ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" березня 2021 р. Справа №914/1933/18

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді (доповідача) Бойко С.М.,

суддів Бонк Т.Б.,

Матущака О.І.,

секретар судового засідання Харів М.Ю.,

явка учасників справи:

від позивача не з`явився;

від відповідача - не з`явився;

розглянув апеляційну скаргу акціонерного товариства «Укртрансгаз», від імені якого діє філія «Управління магістральних газопроводів «Львівтрансгаз» №2501вих-19-267 від 14.03.2019

на рішення Господарського суду Львівської області від 14.02.2019, суддя Синчук М.М., м Львів, повний текст рішення складено 25.02.2019

за первісним позовом акціонерного товариства «Укртрансгаз», м. Київ від імені якого діє філія «Управління магістральних газопроводів «Львівтрансгаз»

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Альфа-Фенікс Інжиніринг» (попередня назва товариство з обмеженою відповідальністю «Р-Інжиніринг»)

про стягнення штрафних санкцій за невиконання умов мирової угоди та договору будівельного підряду в розмірі 385 876, 08 грн.,

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Альфа-Фенікс Інжиніринг» (попередня назва товариство з обмеженою відповідальністю «Р-Інжиніринг»)

до відповідача акціонерного товариства «Укртрансгаз», м. Київ від імені якого діє філія «Управління магістральних газопроводів «Львівтрансгаз»

про стягнення заборгованості згідно договору будівельну підряду від 22.08.2016 за актами виконаних робіт №10, №11, №12

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

17.10.2018 у Господарський суд Львівської області звернулось акціонерне товариство «Укртрансгаз» від імені якого діє філія «Управління магістральних газопроводів «Львівтрансгаз» (далі по тексту АТ «Укртрансгаз») з позовом до товариство з обмеженою відповідальністю «Альфа-Фенікс Інжиніринг» (попередня назва товариство з обмеженою відповідальністю «Р-Інжиніринг») (далі по тексту ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг») про стягнення:

(1)12 358,22 грн. пені в розмірі 0,1%, з яких: 2 855,35 грн. нарахованої з 03.07.2018 по 19.07.2018 за період прострочення виконання будівельних, монтажних та пусконалагоджувальних робіт, які передбачені договором № від 22.08.2016 на суму 167 961,90 грн.; 9 502,87 грн. нарахованої з 20.07.2018 по 08.10.2018 за період прострочення виконання будівельних, монтажних та пусконалагоджувальних робіт, які передбачені договором № від 22.08.2016 на суму 117 319,42 грн.;

(2)373 517,86 грн. штрафу в розмірі 10% від ціни договору, який передбачений п. 18.7 цього ж договору.

Позовні вимоги мотивовані тим, що між сторонами було укладено договір будівельного підряду № від 22.08.2016, на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція котельні компресорної станції Сокаль Волинського ЛВУМГ». У зв`язку з укладенням мирової угоди, затвердженої ухвалою Господарського суду Львівської області від 02.05.2018 у справі №914/267/18, відповідач зобов`язався до 30.06.2018 виконати будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи на суму 609 027, 30 грн. Оскільки у цей строк відповідач обумовлені роботи не виконав, то позивач нарахував штрафні санкції, передбачені п. 18.7 договору та ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України (далі ГК України).

Короткий зміст зустрічного позову.

10.12.2018 в Господарський суд Львівської області звернулось ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг» із зустрічним позовом про стягнення:

(1)491 707, 88 грн. основної заборгованості за договором будівельного підряду № від 22.08.2016, з яких: 441 065,40 грн. - виникла на підставі акту №10 від 29.06.2018 про приймання-передачу виконаних робіт; 19 060,34 грн. - на підставі акту №11 від 20.07.2018 про приймання-передачу виконаних робіт; 31 582,14 грн. - на підставі акту №12 від 20.07.2018 про приймання-передачу виконаних робіт;

(2)3% річних у розмірі 33 733, 15 грн., з яких: 27 442,32 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 2 981 085,41 грн. у період з 30.01.2018 по 22.05.2018 (заборгованість по актах №1-9 про приймання- передачу виконаних робіт); 1 083,97 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 42 406,30 грн. у період з 23.05.2018 по 07.12.2018 (залишкова заборгованість по актах №1-9 про приймання передачу виконаних робіт); 4 749,00 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 441 065,40 грн. у період з 29.07.2018 по 07.12.2018 (заборгованість по акту №10 про приймання передачу виконаних робіт); 457,86 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 50 642,48 грн. у період з 19.08.2018 по 07.12.2018 (заборгованість по актах №11-12 про приймання передачу виконаних робіт);

(3)інфляційні втрати в сумі 104 571,09 грн., з яких: 84 244,85 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 2 981 085,41 грн. у період з 30.01.2018 по 22.05.2018 (заборгованість по актах №1-9 про приймання передачу виконаних робіт); 2 465,93 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 42 406,30 грн. у період з 22.05.2018 по 31.10.2018 (залишкова заборгованість по актах №1-9 про приймання передачу виконаних робіт); 16 020,82 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 441 065,40 грн. у період з 22.05.2018 по 31.10.2018 (заборгованість по акту №10 про приймання передачу виконаних робіт); 1 839,49 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 50 642,48 грн. у період з 22.05.2018 по 31.10.2018 (заборгованість по актах №11-12 про приймання передачу виконаних робіт);

(4)заборгованості за виконання проектних робіт у розмірі 333 119,00 грн.;

(5)компенсації за експертизу проекту в розмірі 5 220,00 грн.

Зустрічний позов обґрунтований тим, що АТ «Укртрансгаз» не в повному обсязі розрахувалось за виконані ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг» роботи на суму 3 582 466,90 грн., які здані останнім на підставі актів №1-12 про приймання-передачу виконаних робіт. Зокрема, позивач за зустрічним позовом визнає, що відповідач оплатив 145 065, 91 грн. за роботи, які виконані згідно з актами №1-4, а також оплату в розмірі 2 938 679,11 грн., здійсненої на виконання мирової угоди, що затверджена ухвалою Господарського суду Львівської області від 02.05.2018 у справі №914/267/18, яка стосується заборгованості за актами №5-9 про приймання-передачу виконаних робіт.

У зв`язку з цим ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг» просить суд стягнути неоплачену заборгованість, яка виникла на підставі актів №10-12 про приймання-передачу виконаних робіт на загальну суму 491 707,88 грн., а також суми 3% річних, інфляційних втрат на підставі ст. 625 ЦК України, які нараховані за прострочення грошових зобов`язаннях по актах №1-12 про приймання-передачу виконаних робіт.

Також, позивач за зустрічним позовом заявив до стягнення вартість додатково оплачених робіт по зміні проектної документації у розмірі 333 119,00 грн. та вартості експертизи робочого проекту в розмірі 5 220,00 грн., які були необхідні для уніфікації проектної документації з пропозицією за якою ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг» визнано переможцем тендеру на закупівлю робіт.

Правовими підставами позову зазначає ст. ст. 509, 525, 526, 546, 612, 625, 630, 837 Цивільного кодексу України та ст. ст. 193, 224, 318 Господарського кодексу України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 14.02.2019 в задоволенні первісних позовних вимог відмовлено повністю. Встановивши, що позивач у особі Волинського ЛВУМГ до 18.06.2018 не допускав на об`єкт працівників відповідача, які неодноразово просили дозволу про допуск, для завершення монтажних на виконання пусконалагоджувальних робіт, суд дійшов до висновку, що відповідач вжив всіх заходів залежних від нього для недопущення господарських правопорушень, яке передбачені п. 18.7 договору та ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України.

Зустрічний позов задоволено частково. Стягнуто з АТ «Укртрансгаз» на користь ТОВ ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг» 491 707,88 грн. заборгованості, 33 342,78 грн. 3% річних, 103 337,86 грн. інфляційних втрат, 9 425,83 грн. судового збору. Встановивши, що позивач виконав, а відповідач отримав роботи за актами №10-12, доказів щодо оплати заборгованості не представив, суд дійшов до висновку про стягнення з відповідача на користь позивача суми основної заборгованості за цими актами та нарахованих з цієї суми 3% річних та інфляційних втрат.

Відмовлено в задоволенні вимог зустрічного позову про стягнення 390,37 грн. - 3% річних та 1 233,23 грн. - інфляційних втрат, з тих підстав, що позивачем розраховано заявлені суми з недотриманням чинного законодавства.

Вимоги зустрічного позову про стягнення 333 119,00 грн. - заборгованості за виконання проектних робіт та 5 220,00 грн. - компенсації за експертизу проекту, суд залишив без задоволення з тих підстав, що уклавши договір про закупівлю, ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг» погодилось зі всіма вимогами тендерної документації, зокрема з необхідністю здійснити та оплатити проектні роботи та їх експертизу за власні кошти, а тому вимоги в цій частині є необґрунтованими.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 11.06.2019 вищезазначене рішення суду першої інстанції залишено без змін, а апеляційну скаргу АТ «Укртрансгаз» №2501вих-19-267 від 14.03.2019 без задоволення. Судовий збір за розгляду апеляційної скарги покладено на скаржника.

