ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

11.03.2021 Справа № 905/1907/20

Господарський суд Донецької області у складі судді Устимової А.М.,

за участю секретаря судового засідання Юрлагіної В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі»

до відповідача: Очеретинської селищної ради

про: стягнення 98494,76грн,

за участю уповноважених представників сторін:

від позивача (в режимі відеоконференції): Новікова В.Р. (адвокат на підставі довіреності №111/2021 від 21.12.2020);

від відповідача (в режимі відеоконференції): Омельницька О.Я. (в порядку самопредставництва),

В С Т А Н О В И В:

Стислий зміст і підстави позовних вимог

03.11.2020 Акціонерне Товариство «ДТЕК Донецькі електромережі»» (далі - АТ «ДТЕК Донецькі електромережі») звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Очеретинської селищної ради про стягнення вартості донарахованої електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, в розмірі 98494,76грн та судового збору в сумі 2102,00грн.

Позовні вимоги мотивовані порушенням відповідачем вимог пунктів 8.2.5, 8.2.6 Правил роздрібного ринку електроенергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, у зв`язку з самовільним підключенням електроустановок до електричної мережі ОСР з порушенням схеми обліку: особистий рахунок не оформлено, договір не укладено, що зафіксовано в акті №0002741 від 22.10.2019. Вказане порушення стало підставою для винесення АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» протокольного рішення №114 від 30.10.2019 про нарахування відповідачу вартості недорахованої електроенергії на суму 98494,76грн.

Підставність заявлених вимог позивач нормативно обґрунтовує посиланням на статті 1212, 1213 Цивільного кодексу України (далі- ЦК України), статті 67, 275 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та положення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Процедура провадження у справі у господарському суді

Згідно до протоколу розподілу судової справи між суддями від 03.11.2020 для розгляду даної справи автоматизованою системою документообігу суду визначена суддя Устимова А.М.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 09.11.2020 позовна заява прийнята до розгляду та відкрито провадження у справі №905/1907/20, справу вирішено розглядати в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін, судове засідання у справі призначено на 01.12.2020 року.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 01.12.2020 задоволено клопотання Очеретинської селищної ради щодо розгляду справи № 905/1907/20 за правилами загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження у справі. Підготовче засідання призначено на 10.12.2020.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 10.12.2020 відкладено підготовче засідання у справі на 24.12.2020.

Ухвалою від 24.12.2020 суд відмовив у задоволенні клопотання позивача про зобов`язання відповідача надати вичерпну відповідь на поставлені питання у формі заяви свідка із додаванням документів, що підтверджують такі відповіді, а також підтвердження про обізнаність зі змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень, внаслідок не дотримання позивачем під час звернення з відповідним клопотанням вимог статті 90 Господарського процесуального кодексу України (далі- ГПК України).

21.01.2021 розпорядженням голови Господарського суду Донецької області №3-р «Про призупинення прийняття документів для відправки за межі суду» в зв`язку з недостатнім бюджетним призначенням на 2021 рік та відсутністю знаків поштової оплати, з метою раціонального і цільового використання наявних в Господарському суді Донецької області канцелярських товарів зупинене з 22.01.2021 прийняття працівниками Відділу документального забезпечення та контролю (канцелярія) документів для відправлення за межі суду, рекомендовано суддям та працівникам апарату використовувати альтернативні способи повідомлення сторін та учасників процесу (електронна пошта, телефонограма, факсограма, підсистема «Електронний суд», розміщення відповідних повідомлень на офіційній сторінці суду на веб -порталі «Судова влада», тощо).

Для повідомлення сторін у справі про хід судового процесу використовувались адреси електронної пошти, які зазначені останніми у позовній заяві та відзиві.

Ухвалою суду від 26.01.2021 продовжено строк підготовчого провадження у справі №905/1907/20 на 30 (тридцять) днів та відкладено підготовче засідання на 04.02.2021.

Ухвалою суду від 04.02.2021 відкладено підготовче засідання на 18.02.2021.

Ухвалою суду від 18.02.2021 закрито підготовче провадження у справі №905/1907/20; призначено судове засідання з розгляду справи по суті на 02.03.2021.

Суд клопотання Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» № 8-ПИР від 19.01.2021 про виклик свідка залишив без розгляду, про що просив представник позивача, оскільки зміст клопотання вичерпано, відповіді на вказані в ньому запитання надані секретарем Очеретинської селищної ради Омельницькою О.Я.

У судовому засіданні 02.03.2021 суд заслухав вступне слово, позивач підтримує заявлені позовні вимоги у повному обсязі з підстав, які зазначені у позові, відповідач заперечує проти задоволення позовних вимогу повному обсязі з підстав, які зазначені у відзиві на позовну заяву, суд розпочав дослідження доказів у справі, у судовому засіданні оголошено перерву.

У судовому засіданні 11.03.2021 суд закінчив дослідження доказів у справі, зокрема, судом переглянуто відеозапис, який надано до матеріалів справи. Запис на диску скріплено кваліфікованим електронним підписом представника позивача.

У процесі проведення судових дебатів встановлено, що копія акту про порушення №0002741 від 22.10.2019, яка міститься в матеріалах справи, не відповідає оригіналу акту та копії, яка наявна у відповідача. Зокрема, під час копіювання не відтворена остання строчка документу на першому аркуші, а саме, відсутній текст «у ТП-64. ПУ відсутнє». Як наслідок, суд оголосив перерву у судовому засіданні з метою надання позивачу можливості надати належну копію першого аркушу вказаного акту, що й було зроблено засобами електронної пошти, копія першого аркушу акту скріплена кваліфікованим електронним підписом уповноваженого представника позивача. Означений документ долучений до матеріалів справи. Суд продовжив судовий розгляд справи, повернувся на стадію дослідження доказів у справі, провів дослідження належної копії акту.

Проведено судові дебати, під час яких уповноважений представник позивача підтвердив свою позицію, оголошену у вступному слові, представник відповідача підтвердив свою позицію, оголошену у вступному слові.

Ухвалення рішення суду відбулось у нарадчій кімнаті у порядку ст.ст.219-220 ГПК України.

Позиція учасників процесу

Акціонерне Товариство «Донецькі електромережі», мотивуючи позовні вимоги зазначило, що між ним та Очеретинською селищною радою 31.05.2011 за № 5062 укладено договір про постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок Споживача приєднаною потужністю 76,98 кВт, який на даний час не є припиненим. Відповідач на момент виявлення порушення не приєднався до умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, передбаченого положеннями Закону України «Про ринок електричної енергії».

