Справа № 905/1926/18
судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Кондратової І.Д. у справі № 905/1926/18
1. 17.02.2021 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду (надалі - Суд) ухвалив постанову, якою касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив частково. Рішення Господарського суду Донецької області від 10.06.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 16.09.2019 у справі № 905/1926/18 скасував та передав справу на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.
2. Я проголосувала за скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і передачу справи на новий розгляд.
3. В окремих аспектах я поділяю думку більшості і вважаю, що:
1) пункт 2 частини 2 статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства" не застосовується до спірних правовідносин (пункт 5.37);
2) ринкова вартість акцій товариства для цілей встановлення ціни обов`язкового продажу акцій має визначатися на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність (пункт 5.24);
3) поведінка акціонерного товариства в особі органу управління (наглядової ради) при визначенні ринкової ціни акції є предметом правової оцінки в межах цієї справи, тому обов`язкове звернення в такому випадку з окремим позовом про вирішення спору щодо законності рішення наглядової ради законом не вимагається (пункт 5.56);
4) суди необґрунтовано відхилили клопотання позивача про призначення судової експертизи, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи (пункти 5.35, 5.45-5.52).
4. Водночас, на жаль, я не можу цілковито погодитися з іншими висновками моїх колег та наведеною в рішенні Суду мотивацією, тому відповідно до частини 3 статті 34 Господарського процесуального кодексу України викладаю окрему думку, суть якої полягає у такому.
5. Те, що я не погодилася з окремими висновками, на мою думку, є, наслідком різниці у поглядах з колегами,
по-перше: стосовно визначення та співвідношення понять "справедливої" та "ринкової" ціни;
по-друге: стосовно вирішення питання щодо особи, яка має відповідати за позовом у справі, та компенсувати акціонеру вартість ціни акцій, що на думку Суду є справедливою та може бути вище ринкової;
по-третє: стосовно повноважень суду самостійно встановлювати формули, які прямо не визначені у законі, але які мають застосовувати оцінювачі при проведенні оцінки відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність;
і, по-четверте: стосовно меж розгляду справи судом касаційної інстанції.
6. Питання процедури сквіз-аута було предметом розгляду у Великій Палаті Верховного Суду (справа № 908/137/18). У цій справі розглядався спір про визнання недійсним правочину щодо зобов`язання акціонерів товариства продати прості акції на вимогу відповідача відповідно до публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій, як такого, що вчинений із порушенням норм статті 41 Конституції України та статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
7. У постанові від 24.11.2020 Велика Палата Верховного Суду визнала, що процедура примусового викупу акцій відповідно до статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" є таким правочином, в якому особа, яка володіє домінуючим контрольним пакетом акцій, може впливати на спосіб визначення ціни акцій та набуває право власності на них унаслідок виконання вимог, визначених зазначеною нормою, тоді як міноритарний акціонер втрачає право власності на акції за відсутності свого волевиявлення, без будь-якого впливу на визначення ціни, та за відсутності законодавчого механізму здійснення спеціального контролю з боку суду або Комісії.
8. У цій же постанові Велика Палата Верховного Суду зазначила про можливість міноритарного акціонера захистити свої права в загальному порядку, визначеному нормами ЦК України, у спосіб пред`явлення вимоги про стягнення з особи, на користь якої відбулося примусове відчуження акцій, грошових коштів у розмірі різниці між визначеною ціною у публічній безвідкличній вимозі та справедливою ціною таких акцій або ж у спосіб визнання недійсним зазначеного правочину, хоча і визнала, що такий спосіб не може вважатися достатньою гарантією захисту прав цього учасника, оскільки за таких обставин обов`язок доказування справедливої ціни викупу акцій буде здійснюватися вже після фактичної втрати слабшою, в цих відносинах, стороною права власності та супроводжуватись необхідністю понесення останньою значних витрат на проведення оцінки майна товариства, сплату судового збору, витрат на професійну правничу допомогу тощо (пункт 7.35).
9. Оскільки при визначенні ціни акцій існує ймовірність недобросовісної поведінки особи, яка володіє домінуючим контрольним пакетом акцій, відсутність можливості впливу міноритарним акціонером на визначення ціни акцій при їх відчуженні без його волевиявлення та відсутність спеціального контролю з боку суду або Комісії за процедурою такого визначення до позбавлення міноритарного акціонера права власності на акції, Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що у спірних правовідносинах попередні судові інстанції мали б надати оцінку тому, чи була ціна, визначена у безвідкличній вимозі, справедливою, та за наслідком цього встановити, чи було дотримано критерій пропорційності втручання у право власності, і залежно від вказаних обставин вирішити цей спір, тобто, спір про визнання недійсним правочину щодо зобов`язання акціонерів товариства продати прості акції на вимогу відповідача відповідно до публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій (пункт 7.37).