Додатковою постановою Західного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 (з урахуванням ухвали Західного апеляційного господарського суду від 01.07.2019 про виправлення описки), стягнуто з АТ «Укртрансгаз» на користь ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг» 21 500,00 грн. понесених витрат на професійну правничу допомогу.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.12.2019 частково задоволено касаційну скаргу АТ «Укртрансгаз». Скасовано постанову Західного апеляційного господарського суду від 11.06.2019 та додаткову постанову Західного апеляційного господарського суду від 25.06.2019. Справу №914/1933/18 направлено на новий розгляд до Західного апеляційного господарського суду.

Вказана постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що:

(1)постанова апеляційного господарського суду не містить жодної відповіді - ані чіткої, ані опосередкованої на ті аргументи, які заявлялись позивачем в апеляційній скарзі, не містить висновків щодо їх відхилення або прийняття, що прямо суперечить вимогам ст. 282 ГПК України та свідчить про те, що судом не було належним чином переглянуто рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку та вказує на передчасне застосування ст.ст. 218, 219 ГК України;

(2)підтримуючи рішення місцевого господарського суду в частині стягнення 3% річних та інфляційних втрат суд апеляційної інстанції не перевірив доводи про те, що частина цих сум стягнута за період з 31.01.2018 по 22.05.2018 тобто у період як до укладення мирової угоди, так і після;

(3)стверджуючи про наявність підстав для нарахування і стягнення 3% річних та інфляційних втрат на суму, визначену умовами мирової угоди, місцевий господарський суд достеменно не з`ясував, чи змінено фактично з укладанням мирової угоди порядок розрахунків за договором підряду, в тому числі з визначенням періодів, за які заявлено стягнення, чи є передбачений умовами мирової угоди графік погашення реструктуризацією відповідного боргу до термінів, визначених нею, та чи поставлено в залежність зобов`язання відповідача зі сплати нарахувань за неналежне виконання умов договору з умовами мирової угоди, затвердженої судом. Зазначеного не встановлено і апеляційним судом.

В порядку ч. 1 ст. 316 ГПК України суд касаційної інстанції надав вказівки, які необхідно дослідити під час нового розгляду справи, а саме: порядок здавання монтажних робіт; виконання та здавання пусконалагоджувальних робіт; перевірити дії підрядника на відповідність цьому порядку; встановити чи було виконано підрядником всі етапи робіт, що передують скликанню комісії; дослідити обставини вжиття підрядником всіх заходів щодо виконання зобов`язання у встановлений мировою угодою строк; наявність неправомірних дій позивача за первісним позовом, які б перешкоджали виконанню відповідачем за первісним позовом свого обов`язку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

АТ «Укртрансгаз» просить скасувати оскаржуване рішення місцевого господарського суду та прийняте нове рішення, яким задоволити позовні вимоги первісного позову та відмовити у задоволенні зустрічного, посилаючись на те, що рішення прийнято на підставі недоведених обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду не відповідають обставинам справи, судом при прийнятті рішення неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що:

1)суд першої інстанції визнав встановленим обставини про те, що відповідач за первісним позовом надсилав позивачу листи №53 від 18.06.2018 (щодо продовження дозволу на виконання монтажних робіт) та №46 від 08.05.2018 (з приводу надання допуску на виконання робіт), незважаючи на те, що такі докази надсилання в матеріалах справи відсутні;

2)висновок місцевого господарського суду про те, що відповідач за первісним позовом завершив монтажні роботи та об`єктивно міг приступити до пусконалагоджувальних робіт не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки не враховано вимоги Державних будівельних норм, якими передбачено порядок здавання монтажних робіт та перехід до виконання пусконалагоджувальних робіт;

3)місцевий господарський суд неправильно застосував до спірних правовідносин ст.ст. 614, 617 ЦК України та ч. 3 ст. 219 ГК України оскільки відповідач за первісним позовом не довів вжиття усіх заходів щодо виконання свого обов`язку у встановлений мировою угодою строк, а також наявності неправомірних дій позивача за первісним позовом, які б перешкоджали виконанню відповідачем за первісним позовом свого обов`язку;

4)суд першої інстанції не врахував, що уклавши мирову угоду, затверджену ухвалою Господарського суду Львівської області від 02.05.2018 у справі №914/267/18, сторони припинили свої взаємокореспондуючі зобов`язання за договором, а тому в порушення ст. 604 ЦК України не було правових підстав застосовувати до спірних правовідносин умови договору щодо строків оплати робіт, після закінчення дії цього;

5)задоволивши позовні вимоги за зустрічним позовом про стягнуння 3% річних у розмірі 27 442,32 грн. (із 33 733,15 грн. заявлених) та інфляційних втрат у розмірі 84 244,85 грн. (із 104 571,09 грн. заявлених), що нараховані з 30.01.2018 по 22.05.2018 за прострочення грошового зобов`язання на суму 2 981 085,41 грн., яка виникла внаслідок несвоєчасної оплати виконаних робіт, що прийняті згідно з актами №5-9, суд першої інстанції не врахував, що ці вимоги були вже були предметом розгляду в межах справи №914/267/18 в межах якої укладено мирову угоду;

6)місцевим господарським судом порушено приписи ст. 180 ГПК України, оскільки без достатніх правових підстав прийняв зустрічну позовну заяву до спільного розгляду з первісною;

7) в порушення ст. 209, 210, 217, 218 ГПК України суд першої інстанції не оголошував та не досліджував докази, подані ТОВ «Р-Інжиніринг», не перевіряв на предмет належності, достовірності та допустимості, не з`ясовувалась думка АТ «Укртрансгаз» з приводу цих доказів.

Узагальнені доводи та заперечення відповідача.

У відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін, яке прийнято з правильним застосуванням норм матеріального права та у відповідності до норм процесуального права.

11.06.2019 на адресу Західного апеляційного господарського суду від позивача за зустрічним позовом надійшло клопотання (а.с.178-179,т.2) про стягнення витрат та професійну правничу допомогу в розмірі 21 500,00 грн. До вказаного клопотання заявник додає: рахунок-фактуру №4/06-1 від 04.06.2019 на оплату послуг у розмірі 21 500,00 грн.; звіт №1 на суму 21 500,00 грн.; договір №17-04/19-1 від 17.04.2019 про надання правової допомоги з додатком №1 до нього; акт №1 від 04.06.2019 про приймання-передачу наданих послуг.

Разом з апеляційною скаргою АТ «Укртрансгаз» заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи копій: витягу зі Стандарту організації України (СОУ) за №49.5-1:2014 «Порядок допуску працівників сервісних філій, сторонніх організацій та відвідувачів для виконання робіт (завдань на об`єктах АТ «Укртрансгаз»; наказу Волинського ЛВУМГ №6 від 04.01.2018 «Про організацію допуску до проведення робіт працівниками спеціалізованої організації»; листа №2501ВХ-18-1396 від 21.06.2018, який адресований АТ «Укртрансгаз» від ТОВ «Р-Інжиніринг»; копія витягу з ДБН В.2.5-20-2001 «Інженерне обладнання будинків і споруд. Зовнішні мережі та споруди. Газопостачання»; акта (форми Ю) б/н, б/д про приймання газообладнання системи газопостачання для проведення комплексного випробування (пуско-налагоджувальних робіт); листа №5 від 11.02.2019, який адресований АТ «Укртрансгаз» від ТОВ «Р-Інжиніринг».

Неможливість подання вищезазначених доказів до суду першої інстанції обґрунтовує тим, що місцевий господарський суд допустив порушення норм процесуального права, належним чином не досліджував доказів та не з`ясовував обставин, а тому представник АТ «Укртрансгаз» не міг передбачити, що саме ці обставини не перевірені та не досліджені під час розгляду справи по суті, будуть покладені в основу оскаржуваного рішення.

В судовому засіданні 17.02.2021 представник апелянта підтримав заявлене клопотання.

Розглянувши вказане клопотання, апеляційний господарський суд відмовив його задоволенні, з огляду на наступне.

Відповідно до частини третьої статті 269 зазначеного Кодексу докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Об`єктивних підстав щодо неможливості подання цього доказу до суду першої інстанції позивачем не подано.

За таких обставин апеляційний господарський суд доходить до висновку, що в порушення статті 269 ГПК України апелянт не довів наявності підстав для прийняття вказаних доказів, оскільки він, як позивач по справі, мав можливість подати ці докази до суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 164 ГПК України позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів).

Отже, не існувало причин, які унеможливлювали подання ним цих доказів до місцевого господарського суду, які об`єктивно не залежали від нього.