На підставі розпорядження №340/2086 від 222.10.2019 в смт Керамік, уповноваженими представниками АТ «Донецькі електромережі» проведено перевірку та виявлене самовільне підключення електроустановок до електричної мережі - підключення дротів навантаження з ТП-64 для споживання вуличного освітлення. Підключення здійснене з порушенням схеми обліку: за відсутності особистого рахунку та укладеного договору. Встановлено, що точка обліку за адресою: смт Керамік, вул. Шкільна, ТП-64 не включена у договір від 31.05.2011 № 5962 про постачання електричної енергії. На виконання вимог статті 77 Закону України «Про ринок електроенергії» та пункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії в установленому порядку 22.10.2019 складено Акт № 0002741, в якому зафіксовано зазначене порушення /вірний номер та дата акту вказана позивачем у письмових поясненнях від 19.11.2020.

На підставі даного Акта комісією Авдіївської РЕМ по результатам його розгляду прийняте рішення, оформлене протоколом № 114 від 30.10.2019, яким підтверджено факт порушення Правил з боку відповідача, відповідно до частини 7 підпункту 8.4.2 пункту 8 Правил встановлено об`єм недоврахованої електричної енергії, що складає 32610 кВт, та визначена її вартість, яка становить 98494,76 з ПДВ.

Очеретинська селищна рада відмовилась оплатити виставлений рахунок № 5061 від 30.10.2019 за необліковану електричну енергію, у зв`язку з чим позивач звернувся за захистом свого порушеного права до суду.

На підтвердження фактів, викладених у позовній заяві позивач надав суду належним чином засвідчені копії: договору на постачання електричної енергії №5062 від 31.05.2011 з додатками, акту про порушення №0002741 від 22.10.2019, листа №420/06 від 24.10.2019, протоколу №114 від 30.10.2019, рахунку №5061 від 30.10.2019, доказів направлення рахунку, виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань щодо Очеретинської селищної ради, витягу щодо АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», довіреності №1289, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, Статуту Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі».

Відповідач - Очеретинська селищна рада - надіслав до Господарського суду Донецької області відзив на позовну заяву від 23.11.2020, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог АТ «Донецькі електромережі» у повному обсязі.

В обґрунтування своєї правової позиції відповідач зазначив, що позивач помилково вказує в позові, що перевірка проведена на об`єкті, що належить Очеретинській селищній раді, відповідач не був ані ініціатором, ані замовником для встановлення вуличних ліхтарів по вулиці Шкільній смт Керамік, не здійснював з цією метою закупівлю будь-якого обладнання. Відповідачу не відомо, яка саме особа була замовником та виконувала роботи по встановленню освітлення на цій вулиці.

ТП-64 не є точкою розрахункового обліку Очеретинської селищної ради в мережі Постачальника електричної енергії, а перебуває на балансі РЕМ. Ключі від цієї точки знаходяться у працівників підприємства, доступ без їх відома неможливий. Доказів про факт злому дверного замка ТП-64 позивачем не надано.

Представниками АТ «Донецькі електромережі» перевірка та складання акта здійснені за відсутності уповноваженого представника селищної ради, у подальшому, секретар ради Омельницька О.Я. відмовилась підписати цей акт в приміщенні селищної ради, куди приїхали працівники позивача, оскільки особисто не була присутньою на місті перевірки.

Складений акт є незаконним, оскільки не відповідає пунктам 4.6 і 4.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 № 1197, в пункті 4 акту не вказано струм споживання з навантаженням, об`єм, тоді як, розрахунок спожитої електроенергії робиться саме по формулі струму споживання, як наслідок, акт не може бути підставою для проведення нарахування вартості недоврахованої електроенергії. Вказаний тип засобу вимірювальної техніки - штангенциркуль, яким повинні були робити замір перерізу проводу, не має інвентаризаційного номеру, відсутній паспорт про його держповірку. У цьому ж пункті відсутня інформація щодо вилучення зразка кабелю, який в схемі значиться під Т.1, відповідно, під час розрахунку споживання електропостачання позивач взяв алюмінієвий провід при відсутності вилучення зразка кабелю з міста події. В пункті 8 акту не зазначено про кількість відключених струмоприймачів вуличного освітлення, їх потужність та інша необхідна інформація, що не відповідає пункту 6.41 Правил користування електричною енергією. Відповідно до пункту 2.9 за формулою 2.7 Методики нарахування вартості необлікованої електроенергії здійснюється з урахуванням даних про виміри навантаження струмоприймачів по кожній точці самовільного підключення, які визначаються відповідним способом вимірювальною технікою та фіксуються в пунктах 3,5 акту.

У відповіді на відзив позивач на спростування доводів відзиву вказує, що Керамік - селище міського типу Ясинуватського району Донецької області, що підпорядковане Очеретинській селищній раді, тому, оскільки за приписами ст.12 Земельного кодексу України до повноважень сільських, селищних, міських рад та їх виконавчих органів в галузі земельних відносин належить, зокрема, розпорядження землями територіальних громад та здійснення контролю за використанням та охороною земель комунальної власності, додержанням земельного та екологічного законодавства, вулиця, на якій виявлене самовільне підключення електроустановок до електричної мережі ОСР з порушенням схеми обліку, знаходиться під розпорядженням Очеретинської селищної ради. Крім того, за ст.ст. 19, 21 Закону України «Про автомобільні дороги» на відповідача покладено обов`язок щодо забезпечення організації будівництва, реконструкції, ремонту та утримання вулиць і доріг міст та інших населених пунктів за встановленими для них будівельними нормами, державними стандартами та нормами, як наслідок, Очеретинська селищна рада є належним відповідачем у справі.

Позивач зазначає, що точка обліку у смт Керамік у договорі №5062 від 31.05.2011 передбачена не була, тому споживання електричної енергії за вказаною точкою є самовільним, а спожита електроенергія - не облікованою.

Відповідач ґрунтує свою позицію на вимогах Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 №1197, яка втратила чинність на підставі Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1525від 18.07.2019.

Здійснення розрахунку обсягу та вартості недорахованої електричної енергії відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії із застосуванням формули, що вказана у п.8.

Згідно заперечень на відповідь на відзив від 18.12.2020 відповідач констатує, що у позові помилково зазначено, що перевірку було проведено на об`єкті відповідача, за відсутності доказів на підтвердження цього факту, насправді об`єкт не перебуває на балансі відповідача, точка обліку вуличного освітлення у смт Керамік у договорі передбачена не була.

