ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

17.02.2021р. Справа №905/1793/20

за позовом: Відділу освіти Слов`янської міської ради (місцезнаходження юридичної особи: 84122, Донецька область, м.Слов`янськ, площа Соборна, 2, )

до відповідача: Комунального підприємства Слов`янської міської ради «Слов`янське управління капітального будівництва» (місцезнаходження юридичної особи: 84122, Донецька область, м.Слов`янськ, вул.Поштова, 44, )

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження юридичної особи: 49101, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, буд.22, корпус 2, ) в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (місцезнаходження філії (відокремленого підрозділу): 87515, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Архітектора Нільсена, 26/2, ).

про стягнення 116431,08 грн

Суддя Паляниця Ю.О.

Секретар судового засідання: Клименко Ю.О.

У засіданні брали участь:

від позивача: не з`явився

від відповідача: не з`явився

від третьої особи: не з`явився

СУТЬ СПРАВИ:

Позивач, Відділ освіти Слов`янської міської ради, м.Слов`янськ звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Комунального підприємства Слов`янської міської ради «Слов`янське управління капітального будівництва», м.Слов`янськ про стягнення суми збитків у розмірі 116431,08 грн на розрахунковий рахунок UA 0045918, МФО 820172 ДКСУ м.Києва, .

Ухвалою суду від 03.11.2020р. за вказаним позовом відкрито провадження у справі №905/1793/20, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

На підставі ухвали суду від 23.12.2020р. до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, залучено Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на виявлені під час перевірки Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області порушення, що зафіксовані у акті ревізії фінансово-господарської діяльності Відділу освіти Слов`янської міської ради №04.05.03-783/05 від 07.08.2019р., що призвело до завищення вартості виконаних робіт при проведення реконструкції системи теплопостачання загальноосвітньої школи №7 (перехід на автономне опалення) по вул.Енергетиків, буд.24 у м.Слов`янськ за договором №24-П від 22.11.2017р. на загальну суму 106391,59 грн та вартості послуг з технічного нагляду в розмірі 10039,49 грн, всього 116431,08 грн.

01.12.2020р. до суду надійшов відзив №27-01/31-934 від 24.11.2020р. Комунального підприємства Слов`янської міської ради «Слов`янське управління капітального будівництва», згідно з яким відповідач проти задоволення позову заперечував з посиланням на такі обставини:

- Відділ освіти Слов`янської міської ради є неналежним позивачем по справі, договір №24-П від 22.11.2017р. був укладений між Комунальним підприємством Слов`янської міської ради «Слов`янське управління капітального будівництва» як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю «Центр покрівлі «Домобуд» як підрядником, отже, жодних зобов`язань у відповідача перед Відділом освіти Слов`янської міської ради не виникало;

- твердження позивача про непроведення пусконалагоджувальних робіт під час виконання робіт з реконструкції системи теплопостачання ЗОШ №7 (перехід на автономне опалення) у м.Слов`янськ Донецької області спростовуються представленими відповідачем актом 72-годинного комплексного випробування модульної котельної установки від 03.03.2018р. та актом про закінчення режимно-налагоджувальних робіт на модульній котельній установці від 03.03.2018р., які підписані уповноваженими на вчинення таких дій особами.

Крім того, на думку відповідача, останнім правомірно визначений відсоток коштів на здійснення технічного нагляду на рівні 1,87%, з яких 1,5% - безпосередньо за надання послуг з технічного нагляду, а 0,37% - на утримання служби замовника, оскільки у розглядуваному випадку Комунальне підприємство Слов`янської міської ради «Слов`янське управління капітального будівництва» виконувало функції замовника та здійснювало технічний нагляд.

Відповідь на відзив, подання якої в силу норм ч.4 ст.161 Господарського процесуального кодексу України є правом, а не обов`язком позивача, до господарського суду не надходила.

Від третьої особи будь-яких пояснень, заяв чи клопотань не надходило.

Ухвалою від 28.01.2021р. господарським судом було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.02.2021р.

Представник позивача у судове засідання 17.02.2021р. з розгляду справи по суті не з`явився, у заяві №27-01/32-167 від 04.02.2021р., яка надійшла на електронну адресу суду 04.02.2021р. (скріплена ЕЦП), просив суд здійснювати розгляд справи за відсутності власного представника.