З цих підстав суд відмовляє у задоволенні клопотання про долучення додаткових доказів до матеріалів справи.

В судове засідання 03.03.2021 представники сторін не з`явилися, причин неявки не повідомили, хоча належним чином повідомлені про час, дату та місце слухання справи, а тому в силу п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України суд розглядає справу за відсутності учасника справи, що не з`явились.

21.04.2020 на адресу Західного апеляційного господарського суду від АТ «Укртрансгаз» надійшла заява б/н, б/д (а.с.173-175,т.3) про закриття провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України в частині вимог зустрічного позову про стягнення 491 707,88 грн. основної заборгованості. Вказану заяву мотивує тим, що на момент нового розгляду справи в суді апеляційної інстанції, ця сума основного боргу вже сплачена АТ «Укртрансгаз» на користь ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг» у порядку примусового виконання оскаржуваного рішення Господарського суду Львівської області від 14.02.2019 у даній справі.

21.04.2020 на адресу Західного апеляційного господарського суду від АТ «Укртрансгаз» надійшла заява б/н, б/д (а.с.191-192,т.3) про поворот виконання рішення Господарського суду Львівської області від 14.02.2019 у даній справі в частині задоволених вимог зустрічного позову про стягнення з АТ «Укртрансгаз» на користь ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг» 103 337,86 грн. інфляційних втрат та 33 342,78 грн. 3% річних.

Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши доводи і заперечення, які наведені в апеляційній скарзі та відзиві, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню.

Згідно встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин вбачається, що предметом первісного позову є вимога замовника про стягнення з підрядника пені, яка передбачена ч. 2 ст. 231 ГК України, та штрафу, передбаченого договором, у зв`язку з тим, що підрядні роботи, виконання яких було відтерміновано на підставі укладеної між сторонами мирової угоди, затвердженої судом в іншій господарській справі, здані замовнику із порушенням обумовлених строків.

Предметом зустрічного позову є вимога підрядника спрямована до замовника про стягнення суми основної заборгованості й нарахованих 3% річних та інфляційних втрат, які виникли внаслідок неоплати прийнятих без зауважень підрядних робіт, а також вартості додатково оплачених підрядником робіт та послуг, які були необхідні для виконання укладеного між сторонами договору.

При з`ясуванні фактичних підстав первісного та зустрічного позовів, судом апеляційної інстанції встановлено, що замовник у первісному позові пов`язує наявність заборгованості підрядника перед ним із тим, що здача робіт відбулась з порушенням терміну, який був визначений в укладеній між сторонами мировій угоді, що затверджена ухвалою Господарського суду Львівської області від 02.05.2018 у справі №914/267/18, натомість підрядник у зустрічному позові наявність правових підстав для стягнення заявлених ним сум, пов`язує з фактом невиконання замовником свого обов`язку щодо оплати виконаних робіт та послуг.

Таким чином, враховуючи наведене та обов`язкові в силу ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки суду касаційної інстанції, для правильного вирішення спору в даній справі необхідно: (1)встановити характер та зміст робіт, оплати якої вимагає виконавець, тобто у чому саме полягає виконання таких робіт, (2)визначити яким вимогам (критеріям) повинні відповідати ці роботи, тобто з`ясувати, які роботи слід вважати належно виконаними, (3)встановити факт отримання цих робіт замовником та чи це підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, (4)перевірити чи відповідають здані підрядником роботи вимогам (критеріям), які сторони визначили в договорі, (5)на підставі чого встановити чи існує заборгованість замовника перед підрядником щодо оплати виконаних робіт, чи наявні правові підстави для стягнення з нього 3% річних та інфляційних втрат, а також чи наявні правові підстави для стягнення з підрядника на користь замовника пені та штрафу за порушення строків здачі робіт, (6)якщо так, то визначити розмір заборгованості, що підлягає стягненню.

Перевіряючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги, а також з`ясовуючи характер та зміст послуг, оплати якої вимагає виконавець, апеляційним господарським судом встановлено, що між АТ «Укртрансгаз» від імені якого діє Філія «Управління магістральних газопроводів «Львівтрансгаз» (замовник) та ТОВ «Р-Інжиніринг» (зараз найменування ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг») (підрядник) укладено договір будівельного підряду № від 22.08.2016 за умовами п. 2.1, 2.2 якого підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, власними та залученими силами і засобами на свій ризик виконати будівельні, монтажні, пусконалагоджувальні роботи, що передбачені проектно-кошторисною документацією, здійснити випробування змонтованого устаткування, здати об`єкт замовнику в експлуатацію в обумовлені цим договором строк, а замовник передати підряднику будівельний майданчик, проектно-кошторисну документацію, забезпечити фінансування будівництва, прийняти закінчений будівництвом об`єкт.

У цьому договорі сторони обумовили, що: виконання робіт стосується реконструкції котельні компресорної станції Сокаль Волинського ЛВУМГ (п.1); договірна ціна визначається на основі зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва (додаток №3 до договору), є динамічною і складає 3 735 178,62 грн. в т.ч. ПДВ (п.3.1в редакції додаткової угоди №3 від 29.09.2017); строк виконання робіт до 10.10.2017, а строк виконання окремих видів робіт передбачені графіком їх виконання (додаток №4 до договору) (п.4.1 в редакції додаткової угоди №3 від 29.09.2017); цей договір набирає чинності з дати його укладення і діє до 31.12.2017, а в частині розрахунків до повного виконання (п.21.11 у редакції додаткової угоди №2 від 30.06.2017).

Пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України унормовано, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Частиною першою статті 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

За змістом ч. 1, 2 ст. 631 ЦК України, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

Отже, набрання договором чинності є моментом у часі, коли починають діяти права та обов`язки по договору, тобто коли договір (як підстава виникнення правовідносин та письмова форма, в якій зафіксовані умови договору) стає правовідносинами, на виникнення яких було спрямоване волевиявлення сторін.

Таким чином, досягнувши згоди щодо всіх істотних умов сторони уклали договір, внаслідок чого між ними виникли взаємні права та обов`язки, а відповідний договір набрав чинності. Зазначене свідчить про те, що сторони встановили межі здійснення своїх прав та обов`язків за договором.

Відповідно до статей 626, 627, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України, ч. 1 ст. 318 ГК України підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно зі ст. 323 ГК України, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (надалі - Загальні умови), які є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників) (п. 2 Загальних умов).

Отже, договірні відносини, що склалися між сторонами, за своєю правовою природою є такими, що випливають із договору будівельного підряду, укладення та виконання якого регулюється нормами Цивільного кодексу України (далі ЦК України), Господарського кодексу України (далі ГК України).

Згідно з частинами 1, 3 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

За змістом статей 525, 526 цього Кодексу одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Пунктом 15.1 договору підряду передбачено, що здача-приймання робіт після закінчення будівництва об`єкта здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформляється актом здачі об`єкта. Порядок і черговість здачі об`єкту, обов`язки сторін визначаються Особливими умовами. З моменту підписання акта здачі об`єкта замовник відповідає за його збереження.

Згідно ч. 4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом про виконані роботи, підписаним обома сторонами, що є підставою для проведення остаточних розрахунків між ними. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Акти виконаних робіт, згідно ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", є первинними документами, які містять відомості про господарську операцію та підтверджують її здійснення. Відповідно до ч. 1 ст. 9 даного Закону, такі акти є підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій та повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

На виконання умов цього договору підрядник виконав роботи на суму 2 981 085,41 грн., які прийняті замовником, про що складені та підписані сторонами акти приймання-передачі виконаних робіт за №1-9. Наведене встановлено в межах справи №914/267/18 за позовом ТОВ «Р-Інжиніринг» (зараз найменування ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг») про стягнення з АТ «Укртрансгаз» заборгованості на суму 2 984 515,70 грн., яка завершена укладенням мирової угоди, затвердженої ухвалою Господарського суду Львівської області від 02.05.2018 у справі №914/267/18 (а.с.73-78,т.1).

Сторони, укладаючи мирову угоду дійшли згоди, що: замовник визнає свою заборгованість перед підрядником в сумі 2 981 085,41 грн. та підтверджується актами приймання-передачі виконаних робіт за №1-9 (п.1); підрядник погоджується відтермінувати замовнику сплату цієї заборгованості наступним чином: 1 000 000,00 грн. до 08.05.2018, 1 000 000,00 грн. до 15.05.2018, 981 085,41 грн. до 31.05.2018 (п.2,3); підрядник визнає, що ним не виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи на суму 609 027,30 грн., однак він зобов`язується виконати їх у термін до 30.06.2018 на умовах, передбачених договором будівельного підряду № від 22.08.2016 (п.4); підрядник звільняється від сплати штрафних санкцій, передбачених п. 18 договору будівельного підряду № від 22.08.2016, у разі виконання залишку невиконаних ним робіт у термін до 30.06.2018 (п.7).