У письмових поясненнях від 22.12.2020 АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» вказує, що листом №26/02-25 від 14.01.2020 Очеретинська селищна рада підтвердила, що земля в межах смт Очеретине та смт Керамік є комунальною власністю останньої. ТП-64, яка знаходиться по вул.Шкільна смт Керамік, опори по ВЛ-0,4 кВ від ТП-64 відповідно до актів приймання-передачі (внутрішнього приміщення) основних засобів від 01.07.2001 передані позивачу в експлуатацію та перебувають на балансі останнього по теперішній час. Жодні договори оренди/користування земельною ділянкою, на якій розміщено ТП-64 та опори по ВЛ-0,4 кВ не укладались, землі знаходяться у комунальній власності відповідача. Відповідачем не було подано позивачу повідомлення про факт з`явлення освітлення по вул.Шкільна у смт Керамік, що свідчить про приховування цього факту, територіальною громадою без достатніх правових підстав здійснювалось користування електричною енергією для живлення 14 вуличних ліхтарів, як наслідок, саме відповідач у даному випадку є вигодонабувачем.

Щодо порядку виявлення порушення позивач зазначив, що під час роботи у смт Керамік та виміру навантаження в ТП-64 представниками позивача виявлено самовільне підключення вуличного освітлення, шляхом телефонного зв`язку запропоновано відповідачу з`явитись у смт Керамік для проведення технічних заходів, скерованих на відключення самовільного накиду та складання відповідного акту про порушення, на що отримано відмову з боку секретаря Очеретинської селищної ради, зазначена відмова зафіксована у письмових поясненнях осіб, що здійснювали перевірку, та відеозйомкою. Крім того, з відеозйомки вбачається, що секретар Очеретинської селищної ради була обізнана про те, що ліхтарі на даній вулиці встановлені, але вважає, що земля смт Керамік до земель відповідача не відноситься. Вказує, що договір не укладався відповідачем умисно, секретар селищної ради відмовою від присутності під час складання акту та від його підпису намагалась уникнути відповідальності за безоблікове споживання електричної енергії.

На підтвердження доводів, викладених у поясненнях, позивач надав суду належним чином засвідчені копії актів приймання - передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів від 01.07.2001, листа №26/02-25 від 14.01.2020, рішення Очеретинської селищної ради №6/106-VI від 26.03.2018, пояснювальної записки до акту №0002741,а також диск з відеофіксацією (не скріплений електронним підписом).

Очеретинською селищною радою в особі секретаря у добровільному порядку, незважаючи на те, що ухвалою від 24.12.2020 суд відмовив у задоволенні клопотання позивача про письмове опитування учасника справи як свідка згідно приписів ст.90 Господарського процесуального кодексу України, письмово надано відповіді на питання, які поставлені у згадуваному клопотанні. Зокрема, зазначено, що відповідач не проводив встановлення вуличного освітлення, дата його встановлення останньому невідома; посадові особи відповідача не повідомлювались про факт встановлення вуличного освітлення, раніше вулиця не освітлювалась, представник відповідача не запрошувався для проведення перевірки за адресою: смт Керамік, вул.Шкільна ТП-64, не був присутнім під час складанні відповідного акту; в штаті виконавчого комітету Очеретинської селищної ради відсутня штатна одиниця відповідального за електричне господарство; ані відповідач, ані інші особи, пов`язані з ним (депутати селищної ради, посадові особи селищної ради) не закупали нові ліхтарі для вуличного освітлення; договір на розподіл електричної енергії з позивачем з приводу встановлення ліхтарів не укладався, оскільки відповідачем ліхтарі не встановлювались.

У письмових поясненнях від 01.02.2021 АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» з посиланням на наказ Міністерства палива та енергетики України від 25.07.2006 №258 «Про затвердження Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів» зазначило, що на відповідача покладено обв`язок мати у штаті відповідального за електрогосподарство (фахівця, який відповідає за роботу устаткування) або укласти договорі на обслуговування із спеціалізованою організацією, у іншому випадку згідно п.1.11 глави 1 Правил не допускається експлуатація електроустановок споживача. Як наслідок, вважає, що відсутність такого спеціаліста у штаті відповідача свідчить про порушення останнім Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів.

10.02.2021 АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» звернулось до суду з клопотанням про приєднання до матеріалів справи диску, що містить відеофіксацію відмови від підписання акту про порушення, який скріплений електронним підписом. Диск залучено до матеріалів справи.

У письмових поясненнях, які отримані судом 11.03.2021, позивач з посиланням на приписи п.2.1.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, вказує, що, оскільки відповідач не приєднався в якості споживча до договору приєднання, що розміщено на сайті позивача, то, наразі, чинними є умови договору від 31.05.2011 про постачання електричної енергії №5062 в частині точок обліку та схем підключення споживача. Відповідно до пп.4.1 г.4 розділу Х Кодексу комерційного обліку електричної енергії, що діяв під час проведення перевірки, пп.21 п. 5.1.2 глави 5.1 розділу V, пп.20 п.5.5.5. розділу 5, п.-п. 8.2.4 , 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії саме оператор системи (ОСР) здійснює перевірку, складає акт про порушення та здійснює розрахунок необлікованої електричної енергії, на підставі якого виставляє відповідний рахунок, а отже фактична компенсація збитків за необліковану електричну енергію електропостачальнику здійснюється ОСР, оскільки саме ОСР, зокрема, здійснює обслуговування електричних мереж та є відповідальним за належний «транзит» електричної енергії від постачальника для споживача мережами ОСР.

Виклад обставин справи, встановлених судом

31.05.2011 між Відкритим акціонерним товариством «Донецькобленерго» (Постачальник) та Очеретинською селищною радою (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 5062, відповідно до умов якого Позичальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача із загальною (за всіма об`ємами) приєднаної потужністю 76,98 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку № 1 «Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі до цього Договору.

У таблиці Переліку точок розрахункового обліку Споживача і транзиту електроенергії в мережі Постачальника та інших власників мереж в графі «Найменування об`єкту, точки вводу, адреса» зазначено: 1. Контора смт Очеретине, вул. Первомайська, 12; 2. Дитячий садок 15 смт Керамік, ТП 63; 3. Дитячий садок № 7 смт Очеретине, ТП 76; 4. Палац мистецтва смт Очеретине, ТП 396; 5. Вуличне освітлення смт Очеретине.