10. У разі оскарження міноритарними акціонерами процедури примусового відчуження належних їм акцій суд має встановити: 1) чи проводилась ця процедура відповідно до норм закону; 2) чи здійснювалась вона з легітимною метою, а саме чи відповідали мотиви мажоритарних акціонерів суспільним інтересам у запровадженні цієї процедури; 3) чи є запропонована міноритарним акціонерам вартість викупу акцій справедливою, та відповідно, чи дотриманий критерій пропорційності втручання у права позивачів (пункт 7.24).
11. Водночас, у справі, що переглядається, і це на мою думку, є важливим аспектом, що впливає на вирішення спору у цій справі,
по-перше: вимоги про недійсність правочину щодо обов`язкового викупу акцій не є предметом спору. Саму процедуру примусового відчуження належних йому акцій та доцільність її проведення позивач не оскаржує, і не заявляє про відновлення становища, яке існувало до порушення права. Позивач вказує на порушення статті 41 Конституції України в контексті неотримання повного відшкодування вартості акцій.
по-друге: вимоги до особи, на користь якої відбулося примусове відчуження акцій, про стягнення грошових коштів у розмірі різниці між визначеною ціною у публічній безвідкличній вимозі та справедливою ціною таких акцій, також не заявляються. Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Barlenko Ltd було закрито на підставі пункту 2 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи відсутність заявлених до нього позовних вимог і позивач не оскаржував в цій частині судове рішення до суду касаційної інстанції.
12. У цій справі позивачем заявлені вимоги до товариства щодо відшкодування збитків, завданих неправомірними діями наглядової ради, оскільки затверджена ринкова ціна акцій у процедурі примусового викупу акцій, що регулюється статтею 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" (процедура сквіз-аут), не відповідає дійсній ринковій ціні, є несправедливою та заниженою, а оцінка ринкової вартості акцій була здійснена з порушеннями вимог закону.
13. Відповідно, з огляду на зміст позовних вимог, предметом доказування у справі є лише дотримання законного порядку визначення ринкової оцінки майна та правомірність дій товариства в особі його органів при затвердженні ринкової вартості акцій, від якої, як одного з показників, залежить обов`язкова ціна викупу акцій. Обставини щодо вартості акцій, яка є вище ринкової (тобто, тієї яка визначена відповідно до вимог закону), не є предметом доказування у справі.
14. У пункті 5.41 постанови у справі, що переглядається, зазначено, що "при проведенні сквіз-ауту ціна має бути не лише ринковою, а й справедливою. Це означає, що така ціна може бути вище ринкової, адже у особи без волі та бажання вилучають майно, яким вона володіла на праві власності і не планувала його відчужувати. Суд звертає увагу, що дослідження наведених обставин має істотне значення для вирішення даного спору, адже наявність певної недобросовісної поведінки з боку власника домінуючого контрольного пакета акцій (зокрема, опосередкованої рішеннями акціонерного товариства) може спричинити покладення на міноритарного акціонера, який не має можливості вплинути на визначення ціни акцій, непропорційного тягаря у зв`язку з примусовим відчуженням належних йому акцій".
15. Надане правове обґрунтування щодо можливості стягнення з відповідача у цій справі ціни, яка може бути вище ринкової, на мою думку, є досить суперечливим, зважаючи на конкретні обставини справи та те, що відповідно до статті 1166 Цивільного кодексу України суб`єктом відшкодування шкоди є особа, яка її завдала. Судом не розглядалося і не було прямо вирішено, хто має відповідати (відшкодовувати) за збитки у розмірі різниці між визначеною відповідно до закону ринковою ціною та ціною, яка вище ринкової, але є справедливою.
16. Шкода, завдана правомірними діями, відшкодовується лише у випадках, встановлених цим Кодексом та іншим законом (частина 4 статті 1166 Цивільного кодексу України). Жодним законом не визначено особу, яка має відшкодовувати шкоду у розмірі різницю між визначеною відповідно до закону ринковою ціною та ціною, яка вище ринкової, але є справедливою. Отже, на мою думку, така шкода за загальним правилом може бути відшкодована лише, якщо завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особи.
17. Із змісту постанови, видається, що Суд дотримується думки, що у разі наявності певної недобросовісної поведінки з боку власника домінуючого контрольного пакета акцій, опосередкованої рішеннями акціонерного товариства, відповідає товариство.
