ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
веб-адреса:://od.arbitr.gov.ua
_____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"16" березня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/2868/20

Господарський суд Одеської області у складі судді Степанової Л.В.

при секретарі судового засідання Тарасенко Ю.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: Лошадкіна В.О. адвокат;

від відповідача: не з`явився;

від третьої особи: не з`явився;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРЕНЕРГО СЕРВІС» до відповідача Відділу освіти, молоді та спорту Савранської районної державної адміністрації за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області про стягнення 189895,76грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРЕНЕРГО СЕРВІС» звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Відділу освіти, молоді та спорту Савранської районної державної адміністрації про стягнення 189895,76грн.

В обґрунтування позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРЕНЕРГО СЕРВІС» посилається на неналежне виконання Відділом освіти, молоді та спорту Савранської районної державної адміністрації умов укладеного між сторонами енергосервісного договору №4 від 14.02.2019р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.10.2020р. відкрито провадження у справі №916/2868/20, ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження, призначено справу до розгляду по суті на 29.10.2020р. о 11:40 та повідомлено учасників справи про дату та час підготовчого засідання.

В судовому засіданні від 29.10.2020р. було оголошено перерву на 19.11.2020р. о 11:20, про що зазначено у протоколі судового засідання.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.10.2020р. повідомлено учасників справи про дату та час судового засідання.

02.11.2020р. за вх.суду№29255/20 відповідач надав до суду відзив на позовну заяву.

В судовому засіданні від 19.11.2020р. було оголошено перерву на 03.12.2020р. о 12:50, про що зазначено у протоколі судового засідання.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.11.2020р. повідомлено учасників справи про дату та час судового засідання.

03.12.20202р. за вх.суду№32382/20 позивач надав до суду відповідь на відзив.

У зв`язку із перебуванням судді Степанової Л.В. на лікарняному з 26.11.2020р., судове засідання 03.12.2020р. о 12:50 не відбулося.

Враховуючи повернення судді Степанової Л.В. з лікарняного, ухвалою суду від 07.12.2021р. призначено судове засідання на 24.12.2021р. о 12:20 та повідомлено учасників справи про дату та час судового засідання.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 24.12.2021р. справу №916/2868/20 призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 12.01.2021р. о 12:50 та повідомлено учасників справи про дату та час підготовчого засідання.

В підготовчому засіданні від 12.01.2021р. оголошено про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.01.2021р. закрито підготовче провадження у справі №916/2868/20, призначено справу до розгляду по суті на 09.02.2021р. о 12:50 та повідомлено учасників справи про дату та час судового засідання.

В судовому засіданні від 09.02.2021р. було оголошено перерву на 09.03.2021р. о 12:20, про що зазначено у протоколі судового засідання.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.02.2021р. повідомлено учасників справи про дату та час судового засідання.

В судовому засіданні від 09.03.2021р. було оголошено перерву на 16.03.2021р. о 12:50, про що зазначено у протоколі судового засідання.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.03.2021р. повідомлено учасників справи про дату та час судового засідання.

В судовому засіданні від 16.03.2021р. було оголошено вступну та резолютивну частини рішення по справі №916/2868/20.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, суд встановив:

Як вказує позивач, 14.02.2019р. між Управлінням освіти, молоді та спорту Савранської районної державної адміністрації Одеської області, (далі відповідач, Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРЕНЕРГО СЕРВІС" (далі позивач, Виконавець) було укладено енергосервісний договір №4 (далі договір), предметом якого є здійснення Виконавцем енергосервісу будівлі Концебівської загальноосвітньої школи І-Ш ступенів Савранського району Одеської області, який включає в себе часткову модернізацію системи опалення, встановлення системи обліку генерації теплової енергії, послуги із забезпечення рівня скорочення споживання та витрат на оплату відповідних паливно- енергетичних ресурсів, оплата якого здійснюється за рахунок досягнутого в результаті здійснення енергосервісу скорочення Замовником споживання та витрат на оплату паливно-енергетичних ресурсів порівняно із споживанням (витратами) за відсутності енергосервісу (пункт 1.1 договору).

Відповідно до п. 1.2 договору енергосервісом є комплекс технічних та організаційних енергозберігаючих (енергоефективних) та інших заходів енергосервісу, перелік яких, строки та умови їх впровадження наведено у додатку 1.

Пунктом 2.1. договору сторони визначили, що ціна договору становить 564020,97грн., у тому числі ПДВ 94003,50грн.

Згідно п.п.6.1., 6.2. договору договір набирає чинності з 14.02.2019р. та діє до 14.02.2026р. Дія договору припиняється достроково у разі, коли сукупна сума виплат (платежів) за договором досягла ціни договору, визначеної п.2.1. договору.

Відповідно до п.п.7.1. 7.4 договору оплата за договором здійснюється за рахунок суми скорочення витрат Замовника порівняно з витратами, які були б здійснені ним за відсутності енергосервісу на оплату паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг за відповідний період на підставі цін (тарифів), що діяли у період, за який здійснюється оплата. Сума скорочення витрат Замовника визначається як різниця між базовим рівнем споживання паливно-енергетичних ресурсів та житлово-комунальних послуг і фактичним рівнем споживання паливно- енергетичних ресурсів та житлово-комунальних послуг, помножена на ціни (тарифи) на оплату паливно-енергетичних ресурсів та житлово-комунальних послуг, що діяли у період, за який здійснюється оплата. Оплата за договором здійснюється щомісяця (розрахунковий період) протягом опалювального періоду. Щорічний платіж визначається як сума платежів за розрахункові періоди.

Пунктами 7.6., 7.7. договору сторони передбачили, що щорічні платежі Виконавцю за договором становлять 27,7% суми щорічного скорочення витрат Замовника. Оплата за договором здійснюється протягом 5 робочих днів з дати підписання Акта про виконання зобов`язань відповідно до умов договору.

Згідно п.п. 8.3, 8.4, 8.5 договору, Замовник розглядає і підписує Акт про виконання зобов`язань протягом трьох робочих днів з дня його надходження. У разі наявності у Замовника заперечень або зауважень узгодження вирішується сторонами шляхом проведення переговорів. Акт про виконання зобов`язань підписується сторонами та скріплюється печаткою. Такий акт є підставою для здійснення платежів за договором.

Відповідно до пункту 10.4. договору у разі несвоєчасного виконання Замовником зобов`язань щодо оплати за договором Замовник сплачує на користь виконавця пеню у розмірі 0,1% суми прострочення за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який нараховувалася пеня.

Позивач зазначає, що на виконання умов договору позивач надав послуги енергосервісу, зокрема, здійснив заходи із встановлення системи обліку генерації теплової енергії та часткової модернізації системи опалення будівлі Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Савранського району Одеської області, що підтверджується договором підряду №644/3ф від 18.09.2019р. та актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за 10.10.2019р.; договором підряду №644/5ф від 23.09.2019р. та актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за 10.10.2019р.; договором підряду №644/1ф від 26.03.2019р. та актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за 03.08.2019р. Позивач надав послуги енергосервісу із забезпечення рівня скорочення споживання та витрат на оплату відповідних паливно-енергетичних ресурсів, в результаті надання яких було досягнуто скорочення відповідачем (Замовником) рівня споживання та витрат на оплату паливно-енергетичних ресурсів за опалювальний період жовтень 2019 року по лютий 2020 року. В свою чергу, відповідач зобов`язаний оплатити надані позивачем послуги за рахунок суми скорочення витрат відповідачем на оплату паливно-енергетичних ресурсів, порівняно із витратами, які були б здійснені ним за відсутністю енергосервісу, а саме: за досягнення результатів скорочення рівня споживання та витрат на оплату паливно-енергетичних ресурсів за розрахунковий період: жовтень 2019 року, платіж становить 21130,25грн., у тому числі ПДВ 3521,71грн. згідно із актом виконання зобов`язань №1 від 29.11.2019р., за досягнення результатів скорочення рівня споживання та витрат на оплату паливно-енергетичних ресурсів за розрахунковий період: листопад 2019 року, платіж становить 29768,50грн., у тому числі ПДВ 4961,42грн. згідно із актом виконання зобов`язань №2 від 02.12.2019р., за досягнення результатів скорочення рівня споживання та витрат на оплату паливно-енергетичних ресурсів за розрахунковий період: грудень 2019 року, платіж становить 27877,97грн., у тому числі ПДВ 4646,33грн. згідно із актом виконання зобов`язань №3 від 03.01.2020р., за досягнення результатів скорочення рівня споживання та витрат на оплату паливно-енергетичних ресурсів за розрахунковий період: січень 2020 року, платіж становить 33433,21грн., у тому числі ПДВ 5572,20грн. згідно із актом виконання зобов`язань №4 від 03.02.2020р., за досягнення результатів скорочення рівня споживання та витрат на оплату паливно-енергетичних ресурсів за розрахунковий період: лютий 2020 року, платіж становить 35381,90грн., у тому числі ПДВ 5896,98грн. згідно із актом виконання зобов`язань №5 від 03.03.2020р.