Пунктом 2.1 обумовлено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, Сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

У пункті 9.5 Сторони встановили, що це договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2011 року. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Матеріали справи не містять доказів припинення дії договору у порядку п.9.5 останнього.

У подальшому, в результаті проведення державної реєстрації змін до Статуту, які пов`язані з набранням чинності Закону України «Про акціонерні товариства» №514 -VI від 17.09.2008, найменування Постачальника змінене на Публічне акціонерне товариство «Донецькобленерго». Згідно рішення загальних зборів акціонерів ПАТ «Донецькобленерго» (протокол від 27.03.2012) здійснено перейменування на Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго», яке в подальшому перейменоване у Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» (п. 2.2. Статут позивача).

З 01.01.2019 на підставі отриманої ліцензії у відповідності до вимог норм Закону України «Про ринок електричної енергії» АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» розпочало діяльність як оператор системи розподілу електричної енергії, що обумовило укладання договорів із Споживачами про надання послуг з розподілу електроенергії.

Договір між Акціонерним Товариством «ДТЕК Донецькі електромережі» та Очеретинською селищною радою про надання послуг з розподілу електричної енергії не укладався.

Згідно листа Очеретинської селищної ради №26/02-25 від 14.01.2020 землі в межах смт Керамік є комунальною власністю Очеретинської селищної ради.

На підставі рішення сесії Очеретинської селищної ради №8/14-ХХІІІ від 27.04.2001 опори ВЛ-0,4 кВ від ТП-3 0,6 км ТП-64, опори ВЛ-0,4 кВ від ТП-2 №64 1,15 км, КТП 6/04 №2 з трансформатором 400кВт комісійно прийнято в експлуатацію від Очеретинської селищної ради на баланс позивача, на підтвердження чого надані акти приймання-передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів від 01.07.2001(арк. справи 112-117).

У письмових поясненнях від 22.12.2020 АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» підтверджує факт знаходження на балансі та у експлуатації позивача у смт Керамік по вул.Шкільна точки обліку ТП-64 та опор, які йдуть до неї, на теперішній час.

Уповноваженими представниками АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» на підставі розпорядження від 22.10.2019 № 340/2086 проведена перевірка точки обліку за адресою: смт Керамік, вул. Шкільна ТП-64.

За результатами перевірки представниками Авдіївської РЕМ АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» складено акт № 0002741 від 22.10.2019 про порушення, у змісті якого зафіксовані обставини і суть порушення по об`єкту - смт Керамік, вул. Шкільна, ТП-64: «Самовільне підключення електроустановки до електричної мережі ОСР з порушенням схеми обліку: особистий рахунок не оформлений, договір не укладений. А саме: підключення проводів навантаження з ТП-64 для живлення вуличного освітлення смт.Керамік. Встановлено 14 штук вуличних ліхтарів. Підключення виконане за допомогою болтового з`єднання до головного рубильнику РУ-0,4м кВ у ТП-64. ПУ відсутні».

Акт містить схему електроживлення споживача, де вказана точка самовільного підключення, зазначено, що матеріал проводу - al, переріз проводу (кабелю) 2Х16, тип засобу вимірювальної техніки, що використовувався - штангенциркуль, інвентаризаційний номер відсутній, дата повірки 19.06.2019.

Також у п. 5 акту зазначено, що паспорти на струмоприймачі відсутні.

У даному акті зазначено, що перевірка проведена за участю представника Споживача - секретаря Очеретинської селищної ради Омельницької Олени Ярославівни, яка від підпису акту про порушення відмовилась.

Свою присутність в смт Керамік при виявленні вказаного порушення та під час оформлення представниками електропостачальної організації акту на місці виявлення порушення ОСОБА_1 категорично заперечує.

Відповідач стверджує, що за наслідками виявлення самовільного підключення відповідача не запрошували для складання акту, у тому числі й засобами телефонного зв`язку, у подальшому представники позивача прибули безпосередньо у приміщення Очеретинської селищної ради вже з оформленим актом з метою його підписання секретарем Ради, яка підписувати акт відмовилась.

У письмових поясненнях до акту №0002741, що підписані працівниками позивача, які складали акт, вказано, що після виявлення самовільного підключення працівники позивача у телефонній розмові запропонували секретарю Очеретинської селищної ради Омельницькій Олені Ярославовні прибути на місце для проведення технічних заходів з відключення несанкціонованого освітлення, складання та підписання акту, але остання відмовилась, відмова зафіксована шляхом відеозйомки.

Судом у судовому засіданні переглянуто запис, що міститься на диску (арк. справи 191) та встановлено, що запис містить на секундах 1-5 містить зображення лівого нижнього куту трансформатору, з 6 секунди - телефонну розмову працівника позивача та секретарем Очеретинської селищної ради Омельницької Олені Ярославовни наступного змісту (мовою оригіналу):

Працівник АТ «Донецькі електромережі»: Елена Ярославовна?

ОСОБА_1 : Да

Працівник АТ «Донецькі електромережі»: Это опять РЕС. Скажите Вы нам подпишите акт о нарушении?

Омельницька Олена Ярославівна: Нет.

Працівник АТ «Донецькі електромережі»: ТП-64. Керамик.

Омельницька Олена Ярославівна: Нет. Далі нерозбірливо.

Працівник АТ «Донецькі електромережі»: Ну, освещение же на Вас, на Вашу сельскую раду.

ОСОБА_1 : нерозбірливо

Працівник АТ «Донецькі електромережі»: Ну, Вы отказываетесь от подписи?

Омельницька Олена Ярославівна: Да. Далі нерозбірливо.

Працівник АТ «Донецькі електромережі»: Спасибо, до свидания.

ОСОБА_1 : нерозбірливо

Працівник АТ «Донецькі електромережі»: Ну, понятно.

Листом від 24.10.2019 № 429/06 АТ «Донецькі електромережі» запропонувало Керівнику Очеретинської селищної ради або уповноваженому представнику прийняти участь у засіданні комісії з розгляду акта № 0002741 від 22.10.2019 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ) о 10.00 год. 30 жовтня 2019 року за адресою: м. Авдіївка, вул. Донецька, 3 каб 7. Цей лист отриманий 24.10.2019 Очеретинською селищною радою, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції та підписом представника.

При цьому безпосередньо в тексті акту (п.11) зазначено, що комісія оператора з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 05.11.2019.

Невідповідність первісно встановленої дати засідання комісії та фактичної дати не призвела до порушення прав відповідача на участь його уповноваженого представника у засіданні комісії.