Представники відповідача та третьої особи у судове засідання 17.02.2021р. з розгляду справи по суті не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені.

Стаття 42 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. Приписи вказаної норми процесуального права розповсюджують свою дію на третіх осіб в силу норм ч.5 ст.50 цього кодексу України.

Разом з тим, норми ст.43 Господарського процесуального кодексу України зобов`язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Як визначено у ч.1 ст.202 зазначеного нормативно-правового акту, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки (п.2 ч.3 ст.202 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 216 Господарського процесуального кодексу України передбачено право господарського суду оголосити перерву або відкласти розгляд справи по суті. При цьому, це є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Таким чином, враховуючи суть спору, загальну тривалість розгляду справи, суд дійшов висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами, а відсутність у судовому засіданні представників сторін та третьої особи не перешкоджає вирішенню справи по суті.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд встановив:

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

За приписами ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України, ст.174 Господарського кодексу України зобов`язання виникають, зокрема, з договору.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.875 Цивільного кодексу України, ч.ч.1, 2 ст.318 Господарського кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Як свідчать матеріали справи, 22.11.2017р. між Комунальним підприємством Слов`янської міської ради «Слов`янське управління капітального будівництва» (замовник будівництва по об`єкту відділу освіти, якому такі функції делеговані виконавчим комітетом Слов`янської міської ради) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Центр покрівлі «Домобуд» (підрядник) підписано договір підряду №24-П, за змістом п.п.1.1, 1.2, 1.3 якого, в порядку, строки та на умовах, визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик за завданням замовника виконати роботи «Реконструкція системи теплопостачання ЗОШ №7 (перехід на автономне опалення) по вул.Енергетиків, буд.24, м.Слов`янськ Донецької області (об`єкт) (ДК 021:2015-45000000-7 «будівельні роботи»), а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість. Цей договір укладено на підставі проведених електронних закупівель. Перелік, обсяги та вартість робіт визначається кошторисною документацією, що є невід`ємною частиною цього договору, розробленою у встановленому законодавством порядку згідно ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

Вартість робіт по договору визначена протоколом узгодження договірної ціни та договірною ціною, згідно додатків 1 і 2 та складає 2555146,37 грн, в т.ч. ПДВ 425857,73 грн (п.3.1 договору №24-П від 22.11.2017р.).

За змістом п.п.12.1, 12.2 цього договору підряду приймання-передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому Загальними умовами, укладення та виконання договорів підряду, що затверджені постановою №668 від 01.08.2005р. Кабінету Міністрів України, іншими нормативними актами та договором підряду. Акт прийняття виконаних робіт підписується уповноваженими представниками сторін.

Передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи (п.91 Загальних умов).

Цей договір набирає чинності з дня отримання дозволу на початок виконання будівельних робіт і діє до 31.12.2017р., а у частині розрахунків - до їх повного здійснення (п.19.1 укладеного підрядником та замовником правочину).

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, будівельні роботи (реконструкція) за договором №24-П від 22.11.2017р. виконані підрядником та прийняті замовником без зауважень та заперечень щодо якості та кількості, про що свідчать підписані та скріплені печатками сторін акти здачі-прийняття виконаних робіт №24-1 від 16.04.2018р., №24-2 від 10.05.2018р., №24-3 від 31.05.2018р., довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №3 за травень 2018 року (форми КБ-3), акти приймання виконаних будівельних робіт №03/05, №01/03 за травень 2018 року (форми КБ-2в).

Відповідно до п.2.2.1.2 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на ІІ квартал 2019 року, а також на підставі направлень №№281-284 від 23.04.2019р., виданих начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, проведена ревізія фінансово-господарської діяльності Відділу освіти Слов`янської міської ради за період з 01.02.2013р. по 30.04.2019р., за результатами якої складено акт №04.05.03-783/05 від 07.08.2019р.

За змістом цього акту встановлено, зокрема, наступне.

У 2017 році надійшло коштів місцевого бюджету розвитку як капітальні трансферти для розрахунків з підрядниками за виконані капітальні роботи КП «Слов`янське управління капітального будівництва» на суму 2260381,92 грн, з них: кошти використані на оплату реконструкції системи теплопостачання ЗОШ №7 (перехід на автономне опалення) - 1815459,54 грн, у 2018 році - 2168238,14 грн, з них використані на оплату реконструкції системи теплопостачання ЗОШ №7 (перехід на автономне опалення) - 833716,85 грн.