Як вказує позивач, на виконання умов договору позивач 16.01.2020р. направив акти відповідачу за жовтень 2019 року, листопад 2019 та грудень 2019 року. 26.02.2020р. позивач повторно направив відповідачу акти за жовтень 2019 року, листопад 2019 та грудень 2019 року, а також за січень 2020 року, супровідним листом №67 від 17.02.2020р., які були одержані відповідачем 03.03.2020р, 14.05.2020р. позивач направив відповідачу акт за лютий 2020 року, що підтверджується супровідним листом №109 від 14.05.2020р., який був одержаний відповідачем 20.05.2020р.

Позивач зазначає, що на сьогодні, зауважень і претензії з боку відповідача (Замовника) щодо актів за жовтень 2019 року, листопад 2019, грудень 2019 року, січень 2020 року та лютий 2020 року до позивача не надходило. В свою чергу, відповідач ухиляється від виконання своїх зобов`язань щодо оплати вартості наданих позивачем послуг за договором, внаслідок чого у відповідача перед позивачем утворилась заборгованість в розмірі 147591,83грн.

Позивач вказує, що з грудня 2019 року по березень 2020 року відповідач та його представники не виконували зобов`язань за договором та не допускали позивача та його представників до об`єктів енергосервісу, зокрема, до будівлі Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Савранського району Одеської області, у тому числі, до приладів обліку (лічильників). На лист позивача від 12.03.2020р., про надання доступу до об`єктів енергосервісу з метою зняття показань приладів обліку, які є необхідними для встановлення фактичного рівня споживання паливно-енергетичних ресурсів, відповідач повідомив, що змушений припинити виконання відповідних договірних зобов`язань, у тому числі розрахунків за енергосервіс, до завершення перевірки Державної аудиторської служби. Проте, в договорі не передбачено таких підстав для його припинення та/або невиконання як перевірки Державної аудиторської служби. В свою чергу, чинним законодавством України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами і зобов`язання за договором мають виконуватись належним чином відповідно до умов договору.

У зв`язку із несвоєчасного виконанням відповідачем своїх зобов`язань щодо оплати за договором, позивач вважає за доцільне застосувати до відповідача наслідки порушення зобов`язань у вигляді сплати пені у розмірі 37872,42грн., яку позивач просить стягнути із відповідача на свою користь.

З метою захисту свого майнового права та інтересу у зв`язку із простроченням відповідачем грошового зобов`язання за договором, позивач вважає за доцільне просити суд стягнути з відповідача 3% річних у розмірі 1993,11грн. та інфляційні втрати у розмірі 2438,39грн.

Враховуючи викладене, позивач просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі та стягнути з відповідача 147591,83грн. основного боргу, 37872,42грн. пені, 1993,11грн. 3% річних, 2438,39грн. інфляційних втрат.

Відповідач проти позовних вимог заперечує посилаючись на те, що на виконання рішення Савранської районної ради Одеської області від 20.12.2019р. «Про звернення депутатів Савранської районної ради до Державної аудиторської служби України», 11.01.2020р. депутатами Савранської районної ради Одеської області було направлено на адресу Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби депутатське звернення за підписом семи депутатів відповідно до якого останні просили провести перевірку цільового використання коштів передбачених на виконання енергосервісних договорів від 29.08.2016р., 18.06.2018р., 14.02.2019р. Підставами звернення до Південного офісу Держаудитслужби стали численні звернення депутатів та скарги директорів шкіл по яким було укладено договори між позивачем та відповідачем з метою здійснення скорочення витрат на опалення шкіл. До моменту початку перевірки Південним офісом держаудитслужби рішенням Савранської районної ради у зв`язку з не прозорістю використання бюджетних коштів сплачених відповідачем з 2016 року по кінець 2019 року було зупинено фінансування з бюджету за договорами укладеними між позивачем та відповідачем.

Відповідач зазначає, що з 31.08.2020р. по 09.10.2020р. Південним офісом Держаудитслужби було проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності відділу освіти, молоді та спорту Савранської районної державної адміністрації за період з 06.07.2016р. по 31.07.2020р. За результатами проведеної перевірки було складено Акт від 19.10.2020р. №03- 11/41 відповідно до якого під час ревізії розглянуті питання, викладені у зверненні депутатів Савранської районної ради до Південного офісу Держаудитслужби, яке ухвалено рішенням Савранської районної ради Одеської області від 14.11.2019р. №441-VII, щодо використання коштів, які передбачені на виконання енергосервісних договорів, що забезпечують здійснення енергосервісних заходів та комплекс технічних та організаційних енергозберігаючих (енергоефективних) та інших заходів енергосервісу та передбачають економію бюджетних коштів.

Як вказує відповідач, в рішенні не зазначено, що енергосервіс будівлі згідно з договором включає в себе часткову модернізацію системи опалення, встановлення системи обліку генерації теплової енергії, натомість вказано про утеплення горищного перекриття, якого переліком заходів енергосервісу (додаток 1 до договору) та в тендерній пропозиції відповідача не передбачено. Ревізією істотних умов договору у відповідності до ч.2 ст. 5 Закону «Про енергосервіс» встановлено, що сторонами при укладанні договору не було досягнуто згоди за істотними умовами, передбаченими пунктами 1, 10, 11, 12 ч. 2 ст. 5 цього Закону. При цьому у договорі та у додатку 1 до договору (де наведено перелік заходів енергосервісу, строки та умови їх впровадження) не конкретизовано, у чому полягає суть часткової модернізації системи опалення (строк виконання 01.05.2019р. - 15.10.2019р.) та послуг із забезпеченням рівня скорочення споживання та витрат на оплату відповідних паливно-енергетичних ресурсів (строк виконання: початок опалювального періоду 2019 рік - 31.12.2025р.) як окремих заходів енергосервісу. Отже, сторонами договору не досягнуто згоди щодо предмету енергосервісного договору в частині заходів енергосервісу (істотна умова згідно з п. 1 ч. 2 ст. 5 Закону «Про енергосервіс»).

Відповідач зазначає, що на виконання розпорядження Савранської РДА №23/а-2020 комісією управління освіти складено акт (затверджений 05.02.2020р. начальником управління освіти Олександровим О.О.) про те, що в Концебівській ЗОШ І-ІІІ ступенів, відповідно до сервісного договору, були виконані наступні роботи: встановлено лічильник та клапани регулювання подачі гарячої води. Ревізією правильності проведення розрахунків за послугу з енергосервісу будівлі Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів встановлено наступне. За договором розрахунки між позивачем та відповідачем не проводились. Під час ревізії встановлено, що відповідачем за період з жовтня 2019 року по лютий 2020 року за договором надано відповідачеві актів про виконання зобов`язань на загальну суму 147591,83грн, які з боку відповідача печаткою не засвідчені, не підписані, не оплачені та по бухгалтерському обліку закладу не відображені. В актах про виконання зобов`язань вказано, що позивач розрахунок фактичного рівня споживання вугілля за розрахунковий період (у натуральному виразі) проводив відповідно до Порядку визначення та розрахунку фактичного рівня споживання паливно-енергетичних ресурсів будівлею Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Савранського району Одеської області, затвердженого наказом від 02.10.2019р. №01-19/195-ОД, та акта визначення питомих витрат палива теплогенеруючим обладнанням Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Савранського району Одеської області від 28.11.2019р. При цьому до ревізії не надано акт визначення питомих витрат палива теплогенеруючим обладнанням Концебівської загальноосвітньої школи І-III ступенів Савранського району Одеської області від 28.11.2019р. Під час ревізії встановлено, що начальником управління освіти Олександровим О.О., посилаючись на пункт 8.2 договору, видано наказ від 02.10.2019р. №01-19/195-ОД, яким затверджено Порядок визначення та розрахунку фактичного рівня споживання паливно-енергетичних ресурсів будівлею Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Савранського району Одеської області та комісію у складі уповноваженого представника замовника та уповноваженого представника виконавця, але вищезазначений порядок та склад комісії до наказу не додаються, у наказі не прописані та під час ревізії не надані.

Відповідач зазначає, що договором не передбачено застосування будь якого порядку визначення та розрахунку фактичного рівня споживання паливно-енергетичних ресурсів будівлею Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Савранського району Одеської області. Відповідно до пункту 8.1 договору вимірювання фактичного скорочення рівня споживання паливно-енергетичних ресурсів (житлово-комунальних послуг) в натуральних показниках здійснюється на підставі показань приладів обліку (засобів обліку, засобів вимірювальної техніки). А пункт 8.2 договору з посиланням на який був виданий Наказ №195, викладено наступним чином: «для перевірки та підтвердження фактичного скорочення рівня споживання паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг та/або витрат в результаті впровадження енергосервісу за розрахунковий період Виконавець протягом п`яти робочих днів після закінчення кожного розрахункового періоду надсилає Акт про виконання зобов`язань за формою, наведеною у додатку 6». Відповідно до пункту 3 вищезазначеного Наказу №195 директор Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Савранського району Одеської області повинен забезпечити виконання визнане визначення та розрахунку фактичного рівня споживання паливно-енергетичних ресурсів будівлею Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів та оформлення відповідних документів.