18. На мою думку, такий висновок суперечить частині 2 статті 3 Закону України "Про акціонерне товариство", відповідно до якої акціонерне товариство не відповідає за зобов`язаннями акціонерів. Окрім того, виникає питання співвідношення категорій "неправомірна поведінка" та "недобросовісна поведінка".
19. Більшість вважає, що "ухвалюючи рішення про затвердження ринкової ціни акцій у 13,13 грн, члени наглядової ради усвідомлювали, що така вартість акцій є несправедливою. Затверджена наглядовою радою Товариства ринкова вартість однієї акції у 13,13 грн є вочевидь несправедливою, заниженою" (пункти 5.33, 5.35).
20. Ці факти не вбачаються мені настільки очевидними, зважаючи на те, що:
по-перше: в матеріалах справи відсутня достовірна та встановлена інформація щодо ринкової ціни акцій;
по-друге: позивач не надавав в судах попередніх інстанцій альтернативний Звіт про оцінку з визначенням іншого розміру ринкової ціни акцій;
по-третє: суди безпідставно не призначили експертизу, і саме з метою перевірки правильності визначення оцінювачем ринкової вартості та застосування ним методичних підходів, методів оцінки, а відповідно правильності визначення ринкової вартості акцій справа була передана на новий розгляд.
21. Я, звичайно, не заперечую, що у такому погляді ("затвердження наглядовою радою оцінки акцій не може бути лише формальним процесом у процедурі примусового викупу акцій на вимогу акціонера, який володіє контрольним (домінуючим) пакетом акцій; наглядова рада знехтувала своїми обов`язками і затвердила вочевидь несправедливу ціну, визначену оцінювачем, як ринкову вартість акцій" (пункти 5.36; 5.61)) є елемент правди, і можливо справедливості, але хочу підкреслити, що у межах цієї конкретної справи такий висновок Суду ґрунтується на припущенні заниженості ціни (як такої, що є несправедливою), і як наслідок - недобросовісності дій наглядової ради.
22. У даному випадку Суд визнав встановленими обставини (заниженість ринкової ціни акцій у розмірі 13,13 грн), якими обґрунтовувалися вимоги позивача, що є предметом доказування у справі, ґрунтуючись "на даних річної фінансової звітності товариства за 2017 рік, відповідно до якого його власний капітал (чисті активи) складав більше 24 млрд. грн (що за розрахунком позивача становить 54,97 грн із розрахунку на одну акцію), а також на твердженнях позивача, що дивіденди за 2017 рік, які були виплачені у 2018 році через декілька місяців після викупу його акцій, склали 11,79 грн на акцію".
23. Баланс (звіт про фінансовий стан) за 2017 рік, копія якого міститься в матеріалах справи, не був предметом оцінки в судах попередніх інстанцій. Суди попередніх не встановлювали балансову вартість чистих активів, і не перевіряли здійснений позивачем розрахунок ціни однієї акції, виходячи з цих даних. Оскільки такий доказ, як і Звіт про оцінку, взагалі не оцінювався судами, а обставини щодо заниженості ринкової ціни акцій не були встановлені у рішенні або постанові суду, тому відповідно до частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не мав права встановлювати або вважати доведеними такі обставини. Таке порушення (суд не дослідив зібрані у справі докази) може бути підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд (частина 3 статті 310 Кодексу), але не підставою для прийняття цих доказів судом касаційної інстанції.
24. Відповідно до частини 1 та частини 2 статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.
25. Якщо погодитися з тим, що наглядова рада має перевіряти визначену оцінювачем у звіті ринкову вартість акцій також і на предмет її справедливості, керуючись загальними засадами цивільного законодавства, серед яких, зокрема, визначені справедливість, добросовісність та розумність, а також "керуючись інтересами захисту всіх акціонерів товариства і необхідністю дотримання справедливого балансу між інтересами мажоритарного та міноритарного акціонерів" (пункт 5.60), всеодно вважаю, що товариство відповідає лише за затвердження наглядовою радою ринкової вартості акцій, що визначена у порядку, встановленому нормативно-правовими актами з оцінки майна з урахуванням засад міжнародних стандартів оцінки, і не може відповідати за сплату ціни, яка є вище ринкової, оскільки законом не визначено такого обов`язку.
26. Слід визнати, що найбільшою та дискусійною проблемою у справі було питання про те, яким чином визначається ринкова ціна акцій відповідно до вимог законодавства.