Окрім того, після укладення мирової угоди сторони підписали акт №10 від 29.06.2018 про приймання-передачу виконаних робіт на суму 441 065,40 грн.(а.с.56-59,т.1), акт №11 від 20.07.2018 про приймання-передачу виконаних робіт на суму 19 060,34 грн.(а.с.60-66,т.1), акт №12 від 20.07.2018 про приймання-передачу виконаних робіт на суму 31 582,14 грн. (а.с.67-71,т.1), а загалом по цих актах на суму 491 707,88 грн. (стягнення якої є однією з вимог зустрічного позову в даній справі).

З наведеного вбачається, що загальна вартість робіт, які виконав підрядник становить 3 617 859,20 грн., з яких: 3 126 151,32 грн. за актами №1-9 та 491 707,88 грн. за актами №10-12.

Згідно п. 98 Загальних умов, оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт.

Відповідно до п. 5.1 договору, оплату за виконані роботи, які фінансуються за рахунок власних коштів і передбачені цим договором, замовник проводить на підставі актів приймання-передачі виконаних робіт (за формами № КБ-3, № КБ-2в) шляхом перерахування грошових коштів на розрахункові рахунки підрядника або іншими не забороненими чинним законодавством України способами. Якщо у звітному періоді був виконаний монтаж обладнання, підрядник разом з актами приймання-передачі виконаних робіт (за формами № КБ-3, № КБ-2в) надає замовнику відомість змонтованого обладнання.

У даній справі підрядник визнає (а.с.123-124,т.1), що АТ «Укртрансгаз» виконало свої грошові зобов`язання за договором у загальній сумі 3 083 745,02 грн., з яких: 145 065,91 грн. грошові кошти, які сплачені замовником за прийняті ним роботи на підставі актів приймання-передачі виконаних робіт за №1-4, та 2 938 679,11 грн. грошові кошти, які сплачені замовником за прийняті ним роботи на підставі актів приймання-передачі виконаних робіт за №5-9 на виконання мирової угоди.

Суд не має обґрунтованих підстав вважати ці обставини недостовірними, оскільки при поданні зустрічного позову в даній справі вимоги щодо зазначеної суми не заявлялись, поведінка підрядника не є взаємосуперечливою, а тому в силу ч. 1 ст. 75 ГПК України ці обставини не підлягають доказуванню.

Таким чином із загальної договірної ціни 3 735 178,62 грн., що визначено п. 3.1 договору в редакції додаткової угоди №3 від 29.09.2017, підрядник згідно з актами №1-12 виконав роботи на загальну суму 3 617 859,20 грн., з яких, в свою чергу, замовником оплачено лише 3 083 745,02 грн., що не заперечується сторонами.

Отже, станом на момент пред`явлення первісного позову в даній справі (17.10.2018), а також зустрічного (10.12.2018) підрядником не виконано робіт на суму 117 319,42 грн. (3 735 178,62 грн. - 3 617 859,20 грн.), а заборгованість замовника перед підрядником за виконані ним роботи складала 534 114,18 грн., з яких: 42 406,30 грн., які замовник не сплатив на виконання мирової угоди та 491 707,88 грн., які не сплачені за виконані підрядником роботи по актах №10-12, що є предметом зустрічного позову в даній справі.

Той факт, що підрядник виконав не всю кількість та вартість робіт, яка обумовлювалась договором, також вбачається з порівняльного аналізу (кожного окремо та їх взаємний зв`язок у сукупності) договірної ціни (а.с.50-51,т.1), зведеного кошторису (а.с.52-53,т.1), графіку виконання робіт (54-55,т.1) та актів №1-12 про приймання передачу виконаних робіт (а.с.56-71,т.1).

Тобто в даному випадку має місце взаємокореспондуюче, часткове невиконання сторонами своїх обов`язків за договором підряду (підрядник недовиконав роботи, які були передбачені договором, а замовник не повністю оплатив виконані підрядником роботи).

За змістом статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (стаття 610 цього Кодексу).

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Оскільки у первісному позові замовник пов`язує наявність заборгованості підрядника перед ним із тим, що здача робіт за актами №11-12 відбулась з порушенням терміну, який був визначений в укладеній між сторонами мировій угоді, що затверджена ухвалою Господарського суду Львівської області від 02.05.2018 у справі №914/267/18, то матеріалами справи підтверджено, що зазначені акти №11 та №12 підписані 20.07.2018, тобто з простроченням на 20 календарних днів, оскільки згідно з п. 4 мирової угоди ці роботи мали бути здані 30.06.2018.

Окрім того, судом встановлено, що на момент пред`явлення первісного позову (17.10.2018) підрядником не виконано роботи на суму 117 319,42 грн., а тому починаючи з 01.07.2018 підрядник прострочив виконання свого обов`язку своєчасно здати роботи за договором.

Разом з тим, встановивши, що замовник у особі Волинського ЛВУМГ до 18.06.2018 не допускав на об`єкт працівників підрядника, які неодноразово просили дозволу про допуск, для завершення монтажних на виконання пусконалагоджувальних робіт, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що відповідач вжив всіх заходів залежних від нього для недопущення порушення договору.

Апеляційний господарський суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки він не відповідає встановленим обставинам по справі та спростовується наступним.

На виконання вказівок касаційного господарського суду з`ясовано, що допуск працівників підрядних організацій на об`єктах АТ «Укртрансгаз» здійснюється у порядку, передбаченому Стандартом Організації України №49.5-1:2014 «Порядок допуску працівників сервісних філій, сторонніх організацій та відвідувачів для виконання робіт (завдань) на об`єктах АТ «Укртрансгаз», який є загальнодоступним, за змістом п. 6.1, 6.2 якого сторонні організації, які планують виконувати роботи подають на ім`я головного інженера виробничого управління філії Товариства заявку із визначенням видів робіт, до якої додається наказ сторонньої організації на виконання робіт, а також копія дозволу Держпраці. За відсутності зауважень до поданих документів, керівник виробничої служби готує проект розпорядження, що дозволяє виконання робіт, та подає цей проект на підпис головному інженеру виробничого управління філії товариства.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про стандартизацію» залежно від рівня суб`єкта стандартизації, що приймає нормативні документи, вони поділяються на: національні стандарти та кодекси усталеної практики, прийняті національним органом стандартизації; стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови, прийняті підприємствами, установами та організаціями, що здійснюють стандартизацію.

Отже, твердження підрядника про звернення до замовника щодо надання дозволу на допуск до об`єкта будівництва в інший спосіб (в т.ч. листуванням) не вважається належним, а тому висновки суду першої інстанції про неодноразові звернення підрядника до замовника, не відповідають вимогам, які сторони погодили між собою.

Апеляційний господарський суд відхиляє покликання підрядника на листи №53 від 18.06.2018 (щодо продовження дозволу на виконання монтажних робіт) (а.с.101,т.1) та №46 від 08.05.2018, №61 від 12.07.2018 (з приводу надання допуску на виконання робіт) (а.с.102-103,т.1), оскільки в матеріалах справи не містяться докази, які б підтверджували факт надсилання цих листів замовнику, який заперечує їх отримання.

Висновок місцевого господарського суду про завершення монтажних робіт та можливості переходу до пусконалагоджувальних робіт також не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки не взято до уваги вимоги Державних будівельних норм, якими передбачено порядок здавання монтажних робіт, виконання та здавання пусконалагоджувальних робіт.

Апеляційним господарським судом з`ясовано, що для пуску газу на об`єкти систем газопостачання складається акт приймання в експлуатацію об`єктів систем газопостачання та акти згідно з вимогами ДБН В.2.5-20-2001 «Газопостачання», затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України №101 від 23.04.2001.

Перед заповненням резервуарів, газопроводів ЗВГ, пуском котелень та інших агрегатів та установок має бути забезпечено приймання обладнання для комплексного випробовування, введення в дію автоматичних засобів контролю і управління, протиаварійних і протипожежних засобів (п.п. 4.3, 4.5 Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №285 від 15.05.2015).

Державними будівельними нормами України, зокрема ДБН В.2.5-20-2001 «Інженерне обладнання будинків і споруд. Зовнішні мережі та споруди. Газопостачання» врегульовано питання щодо здачі монтажних робіт та переходу до пусконалагоджувальних робіт на об`єктах газопостачання. Відповідно до п. 23.19 цього ДБН, приймання закінченого будівництвом об`єкта системи газопостачання виконується згідно з додатками Щ, Ю.

Додаток Ю (обов`язковий) це акт приймання газообладнання для проведення комплексного випробування (пусконалагоджувальних робіт). Без його оформлення у встановленому порядку, зокрема, за формою, наведеною в ДБН, неможливо здійснити перехід до пусконалагоджувальних робіт на об`єкті.

Лише після оформлення додатка Ю можливий розгляд комісією питання щодо пуску газу на об`єкт.