Як вказує відповідач, протягом періоду з жовтня 2019 року по лютий 2020 року позивач розрахунок фактичного рівня споживання вугілля за розрахунковий період (у натуральному виразі) проводив на власний розсуд з посиланням на порядок, затверджений Наказом №195, який договором не передбачено, до цього наказу не додається та у відділі освіти відсутній, та з посиланням на акт визначення питомих витрат палива теплогенеруючим обладнанням Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, який до ревізії не наданий.

Відповідач зазначає, що відповідно до п. 13 Примірного енергосервісного договору, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015р. №845, надається наступна формула для визначення платежу за розрахунковий період: ПлатіжРозрахn=В * (БРn - ФРn)*Тn/100%, де ФРn - фактичний рівень споживання паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг в натуральних показниках за відповідний розрахунковий період, зафіксований приладами обліку. Тобто умовами Примірного енергосервісного договору визначено, що фактичний рівень споживання вугілля фіксується приладами обліку, а не визначається розрахунковим шляхом. Під час ревізії встановлено, що базовий рівень споживання вугілля Концебівською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів (у натуральному виразі (тоннах (кг)) визначено виходячи із фактичної кількості списаного вугілля на опалення будівлі за 2015-2017 роки згідно із даними бухгалтерського обліку (на підставі відомостей витрат палива, визначеного шляхом зважування за допомогою ваг). Тому, при визначенні скорочення споживання вугілля (у натуральному виразі) та, відповідно, суми скорочення витрат (у вартісному виразі) фактичний рівень споживання вугілля необхідно визначати таким же чином, як визначався базовий рівень, тобто виходячи із фактичної кількості списаного вугілля, визначеного шляхом зважування за допомогою ваг. Під час ревізії проведено порівняння фактичного рівня споживання вугілля (у натуральному виразі) при визначенні платежів за договором, розрахунок якого проводив позивач, з фактичною кількістю вугілля, списаного на опалення Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів згідно з даними бухгалтерського обліку управління освіти (на підставі відомостей витрат палива за відповідні місяці). У результаті встановлено, що фактичний рівень споживання вугілля, вказаний у розрахунках позивача за період з жовтня 2019 року по лютий 2020 року, на 18т менше, ніж фактична кількість списаного вугілля на опалення Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів згідно з даними бухгалтерського обліку управлінню освіти (на підставі відомостей витрат палива за відповідні місяці) (за обліковими даними управління освіти списано 71,57т вугілля, за розрахунками позивача - 53,57т). Під час ревізії проведений розрахунок сум платежів на користь позивача за договором щодо енергосервісу будівлі Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за період з жовтня 2019 року по лютий 2020 року виходячи із фактичної кількості вугілля, списаного за даними бухгалтерського обліку управління освіти на підставі відомостей витрат палива за відповідні місяці (виходячи з фактичних (реальних) витрат на опалення). У результаті встановлено, що суми платежів за договором, розраховані позивачем у порівнянні із сумами, виходячи з реальних витрат споживання вугілля згідно з даними бухгалтерського обліку управління освіти, були завищені на загальну суму 26176,50грн, які не сплачені та за даними бухгалтерського обліку відділу освіти станом на 31.07.2020р. не обліковуються.

Як вказує відповідач, під час виконання договору на порушення вимог ст. 629 Цивільного кодексу України, п. 5 ч. 1ст. 1, ч. 4 ст. 5 Закону «Про енергосервіс», пункту 13 Примірного енергосервісного договору, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015р. №845, п. 8.1 договору позивач, при визначенні скорочення споживання вугілля (у натуральному виразі) та, відповідно, суми скорочення витрат (у вартісному виразі), фактичний рівень споживання вугілля визначав не виходячи із фактичної кількості списаного вугілля, визначеного шляхом зважування (зафіксованого) за допомогою ваг, як і базовий рівень споживання, а розрахунковим способом на власний розсуд з посиланням на порядок, затверджений Наказом №195, який договором не передбачено, до цього наказу не додається та у відділі освіти відсутній, та з посиланням на акт визначення питомих витрат палива теплогенеруючим обладнанням Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів, який до ревізії не наданий, що призвело до завищення сум платежів, розрахованих позивачем.

Відповідач зазначає, що у додатку 11 до тендерної документації закупівлі енергосервісу будівлі Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (оголошення UA-2018-10-19-000486-а) наводиться інформація про заплановані енергозберігаючі (енергоефективні) заходи за рахунок бюджетних коштів, а саме: капітальний ремонт даху Концебівської ЗОНІ І-ІІІ ступенів (обсяг видатків - 1500000,00грн, строк впровадження - 2019 рік, розмір скороченім споживання відносно базового рівня - 27,5%), капітальний ремонт фасаду Концебівської ЗОНІ І-ІІІ ступенів (обсяг видатків - 295000,00грн, строк впровадження - 2019 рік, розмір скорочення споживання відносно базового рівня - 26,6 %). Додатком 10 до тендерної документації вказаної закупівлі надано обґрунтування розрахунку фіксованого відсотка. На основі звіту з проведеного енергоаудиту Концебівської загальноосвітньої школи I- III ступенів фахівцями ПП «АРТГАЗБУД» за шифром 02ТК-18-ЕА рекомендовано до впровадження енергоефективні заходи, що нададуть можливість забезпечити сумарну економію у розмірі 76,6% від базового рівня споживання теплової енергії, затвердженого розпорядженням Савранської районної державної адміністрації Одеської області від 27.08.2018р. №279/А-2018. За рахунок бюджетних коштів Замовником у 2019 році передбачається утеплення стін та горищного перекриття, що забезпечить скорочення споживання теплової енергії на об`єкті енергосервісу у розмірі 54,2% від базового рівня споживання теплової енергії, наведеного в додатку 1 до тендерної документації. Таким чином, було розраховано максимальний розмір фіксованого відсотка суми скорочення витрат замовника енергосервісу на оплату теплової енергії, що підлягає до сплати виконавцю енергосервісу, на рівні 29 % (100 % - (54,2 %* 100 %/76,6 %)).

Відповідач вказує, що розпорядженням Савранської районної державної адміністрації від 27.08.2018р. №279/А-2018 затверджені та у додатку 1 до тендерної документації визначені базові рівні споживання вугілля у тоннах, а не базовий рівень споживання теплової енергії. Під час ревізії встановлено, що за рахунок бюджетних коштів були виконані наступні роботи щодо будівель Концебівської ЗОШ І-ІІІ ступенів. Відповідно до договорів від 22.10.2019р. №21 та від 15.07.2019р. №1, укладених управлінням освіти з ТОВ «Легітайм», виконані роботи з капітального ремонту фасаду будівлі Концебівської ЗОШ І-ІІІ ступенів на загальну суму 386492,20грн (утеплено фасад загальною площею 857м2). Згідно з договором від 26.06.2018р. №10, укладеним з ТОВ «Агросервіс», виконані роботи з капітального ремонту даху Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів на суму 1471825,40грн. Відповідно до договорів від 08.10.2018р. №106 та від 12.02.2019р. №133 ТОВ «КНС-К» виконані роботи з поточного ремонту та промивки системи опалення в Концебівській ЗОШ І-ІІІ ступенів на загальну суму 199554,00грн. Роботи з поточного ремонту та промивки системи опалення, які здійснені TOB «КНС- К» у 2018-2019 роках за рахунок бюджетних коштів, були виконані після періоду визначення базового рівня споживання (2015-2017 роки) вугілля Концебівською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів. У зв`язку із цим орієнтовний відсоток економії в результаті проведення зазначених робіт також повинен був бути включений до розрахунку максимального фіксованого відсотка, наведеного в тендерній документації, щодо закупівлі енергосервісу будівлі Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів. Під час ревізії встановлено, що позивачем лише було встановлено 4 клапани для регулювання подачі гарячої води в системі та рівномірного розподілення подачі тепла по системі з І по III поверхи будівлі з метою досягти бажаного температурного режиму в певних приміщеннях школи. Встановлення зазначених клапанів, відповідно до пояснення директора Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Волошиної Л.С., не дало бажаного результату, тобто заходи, проведені позивачем виявилися безрезультативними. Тобто, враховуючи вищезазначене, скорочення споживання вугілля (у натуральному виразі) за період з жовтня 2018 р. по лютий 2019 р. порівняно з базовим рівнем споживання у кількості 83,49т (розраховано під час ревізії), фактично досягнуто лише за рахунок заходів енергосервісу, здійснених за рахунок бюджетних коштів. Крім того, в тендерній документації закупівлі енергосервісу будівель Савранської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (оголошення - UA-2017-12-28-001225-b) та у додатку 3 до договору № 2/2018 поряд з базовим рівнем споживання вугілля визначено базовий рівень споживання дров (з помісячним розподілом), який становить 20,36 складометра на рік. Проте результат енергосервісу у договорі № 2/2018 не передбачає скорочення споживання дров. Під час ревізії проведено порівняння фактичного рівня споживання дров згідно з даними бухгалтерського обліку управління освіти (на підставі відомостей витрат палива за відповідні місяці) з базовим рівнем споживання, який визначено договором № 2/2018. У результаті встановлено, що сумарно за період з жовтня 2018 року по лютий 2020 року фактичне споживання дров перевищило базовий рівень споживання за вказаний період на 146,87 складометра, що у вартісному виразі становить 118567,55грн., у тому числі за період проведення фактичних розрахунків з позивачем (з жовтня 2018 року по квітень 2019 року) - на 70,17 складометра на загальну суму 54826,84грн. (розрахунок перевищення фактичного рівня споживання дров у порівнянні з базовим). Тобто одним із чинників, який вплинув на рівень скорочення споживання вугілля за період з жовтня 2018 року по лютий 2020 року, стало збільшення споживання дров у кількості 146,87 складометра на загальну суму 118567,55грн., у тому числі у період проведення фактичних розрахунків (платежів) з позивачем (з жовтня 2018 року по квітень 2019 року) - у кількості 70,17 складометра на суму 54826,84грн. Проте в розрахунках з позивачем збільшення фактичного рівня споживання дров у порівнянні з базовим рівнем не враховувався, в результаті чого суми скорочення витрат визначені необ`єктивні та завищені, що призвело до додаткових неефективних витрат на зазначену суму.