27. Правильне застосування пункту 2 статті 8, пункту 3 частини 5 статті 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" у цій справі є складним, оскільки порушується питання юридичного тлумачення (наявна законодавча прогалина щодо порядку визначення ринкової вартості акцій), і визначена у законі процедура примусового продажу акцій, як така не відповідає статті 1 Першого протоколу до Конвенції (що визнала і Велика Палата Верховного Суду), що спричиняє конфлікт між різними правами та інтересами.
28. Тому Суду, з метою застосування в конкретному випадку норм статті 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" з дотриманням статті 1 Першого протоколу до Конвенції, необхідно було ретельно зважити, з одного боку, права особи, у якої викупили акції, на його думку, за несправедливої ціною, а з іншого (у цій справі зокрема)- товариства, яке відповідно до вимог закону відповідає лише за дотримання процедури при визначенні ринкової ціни акцій, і не може відповідати, коли стверджене позивачем порушення є наслідком дії законодавчого акту та порушення державою позитивних обов`язків розробити компенсаційні механізми за втручання, зокрема, у право мирного володіння майном.
29. На мою думку, існує ймовірність, що покладення Судом на товариство обов`язку сплатити кошти у розмірі, який не був визначений національним законом, також становитиме порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, тому у межах цієї справи я не поділяю думки більшості Суду щодо визначеного способу, в який має вирішуватися це питання (порядок визначення ринкової ціни акцій).
30. Так, у постанові колеги дійшли висновку, що "при розрахунку справедливої (ринкової) вартості акцій при сквіз-ауті має бути застосований майновий метод оцінки (як єдиний або поряд з іншими), що випливає з ч. 6 ст. 9 Закону "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", національних стандартів оцінки майна (Національний стандарт № 1 та Національний стандарт № 3 "Оцінка цілісних майнових комплексів", затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.11.2006 № 1655). При застосовуванні майнового підходу справедлива (ринкова) ціна однієї простої акції Товариства має визначатися у складі пакету загальною кількістю 100% від статутного фонду (капіталу) за формулою: "ринкова вартість чистих активів товариства поділена на загальну кількість простих акцій товариства" (пункт 5.42).
31. Хоч я й погоджуюся, що майновий метод оцінки (як єдиний або поряд з іншими) може застосовуватися, на відміну від більшості, вважаю, що в цій справі у суду касаційної інстанції не було вагомих підстав самостійно визначати формулу, за якою має здійснюватися розрахунок ринкової ціни однієї простої акції при застосовуванні майнового підходу.
32. На мою думку, у такому випадку був порушений принцип змагальності сторін.
33. Позивач наполягав на необхідності застосування майнового підходу, але вимоги про застосування саме такої формули (як визначив Суд) ним ніколи не заявлялись.
34. Здійснюючи свій розрахунок ціни акцій (54,97 грн), на підтвердження своїх доводів щодо заниження затвердженої ціни, позивач виходив з балансової вартості активів (а не ринкової вартості чистих активів товариства). При цьому, наполягав, що з метою визначення ціни обов`язкового продажу акцій ринкова вартість акцій взагалі має здійснюватися за формулою ринкової капіталізації РЕ=Р/ЕРS, де Р - ціна акції, ЕРS - прибуток на акцію з метою визначення розміру збитків, виходячи із справедливої ціни акції за таким розрахунком (11,79 грн (розмір дивідендів на 1 акцію за 2017 рік)*10,8 (середньозважена процентна ставка в національній валюті за новими депозитами домогосподарств у квітні 2018)=127,332 грн).
35. Суд не навів у постанові переконливих аргументів щодо застосування (незастосування) формули, що заявлялася позивачем, але самостійно визначив іншу формулу, що взагалі не була предметом розгляду та обговорення в судах попередніх інстанцій, чим позбавив відповідача можливості обґрунтовано заперечувати проти її застосування у спірних правовідносинах.
36. Окрім того, треба визнати, що існує ризик, що виконання вказівки Суду у цій справі визначити саме ринкову вартість чистих активів товариства потребуватиме збору значної кількості інформації, залучення фахівців з оцінки різних активів, суттєве збільшення як вартості оцінки, так і часу її проведення, що може призвести до неможливості проведення експертизи, та як наслідок визначення розміру збитків.
37. Тому, зі свого боку, я вважаю за краще - якщо і застосовувати майновий підхід за визначеної Судом формулою, то виходити слід з балансової (а не ринкової) вартості чистих активів.