В матеріалах справи вказаний документ відсутній, а тому наявність наказу №4/332 від 15.08.2018 (а.с.109,т.1), яким призначено склад комісії на проведення пусконалагоджувальних робіт, не є беззаперечним свідченням (підтвердженням) готовності об`єкта до пусконалагоджувальних робіт, а отже відсутня вина замовника у неможливості виконання пусконалагоджувальних робіт, так як відповідач зобов`язаний був здійснити у межах строків, визначених мировою угодою, увесь комплекс робіт. Прострочення ним виконання монтажних робіт призвело до порушення строків здачі об`єкта в експлуатацію.

Таким чином, обґрунтованими є довід апелянта про те, що місцевий господарський суд неправильно застосував до спірних правовідносин ст.ст. 614, 617 ЦК України та ч. 3 ст. 219 ГК України оскільки підрядник не довів вжиття усіх заходів щодо виконання свого обов`язку у встановлений мировою угодою строк, а також наявності неправомірних дій замовника, які б перешкоджали виконанню підрядником свого обов`язку.

Пунктом 18.7 договору передбачено, що за порушення підрядником строків виконання зобов`язання за цим договором, він виплачує замовнику неустойку в розмірі визначеному абз. 3 п. 2 ст. 231 ГК України, окрім того, за прострочення понад тридцять днів підрядник сплачує штраф у розмірі 10% від суми договору.

За частиною першою статті 230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Господарське правопорушення може полягати як у порушенні нормативно встановлених правил здійснення господарської діяльності, так і у порушенні договірних зобов`язань. Господарсько-правова відповідальність за порушення договірних зобов`язань також поділяється на встановлену законом і договірну. Необхідною умовою застосування такої відповідальності є визначення у законі чи у договорі управненої та зобов`язаної сторони, виду правопорушення, за вчинення якого застосовується відповідальність, штрафні санкції і конкретний їх розмір.

Відповідно до ч. 2 ст. 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Так, частина друга статті 231 ГК України визначає уніфікований розмір штрафних санкцій за певні види правопорушень (порушення вимог щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг), порушення строків виконання негрошового зобов`язання) у господарському зобов`язанні, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, якщо інше не передбачено законом або договором.

Апеляційним господарським судом встановлено, що замовник у первісному позові заявив до стягнення 12 358,22 грн. пені в розмірі 0,1%, з яких: 2 855,35 грн. нарахованої з 03.07.2018 по 19.07.2018 за період прострочення виконання будівельних, монтажних та пусконалагоджувальних робіт, які передбачені договором № від 22.08.2016 на суму 167 961,90 грн.; 9 502,87 грн. нарахованої з 20.07.2018 по 08.10.2018 за період прострочення виконання будівельних, монтажних та пусконалагоджувальних робіт, які передбачені договором № від 22.08.2016 на суму 117 319,42 грн.

Здійснивши перерахунок заявленого до стягнення розміру пені у відповідності до вимог законодавства, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про їх обґрунтованість, а тому такі помилково не були стягнуті місцевим господарським судом.

Частиною четвертою статті 231 Господарського кодексу України передбачено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

В цій нормі законодавець передбачає застосування штрафних санкцій, у разі якщо їх розмір законом не визначено, у розмірі, визначеному умовами господарського договору, а також надає сторонам право встановлювати різні способи визначення штрафних санкцій, - у відсотковому відношенні до суми зобов`язання (виконаної чи невиконаної його частини) або у певній визначеній грошовій сумі, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Аналогічна правова позиція викладена в пункті 6.26 постанови Великої Палати Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №904/4156/18, яка враховується апеляційним господарським судом відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України.

Отже, виходячи з ч. 4 ст. 231 ГК України та змісту п. 18.7 договору, апеляційний господарський суд доходить до висновку, що зобов`язання підрядника сплатити замовнику 10% від ціни договору за прострочення понад 30 днів за своєю правовою природою є штрафом, а тому суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про відсутність підстав для стягнення 373 517,86 грн. штрафу в розмірі 10% від ціни договору, яка становить 3 735 178,62 грн. в т.ч. ПДВ, що визначено п.3.1довгору в редакції додаткової угоди №3 від 29.09.2017.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що стягнення заявлених у первісному позові сум узгоджується з пунктом 7 мирової угоди, яку затверджено ухвалою Господарського суду Львівської області від 02.05.2018 у справі №914/267/18 за змістом якої підрядник звільняється від сплати штрафних санкцій, передбачених п. 18 договору будівельного підряду № від 22.08.2016, у разі виконання залишку невиконаних ним робіт у термін до 30.06.2018.

Враховуючи вищезазначене, рішення господарського суду в частині відмови в задоволенні первісного позову підлягає скасуванню з прийняттям нового про задоволення позову.

Що стосується зустрічного позову, то наявність правових підстав для стягнення 491 707, 88 грн. основної заборгованості за договором будівельного підряду № від 22.08.2016, з яких: 441 065,40 грн. - виникла на підставі акту №10 від 29.06.2018 про приймання-передачу виконаних робіт; 19 060,34 грн. - виникла на підставі акту №11 від 20.07.2018 про приймання-передачу виконаних робіт; 31 582,14 грн. - виникла на підставі акту №12 від 20.07.2018 про приймання-передачу виконаних робіт, підрядник пов`язує з невиконанням замовником свого обов`язку щодо оплати робіт за цими актами.

Згідно п.5.2 договору оплата за виконані роботи проводиться протягом 30 календарних днів після підписання актів приймання-передачі виконаних робіт (за формами № КБ-3, № КБ-2в).

У відповідності до п. 5.4 договору своєчасне ненадання підрядником податкової накладної/розрахунку коригування, або її оформлення з порушенням порядку заповнення, встановленого ПКУ, або надання податкової накладної з порушенням вимог щодо електронного підпису уповноваженої особи, яка її підписала, або не підтвердження реєстрації податкової накладної в ЄРПП у строки, передбачені ПКУ, ненадання копії квитанції зазначеної в абз.2 п.5.3 цього договору, є відкладальною обставиною для настання обов`язку замовника щодо здійснення оплати за цим договором до моменту одержання замовником таких документів та інформації.

Судами встановлено, що податкові накладні були зареєстровані у відповідності до умов договору у встановлені терміни.

Як вбачається із матеріалів справи, акт №10 прийняття виконаних робіт від 29.06.2018 на суму 441 065,40 грн. було підписано 29.06.2018 і відповідно обов`язок оплати виходячи з умов договору, по ньому настав з 29.07.2018, акт №11 на суму 19 060,34 грн. та акт №12 на суму 31 582,14 грн. прийняття виконаних робіт від 20.07.2018 були підписані 20.07.2018 і відповідно обов`язок оплати виходячи з умов договору настав з 19.08.2018.

Виходячи з наведеного правильними є висновки суду першої інстанції про те, що замовник не здійснив оплату за виконані ним роботи по акту №10 в сумі 441 065,40 грн. з 29.07.2018 та за виконані роботи по актах №11,12 в сумі 50 642,48 грн. з 19.08.2018, а загалом 491 707, 88 грн., стягнення яких обґрунтовано задоволено судом першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Сплата трьох процентів річних від простроченої суми (якщо інший їх розмір не встановлений договором або законом), так само як й інфляційні нарахування, не мають характеру штрафних санкцій і є способом захисту майнового права та інтересу кредитора шляхом отримання від боржника компенсації (плати) за користування ним коштами, належними до сплати кредиторові.

У зустрічному позові підрядник заявив до стягнення 33 733, 15 грн. - 3% річних, з яких: 27 442,32 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 2 981 085,41 грн. у період з 30.01.2018 по 22.05.2018 (заборгованість по актах №1-9 про приймання передачу виконаних робіт); 1 083,97 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 42 406,30 грн. у період з 23.05.2018 по 07.12.2018 (залишкова заборгованість по актах №1-9 про приймання передачу виконаних робіт); 4 749,00 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 441 065,40 грн. у період з 29.07.2018 по 07.12.2018 (заборгованість по акту №10 про приймання передачу виконаних робіт); 457,86 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 50 642,48 грн. у період з 19.08.2018 по 07.12.2018 (заборгованість по актах №11-12 про приймання передачу виконаних робіт).

Здійснивши перерахунок заявленого до стягнення розміру 3% річних у відповідності до вимог законодавства, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано стягнув 3% річних в розмірі 5 206,86 грн., з яких: 4 749,00 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 441 065,40 грн. у період з 29.07.2018 по 07.12.2018 (заборгованість по акту №10 про приймання передачу виконаних робіт); 457,86 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 50 642,48 грн. у період з 19.08.2018 по 07.12.2018 (заборгованість по актах №11-12 про приймання передачу виконаних робіт). Також, суд першої інстанції правильно відмовив у стягненні 390,37 грн. 3% річних.