Звіркою було охоплено контролем оплачених актів форми КБ-2в, замовником яких було Комунальне підприємство Слов`янської міської ради «Слов`янське управління капітального будівництва», на суму 2538958,10 грн, а саме: по об`єкту «Реконструкція системи теплопостачання ЗОШ №7 (перехід на автономне опалення), підрядником - Товариство з обмеженою відповідальністю «Центр покрівлі «Домобуд» згідно договору підряду №24-П від 22.11.2017р. (зі змінами).

Перевіркою актів форми КБ-2в №01 за грудень 2017р. на суму 766543,91 грн, №02 за грудень 2017р. на суму 989056,09 грн за договором №24-П від 22.11.2017р. встановлено включення придбаної блочно-модульної твердопаливної котельні з автоматичною подачею палива і пальників факельного типу «Stehio потужністю 300 кВт (300-БМ-А.П.Д.Н.Т) Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко модуль - Україна» без фактично виконаних робіт з монтажу даного обладнання котельні.

За виконані роботи по цьому об`єкту кошти замовником відшкодовані підряднику Товариству з обмеженою відповідальністю «Центр покрівлі «Домобуд» в повному обсязі.

При цьому, в ході зустрічної перевірки, представлено довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3) №№01, 02 за грудень 2017 року за цим правочином, які не мають відміток Управління Держказначейства України у м.Слов`янську Донецької області про реєстрацію та взяття на облік, що не відповідає п.2.6 «Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України», затвердженого наказом №309 від 02.03.2012р. Міністерства фінансів України, яким передбачено, що документи, які підтверджують факт узяття бюджетного зобов`язання та/або бюджетного фінансового зобов`язання, повертаються розпоряднику з відміткою «зареєстровано та взято на облік».

Загальна сума вартості виконаних будівельних робіт по актам за грудень 2017 року, травень 2018 року складає 2068958,58 грн; за проведення технічного нагляду по реконструкції системи теплопостачання за договором №24-П від 22.11.2017р. замовником нараховано 46427,44 грн (розрахунок №24-2 від 10.05.2018р.).

Водночас, за даними банківських платіжних документів, у червні 2018р. Комунальним підприємством Слов`янської міської ради «Слов`янське управління капітального будівництва» на підставі актів здачі-прийняття виконаних робіт отримано бюджетних коштів за послуги технагляду за договором №24-П від 22.11.2017р. в загальній сумі 47280,75 грн (в тому числі, по актам №24-1 від 16.04.2018р. на суму 32829,72 грн, №24-2 від 10.05.2018р. на суму 13597,72 грн, №23-3 від 07.06.2018р. на суму 853,31 грн).

Під час здійснення наведеного вище розрахунку вартості послуг з технічного нагляду за договором №24-П від 22.11.2017р. замовником застосовано коефіцієнт 1,87% з посиланням на лист №7/7-1010 від 04.10.2000р. Держбуду України «Про врахування коштів на утримання служби замовника в інвесторській кошторисній документації».

Водночас, з 01.06.2018р. набули чинності Зміни №2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», які розроблені Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Інпроект»; Технічний комітет стандартизації «Ціноутворення та кошторисне нормування у будівництві» (ТК 311), прийняті на підставі наказу №102 від 16.04.2018р. Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» (набрання чинності наказом з 01.06.2018р.), а саме: п.5.8.13 викладено в новій редакції (перший абзац), зокрема, «кошти на здійснення технічного нагляду, як правило, в розмірі до 1,5%».

Отже, зважаючи на неврахування таких змін замовником було зайво пред`явлено до сплати за виконані роботи з технічного накладу грошові кошти в розмірі 10039,49 грн (47280,75 - 37241,26 ((2068958,58 * 1,5% + ПДВ 20% = 37241,26 грн), чим завдано збитків Відділу освіти Слов`янської міської ради на відповідну суму.