Як зазначає відповідач, у тендерних документаціях щодо закупівлі енергосервісу будівель по інших закладах освіти та у додатках 3 до відповідних енергосервісних договорів (договори №№ 1/2016, 1/2018, 4/2019) поряд з базовим рівнем споживання вугілля також визначено базовий рівень споживання дров (з помісячним розподілом). Вказаними договорами також не передбачено скорочення споживання дров. Під час ревізії по вказаним закладам освіти перевищення фактичного споживання дров у порівнянні з базовим споживанням за періоди, щодо яких вже проведені розрахунки з енергосервісу (до травня 2019 року), не встановлено. Операції з перерахування коштів за енергосервіс відображені в меморіальному ордері №2 «Накопичувальна відомість руху грошових коштів загального фонду на рахунках, відкритих в органах Державної казначейської служби України (банках)» за дебетом рахунку 6415 «Розрахунки з іншими кредиторами», кредитом рахунку 2313 «Реєстраційні рахунки». Внаслідок допущеного порушення у формі № 2м «Звіт про надходження та використання коштів загального фонду» за КПКВ 070201/1011020/0611020 за КЕКВ 2276 «Оплата енергосервісу» завищено касові та фактичні видатки у 2016 році на суму 42971,04грн, у 2017 році - 15959,16грн., у 2018 році -204231,13грн., у 2019 році - 257463,15грн. Під час ревізії надано запит про надання пояснення колишньому начальнику управління освіти Олександрову О.О. щодо надання інформації про роботи, які були виконані позивачем при здійсненні енергосервісу (із зазначенням заходів, ким приймались роботи, які документи при цьому складались). На момент закінчення ревізії пояснення за вказаними питаннями не надано. Під час ревізії на ім`я начальника відділу освіти Усатої С.І. надана вимога від 02.10.2020р. про запрошення колишнього начальника управління освіти Олександрова О.О. для надання пояснень на питання, які виникли під час проведення ревізії (зазначено вище). На запрошення начальника відділу освіти Усатої С.І. станом на момент закінчення ревізії колишній начальник управління освіти Олександров О.О. не з`явився. У зв`язку із зазначеним взяти пояснення щодо встановлених порушень у Олександрова О.О. під час ревізії не було можливим. Згідно висновку ревізії встановлені порушення вимог законодавства при проведенні державної закупівлі енергосервісу, внесенні змін до договорів ернергосервісу, виконанні договорів енергосервісу, що призвело до зайвих витрат на оплату енергосервісу у загальній сумі 520624,48грн. та неефективних витрат бюджетних коштів у загальній сумі 54826,84грн.

Враховуючи викладене, відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Позивач у своїй відповіді на відзив відповідача зазначає, що зі змісту відзиву на позов вбачається, що відповідач вважає позовні вимоги позивача незаконними. В обґрунтування своїх доводів відповідач цитує витяг із акта від 19.10.2020р. №03/11/41, складеного Південним офісом Держаудитслужби за результатом проведеної з 31.08.2020р. по 09.10.2020 ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Відповідача, за період з 06.07.2016р. по 31.07.2020р., щодо договору №4 від 14.02.2019р. При цьому, відповідач, посилаючись у відзиві на цей акт від 19.10.2020р. за №03/11/41, акт до відзиву не додає. Таким чином, обставини, якими відповідач обґрунтовує свій відзив на позов, не підтверджуються належними та допустимими доказами, отже, повинні бути відхилені судом з підстав їх недоведеності. Окрім того, ненадання відповідачем цього акта до свого відзиву, позбавляє як суд, так і сторону позивача пересвідчить у отриманні цього акту у відповідності до вимог чинного законодавства.

Позивач вважає за доцільне звернути увагу суду, що обставини якими відповідач обґрунтовує свій відзив на позов повинні бути підтверджені певними засобами доказування. Такі засоби доказування є: 1) письмові, речові і електронні докази; 2) висновок експертів; 3) показання свідків. Акт від 19.10.2020р. за №03/11/41, складений Південним офісом Держаудитслужби за результатом проведеної з 31.08.2020р. по 09.10.2020р. ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності відповідача, за період із 06.07.2016р. по 31.07.2020р., висновки якого відповідач поклав в основну своєї відповіді на відзив є недопустимим доказом, оскільки, не відповідає засобам доказування, передбаченим у ст. 73 Господарського процесуального кодексу України. Окрім того, відповідний акт не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Окрім того, із відзиву відповідача, в якому процитовано зміст акта від 19.10.2020р. за №03/11/41, вбачається, що під час проведення перевірки у Південного офісу Держаудитслужби були відсутні у розпорядженні наступні документи, а саме: документи про виконання запропонованих позивачем заходів енергосервісу; акт визначення питомих витрат палива (вугілля) теплогенеруючим обладнанням Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Савранського району Одеської області від 28.11.2019р. разом із додатком; порядок визначення та розрахунку фактичного рівня споживання паливно-енергетичних ресурсів будівлею Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Савранського району Одеської області, затверджений наказом №01-19/195-ОД від 02.10.2019р. В свою чергу, ці документи існують і вони були надані позивачем до свого позову і вони містяться в матеріалах цієї справи. Викладене ставить під сумнів повноту, всебічність та об`єктивність проведеної Південним офісом Держаудитслужби перевірки, також висновків цієї перевірки. Таким чином, відповідач не підтвердив належними та допустимими обставини, на які він посилається у своєму відзиві на позов, отже, вони повинні бути відхилені судом.

Позивач вказує, що договір №4 від 14.02.2019р. є укладеним і сторонами досягнуто згоди з усіх його істотних умов. На думку відповідача, сторонами при укладені договору №4 від 14.02.2019р. не досягнуто згоди з істотних умов, передбачених п.п. 1, 10, 11, 12 ч. 2 ст. 5 Закону України «Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб`єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації», отже, на думку, відповідача договір №4 від 14.02.2019р. є неукладеним. Проте, таке твердження відповідача позбавлене належного доказового обґрунтування з огляду на наступне. В обґрунтування свого твердження про те, що договір №4 від 14.02.2019р. є неукладеним, відповідач посилається на акт від 19.10.2020р. за №03/11/41, складений Південним офісом Держаудитслужби за результатом проведеної з 31.08.2020р. по 09.10.2020р. ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності відповідача, за період із 06.07.2016р. по 31.07.2020р.

Як зазначає позивач, так, 19.10.2018р. Управлінням освіти, молоді та спорту було опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Рrozorro» за №UА-2018-10-19-000486-а оголошення про проведення відкритих торгів щодо енергосервісу будівлі Концебівської загальноосвіт школи І-ІІІ ступенів за адресою: Одеська область, Савранський район, с. Концеба, Гербенського, 13 (ДК 021:2015: 99999999-9 - не визначено). За результатом проведення цих торгів переможцем обрано позивача, з яким в подальшому Управлінням освіти, молоді та спорту Савранської районної державної адміністрації Одеської області був укладений договір №4 від 14.02.2019р. На теперішній час, у передбаченому законом порядку, ніхто не визнав вказані вище торги недійсними або скасовував їх результати.