Згідно протоколу № 114 від 30.10.2019 комісією Авдіївського РЕМ розглянуто акт про порушення ПРРЕЕ № 0002741 від 22.10.2019 у відношенні Очеретинської селищної ради та прийняте наступне рішення: акт складено у відповідності до вимог п. 8.2.4, п. 8.2.5, п.8.2.6 ПРРЕЕ. Здійснити нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії згідно п. 8.4 ПРРЕЕ, а саме: порушення згідно з п. 8.4.2 (6), термін нарахування згідно з п. 8.4.8 (2), за формулою (8) згідно з п. 8.4 (12). Період з 22.04. по 21.10.2019.

Розрахунок акту: сума = потужність (14,85 кВт) * години (12) * дні (183). Тарифи застосовувати згідно п. 8.4.7 ПРРЕЕ. Обсяг недоврахованої енергії становить 32610 кВт*год. Вартість недоврахованої електроенергії 82078грн 97коп, з ПДВ 98494грн76 коп.

Представник Споживача - в.о. голови селищної ради Омельницька О.Я., яка приймала участь у засіданні комісії по розгляду вказаного акта про порушення ПРРЕЕ, протокол не підписала, відмовилась отримати копію рішення комісії та рахунку.

31.10.2019 АТ «Донецькі електромережі» рекомендованим поштовим відправленням надіслали на юридичну адресу Очеретинської селищної ради документи: рахунок на суму 98494,76 грн. за порушення ПРРЕЕ, протокол комісії від 30.10.2019, розрахунок обсягу та вартості необлікованої електроенергії, які отримані Споживачем 05.11.2019.

Розрахунок обсягу та вартості необлікованої електроенергії, який був направлений відповідачу, суду не надано. Представник позивача стверджує, що вказаний розрахунок відповідає наведеному у позовній заяві та не містив обов`язкових реквізитів, що притаманні документу, як-то підпису особи, яка його склала, носить інформаційний характер, належні підстави для надання його в якості доказу суду відсутні.

Виставлений рахунок не був оплачений відповідачем, що стало підставою звернення з позовною заявою до суду.

Правова оцінка аргументів учасників справи та мотиви рішення суду

Перевіривши доводи, викладені в позовній заяві, та подані заперечення, дослідивши надані сторонами в порядку статті 74 Господарського процесуального кодексу України письмові докази, господарський суд, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам у справі, дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, зважаючи на таке.

За своєю правовою природою судове рішення є засобом захисту прав або інтересів фізичних та юридичних осіб.

Приписами статті 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Реалізуючи встановлене статтею 55 Конституції України та статтею 4 Господарського процесуального кодексу України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Об`єктом захисту є порушене, невизнане або оспорюване право чи законний інтерес. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Позивач звертаючись до суду з позовом самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.

Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача, про яке ним зазначається в позовній заяві, здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічний правовий висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019 у справі № 924/831/17).

Предметом спору в даній справі є матеріально-правова вимога позивача про стягнення вартості донарахованої електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил роздрібного ринку електричної енергії згідно з актом про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, в розмірі 98494,76 грн. на підставі ст. ст. 1212,1213 ЦК України.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, в тому числі взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу, постачання електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами, врегульовані нормами Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VІІІ, Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою від 14.03.2018 № 312 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), та положеннями Методики розрахунку плати за послуги комерційного обліку електричної енергії, що надаються оператором системи розподілу на території здійснення його ліцензованої діяльності, затвердженої постановою від 09.07.2019 № 1381 НКРЕКП.

Частиною першою статті 4 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

Споживач має право купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, за умови укладення ним договору про врегулювання небалансів та договору про надання послуг з передачі електричної енергії з оператором системи передачі, а у разі приєднання до системи розподілу - договору про надання послуг з розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу; або купувати електричну енергію на роздрібному ринку у електропостачальників або у виробників, що здійснюють виробництво електричної енергії на об`єктах розподіленої генерації, за правилами роздрібного ринку (пункт 1 частини першої статті 58 цього Закону).

У пункті 2 постанови від 14.03.2018 № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зазначила, що укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

Зобов`язано операторів систем розподілу (ОСР) укласти договори про надання послуг з розподілу електричної енергії, які укладаються зі споживачем, з усіма споживачами, електроустановки яких приєднані на території діяльності ОСР (пункт 4 цієї постанови).

До укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства (пункт 6 цієї постанови).

Господарським судом встановлено, що на дату складання акту (22.10.2019) договір про надання послуг з розподілу електричної енергії відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії між Акціонерним Товариством «Донецькі електромережі» та Очеретинською селищною радою не був укладений.

Таким чином, з огляду на наявність укладеного між сторонами договору № 5062 від 31.05.2011, щодо якого не одна з сторін не подала заяви про припинення його дії або перегляд його умов згідно з умовами п.9.5 останнього, згідно з наведеними вище приписами, вказаний договір діяв у 2019 році в частині визначення потужності та визначення точок розрахункового обліку Споживача.

Безпосередньо постачання електричної енергії на підставі договору № 5062 від 31.05.2011 на час виявлення правопорушення не здійснювалось.

В силу частини першої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку (пункт 4 частини другої статті 77 цього Закону).

Згідно пункту 1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - Правила) терміни вживаються в таких значеннях: самовільне підключення - несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення (у тому числі після відключення) електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що є підставою для оформлення акта про порушення та визначення обсягу необлікованої електричної енергії внаслідок такого підключення.

Пунктом 8.2.4 Правил встановлено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

У відповідності до пункту 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі. Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акту про порушення.

Таким чином, вимогами спеціального законодавства в сфері енергопостачання та ринку електроенергії, встановлена процедура та вимоги для оформлення акту порушень ПРРЕ. Однією з вимог є складення акту обов`язково у присутності споживача або уповноваженого представника споживача, якому надано право, крім участі в процесі перевірки, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акту та дій посадових осіб енергопостачальної організації, та його підписання ним, а також визначена певна процедура, у випадку відмови від його підписання.

Подібний за своєю суттю правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що фіксування правопорушення, складання акту та його підписання повинно проходити виключно при особистій безпосередній участі споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) (за умови посвідчення цієї особи).

Зі змісту акту про порушення від 22.10.2019 № 0002741 вбачається, що акт підписано уповноваженими представниками Авдіївського РЕМ АТ «Донецькі електромережі»: електромонтерами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , а також водієм ОСОБА_5 . У даному акті зазначено, що перевірка проведена за участю представника Споживача - секретаря Очеретинської селищної ради Омельницької Олени Ярославівни, яка від підпису акта про порушення відмовилась.