Також, за результатами перевірки акту форми КБ-2в №03/05 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року на суму 47327,89 грн (пусконалагоджувальні роботи) встановлено таке:

- зі змісту акту 72-годинного комплексного випробування модульної котельної установки слідує, що такі роботи виконувались з 01.03.2018р. по 03.03.2018р.;

- з акту форми КБ-2в, який засвідчує виконання цих випробувань, вбачається, що підрядником було використано 4510,5 кг пелетів лузгових, проте, первинних документів щодо обліку пелетів підрядником протягом проведення зустрічної перевірки не представлено;

- візуальним оглядом котлів твердопаливних встановлено, що після проведення пусконалагоджувальних робіт при реконструкції системи теплопостачання ЗОШ №7 на теплообмінниках котлів не згоріла заводська фарба;

- згідно технології для запуску в роботу блочно-модульної твердопаливної котельні необхідно відсікти подачу теплоносія від діючої газової котельні; лист підрядника на адресу замовника та балансоутримувача (відділ освіти) про зупинення роботи діючої газової котельні до звірки не надавалось.

Таким чином, через не підтвердження фактичних пусконалагоджувальних робіт підрядником Товариством з обмеженою відповідальністю «Центр покрівлі «Домобуд» при проведенні «Реконструкції системи теплопостачання ЗОШ №7 (перехід на автономне опалення) м.Слов`янськ, відображених в акті №03-05 за травень 2018 року (форми КБ-2в) на суму 47327,89 грн, зайво пред`явлено замовником до сплати та перераховано Відділом освіти Слов`янської міської ради у завищеному розмірі бюджетних коштів на суму 47327,89 грн, що є порушенням п.п.6.4.3, 6.4.4, 6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013), затверджених наказом №293 від 05.07.2013р. Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.

Крім того, дослідженням видаткової накладної №261217-07 від 26.12.2017р. на закупівлю будівельних матеріалів підрядником придбано бетон товарний і кількості 29,708 куб. м на суму 90375,92 грн, по якій вартість доставки цього бетону становила 1972 грн та включена до акту №01/03 за травень 2018 року (форми КБ-2в).

Згідно акту на закриття прихованих робіт на бетонування фундаментів ФМ1, ФМ2 та ПМ1, роботи були виконані 13.12.2017р., а бетон на об`єкт будівництва згідно накладної було доставлено з м.Харків 26.12.2017р.; згідно акту №01/03 за травень 2018 року (форми КБ-2в) на суму 277149,58 грн роботи по укладці бетону були виконані у травні 2018 року.

Тобто, на момент виконання робіт по укладці бетону по акту прихованих робіт від 13.12.2017р., товарний бетон у підрядника (на дату складання цього акту) був відсутній, у зазначену дату роботи не могли бути виконані.

Наведене вище порушення призвело до завищення обсягів виконаних робіт за договором №24-П від 22.11.2017р. та спричинило збитків Відділу освіти Слов`янської міської ради на загальну суму 59063,70 грн, а саме: сума придбаного бетону товарного в кількості 29,708 куб. м на суму 57091,70 грн, транспортні послуги - 1972 грн, що є порушенням п.п.6.4.3, 6.4.4, 6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013), затверджених наказом №293 від 05.07.2013р. Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.

Всього загальна сума перерахованих у завищеному розмірі бюджетних коштів Відділом освіти Слов`янської міської ради на користь замовника підрядних робіт у 2018 році становила 116431,08 грн, що спричинило збитків відділу освіти у вказаному розмірі.

У подальшому між Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (листи №04-05-03-15-05/5019 від 20.08.2019р., №04-05-03-13-02/6212 від 12.11.2019р., №04-05-03-13-02/6509 від 09.12.2019р.) та Відділом освіти Слов`янської міської ради (листи №27-01/32-1484 від 18.09.2019р., №27-01/32-1961 від 26.11.2019р., №27-01/32-277 від 10.02.2020р.) здійснювалось листування, за змістом якого аудиторська служба вимагала вжиття заходів на усунення виявлених під час ревізії фінансово-господарської діяльності відділу освіти порушень, а позивач надавав пояснення стосовно вчинених останнім дій, направлених на повернення зайво перерахованих коштів за виконані ремонтні роботи при проведенні реконструкції системи теплопостачання ЗОШ №7 (перехід на автономне опалення) у м.Слов`янськ Донецької області за договором №24-П від 22.11.2017р.).