Позивач зауважує, що він на виконання умов договору встановив систему обліку генерації теплової енергії, що підтверджується договором підряду №644/3ф від 18.09.2018р. та актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за 10.10.2019р. Представником відповідача був підписаний акт №4, в якому зафіксовано факт встановлення обліку генерації теплової енергії - лічильника у будівлі Концебівської ЗОШ І-ІІІ ступенів. Також, позивач здійснив часткову модернізацію системи опалення (встановлення балансувальних клапанів), що підтверджується договором підряду №644/1ф від 26.03.2019р. та акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за 03.08.2019р.; договором підряду №644/5ф від 23.09.2019р. та актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за 10.10.2019р. Позивач надав послуг із забезпечення рівня скорочення споживання та витрат на оплату відповідних паливно-енергетичних ресурсів за період із жовтня 2019 року по лютий 2020 року, що підтверджується актами виконання зобов`язань №1 від 29.11.2019р., №2 від 02.12.2019р., №3 від 03.01.2020р., №4 від 03.02.2020р., №5 від 03.03.2020р. Із викладеного вбачається, що позивач і відповідач вчинили фактичні дії на виконання договору, тобто, викладене свідчить, що даний договір не можна визнавати неукладеним, оскільки, він частково виконаний сторонами. Крім того на теперішній час договір №4 від 14.02.2019р. у передбаченому чинним законодавством України порядку недійсним визнано не було.

Що стосується твердження відповідача про те, що у договорі не передбачено, яке саме обладнання, матеріали будуть встановлюватись та застосовуватись, а також обсяг робіт, послуг при виконанні запропонованих заходів енергосервісу, позивач вказує, що виконавець самостійно обирає заходи, які вважає за потрібне впровадити зі досягнення економії. Визначені виконавцем заходи він впроваджує за власні кошти. В свою чергу це не виключає можливість запровадження заходів також замовником і їх фінансування за рахунок бюджетних коштів. Про такі заплановані замовником заходи він повідомляє у своїй тендерній документації. І вже з урахуванням цих запланованих заходів виконавець планує свої заходи, після впровадження яких він гарантує досягнення економії. Згідно із преамбулою Закону України «Про енергозбереження» енергозберігаючі (енергоефективні) заходи це заходи, спрямовані на впровадження та виробництво енергоефективних продукцій, технологій та обладнання. Відповідно до ч. 6 ст. 16 цього Закону пріоритетними напрямами із забезпечення (підвищення рівня) енергетичної ефективності будівель є: проведення термомодернізації будівель; впровадження автоматизованих систем моніторингу і управління інженерними системами будівель; реконструкція та модернізація систем опалення (із встановленням обладнання для автоматичного регулювання температури теплоносія залежно від погодних умов та обладнання для автоматичного регулювання температури повітря у приміщеннях); встановлення у будівлях автономних систем з використанням повністю або частково відновлюваних джерел енергії, теплових насосів, когенераційних установок, систем акумуляційного електроопалення тощо. На замовлення Проекту ПРООН «Усунення бар`єрів для сприяння інвестиціям в енергоефективність громадських будівель в малих та середніх містах України шляхом застосування механізму ЕСКО» енергоаудиторами ПП «АРТГАЗБУД» здійснено енергоаудит об`єкту енергосервісу «Будівля Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів в селі Концеба Савранського району Одеської області (технічний звіт - додаток №12 до тендерної документації). Згаданий технічний звіт з проведення енергоаудиту містить висновки щодо доцільних першочергових заходів із підвищення енергоефективності, що мають бути впроваджені Виконавцем енергосервісу: встановлення вузла обліку теплової енергії; модернізація котельні; ремонт та часткова модернізація системи опалення (встановлення балансувальних клапанів). Перелік енергоефективних заходів, що зазначено у додатку №1 до договору містить: встановлення системи обліку генерації теплової енергії; часткова модернізація системи опалення; надання послуг із забезпечення рівня скорочення споживання та витрат на оплату відповідних паливно-енергетичних ресурсів. Таким чином, перелік енергоефективних заходів в договорі відповідає рекомендаціям профільного законодавства у сфері енергоефективності (енергозбереження) та висновкам за результатами проведеного енергоаудиту об`єкту енергосервісу. Зауваження щодо відсутності конкретизації, яке саме обладнання, матеріали будуть встановлюватись та застосовуватись, а також обсяг робіт, послуг при виконанні запропонованих заходів енергосервісу, не мають нормативно-правового підґрунтя. З огляду на викладене, у договорі та додатку №1 до нього, передбачений перелік заходів, які повинен виконати позивач задля досягнення скорочення відповідачем споживання та витрат на оплату паливно-енергетичних ресурсів (тобто, економ строки і умови їх впровадження. Зазначення саме цього переліку заходів, строки та умови їх впровадження у відповідному договорі та додатку №1 до нього вимагає п. 1 ч. 2 ст. 5 Закону «Про енергозбереження». Закон «Про енергозбереження» не вимагає від позивача конкретизувати як саме він буде втілювати у життя заходи, яке обладнання буде використовувати, які матеріали тощо. Це є відповідальність безпосередньо самого Виконавця, який гарантує Замовнику досягнення економії та самостійно інвестує кошти для цього. Головною метою енергосервісу є досягнення економії. І лише за умови досягнення позивач як інвестор отримує проценти від цих заощаджених Замовником коштів.

Позивач вказує, що у рішенні Савранської районної ради від 20.12.2018р. №369-VII «Про затвердження істотних умов енергосервісного договору «Енергосервіс будівлі Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: Одеська Одеська область Савранський район, с. Концеба, вул. Гербенського, 13» не зазначено, що енергосервіс будівлі згідно з договором включає в себе часткову модернізацію системи опалення, встановлення системи обліку генерації теплової енергії, натомість вказано про утеплення горищного перекриття, яке переліком заходів енергосервісу та в тендерній пропозицій позивача передбачено. Відповідач не надав до свого відзиву рішення Савранської районної ради від 20.12.2018р. №369-VII «Про затвердження істотних умов енергосервісного договору «Енергосервіс будівлі - Концебівської загальноосвітньої школи ступенів за адресою: Одеська область, Савранський район, с. Концеба, вул. Гербенського, 13», що позбавляє як суд, так і сторону позивача пересвідчитись у наявності тих обставин, на які посилається відповідач.

Позивач зазначає, що у п.п. 2, 4, 4-1, 5 ч. 2 ст. 5 Закону «Про енергозбереження» встановлено, що істотними умовами енергосервісного договору є: 2) ціна енергосервісного договору; 4) рівень скорочення споживання та/або витрат на оплату відповідних паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг, якого має бути досягнуто в результаті здійснення енергосервісу, за кожний рік дії енергосервісного договору; 4-1) фіксований відсоток суми скорочення витрат замовника енергосервісу на оплату відповідних паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг, що підлягає до сплати виконавцю енергосервісу; 5) строк дії енергосервісного договору. Тобто, нормами закону чітко встановлено перелік істотних умов, які замовник енергосервісу (відповідач) подає на затвердження до відповідного органу, в нашому випадку, до Савранської районної ради. До таких істотних умов не відносяться істотні умови договору щодо переліку заходів, строки та умови впровадження енергосервісу. І це цілком логічно, виходячи із самої сутті енергосервісу, який передбачає, що позивач самостійно встановлює, які енергозберігаючі (енергоефективні) заходи необхідно запровадити для досягнення скорочення рівня споживання та витрат на оплату відповідачем відповідних паливно-енергетичних ресурсів. Звертаю увагу суду, що впровадження таких заходів як капітальний ремонт даху Коцебівської ЗОНІ І-ІІІ ступенів, в тому числі з утепленням горищного перекриття і капітальний ремонт фасаду Концебівської ЗОШ І-ІІІ ступенів, в тому числі з утепленням фасаду були заплановані самим Замовником за рахунок бюджетних коштів вже на момент проведення тендеру, що підтверджується додатком №11 до тендерної документації. Умовами закупівлі енергосервісу передбачається співфінансування енергоефективних заходів. Отже, Замовник енергосервісу на етапі публічної закупівлі встановлює більш вигідний для бюджету фіксований відсоток економії, знижуючи його із 80% до 29%. За результатами торгів позивач додатково збільшив вигоди бюджету зменшив фіксований відсоток із 29 до 27,7%. Фактично, відповідач обмежив майбутню вигоду позивача ґрунтуючись на результатах енергоаудиту (додаток №12 до тендерної документації) та власних розрахунках (додаток №11 до тендерної документації), згідно яких бюджетні капіталовкладення (утеплення фасаду, утеплення горищного перекриття) мають надати у 3 рази більш ефект порівняно із ефективністю додаткових заходів з боку позивача за рахунок позабюджетних коштів. Згідно із ч. 7 ст. 22 Бюджетного Кодексу України відповідач мав право брати довгострокові зобов`язання за енергосервісом на підставі істотних умов договору енергосервісу, затверджених відповідною місцевою радою. Пунктом 21-1 ч. 1 ст. 2 Бюджетного Кодексу України визначено, що довгострокове зобов`язання за енергосервісом - зобов`язання за енергосервісним договором розпорядника бюджетних коштів, в оперативному управлінні або господарському віданні якого знаходиться об`єкт, щодо якого здійснюється зобов`язання енергосервісу, відповідно до якого необхідно здійснити платежі протягом майбутнього та поточного бюджетних періодів у межах суми скорочення видатків на оплату комунальних послуг та енергоносіїв (порівняно з видатками, які були б здійснені за відсутності енергосервісу. Отже, відповідач наділений повноваженнями оплати енергосервісу в межах економії витрат вугілля, проте немає бюджетних зобов`язань щодо видатків капітального характеру. Згідно п. 16, 17 ст. 43 Закону України «Про місцеве самоврядування» виключно Савранська районна рада наділена повноваженнями щодо затвердження програм соціально-економічного, культурного розвитку та затвердження бюджету. Відповідач може надавати гарантії і бюджетні зобов`язання перед суб`єктами господарювання виключно у межах бюджетних асигнувань та затверджених кошторисів. Таким, чином виключно на пленарному засіданні Савранської районної ради може бути прийняте рішення щодо фінансування робіт (утеплення горищного перекриття та фасаду будівлі) об`єкту енергосервісу, як виконання зобов`язань відповідача за п. 5.4 договору та згідно зобов`язань за додатком №11 до тендерної документації.