Натомість суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність правових підстав для стягнення решти заявлених сум 3% річних на загальну суму 28 135,92 грн., оскільки вони стосуються прострочення грошових зобов`язань в сумі 2 981 085,41 грн. у період з 30.01.2018 по 22.05.2018 (заборгованість по актах №1-9 про приймання передачу виконаних робіт) та в сумі 42 406,30 грн. у період з 23.05.2018 по 07.12.2018 (залишкова заборгованість по актах №1-9 про приймання передачу виконаних робіт), які були предметом розгляду в межах справи №914/267/18 з приводу якої укладено мирову угоду.

З цих підстав правильними є доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції задоволив частину вимог зустрічного позову про стягнення 3% річних, які не були предметом розгляду в даній справі, однак вже розглядались в межах іншої справи №914/267/18.

Щодо інфляційних нарахувань, то інфляційні нарахування на суму боргу, сплата яких передбачена частиною другою статті 625 ЦК України, не є штрафною санкцією, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті.

Зазначені нарахування здійснюються окремо за кожен період часу, протягом якого діяв відповідний індекс інфляції, а одержані таким чином результати підсумовуються за весь час прострочення виконання грошового зобов`язання.

Згідно з Законом України "Про індексацію грошових доходів населення" індекс споживчих цін (індекс інфляції) обчислюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях. На даний час індекс інфляції розраховується Державною службою статистики України і щомісячно публікується, зокрема, в газеті "Урядовий кур`єр". Отже, повідомлені друкованими засобами масової інформації з посиланням на зазначений державний орган відповідні показники згідно з статтями 17, 18 Закону України "Про інформацію" є офіційними і можуть використовуватися господарським судом і учасниками судового процесу для визначення суми боргу.

Індекс інфляції - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, і його найменший період визначення складає місяць.

Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Сума боргу, яка сплачується з 1 по 15 день відповідного місяця, індексується з урахуванням цього місяця, а якщо сума боргу сплачується з 16 по 31 день місяця, розрахунок починається з наступного місяця. Аналогічно, якщо погашення заборгованості здійснено з 1 по 15 день відповідного місяця, інфляційні втрати розраховуються без врахування цього місяця, а якщо з 16 по 31 день місяця, то інфляційні втрати розраховуються з урахуванням цього місяця.

День фактичної сплати суми заборгованості не включається в період часу, за який здійснюється стягнення інфляційних нарахувань.

У зустрічному позову підрядник заявив до стягнення 104 571,09 грн. інфляційних втрат, з яких: 84 244,85 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 2 981 085,41 грн. у період з 30.01.2018 по 22.05.2018 (заборгованість по актах №1-9 про приймання передачу виконаних робіт); 2 465,93 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 42 406,30 грн. у період з 22.05.2018 по 31.10.2018 (залишкова заборгованість по актах №1-9 про приймання передачу виконаних робіт); 16 020,82 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 441 065,40 грн. у період з 22.05.2018 по 31.10.2018 (заборгованість по акту №10 про приймання передачу виконаних робіт); 1 839,49 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 50 642,48 грн. у період з 22.05.2018 по 31.10.2018 (заборгованість по актах №11-12 про приймання передачу виконаних робіт).

Здійснивши перерахунок заявлених до стягнення інфляційних втрат у відповідності до вимог законодавства, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про наявність правових підстав для стягнення 17 860,31 грн., з яких:16 020,82 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 441 065,40 грн. у період з 22.05.2018 по 31.10.2018 (заборгованість по акту №10 про приймання передачу виконаних робіт); 1 839,49 грн. - за прострочення грошового зобов`язання в сумі 50 642,48 грн. у період з 22.05.2018 по 31.10.2018 (заборгованість по актах №11-12 про приймання передачу виконаних робіт).

Також, суд першої інстанції правильно відмовив у стягненні інфляційних втрат у розмірі 1 233,23 грн.

Натомість суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність правових підстав для стягнення решти заявлених сум інфляційних втрат на загальну суму 85 477,55 грн., оскільки вони стосуються прострочення грошових зобов`язань в сумі 2 981 085,41 грн. у період з 30.01.2018 по 22.05.2018 (заборгованість по актах №1-9 про приймання передачу виконаних робіт) та в сумі 42 406,30 грн. у період з 22.05.2018 по 31.10.2018 (залишкова заборгованість по актах №1-9 про приймання передачу виконаних робіт), які були предметом розгляду в межах справи №914/267/18 з приводу якої укладено мирову угоду.

З цих підстав правильними є доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції задоволив частину вимог зустрічного позову про стягнення інфляційних втрат, які не були предметом розгляду в даній справі, однак вже розглядались в межах іншої справи №914/267/18.

Апеляційний господарський суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції в порушення ст. 604 ЦК України безпідставно застосував умови договору щодо порядку та строків розрахунків після його закінчення в частині строків оплати за актами приймання-передачі виконаних робіт, в той час як мировою угодою ці умови не визначались, з огляду на наступне.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 604 ЦК України зобов`язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов`язання новим зобов`язанням між тими ж сторонами (новація).

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ст. 509 ЦК України).

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Отже, виходячи зі змісту вищенаведених норм, новація - це угода про заміну первісного зобов`язання новим зобов`язанням між тими ж самими сторонами. Юридичною підставою для зобов`язання, що виникає при новації, є домовленість сторін попередньої угоди про припинення первісного зобов`язання та про виникнення нового, яке за своїм змістом відрізняється від попереднього.

Застосування новації як способу припинення зобов`язань допускається виключно за наявності таких ознак: взаємна згода сторін про припинення дії попереднього зобов`язання та щодо умов нового зобов`язання; наявності умов про припинення попереднього зобов`язання; припинення всіх додаткових зобов`язань; виникнення між тими ж особами нового зобов`язання, яке, як правило, містить умову про інший предмет чи спосіб виконання. Характерною ознакою новації є не зміна частини первісного зобов`язання, а укладення між тими ж сторонами нового зобов`язання (наведена правова позиція викладена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 21.05.2019 у справі № 916/2889/13 та від 25.11.2020 у справі №921/301/17-г/11).

Крім того, Верховним Судом України у постанові від 09.09.2014 по справі №5011-1/1043-2012-42/528-2012 (3-105гс14) було висловлено правову позицію про те, що характерним для новації є саме укладення нового зобов`язання, а не зміна його частини, що є підставою для припинення попереднього зобов`язання, при цьому, нове зобов`язання укладається між тими ж сторонами.

На відміну від звичайного договору, мирова угода укладається в процесі розгляду справи у господарському суді у формі та на умовах, передбачених процесуальним законодавством; підлягає затвердженню господарським судом; припиняє процесуально-правові відносини сторін; якщо мирова угода не виконується добровільно, вона виконується в порядку, встановленому для виконання судового рішення. Тобто мирова угода не є договором у цивільному/господарському-правовому розумінні, оскільки порядок її укладення та затвердження регламентовано положеннями ГПК України, проте вона має на меті припинення спору на умовах, погоджених сторонами та затверджених судом (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №904/8731/17 і від 20.06.2018 у справі №913/869/14).

Отже, мирова угода, яка затверджено ухвалою Господарського суду Львівської області від 02.05.2018 у справі №914/267/18, не є новацією в розумінні статті 604 ЦК України, оскільки за її умовами зобов`язання замовника за договором підряду не було замінено на будь-яке інше (нове) зобов`язання (поставка товару, надання послуг), умов про припинення первісного зобов`язання, що виникло за вказаним договором мирова угода не містить, а зміна порядку і строку виконання такого зобов`язання, встановлення порядку погашення заборгованості не може вважатися новацією в розумінні вищевказаної норми (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.05.2018 у справі №921/412/17-г/7).

Щодо вимоги підрядника (позивача за зустрічним позовом) про стягнення вартості проектних робіт в розмірі 333 119,00 грн та вартості експертизи в розмірі 5 220,00 грн, судом першої інстанції встановлено, що договір № укладено відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» внаслідок оголошення процедури закупівлі за предметом «Реконструкція котельні компресорної станції Сокаль Волинського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів (Будівельні роботи)». Код ЄЗС 021:2015-45000000-7. Оприлюднення процедури закупівлі здійснювалось на офіційному загальнодержавному веб-порталі «Державні закупівлі» (номер оголошення - 159441).

21.03.2016 замовником - філією УМГ «Львівтрансгаз» ПАТ «Укртрансгаз» - затверджено документацію конкурсних торгів по даному предмету закупівлі. Додатком №1 до документації конкурсних торгів є «Технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі», які визначають технічні характеристики об`єкта, встановлюють чіткий та конкретний перелік робіт та обладнання, які є предметом договору про закупівлю. Зокрема, даним додатком (арк. 21-28 документації конкурсних торгів) передбачено конкретні моделі обладнання, яке повинно бути встановлено на об`єкті. Аркуш 29 документації конкурсних торгів містить застереження про те, що «запропоновані учасником роботи повинні відповідати вимогам проектно-конструкторської, виконавчої, виробничої, монтажної документації на існуючі об`єкти».