Крім того, у претензії №27-01/32-1471 від 18.09.2019р. (з урахуванням змісту претензії №27-01/32-101 від 20.01.2020р.), яка була скерована на адресу замовника (відповідача), Відділ освіти Слов`янської міської ради вимагав повернення зайво сплачених на користь відповідача коштів за договором №24-П від 22.11.2017р. Вказане звернення було залишено без задоволення відповідачем (лист-відповідь №16 від 27.01.2020р. Комунального підприємства Слов`янської міської ради «Слов`янське управління капітального будівництва»

Такі обставини, на думку позивача, свідчать про порушення його прав та охоронюваних законом інтересів, що зумовило звернення останнього до суду із розглядуваним позовом.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, господарський суд вважає, що вимоги Відділу освіти Слов`янської міської ради є такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного:

Відповідно до ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Таким чином, з урахуванням вимог вказаної статті, відшкодування збитків є видом господарських санкцій, під якими розуміються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування котрих для нього настають несприятливі економічні наслідки. Одночасно, для учасника господарських відносин, який потерпів від правопорушення, відшкодування збитків є способом захисту його прав та законних інтересів.

За приписом ст.22 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування збитків, які їй було завдано в результаті порушення її цивільного права.

Збитками є:

- втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

- доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Одночасно, відповідно до ст.225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відшкодування збитків є наслідком порушення зобов`язання. За таких обставин, можливість використовувати відшкодування збитків як засіб захисту порушених прав виникає у юридичних осіб із самого факту невиконання обов`язку, порушення цивільних прав.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника і збитками, вина боржника. Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов`язань.

Відповідно до ст.129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч.1-4 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

В силу приписів п.5 ч.3 ст.162 цього кодексу позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

За приписами ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст.77 Господарського процесуального кодексу України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст.79 Господарського процесуального кодексу України).

Обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р. принципу справедливості розгляду справи судом (постанова Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019р. у справі №342/180/17).

За таких обставин, враховуючи зміст ст.129 Конституції України, ст.ст.13, 162 Господарського процесуального кодексу України при зверненні до суду з позовом в частині стягнення збитків позивачем повинно бути доведено, зокрема, протиправність поведінки Комунального підприємства Слов`янської міської ради «Слов`янське управління капітального будівництва»; наявність заподіяних діями відповідача збитків; причинний зв`язок між ними.

Як вже вказувалось судом, будівельні роботи (реконструкція) (в тому числі, роботи з технічного нагляду) за договором №24-П від 22.11.2017р. виконані підрядником та прийняті замовником без зауважень та заперечень щодо якості та кількості, про що свідчать підписані та скріплені печатками сторін акти здачі-прийняття виконаних робіт №24-1 від 16.04.2018р., №24-2 від 10.05.2018р., №24-3 від 31.05.2018р., довідка про вартість виконаних будівельних робіт №3 за травень 2018 року (форми КБ-3), акти приймання виконаних будівельних робіт №03/05, №01/03 за травень 2018 року (форми КБ-2в).

В свою чергу, як зазначає позивач та проти чого відповідач в порядку ст.ст.13, 74 Господарського кодексу України не заперечує, кошти місцевого бюджету (за рахунок яких здійснювалось фінансування будівництва (п.11.1) були перераховані на користь підрядника в порядку, встановленому договором.

Позивач, звертаючись до суду, як на підставу заявлених позовних вимог щодо відшкодування майнової (матеріальної) шкоди (збитків) посилався на включення до первинних документів за договором №24-П від 22.11.2017р. вартості робіт, які фактично не виконувались підрядником.

Натомість, зазначені твердження спростовуються представленими відповідачем актом 72-годинного комплексного випробування модульної котельної установки від 03.03.2018р. та актом про закінчення режимно-налагоджувальних робіт на модульній котельній установці від 03.03.2018р., які підписані уповноваженими на вчинення таких дій особами, в тому числі, робітником загальноосвітньої школи №7 (відповідальною за котельню) (на об`єкт якої виконувались підрядні роботи).

Статтею 846 Цивільного кодексу України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до ст.852 Цивільного кодексу України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) - ст.853 Цивільного кодексу України.

Крім того, за приписами ст.858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Враховуючи наведене, суд зазначає, що обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт), законом покладається на замовника.