Що стосується доводів відповідача про те, що у договорі та у додатку не наведено переліку заходів енергосервісу, строки та умови впровадження, не конкретизовано, у чому полягає суть часткової модернізації системи опалення (строк виконання 01.05.2019-15.10.2019) та послуги із забезпеченням рівня скорочення споживання та витрат на оплату відповідних паливно-енергетичних ресурсів виконання, позивач вказує, що суть послуги із забезпеченням рівня скорочення споживання та витрат на відповідних паливно-енергетичних ресурсів як окремих заходів енергосервісу, визначена у Законі №327-VІІІ. Суть цієї послуги полягає у тому, що позивач самостійно обирає енергозберігаючі (енергоефективні) заходи, в даному випадку як часткова модернізація системи опалення та встановлення системи обліку генерації теплової енергії. За власні кошти та на свій запроваджує ці заходи. За допомогою впровадження цих заходів, позивачу вдалося забезпечити за період з жовтня2019 року по лютий 2020 року рівень економії відповідачем відповідних паливно-енергетичних ресурсів (вугілля) та оплату за ці ресурси. Із додатку №4 до договору вбачається, що економія вугілля за 2019-2020 рр. планувалась - 75,683 тон, а досягнуто - 101,49т (без врахування березня і квітня 2020 року). Із додатку №5 до договору вбачається, що економія витрат на оплату цих ресурсів за 2019-2020 рр. планувалась 397335,75грн., а досягнуто 532822,50грн. (без врахування березня і квітня 2020 року). Окрім того, ця послуга включає в себе постійний контроль позивача за досягненням договірного рівня економії споживання та витрати на оплату відповідних паливно-енергетичних ресурсів протягом строку дії договору.

Позивач зазначає, що ним запропоновано часткову модернізацію системи опалення, як один із енергоефективних заходів, зокрема ґрунтуючись на рекомендаціях в тендерній документації відповідача. Додаток 12 до тендерної документації містить технічний звіт з енергоаудиту будівлі Концебівської загальноосвітної школи І-ІІІ ступеня. Розділом 5.1.3 технічного звіту з енергоаудиту описано проблематику системи опалення та потенціал зниження споживання енергоносіїв (вугілля) на опалення школи за умов часткової модернізації та ремонту системи опалення. Енергоаудиторами зазначено, що серед заходів із підвищення енергоефективності системи опалення необхідне зокрема встановлення ручних балансувальних клапанів для забезпечення гідравлічної збалансованості системи опалення (стор. 33). Отже, позивачем виконано рекомендації тендерної документації відповідача та взято зобов`язання щодо часткової модернізації системи опалення (додаток №1 до договору) шляхом встановлення ручних балансувальних клапанів та регулювання гідравлічної системи теплоспоживання, що засвідчено договорами підряду від 26.03.2019р. №644/1, від 23.09.2019р. № 644/5ф. Спеціалісти з енергоаудиту також сформували оцінку ефекту від кожного енергоефективного заходу. Так, згідно наведеної на стор. 44 структури зниження витрат теплової енергії, модернізація системи опалення призведе до 7% економи енергоносія.

Щодо стосується доводів, що у договорі не конкретизовано, які саме засоби обліку та/або засоби вимірювальної техніки та який порядок та методи вимірювання будуть застосовуватись при визначені фактичного скорочення рівня споживання вугілля, позивач вказує, що відповідно до п. 12 ч. 2 ст. 5 Закону №327-VIII, істотними умовами енергосервісного договору, зокрема, є: порядок та методи вимірювання (розрахунку) і перевірки фактичного рівня скорочення споживання та/або витрат замовника на оплату паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг внаслідок здійснення енергосервісу порівняно із споживанням та/або витратами, які були б здійснені за відсутності енергосервісу. Такий порядок, методи і перевірка, передбачені у розділі 8 договору. Відповідно до пункту 8.1. договору вимірювання фактичного скорочення рівня споживання паливно-енергетичних ресурсів (житлово-комунальних послуг) в натуральних показниках здійснюється на підставі показань приладів обліку (засобів обліку, засобів вимірювальної техніки). Існує порядок визначення та розрахунку фактичного рівня споживання паливно-енергетичних ресурсів будівлею Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Савранського району Одеської області, затверджений наказом №01-19/195-ОД від 02.10.2019р. Згідно п. 3 Порядку, рівень фактичного споживання паливно-енергетичних ресурсів (вугілля, дрова) для опалення будівлі котельні Концебівської ЗОШ І-ІІІ ступенів здійснюється відповідним приладом обліку (лічильником) теплової енергії. А вже фактичний рівень скорочення споживання та/або витрат замовника на оплату паливно-енергетичних ресурсів розраховувався на підставі п. 7.5. договору. Як вбачається із наданих матеріалів справи документів, 11.10.2019р. був встановлений лічильник теплової енергії у будівлі котельні Концебівської ЗОШ І-ІІІ ступенів, за участю представника Виконавця та представника Замовника, що підтверджується актом №4 від 11.10.2019р. та актом №4 від 24.10.2019р. (опломбування лічильника).

Як вказує позивач, відповідач у своєму відзиві підтверджує факт отримання, складених позивачем за період із жовтня 2019 року по лютий 2020 року актів виконання зобов`язань №1 від 29.11.2019р., №2 від 02.12.2019р., №3 від 03.01.2020р., №4 від 03.02.2020р., №5 від 03.03.2020р. на суму 147519,83грн.

Щодо доводів відповідача про те, що протягом періоду з жовтня 2019 року по лютий 2020 року позивач розрахунок фактичного рівня споживання вугілля проводив на власний розсуд з посиланням на порядок, затверджений Наказом №195, який договором не передбачено, який до нього не додається та у відділі освіти відсутній, позивач зазначає, що із відзиву, в якому процитовані результати проведення Південним офісом Держаудитслужби ревізії, вбачається, що ця ревізія проводилась за відсутності низки документів. Це ставить під сумнів повноту, всебічність та об`єктивність цієї ревізії законність, обґрунтованість та правомірність висновкам за її результатами. Факт відсутності вказаних вище документів у відповідача позивачу не відомий. Позивач не несе відповідальність за зберігання відповідачем документів. Ці документі наявні у позивача та які він надав до суду разом із позовом. Отже, твердження відповідача про те, що розрахунок фактичного рівня споживання за розрахунковий період (у натуральному виразі) позивач проводив на власний розсуд є хибним. У відзиві відповідач посилається на те, що умовами примірного енергосервісного договору визначено, що фактичний рівень споживання вугілля фіксується приладами обліку, а не визначається розрахунковим шляхом. Таким чином, на думку, відповідача для визначення кількості витраченого вугілля з вимірювальної техніки можуть застосовуватись тільки ваги. Так, п. 13 Примірного енергосервісного договору, що затверджений Постановою КМУ від 21.10.2015р. №845, передбачає, що ФРп - фактичний рівень споживання паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг в натуральних показниках за відповідний розрахунковий період, зафіксований приладами обліку. Згідно із п. 7.5. договору, ФРп - фактичний рівень споживання паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг в натуральних показника відповідний розрахунковий період. Існує порядок визначення та розрахунку фактичного рівня споживання паливно енергетичних ресурсів будівлею Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Савранського району Одеської області, затверджений наказом №01-19/195-0Д від 02.10.2019р. Цей порядок розроблено з метою контролю за станом виконання зобов`язань за енергосервісним договором. Проблематика полягає у тому, що дрова та вугілля не мають єдиного приладу (засобу) обліку (засобу вимірювальної техніки), враховуючі що їхній вимір відбувається в різних одиницях виміру (вугілля - тони; дрова - складометр). Фактичний рівень споживання вугілля, дров рахується в єдиних натуральних показниках (ккал) на підставі показань приладу обліку теплової енергії, що встановлений позивачем відповідно до умов впровадження енергоефективних заходів. Прилад обліку теплової енергії є засобом вимірювальної техніки, що відповідає вимогам засобів вимірювальної техніки згідно із Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність». Порядок визначення та розрахунку фактичного рівня споживання паливно-енергетичних ресурсів будівлею Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Савранського району Одеської області розроблено з метою контролю за станом виконання зобов`язань за енергосервісним договором та затверджено Наказом Управління освіти, молоді та спорту Савранської районної державної адміністрації Одеської області №19/195-ОД від 02.10.2019р. Основна інженерна ідея Порядку полягає у вимірюванні за показником приладом обліку теплової енергії обсягів споживання вугілля й дров в єдиній системі одиниць вимірювання (ккал) наступним переведенням в натуральні показники, що встановлені базовим рівнем споживання. Відповідач рекомендував використовувати інший засіб вимірювання ніж ваги. Так, у додатку №12 до тендерної документації зазначено (стор. 44), що встановлення базового рівня споживання енергії у вигляді первинної енергії (наприклад витрати палива - вугілля у тонах за рік) є не досить коректним. Найбільш доцільним є використання показників виміру теплової енергії та обов`язкова наявність вузлів обліку теплової енергії при реалізації ЕСКО-договорів. У відзиві відповідач посилається на те, що базовий рівень споживання вугілля Концебівською ЗОШ І-ІІІ ступенів (у натуральному виразі (тонах (кг)) визначено виходячи із фактичної кількості списаного вугілля на опалення будівлі за 2015-2017 роки згідно із даними бухгалтерського обліку (на підставі відомостей витрат палива, визначеного шляхом зважування за допомогою ваг). Тому, при визначенні скорочення споживання вугілля (у натуральному виразі) та, відповідно, суми скорочення витрат (у вартісному виразі) фактичний рівень споживання вугілля необхідно визначати таким же чином, як визначався базовий рівень, тобто виходячи із фактичної кількості списаного вугілля, визначеного шляхом зважування за допомогою ваг.