Окрім того, за результатами запитів учасників закупівлі замовником зроблено наступне роз`яснення до предмету закупівлі «Враховуючи норми Закону України «Про здійснення державних закупівель» та специфіку робіт по предмету закупівлі, учасник, який надає еквівалент предмету закупівлі зобов`язаний за власні кошти та власними силами в місячний строк забезпечити коригування проектної документації, проходження державної експертизи та затвердження проектної документації у встановленому порядку», у зв`язку з чим строк подання та розкриття пропозицій було перенесено на більш пізній термін, зокрема на 23.06.2016. Дане роз`яснення було повідомлено усім учасникам процедури закупівлі.

Отже, до моменту розкриття пропозицій учасників та до моменту укладання договору, переможцю торгів - підряднику - було відомо про те, що у разі проведення коригування проекту по даному об`єкту з урахуванням обладнання, яке запропоновано ним, оплата проекту державної експертизи проводиться за власні кошти.

Вказане підтверджується, зокрема, листом №107 від 21.06.2016 «Про еквівалент предмету закупівлі та його технічні та якісні характеристики», що надійшов на адресу УМГ «Львівтрансгаз» у складі тендерної пропозиції учасника - підряднику, у якому позивач за зустрічним позовом гарантує забезпечення коригування проектної документації, проходження державної експертизи та затвердження проектної документації в установленому порядку в місячний термін за власний кошт. Уклавши договір про закупівлю, підрядник погодився з усіма вимогами тендерної документації, зокрема з необхідністю здійснити та оплатити проектні роботи та їх експертизу за власні кошти.

Таким чином, правильним є висновок суду першої інстанції, що вимоги підрядника в частині стягнення з АТ Укртрансгаз, від імені якого діє філія Управління магістральних газопроводів Львівтрансгаз вартості проектних робіт в розмірі 333 119,00 грн. та вартості експертизи в розмірі 5 220,00 грн., є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Апеляційний господарський суд погоджується, що місцевим господарським судом порушено приписи ст. 180 ГПК України, оскільки без достатніх правових підстав прийнято зустрічну позовну заяву до спільного розгляду з первісною, однак зазначене не є обов`язковою підставою для скасування судового рішення.

Що стосується заяви АТ «Укртрансгаз» б/н, б/д (а.с.173-175,т.3) про закриття провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України в частині вимог зустрічного позову про стягнення 491 707,88 грн. основної заборгованості, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Покликаючись у своїй заяві про закриття провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України у зв`язку з відсутністю предмета спору, АТ «Укртрансгаз» стверджує погашення суми основного боргу за зустрічним позовом відбулось порядку примусового виконання рішення Господарського суду Львівської області від 14.02.2019 у даній справі, яке є об`єктом апеляційного перегляду.

Отже, ці обставини не існували на момент розгляду справи в суді першої інстанції, не розглядались цим судом, а відтак і не вирішувались ним.

Частиною першою статті 24 ГПК України визначено, що усі справи, що підлягають вирішенню в порядку господарського судочинства, розглядаються місцевими господарськими судами як судами першої інстанції, крім справ, визначених частинами другою та третьою цієї статті.

За змістом ч. 1 ст. 25 ГПК України апеляційні господарські суди переглядають в апеляційному порядку судові рішення місцевих господарських судів, які знаходяться у межах відповідного апеляційного округу (території, на яку поширюються повноваження відповідного апеляційного господарського суду).

Отже, господарські суди першої інстанції здійснюють вирішення справ шляхом їх розгляду за наслідками якого приймаються судові рішення, а апеляційні господарські суди здійснюють лише функцію перегляду (ревізування) судових рішень, які прийняті місцевими господарськими судами.

Передбачене статтею 55 Конституції, статтею 4 ГПК України право особи на звернення до суду може бути реалізоване у визначеному процесуальним законом порядку, оскільки воно зумовлене дотриманням процесуальної форми, передбаченої для цього чинним законодавством, а також встановленими ним передумовами для звернення до суду, в тому числі додержання правил юрисдикції у господарських судах.

Наведений вище порядок та структура розгляду і перегляду судових рішень відповідає принципу інстанційності будь-якого судового розгляду, дотримання якого гарантується положеннями п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України за змістом якої забезпечується право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Натомість порушення принципу інстанційності, зокрема шляхом звернення до апеляційної суду без попереднього звернення до суду першої інстанції, призведе до звуження обсягу конституційного права особи на апеляційне оскарження та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження, через обмежену кількість судових інстанцій, які визначені чинним законодавством.

Зважаючи на вищезазначене, апеляційний господарський суд відмовляє у здоволенні даної заяви АТ «Укртрансгаз».

Що стосується заяви АТ «Укртрансгаз» б/н, б/д (а.с.191-192,т.3) про поворот виконання рішення Господарського суду Львівської області від 14.02.2019 у даній справі в частині задоволених вимог зустрічного позову про стягнення з АТ «Укртрансгаз» на користь ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг» 103 337,86 грн. інфляційних втрат та 33 342,78 грн. 3% річних, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Поворот виконання рішення - це процесуальна форма захисту прав боржника. Воно можливе лише після набрання судовим рішенням законної сили. Його суть - у поверненні стягувачем боржнику всього одержаного за скасованим рішенням.

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 02 листопада 2011 року № 3-рп/2011 поворот виконання рішення - це процесуальна гарантія захисту прав особи, яка полягає у поверненні сторін виконавчого провадження в попереднє становище через скасування правової підстави для виконання рішення. Інститут повороту виконання рішення спрямований на поновлення прав особи, порушених виконанням скасованого (зміненого) рішення, та є способом захисту цих прав.

За приписами ч. 2 ст. 333 Господарського процесуального кодексу України встановлено, якщо рішення після його виконання скасовано і справу повернуто на новий розгляд, суд, ухвалюючи рішення, вирішує питання про поворот виконання, якщо при новому розгляді справи він: 1) закриває провадження у справі; 2) залишає позов без розгляду; 3) відмовляє в позові повністю; 4) задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі.

Отже, поворот виконання рішення, якщо цього вимагає відповідач (у даному випадку за зустрічним позовом), можливий у будь-якому випадку, незалежно від того, в якому порядку (апеляційному, касаційному чи за нововиявленими або виключними обставинами) скасовано судове рішення.

Судом встановлено, що рішенням Господарського суду Львівської області від 14.02.2019, яким частково задоволено зустрічний позов та стягнуто з АТ «Укртрансгаз» на користь ТОВ ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг» 491 707,88 грн. заборгованості, 33 342,78 грн. 3% річних, 103 337,86 грн. інфляційних втрат, 9 425,83 грн. судового збору, виконане в повному обсязі до цього апеляційного перегляду, яким вказане рішення скасовано в частині вимог зустрічного позову про стягнення 28 135,92 грн. 3% річних та 85 477,55 грн. інфляційних втрат.

Пунктом 6 статті 333 ГПК України унормовано, що до заяви про поворот виконання рішення шляхом повернення стягнутих грошових сум, майна або його вартості додається документ, який підтверджує те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку або майно вилучено державним або приватним виконавцем.

Отже, у справі, що розглядається, документально підтверджено, що позивач за зустрічним позовом отримав від відповідача грошові кошти в розмірі стягнення 113 613,47 грн. (28 135,92 грн.+ 85 477,55 грн.) за рішенням Господарського суду Львівської області від 14.02.2019 у справі №914/1933/18. Тобто вказана сума коштів виплачена відповідачем позивачу не добровільно, а на виконання судового рішення, яке у подальшому частково скасовано.

Поворот виконання рішення - це процесуальна гарантія захисту майнових прав учасників справи, яка полягає у поверненні сторін виконавчого провадження в попереднє становище через скасування правової підстави для виконання рішення та повернення стягувачем відповідачу (боржнику) всього одержаного за скасованим (зміненим) рішенням.

Тому суд на забезпечення такої гарантії відновлення прав учасників процесу, як поворот виконання рішення задовольняє відповідну заяву та повертає відповідачеві за зустрічним позовом стягнуті кошти за частково скасованим судовим рішенням.

Щодо відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.

Судовими витратами є оплата послуг, які надаються адвокатами, що відповідають вимогам ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та здійснюють свою діяльність у організаційних формах, зазначених у ст. ст. 4, 13, 14, 15 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

За змістом статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Згідно зі ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 123 ГПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

За приписами ст.126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1)розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2)розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

За приписами ч. ч. 4, 8 ст. 129 ГПК України, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі відмови в позові покладаються на позивача; розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Представником позивача за зустрічним позовом на підтвердження витрат на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 21 500,00 грн надано: рахунок-фактуру №4/06-1 від 04.06.2019 на оплату послуг у розмірі 21 500,00 грн.; звіт №1 на суму 21 500,00 грн.; договір №17-04/19-1 від 17.04.2019 про надання правової допомоги з додатком №1 до нього; акт №1 від 04.06.2019 про приймання-передачу наданих послуг.