Натомість, з матеріалів справи вбачається, що підрядні роботи прийняті замовником без заперечень (в тому числі, щодо обсягів використаних для таких робіт будівельних матеріалів та устаткування), будь-яких зауважень про допущення підрядником відступів від умов договору чи наявності інших недоліків під час виконання робіт замовником за договором підряду №24-П від 22.11.2017р. та безпосередньо Виконавчим органом Слов`янської міської ради, як органом, яким було делеговано відповідачу функції замовника робіт з капітального ремонту об`єкту Відділу освіти Слов`янської міської ради, також не заявлялось.

За таких обставин, в цій частині твердження позивача також відхиляються судом.

Щодо застосування коефіцієнту коштів на здійснення технічного нагляду на рівні 1,87%, який за змістом акту перевірки суперечить показнику Змін №2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (1,5%), суд зазначає про наступне.

З метою забезпечення контролю за відповідністю робіт, матеріальних ресурсів установленим вимогам, замовник здійснює технічний нагляд та контроль якості за виконанням робіт (п.10.2 договору №24-П від 22.11.2017р.).

Замовник зобов`язаний, зокрема, забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду проведення робіт в порядку, встановленому законодавством та договором (підп..4.1.4 п.4.1 договору №24-П від 22.11.2017р.).

Як вказувалось, вартість послуг з технагляду на підставі актів здачі-прийняття виконаних робіт №24-1 від 16.04.2018р., №24-2 від 10.05.2018р., №23-3 від 07.06.2018р. становила 47280,75 грн.

Так, дійсно при здійснені розрахунку вартості робіт з технічного нагляду замовником застосовано коефіцієнт 1,87%.

Відповідно до листа №7/7-1010 від 04.10.2000р. Держбуду України «Про врахування коштів на утримання служби замовника в інвесторській кошторисній документації» при складанні інвесторської кошторисної документації в гл.10 зведеного кошторисного розрахунку враховуються кошти на покриття витрат з утримання служби замовника в розмірі 2,5 відсотків від підсумку гр.8 гл.1-9 зведеного кошторисного розрахунку. При цьому, витрати виконання функцій замовника залежно від етапів здійснення будівництва усереднено розподіляються, зокрема, на здійснення будівельно-монтажних робіт (ведення технічного нагляду за будівництвом, уточнення обсягів виконаних робіт та

проведення взаєморозрахунків; забезпечення об`єктів будівництва матеріалами і устаткуванням поставки замовника тощо) - 75%.

Водночас, за приписами Змін №2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» до глави 10 «Утримання служби замовника» (гр.6, 7) включаються кошти на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду) в розмірі, який, як правило, складає до 2,5 % від підсумку гл.1 - 9, гр.7. Якщо замовник будівництва залучає спеціалістів технічного нагляду з покладанням на них окремих функцій замовника будівництва, що обумовлюється договором, до гл.10 «Утримання служби замовника» (графи 6 та 7) окремими рядками включаються кошти на утримання служби замовника (як правило, в розмірі до 1,0%) та на здійснення технічного нагляду (як правило, в розмірі до 1,5%).

Тобто, Комунальним підприємством Слов`янської міської ради «Слов`янське управління капітального будівництва» правомірно встановлений відсоток коштів на здійснення технічного нагляду на рівні 1,87% (1,5% - безпосередньо надання послуг з технічного нагляду, 0,37% - на утримання служби замовника).

Разом з цим, суд наголошує, що акт №04.05.03-783/05 від 07.08.2019р. Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області ревізії фінансово-господарської діяльності Відділу освіти Слов`янської міської ради (яким позивач обґрунтовує власні позовні вимоги) не є тією беззаперечною підставою для стягнення збитків, оскільки акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у цьому випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась.

Аналогічна правова позиція неодноразово висвітлювалась Верховним Судом зокрема у постановах від 20.06.2019р. у справі №916/1906/18 та від 17.03.2020р. у справі 911/1102/19.

За таких обставин, оцінивши наявні у матеріалах справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено наявності складу цивільного правопорушення в діях відповідача щодо понесення Відділом освіти Слов`янської міської ради збитків в загальній сумі 116431,08 грн, з огляду на що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Згідно зі ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір підлягає віднесенню на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 86, 129, 210, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Вступну та резолютивну частини рішення складено 17.02.2021р.

Повний текст рішення складено 01.03.2021р.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ю.О.Паляниця