Позивач вказує, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону № 327-VIII, базовий рівень споживання паливно-енергетичних ресурсів та житлово-комунальних послуг - усереднене значення обсягів річного споживання паливно-енергетичних ресурсів та житлово-комунальних послуг (у натуральних показниках) об`єктом енергосервісу із зазначенням обсягів споживання кожного виду паливно-енергетичних ресурсів та житлово-комунальних послуг середньорічних за три роки, що передують року, в якому здійснюється публічна закупівля енергосервісу. Частиною 2 ст. 8 зазначеного Закону №327-VIII встановлено, що протягом п`яти років з дня набрання чинності цим законом у разі відсутності засобів обліку, необхідних для визначення базового рівня споживання паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг, передбачений енергосервісним договором рівень скорочення замовником енергосервісу споживання або витрат на оплату паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг не може становити менше 30 відсотків. Частина 4 ст. 5 Закону №327-VIII містить норму, що фактичний рівень споживання паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг визначається за показниками відповідних засобів обліку/засобів вимірювальної техніки та може бути скоригований з урахуванням змін кліматичних умов, температури зовнішнього повітря, призначення об`єкта енергосервісу, змін у конструкції або площі, порядку або режиму роботи об`єкта енергосервісу тощо. Отже, базовий рівень може визначатися в тому числі без засобів обліку (але в натуральних показниках), а фактичний рівень споживання може бути скорегований, тобто використовувати розрахунки. Жодної правової норми, що базовий рівень споживання та фактичний рівень споживання мають бути визначені за однаковими приладами (засобами) обліку та фактичний рівень споживання не може використовувати формули розрахунку, не має. Крім того, позивач не може бути присутній при щоденних багаторазових зважуваннях вугілля на вагах протягом розрахункового періоду. Відповідно до ч. 5 ст. 7 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» результати вимірювань повинні бути доступні юридичним і фізичним особам, які мають щодо них обґрунтований інтерес. Ваги є одним із видів вимірювальної техніки. Даний вид не зазначений, як прилад обліку (засіб вимірювальної техніки) в енергосервісному договорі задля вимірювання фактичного рівня споживання вугілля та дров. Сторони обрали інший засіб вимірювальної техніки для обліку спожитого вугілля - прилад обліку теплової енергії, порядок використання якого визначено Наказом замовника енергосервісу №01-19/195-ОД від 02.10.2019р. У відзиві відповідач посилається на те, що у результаті перевірки встановлено, що фактичний рівень споживання вугілля, вказаний у розрахунках позивача за період з жовтня 2019 року по лютий 2020 року, на 18 тони менше, ніж фактична кількість списаного вугілля на опалення Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів згідно з даними бухгалтерського обліку управління освіти (на підставі відомостей витрат палива за відповідні місяці) (за обліковими даними управління освіти списано 71,57т вугілля, за розрахунками позивача - 53,57т). Процес списання вугілля на опалення об`єкту енергосервісу (будівлі Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступеня) не є складовою енергосервісного договору та не регулюється ним. Математично обсяг спожитого вугілля, що фіксується кожного розрахункового періоду за енергосервісним договором, має дорівнювати обсягу списаного вугілля згідно бухгалтерського обліку Замовника енергосервісу. Проте, списання вугілля має відбуватися на підставі щомісячної і між початковими обсягами відвантаженого на склад вугілля та зважених залишків вугілля на наприкінці кожного розрахункового періоду (місяця опалювального сезону). Виконавець енергосервісу не має доступу до процедур списання вугілля (зважування відвантаженого вугілля та зважування залишків на складі, контролю цільового використання вугілля). Це є повноваженнями та зоною відповідальності виконавця енергосервісу, згідно із енергосервісним договором. З іншого боку, п. 10 розділу 9.3 договору до зобов`язань Замовника енергосервісу віднесено вжиття заходів задля запобігання розкрадання палива. Отже, різниця між списаним вугіллям та фактичним обсягом споживання вугілля може бути наслідком відсутністю належного контролю за використанням палива, процедур його зберігання та недосконалих процедур списання працівниками бухгалтерії.

У відзиві відповідач посилається на те, що у результаті перевірки встановлено, що платежі за договором розраховані позивачем в порівнянні із сумами, виходячи з реальних витрат споживання вугілля згідно з даними бухгалтерського обліку управління освіти, були завищені на загальну суму 26176,50грн, і сплачені та заданими бухгалтерського обліку відділу освіти станом на 31.07.2020р. не обліковуються позивач вказує, що відповідач до свого відзиву не надає дані бухгалтерського обліку управління освіти, на якій він посилається, що позбавляє можливості як суд, так і сторону позивача встановити дійсність обставин, на які посилається відповідач (завищення на загальну суму 26176,50грн). Реальне (фактичне) споживання вугілля за договором визначається на підставі показань приладу обліку теплової енергії та розрахунку релевантного обсягу спожитого вугілля на її виробництво відповідно до Порядку визначення та розрахунках фактичного рівня споживання паливно-енергетичних ресурсів будівлею Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Савранського району Одеської області розроблено та затверджено Наказом Управління освіти, молоді та спорту Савранської районної державної адміністрації Одеської області №01-19/195-ОД від 02.10.2019р. Оплата енергосервісу відбувається за формулою передбаченою п.7.5 договору, що ґрунтується на обсязі зекономленого вугілля, розрахунок якого відбувається виключно за наведеним вище Порядком. Процес бухгалтерського списання (обліку спожитого вугілля не бере участь у визначенні результатів енергосервісу, відповідно оплат енергосервісу і не може бути похідною процедурою від зазначеного списання матеріально-технічних ресурсів бухгалтерією Замовника енергосервісу.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши наявні докази у сукупності та надавши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до частини 1, 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення , зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Як вбачається з матеріалів справи, 14.02.2019р. між позивачем та відповідачем було укладено енергосервісний договір №4, предметом якого є здійснення позивачем енергосервісу будівлі Концебівської загальноосвітньої школи І-Ш ступенів Савранського району Одеської області, який включає в себе часткову модернізацію системи опалення, встановлення системи обліку генерації теплової енергії, послуги із забезпечення рівня скорочення споживання та витрат на оплату відповідних паливно-енергетичних ресурсів, оплата якого здійснюється за рахунок досягнутого в результаті здійснення енергосервісу скорочення відповідачем споживання та витрат на оплату паливно-енергетичних ресурсів порівняно із споживанням (витратами) за відсутності енергосервісу.