Між тим, свою присутність в смт Керамік при виявленні вказаного порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленні представниками електропостачальної організації акту на місці виявлення порушення у її присутності ОСОБА_1 категорично заперечує.

У письмових поясненнях до акту №0002741, що підписані працівниками позивача, які складали акт, вказано, що після виявлення самовільного підключення працівники позивача у телефонній розмові запропонували секретарю Очеретинської селищної ради Омельницькій Олені Ярославівні прибути на місце для проведення технічних заходів з відключення несанкціонованого освітлення, складання та підписання акту, але остання відмовилась, відмова зафіксована шляхом відеозйомки.

У письмових поясненнях від 22.12.2020 АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» вказує, що шляхом телефонного зв`язку запропоновано відповідачу з`явитись у смт Керамік для проведення технічних заходів, скерованих на відключення самовільного накиду та складання відповідного акту про порушення, на що отримано відмову з боку секретаря Очеретинської селищної ради.

У письмових поясненнях від 01.02.2021 позивач вказав, що секретар селищної ради відмовою від присутності під час складання акту та від його підпису намагається уникнути відповідальності за безоблікове споживання електричної енергії.

У судовому засіданні представник позивача підтвердив, що фактично під час виявлення порушення та складання акту представник відповідача безпосередньої участі не приймав, під час телефонної бесіди йому було запропоновано з`явитись на місце, але цього зроблено не було, під час другої телефонної бесіди представник відповідача відмовився від підписання акту.

Тобто, відсутність секретаря Очеретинської селищної ради Омельницької Олени Ярославіви під час виявлення порушення, його фіксування актом сторонами у справі не заперечується, тоді як за змістом акту зазначено, що він складений у присутності вказаної особи, що очевидно не відповідає дійсності.

Як наслідок, суд приходить до висновку, що під час складання акту був відсутній уповноважений представник відповідача, незважаючи на зазначення в тексті акту, що документ складено при безпосередній участі останнього, що суперечить приписам пункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, який визначає порядок складання акту виключно за участі представника споживача імперативно.

За приписами статті 96 Господарського процесуального кодексу України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Як встановлено судом, при завантаженні диску, файл скріплено електронним цифровим підписом уповноваженої особи позивача.

За наслідками перегляду у судовому засіданні відеозапису, що міститься на диску встановлено, що ОСОБА_1 , що є секретарем Очеретинської селищної ради, відмовилась від підписання акту, про що неодноразово чітко зазначено в ході телефонної бесіди.

Таким чином, під час телефонної розмови секретар Очеретинської селищної ради Омельницька О.Я. відмовилась від підписання акту, який фіксував порушення.

За своїм змістом відмова від підписання акту, про що мова йде у телефонній розмові, не є тотожній відмові прибути на місце для фіксування порушення та складання акту.

При цьому, зі слів працівника позивача «Это опять РЕС» вбачається, що телефонна розмова між ним та секретарем Очеретинської селищної ради Омельницькою О.Я. вже відбувалась, що спростовує твердження відповідача, що розмова була єдиною. Одночасно достеменно встановити якого змісту була первісна розмова, чи пропонували останній з`явитись до смт Керамік для прийняття участі у фіксуванні порушення та складання акту з даних, що містить відеозапис встановити неможливо. Позиція позивача щодо наявності такої пропозиції базується на фактах викладених у письмових поясненнях до акту №0002741, які складені працівниками підприємства, що безпосередньо приймали участь у фіксуванні порушення. Інших достеменних доказів на підтвердження вказаного матеріали справи не містять.

Твердження Омельницької О.Я. про те, що представники Авдіївського РЕМ приїхали в приміщення селищної ради, де вона знаходилась, безпосередньо вже з оформленим актом належними доказами не спростовані.

Дослідивши текст акту в частині опису встановленого порушення, суд вбачає, що останній не є однозначним, наявна можливість подвійного тлумачення, що не відповідає приписам п.8.2.5 Правил.

Зокрема, частина акту, в якій здійснюється опис правопорушення, містить наступний текст: «Самовільне підключення електроустановки до електричної мережі ОСР з порушенням схеми обліку: особистий рахунок не оформлений, договір не укладений. А саме: підключення проводів навантаження з ТП-64 для живлення вуличного освітлення смт Керамік. Встановлено 14 штук вуличних ліхтарів. Підключення виконане за допомогою болтового з`єднання до головного рубильнику РУ-0,4м кВ у ТП-64. ПУ відсутні».

Таким чином, одночасно вказано, що підключення проводів навантаження здійснено з ТП-64 та що підключення виконане за допомогою болтового з`єднання до головного рубильнику РУ-0,4м кВ у ТП-64.

При цьому, застереження «з ТП-64» вказує на те, що підключення проводів має місце безпесередньо від ТП-64 (зовні), а «у ТП-64», що підключення виконане всередині ТП-64.

Акт містить схему електроживлення споживача, де вказана точка самовільного підключення на виході з ТП-64 безпосередньо на опорі, приєднання здійснено до головного рубильнику.

Позивач у судовому засіданні з цього приводу, з посиланням на схему, вказану у акті, зазначав, що приєднання здійснено зовні на опорі, до головного рубильнику, що розташований на опорі, є відкритий доступ, самовільне підключення є можливим самостійно.

Відповідач же у відзиві на позовну заяву та у судовому засіданні наполягав на тому, що за текстом акту підключення відбулось всередині ТП-64, який знаходиться на балансі позивача, вільний доступ до якого без участі працівників позивача є неможливий. Відповідач вказує, що доказів про факт злому дверного замка ТП-64 позивачем не надано.

З клопотаннями про проведення з проведення судової експертизи з приводу визначення фактичного місця приєднання сторони до суду не звертались.

Господарський суд зауважує, що до оспорюваного протоколу не додані об`єктивні дані фіксації (фотозйомка чи відеозйомка) самого факту порушення - підключення проводів навантаження живлення освітлення вулиці Шкільна смт Керамік до головного рубильника ТП-64 за допомогою болтового з`єднання. Право на здійснення такої відеозйомки саме для фіксації виявлених порушень передбачено також умовами п.8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Одночасно, при дослідженні наявного в матеріалах справи відеозапису встановлено, що ТП-64 є трансформатором закритого типу (1-5 секунда запису), однак матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, чи наявне на ньому запорне обладнання, якого воно типу, як наслідок, чи можливий вільний доступ всередину ТП-64. Відповідне застереження відсутнє і у тексті акту про порушення.