Лапка І.С. є адвокатом, що підтверджено свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю серія ЗР №21/1733 від 30.10.2018. Повноваження представництва інтересів у суді підтверджуються договором №17-04/19-1 від 17.04.2019 про надання правової допомоги.

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 126, ч.8 ст. 129 ГПК України, розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи в будь-якому випадку незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною чи тільки має бути сплачено. Вказана позиція також висловлена Верховним Судом в постанові від 03.10.2019 р. у справі № 22/445/19.

Згідно ч. 3 ст. 126 ГПК України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною 4 ст. 126 ГПК України встановлено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1)складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2)часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3)обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4)ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Суд, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку, що заявлена відповідачем сума на відшкодування витрат на професійну правничу допомогу є співмірною із складністю справи та наданих адвокатом послуг, часом, витраченим адвокатом на надання послуг, розмір витрат підтверджено належними доказами.

Відповідно ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Слід зазначити, що саме позивачем був ініційований даний спір, у зв`язку з чим відповідач змушений був скористатись послугами адвоката. Виконана адвокатом робота повинна бути оплачена, порядок нарахування суми витрат на професійну правничу допомогу прозорий та зрозумілий.

Суд при визначенні розміру витрат на професійну правничу допомогу адвоката для цілей їх розподілу повинен брати до уваги саме умови договору та не має підстав самовільно встановлювати інший розмір та порядок обчислення витрат, ніж той, який у відповідному порядку був закріплений у договорі.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта. Тобто, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити з встановленого у договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» (правова позиція Верховного Суду, викладена в постановах від 13.08.2019 р. у справі №908/1654/18, від 12.09.2019 р. у справі №910/9784/18 та від 19.11.2019р. у справі №5023/5587/12).

Крім згаданого у ст. 126 ГПК України принципу змагальності сторін, іншими основними засадами (принципами) господарського судочинства також є верховенство права та пропорційність.

Згідно зі ст. 15 ГПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Отже, з врахуванням вищенаведених норм, виходячи зі змісту норм ст. ст. 3, 11, 15 ГПК України, питання про співмірність заявлених відповідачем до стягнення з позивача витрат на професійну правничу допомогу має вирішуватись із застосуванням критеріїв пропорційності та розумності, керуючись принципом верховенства права.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 року №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 року №3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі «Баришевський проти України» від 26.02.2015р., пунктах 34-36 рішення у справі «Гімайдуліна і інших проти України» від 10.12.2009р., пункті 80 рішення у справі «Двойних проти України» від 12.10.2006р., пункті 88 рішення у справі «Меріт проти України» від 30.03.2004р., пункті 268 рішення у справі «East/WestAllianceLimited» проти України» від 02.06.2014р., заява N 19336/04, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Позивач не подавав заяв про зменшення витрат на професійну правничу допомогу.

З врахуванням вищенаведеної мотивації, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що заявлені до стягнення витрати на професійну правничу допомогу підлягають до задоволення повністю.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Апелянтом частково спростовано висновки суду першої інстанції, які тягнуть за собою наслідки у вигляді скасування прийнятого судового рішення, оскільки доведено неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, а тому апеляційна скарга акціонерного товариства «Укртрансгаз» №2501вих-19-267 від 14.03.2019 підлягає частковому задоволенню, а рішення місцевого господарського суду частковому скасуванню.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судом встановлено, що: за подання первісного позову АТ «Укртрансгаз» сплатило 5 788,14 грн. судового збору, що підтверджується платіжним дорученням №23340 від 11.10.2018 (а.с.13,т.1); за подання апеляційної скарги АТ «Укртрансгаз» сплатило 30 470,10 грн. судового збору, що підтверджується платіжним дорученням №2016 від 15.03.2019 (а.с.102,т.2); за подання касаційної скарги АТ «Укртрансгаз» сплатило 40 626,80 грн. судового збору, що підтверджується платіжним дорученням №9363 від 19.07.2019 (а.с.10,т.3).

Оскільки за наслідками апеляційного перегляду повністю задоволено первісний позов, то сплачена АТ «Укртрансгаз» сума в розмірі 5 788,14 грн. підлягає відшкодуванню за рахунок ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг».

Ціна зустрічного позову становить 968 351,12 грн., натомість за наслідками апеляційного перегляду з цієї суми задоволено лише 514 775,05 грн., а в решті вимог відмовлено.

За подання зустрічного позову сплачено 14 525,28 грн., що підтверджується квитанцією від 07.12.2018 (а.с.118,т.1), а тому АТ «Укртрансгаз» повинне відшкодувати ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг» 7 721,63 грн. (14 525,28 грн./ 968 351,12 грн.* 514 775,05 грн.) судового збору пропорційно задоволеним вимогам.

Оскільки часткове задоволення зустрічного позову зумовлене поданням АТ «Укртрансгаз» апеляційної та касаційної скарг, то сума витрат за подання цих скарг підлягає пропорційному відшкодуванню за рахунок ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг», а саме в сумі 33 301,82 грн. (30 470,10 грн.+40 626,80 грн.)/968 351,12 грн.*(968 351,12 грн.- 514 775,05 грн.)

Відповідно до ч. 11 ст. 129 ГПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. В такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

За таких обставин, оскільки АТ «Укртрансгаз» має сплатити на користь ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг» суму в розмірі 7 721,63 грн., а ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг» має сплатити на користь АТ «Укртрансгаз» суму в розмірі 39 089,96 грн. (5 788,14 грн. + 33 301,82 грн.), то суд, здійснивши зарахування цих сум доходить до висновку, що ТОВ «Альфа-Фенікс Інжиніринг» повинне відшкодувати АТ «Укртрансгаз» 31 368,33 грн. (39 089,96 грн. - 7 721,63 грн.)

Керуючись ст. ст. 236, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу акціонерного товариства «Укртрансгаз» №2501вих-19-267 від 14.03.2019 частково задоволити.

Рішення Господарського суду Львівської області від 14.02.2019 у справі №914/1933/18 частково скасувати.

Позовні вимоги акціонерного товариства «Укртрансгаз» - задоволити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Альфа-Фенікс Інжиніринг» (вул. Людкевича, 14, м. Городок, Городоцький район, Львівська область, 81500, код - 36769054) на користь акціонерного товариства «Укртрансгаз» від імені якого діє філія «Управління магістральних газопроводів «Львівтрансгаз» (вул. Рубчака, 3, м. Львів, 79026, код - 25560823) 12 358,22 грн. пені в розмірі 0,1% за прострочення виконання будівельних, монтажних та пусконалагоджувальних робіт, які передбачені договором № від 22.08.2016 та 373 517,86 грн. штрафу в розмірі 10% від ціни договору, який передбачений п. 18.7 цього ж договору.

Частково задоволити зустрічний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Альфа-Фенікс Інжиніринг».

Відмовити в задоволенні зустрічного позову в частині стягнення 28 135,92 грн. 3% річних та 85 477,55 грн. інфляційних втрат.

В решті рішення про задоволення зустрічного позову в частині вимог про стягнення 491 707, 88 грн. основної заборгованості, 5 206,86 грн. 3% річних, 17 860,31 грн. інфляційних втрат та про відмову в задоволенні вимог зустрічного позову про стягнення 390,37 грн.-3% річних та 1233,23 грн.-інфляційних втрат залишити без змін.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Альфа-Фенікс Інжиніринг» (вул. Людкевича, 14, м. Городок, Городоцький район, Львівська область, 81500, код - 36769054) на користь акціонерного товариства «Укртрансгаз» від імені якого діє філія «Управління магістральних газопроводів «Львівтрансгаз» (вул. Рубчака, 3, м. Львів, 79026, код - 25560823) 31 368,33 грн. судового збору.

Здійснити поворот виконання рішення Господарського суду Львівської області від 14.02.2019 у справі №914/1933/28 шляхом повернення акціонерному товариству «Укртрансгаз» від імені якого діє філія «Управління магістральних газопроводів «Львівтрансгаз» (вул. Рубчака, 3, м. Львів, 79026, код - 25560823) 8 135,92 грн. 3% річних та 85 477,55 грн. інфляційних втрат.

Стягнути з акціонерного товариства «Укртрансгаз» від імені якого діє філія «Управління магістральних газопроводів «Львівтрансгаз» (вул. Рубчака, 3, м. Львів, 79026, код - 25560823) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Альфа-Фенікс Інжиніринг» (вул. Людкевича, 14, м. Городок, Городоцький район, Львівська область, 81500, код - 36769054) 21 500, 00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Місцевому господарському суду видати накази в порядку ст. 327 ГПК України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя: С.М. Бойко

Судді: Т.Б. Бонк

О.І. Матущак

Повний текст постанови складено 23.03.2021.