38. Не можу утриматися від зауваження, що, це питання (застосування майнового підходу при визначенні ринкової вартості акцій) взагалі є досить дискусійним в професійній сфері (з огляду на те, що законодавством не врегульовано це питання) і одним з аргументів, яке у цій справі Суд не розглядав, є те, що під час проведення оцінки також має враховуватися право контролю шляхом застосування контрольної знижки (пункт 3 Національного стандарту N 1) або коефіцієнт властивостей пакета акцій.
39. Тому, оскільки постанова у цій справі не дає впевненості у тому, що в інших справах, які є подібними до цієї, при застосуванні майнового підходу може братися також інша формула, ніж та, що була закріплена у постанові, на мою думку, Суд, встановлюючи загальне правило обрахунку, мав надати відповідь, чому не слід здійснювати відповідне коригування.
40. Відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" незалежною оцінкою майна вважається оцінка майна, що проведена суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання. Процедури оцінки майна встановлюються нормативно-правовими актами з оцінки майна.
41. Згідно з пунктами 14, 35 та 37 Національного стандарту N 1 визначення ринкової вартості об`єкта оцінки можливе із застосуванням усіх методичних підходів у разі наявності необхідної інформації. Оцінювач застосовує, як правило, кілька методичних підходів, що найбільш повно відповідають визначеним меті оцінки, виду вартості за наявності достовірних інформаційних джерел для її проведення. Неможливість або недоцільність застосування певного методичного підходу, пов`язана з повною відсутністю чи недостовірністю необхідних для цього вихідних даних про об`єкт оцінки та іншої інформації, окремо обґрунтовується у звіті про оцінку майна. Національними стандартами можуть передбачатися також інші випадки обмежень щодо застосування певних методичних підходів для визначення ринкової вартості та неринкових видів вартості об`єктів оцінки.
42. Отже, незалежна оцінка майна проводиться суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання згідно з процедурою, яка встановлюються нормативно-правовими актами з оцінки майна. Визначення ринкової вартості об`єкта оцінки можливе із застосуванням різних та кількох методичних підходів, що обов`язково має бути обґрунтовано у Звіті, зважаючи на конкретні обставини справи.
43. Саме оцінювач визначає можливість або недоцільність застосування певного методичного підходу і зазначає про це у Звіті про оцінку, а суд, відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України за загальними правилами надає оцінку Звіту, в тому числі перевіряє дотримання законодавства при проведенні оцінки, але не має перебирати на себе повноваження оцінювача та самостійно наперед визначати можливість та доцільність застосування певного методичного підходу під час проведення оцінки майна.
44. З цих підстав вважаю, що у Суду були відсутні підстави для втручання у професійну діяльність оцінювачів.
45. Окрім питання проведення процедури сквіз-ауту, більшістю складу Суду в межах цієї справи вирішувалось також і загальне питання й щодо того, чи може бути предметом розгляду Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, питання щодо наявності в діях відповідача складу деліктного порушення.
46. У цьому контексті мої колеги дійшли висновку, що це є питанням правової оцінки (кваліфікації), а не факту, і тому може бути предметом розгляду в суді касаційної інстанції (пункт 5.65 постанови).
47. Отже, з цього рішення Суду випливає, що відтепер суд касаційної інстанції може самостійно встановлювати всі елементи складу цивільного правопорушення, навіть, якщо суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про відсутність в діях відповідача складу деліктного порушення.
48. На мою думку, з даного питання є сталою інша судова практика, що доведення факту наявності збитків та їх розміру, а також причинно-наслідкового зв`язку між правопорушенням і збитками покладено на позивача, і суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні або постанові суду чи відхилені ним.
49. Тому, якщо суди попередніх інстанцій, вирішуючи питання про відшкодування шкоди, виходили з недоведеності всіх складових цивільного правопорушення, то, на мою думку, суд касаційної інстанції не має права вважати доведеними ці елементи, і як наслідок - самостійно робити висновок про наявність в діях відповідача складу деліктного порушення.
50. Якщо Суду необхідно було змінити цей підхід (у чому, на мою думку, необхідності немає, тому я надалі залишаюся прихильником найбільш традиційного підходу щодо повноважень суду касаційної інстанції), тоді треба було б навести детальнішу аргументацію, ніж та, що міститься в цьому рішенні Суду, зважаючи на те, що цей висновок містить загальний характер і застосовується також в інших справах.
51. З огляду на ці обставини, вважала б за краще не включати вирішення цього питання в судове рішення, особливо зважаючи на те, що це питання не є вирішальним для остаточного висновку (направлення справи на новий розгляд), до якого дійшла більшість.
Суддя І. Кондратова