З огляду на наведене, господарський суд дійшов висновку про недотримання уповноваженими представниками Акціонерного Товариства «Донецькі електромережі» при складанні акта № 0002741 від 22.10.2019 вимог пункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії про те, що при виявленні під час перевірки порушень цих Правил акт про порушення оформляється на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача), текст акту повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Згідно ст.ст.74, 77 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В силу пункту 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Тобто, первісним при встановлені у протоколі відомостей щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії є факт причетності споживача до порушення цих Правил.

Землі в межах смт Керамік є комунальною власністю Очеретинської селищної ради, що вбачається зі змісту листа Очеретинської селищної ради №26/02-25 від 14.01.2020 та відповідачем не оспорюється.

Згідно актів приймання-передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів від 01.07.2001 точки обліку ТП-64 та опор, які йдуть до неї (опори ВЛ-0,4 кВ від ТП-3 0,6 км ТП-64, опори ВЛ-0,4 кВ від ТП-2 №64 1,15 км, КТП 6/04 №2 з трансформатором 400кВт) передано на баланс та у експлуатацію позивача.

Останнім не заперечується, що станом на 22.10.2019 (дата складання акту) вказане майно знаходилось на балансі підприємства та ним експлуатувалось.

Зокрема, факт наявності самовільного підключення був виявлений під час технічної перевірки роботи обладнання підприємства, заміни ПУ (розпорядження від 22.10.2019 № 340/2086, витяг з журналу нарядів та розпоряджень, арк. справи 32).

Згідно таблиці, що є додатком до договору на постачання електричної енергії №5062 від 31.05.2011 ТП-64 в смт Керамік не входить до Переліку точок розрахункового обліку Споживача - Очеретинської селищної ради.

Таким чином, сам факт знаходження вулиці Шкільна на території смт Керамік свідчить про її віднесення до земель комунальної власності відповідача, що останнім не заперечується, але будь-які об`єкти, належні селищній раді, не заживлені від ТП-64, який, в свою чергу, перебуває у сфері балансової належності та експлуатаційної відповідальності АТ «Донецькі електромережі».

Суд приходить до висновку, що позивач у позовній заяві безпідставно зазначає, що перевірка проводилась на об`єкті, що належить відповідачу, оскільки об`єкт, на якому встановлено самовільне підключення, знаходиться на балансі позивача та саме позивач повинен відповідати за його належну експлуатацію.

Належними та допустимими доказами у справі не доведено, що правопорушення - самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку - відбулось внаслідок винних дій Очеретинської селищної ради.

А саме, відсутні докази, що відповідачем здійснювались будь-які дії направлені на здійснення самовільного підключення електроустановок у ТП-64 закупівля обладнання, укладання договору з організаціями, які мають можливість здійснити фактичне підключення, самостійне виконання дій щодо підключення безпосередньо працівниками відповідача тощо. Відсутні заяви свідків, з яких можна було б зробити висновок, що самовільне підключення здійснювалось саме відповідачем.

Відповідач у відзиві категорично заперечує як факт виконання самовільного підключення самостійно, так і укладання з цього приводу договорів зі сторонніми організаціями, вказує, що у місцевому бюджеті не були передбачені грошові кошти на виконання цих дій.

При цьому, сам факт споживання електричної енергії територіальною громадою смт Керамік не оспорюється, однак це не є тотожним безпосередньому вчиненню правопорушення відповідачем.

Ствердження позивача, що секретар Очеретинської селищної ради Омельницька О.Я. мала відомості про факт наявності освітлення на вулиці Шкільна у смт Керамік, що, зокрема, виходить зі змісту телефонної бесіди, яка зафіксована на відеозапису, не підтверджено, оскільки якість запису не дозволяє встановити, на які саме факти посилається вказана особа у її процесі.

Текстового викладу проведеної телефонної бесіди суду не додано.

ОСОБА_1 у судовому засіданні вказала, що під час телефонної бесіди заперечувала факт причетності відповідача до самовільного підключення, попередньо інформації щодо наявності освітлення на вул.Шкільній не мала. Достеменно відтворити хід бесіди не може.

Інших доказів на підтвердження того, що відповідач був обізнаний про факт наявності самовільного підключення освітлення та свідомо не повідомив про це позивача у справі не міститься. Представники сторін в процесі розгляду справи повідомили суд, що ані до позивача, ані до відповідача не звертались мешканці смт Керамік з приводу встановлення освітлення на вул. Шкільна.

Позивач вказує, що відповідач повинен мати в своєму штаті особу, яка є відповідальною за виконання функцій щодо організації експлуатації електроустановок або укласти з цього приводу договір зі спеціалізованою організацією. Відповідач у письмових поясненнях зазначив, що такої особи у штаті не має.

Дійсно наказ Міністерства палива та енергетики України від 25.07.2006 №258 «Про затвердження Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів» передбачає, що для безпосереднього виконання функцій щодо організації експлуатації електроустановок керівник споживача своїм розпорядчим документом повинен призначити особу, відповідальну за електрогосподарство, та особу, яка буде її заміщати у разі відсутності (відпустка, хвороба). У разі економічної недоцільності створення електротехнічної служби (відділу, групи) електроустановки споживача передаються за договором на обслуговування спеціалізованій організації. Керівник споживача може призначати особу, відповідальну за електрогосподарство, для своїх структурних підрозділів. (п.п.1.4,1.6 розділу IV). Обов`язки особи, відповідальної за електрогосподарство споживача, визначені п.1.12 розділу IV документу.

Однак у пункт 1.1. Розділу І вказано, що ці Правила встановлюють основні організаційні й технічні вимоги до експлуатації електроустановок та електрообладнання споживачів і направлені на забезпечення надійної, безпечної та раціональної експлуатації електроустановок. Правила поширюються на діючі електроустановки на напругу до 150 кВ включно, які належать суб`єктам господарювання - споживачам електроенергії незалежно від форм власності та відомчої належності, що використовують електричну енергію для забезпечення власних потреб на підставі договору, а також населення, яке на правах власності має електроустановки на напругу понад 1 кВ.

Таким чином, повноваження особи, яка є відповідальною за виконання функцій щодо організації експлуатації електроустановок, розповсюджуються на електроустановки, які належать суб`єктам господарювання та відомчої належності, а у даному ж випадку самовільне підключення відбулось на об`єкті, що відноситься до балансової належності позивача.

Тобто, відсутність у штаті відповідача означеної особи, оскільки її повноваження не розповсюджуються на об`єкти (електроустановки), що не належать суб`єкту господарювання, не є істотною.

Посилання позивача на ст.ст. 19, 21 Закону України «Про автомобільні дороги» не приймається судом.

Згідно ст. 3 Закону України «Про автомобільні дороги» дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані з функціонуванням та розвитком автомобільних доріг незалежно від їх призначення та форм власності.

Статтею 19 Закону встановлено основні обов`язки органів місцевого самоврядування щодо управління функціонуванням і розвитком вулиць і доріг міст та інших населених пунктів, зокрема, 2) організація будівництва, реконструкції, ремонту та утримання вулиць і доріг міст та інших населених пунктів за встановленими для них будівельними нормами, правилами та нормами. Приписами ст. 21 останнього визначена відповідальність органів місцевого самоврядування за функціонування та розвиток вулиць і доріг міст та інших населених пунктів.

Виходячи з викладеного, сфера дії означеного Закону не має відношення до спірних правовідносин сторін у справі щодо факту вчинення правопорушення самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку.

Перевіркою доводів відповідача щодо допущених позивачем порушень при визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії - незазначення в акті всіх необхідних параметрів: не вказано струм споживання з навантаженням, об`єм та не зазначено кількість відключених струмоприймачів вуличного освітлення, їх потужність, господарським судом встановлено наступне.

Посилання відповідача на допущені позивачем порушення базуються на положеннях Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою від 04.05.2006 № 562 Національної комісії регулювання електроенергетики України. Господарський суд вважає таке послання помилковим, оскільки дана постанова втратила чинність з 27.07.2019 на підставі постанови від 18.07.2019 № 1525 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про внесення змін до постанови НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 312.

У постанові від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15 Велика Палата Верховного Суду висловила правову позицію, згідно якої господарський суд, з`ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

За даними протоколу № 114 від 30.10.2019 комісією Авдіївського РЕМ за результатами розгляду акта щодо порушення ПРРЕЕ № 0002741 від 22.10.2019 у відношенні Очеретинської с/р прийняте рішення про здійснення нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії згідно п. 8.4 ПРРЕЕ, а саме: порушення згідно з п. 8.4.2 (6), термін нарахування згідно з п. 8.4.8 (2), за формулою (8) згідно з п. 8.4 (12). Період з 22.04. по 21.10.2019.

Розрахунок: сума = потужність (14,85 кВт) * години (12) * дні (183). Тарифи застосовувати згідно п. 8.4.7 ПРРЕЕ. Обсяг недоврахованої енергії становить 32610 кВт*год. Вартість недоврахованої електроенергії 82078 грн 97 коп, з ПДВ 98494 грн 76коп.

Безпосередній розрахунок з зазначенням формули наведено у тексті позовної заяви.

Заперечень щодо застосування тарифів відповідачем не висловлено.

Оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави (пункт 8.4.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії ).

Згідно п. 8.4.12. Правил у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 6-8 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою: Wдоб.с.п. = Pc.п.. t кик.с.п.

Величину розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через провід, яким здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт·год), комісією здійснено у відповідності до вимог пункту 8.4.12 Правил за формулою 8.

При цьому, потужність встановлена у розмірі 14,85 кВт на підставі даних перерізу алюмінієвому проводу самовільного підключення, який дорівнює 2х16 мм2, згідно даних таблиці, що наведена у Правилах улаштування електроустановок, які затверджені Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 21.07.2017 № 476.

Відповідачем не наведено заперечень щодо використання відповідної формули при здійсненні розрахунку.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології ( п. 8.4.12. Правил).

Суд критично ставиться до тверджень відповідача про застосування при вимірюванні заміру перерізу проводу - штангенциркуля, що не має інвентаризаційного номеру, відсутній паспорт про його держповірку.

Дійсно, в акті про порушення № 0002741 від 22.10.2019 зазначено, що представниками електропостачальника використаний наступний засіб вимірювальної техніки: штангенциркуль, без інвентаризаційного номеру, дата повірки 19.06.2019.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» засоби вимірювальної техніки - це засоби вимірювань, вимірювальні системи, матеріальні міри, стандартні зразки та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності.

До сфери законодавчо регульованої метрології належать такі види діяльності, зокрема, торговельно-комерційні операції та розрахунки між покупцем (споживачем) і продавцем (постачальником, виробником, виконавцем), у тому числі під час надання транспортних, побутових, комунальних, телекомунікаційних послуг, послуг поштового зв`язку, постачання та/або споживання енергетичних і матеріальних ресурсів (електричної та теплової енергії, газу, води, нафтопродуктів тощо) - ст. 3 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність».

Штангенциркуль - універсальний штангенінструмент, призначений для вимірювань з високою точністю зовнішніх і внутрішніх розмірів предметів, а також глибин отворів.

З огляду на вказане вище, суд визнає, що штангенциркуль є спеціальним технічним засобом (засобом вимірювальної техніки), який використовуються енергопостачальною організацією при проведенні технічних перевірок для визначення, зокрема,

Приписи Правил та вимоги до акту не передбачають долучення паспорту про державну повірку до документу, достатньо вказання інформації щодо дати здійснення державної повірки.

Згідно із пунктами 1, 2 частини третьої статті 2 Господарського процесуального кодексу України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, верховенство права та рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом (частини перша, друга статті 13 ГПК України).

За статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Зважаючи на викладене, проаналізувавши встановлені обставини у справі, оцінивши докази, які надані на їх підтвердження, за своїм внутрішнім переконанням в їх сукупності та взаємозв`язку, виходячи із загальних засад господарського законодавства, господарський дійшов висновку про відсутність законних підстав вважати акт про порушення № 0002741 від 22.10.2019 належним доказом на підтвердження факту скоєння правопорушення, факт скоєнням правопорушення відповідачем не доведена належними доказами у справі, тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат

Статтею 123 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Внаслідок відмови у задоволенні позовних вимог, витрати по оплаті судового збору у порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України окладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 42, 46, 73, 74, 76, 79, 86, 91, 123, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» до відповідача Очеретинської селищної ради про стягнення вартості донарахованої електроенергії, не облікованої внаслідок порушення правил роздрібного ринку електричної енергії в розмірі 98494,76грн відмовити.

Рішення прийняте у нарадчій кімнаті, його вступну та резолютивну частини проголошено у судовому засіданні 11.03.2021 року.

Повний текст рішення складено та підписано 22.03.2021.

Рішення господарського суду може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно із ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя А.М. Устимова