Згідно ст. 1 Закону України «Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб`єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації» енергосервіс - комплекс технічних та організаційних енергозберігаючих (енергоефективних) та інших заходів, спрямованих на скорочення замовником енергосервісу споживання та/або витрат на оплату паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг порівняно із споживанням (витратами) за відсутності таких заходів; енергосервісний договір - договір, предметом якого є здійснення енергосервісу виконавцем енергосервісу, оплата якого здійснюється за рахунок досягнутого в результаті здійснення енергосервісу скорочення споживання та/або витрат на оплату паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг порівняно із споживанням (витратами) за відсутності таких заходів; 3-1) об`єкт енергосервісу - будинок, будівля, споруда, їх комплекс, об`єкт та/або елемент (частина) об`єкта благоустрою населених пунктів, група будівель (споруд), комплекс (будова), які перебувають у державній або комунальній власності та щодо яких центральним органом виконавчої влади, до сфери управління якого належить замовник енергосервісу (щодо об`єктів державної власності), виконавчим органом місцевої ради або місцевим органом виконавчої влади (щодо об`єктів комунальної власності) прийнято рішення про закупівлю енергосервісу, щорічні платежі виконавцю енергосервісу - платежі, визначені учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції, пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі), які замовник енергосервісу зобов`язаний щорічно сплачувати виконавцю відповідно до умов енергосервісного договору. Щорічний платіж визначається як сума платежів за розрахунковий (щомісячний) період; 5) щорічне скорочення витрат замовника енергосервісу - щорічне скорочення витрат замовника (у грошовій формі) на споживання паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг у результаті здійснення енергосервісу, що зазначається учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції, пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Щорічне скорочення витрат замовника енергосервісу розраховується учасником процедури закупівлі як розрахункове скорочення споживання паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг порівняно з базовим рівнем споживання паливно-енергетичних ресурсів та житлово-комунальних послуг, помножене на ціни (тарифи) на оплату паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг, чинні на дату оголошення про проведення процедури публічної закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору позивач надав послуги енергосервісу, а саме здійснив заходи із встановлення системи обліку генерації теплової енергії та часткової модернізації системи опалення будівлі Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Савранського району Одеської області, що підтверджується договором підряду №644/3ф від 18.09.2019р. та актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за 10.10.2019р.; договором підряду №644/5ф від 23.09.2019р. та актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за 10.10.2019р.; договором підряду №644/1ф від 26.03.2019р. та актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за 03.08.2019р.

Позивач надав послуги енергосервісу із забезпечення рівня скорочення споживання та витрат на оплату відповідних паливно-енергетичних ресурсів, в результаті надання яких було досягнуто скорочення відповідачем (Замовником) рівня споживання та витрат на оплату паливно-енергетичних ресурсів за опалювальний період жовтень 2019 року по лютий 2020 року.

Умовами договору, а саме п.п.7.1. 7.4, 7.6., 7.7. договору оплата за договором здійснюється за рахунок суми скорочення витрат Замовника порівняно з витратами, які були б здійснені ним за відсутності енергосервісу на оплату паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг за відповідний період на підставі цін (тарифів), що діяли у період, за який здійснюється оплата. Сума скорочення витрат Замовника визначається як різниця між базовим рівнем споживання паливно-енергетичних ресурсів та житлово-комунальних послуг і фактичним рівнем споживання паливно-енергетичних ресурсів та житлово-комунальних послуг, помножена на ціни (тарифи) на оплату паливно-енергетичних ресурсів та житлово-комунальних послуг, що діяли у період, за який здійснюється оплата. Оплата за договором здійснюється щомісяця (розрахунковий період) протягом опалювального періоду. Щорічний платіж визначається як сума платежів за розрахункові періоди. Щорічні платежі Виконавцю за договором становлять 27,7% суми щорічного скорочення витрат Замовника. Оплата за договором здійснюється протягом 5 робочих днів з дати підписання Акта про виконання зобов`язань відповідно до умов договору.

Як встановлено судом, 16.01.2020р. позивач направив акти відповідачу за жовтень 2019 року, листопад 2019 та грудень 2019 року.

26.02.2020р. позивач повторно направив відповідачу акти за жовтень 2019 року, листопад 2019 та грудень 2019 року, а також за січень 2020 року, супровідним листом №67 від 17.02.2020р., які були одержані відповідачем 03.03.2020р, 14.05.2020р. позивач направив відповідачу акт за лютий 2020 року, що підтверджується супровідним листом №109 від 14.05.2020р., який був одержаний відповідачем 20.05.2020р.

Позивач зазначає, що станом на день подання позову до суду зауважень і претензії з боку відповідача щодо актів за жовтень 2019 року, листопад 2019, грудень 2019 року, січень 2020 року та лютий 2020 року до позивача не надходило, однак в свою чергу, відповідач ухиляється від виконання своїх зобов`язань щодо оплати вартості наданих позивачем послуг за договором, внаслідок чого у відповідача перед позивачем утворилась заборгованість в розмірі 147591,83грн.

Посилання відповідача на складений Південним офісом Держаудитслужби акт від 19.10.2020р. №03/11/41, за результатом проведеної з 31.08.2020р. по 09.10.2020 ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності відповідача, за період з 06.07.2016р. по 31.07.2020р., щодо договору №4 від 14.02.2019р. не може прийматися судом до уваги оскільки вказаний акт до відзиву не наданий, в матеріалах справи відсутній. А посилання на акт не є належним доказом.

Доводи відповідача про те, що договір №4 від 14.02.2019р. між сторонами не укладений оскільки сторонами не досягнуто згоди щодо його умов судом до уваги не приймається оскільки відповідач посилається на акт від 19.10.2020р. за №03/11/41, складений Південним офісом Держаудитслужби за результатом проведеної з 31.08.2020р. по 09.10.2020р. ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності відповідача, за період із 06.07.2016р. по 31.07.2020р.

Посилання відповідача на рішення Савранської районної ради від 20.12.2018р. №369-VII «Про затвердження істотних умов енергосервісного договору «Енергосервіс будівлі - Концебівської загальноосвітньої школи ступенів за адресою: Одеська Одеська область, Савранський район, с. Концеба, вул. Гербенсы 13» також до матеріалів справи не надано, що позбавляє як суд, так і сторону позивача пересвідчитись у наявності тих обставин, на які посилається відповідач.

Пунктами 2, 4, 4-1, 5 ч. 2 ст. 5 Закону «Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб`єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації» встановлено, що істотними умовами енергосервісного договору є: 2) ціна енергосервісного договору; 4) рівень скорочення споживання та/або витрат на оплату відповідних паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг, якого має бути досягнуто в результаті здійснення енергосервісу, за кожний рік дії енергосервісного договору; 4-1) фіксований відсоток суми скорочення витрат замовника енергосервісу на оплату відповідних паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг, що підлягає до сплати виконавцю енергосервісу; 5) строк дії енергосервісного договору.

Судом встановлено, що на виконання умов договору позивач встановив систему обліку генерації теплової енергії, що підтверджується договором підряду №644/3ф від 18.09.2018р. та актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за 10.10.2019р. Представником відповідача був підписаний акт №4, в якому зафіксовано факт встановлення обліку генерації теплової енергії - лічильника у будівлі Концебівської ЗОШ І-ІІІ ступенів. Також, позивач здійснив часткову модернізацію системи опалення (встановлення балансувальних клапанів), що підтверджується договором підряду №644/1ф від 26.03.2019р. та акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за 03.08.2019р.; договором підряду №644/5ф від 23.09.2019р. та актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за 10.10.2019р. Позивач надав послуг із забезпечення рівня скорочення споживання та витрат на оплату відповідних паливно-енергетичних ресурсів за період із жовтня 2019 року по лютий 2020 року, що підтверджується актами виконання зобов`язань №1 від 29.11.2019р., №2 від 02.12.2019р., №3 від 03.01.2020р., №4 від 03.02.2020р., №5 від 03.03.2020р. Із викладеного вбачається, що позивач і відповідач вчинили фактичні дії на виконання договору, тобто, викладене свідчить, що даний договір не можна визнавати неукладеним, оскільки, він частково виконаний сторонами.

Суд звертає увагу на те, що станом на день розгляду справи договір №4 від 14.02.2019р. є дійсним, оскільки в матеріалах справи відсутні докази визнання його недійсним у передбаченому чинним законодавством України порядку.

Що стосується твердження відповідача про те, що у договорі не передбачено, яке саме обладнання, матеріали будуть встановлюватись та застосовуватись, а також обсяг робіт, послуг при виконанні запропонованих заходів енергосервісу, суд зазначає наступне.

Згідно із преамбулою Закону України «Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб`єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації» енергозберігаючі (енергоефективні) заходи це заходи, спрямовані на впровадження та виробництво енергоефективних продукцій, технологій та обладнання.

Відповідно до ч. 6 ст. 16 цього Закону пріоритетними напрямами із забезпечення (підвищення рівня) енергетичної ефективності будівель є: проведення термомодернізації будівель; впровадження автоматизованих систем моніторингу і управління інженерними системами будівель; реконструкція та модернізація систем опалення (із встановленням обладнання для автоматичного регулювання температури теплоносія залежно від погодних умов та обладнання для автоматичного регулювання температури повітря у приміщеннях); встановлення у будівлях автономних систем з використанням повністю або частково відновлюваних джерел енергії, теплових насосів, когенераційних установок, систем акумуляційного електроопалення тощо.

На замовлення Проекту ПРООН «Усунення бар`єрів для сприяння інвестиціям в енергоефективність громадських будівель в малих та середніх містах України шляхом застосування механізму ЕСКО» енергоаудиторами ПП «АРТГАЗБУД» здійснено енергоаудит об`єкту енергосервісу «Будівля Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів в селі Концеба Савранського району Одеської області (технічний звіт - додаток №12 до тендерної документації). Згаданий технічний звіт з проведення енергоаудиту містить висновки щодо доцільних першочергових заходів із підвищення енергоефективності, що мають бути впроваджені Виконавцем енергосервісу: встановлення вузла обліку теплової енергії; модернізація котельні; ремонт та часткова модернізація системи опалення (встановлення балансувальних клапанів).

Перелік енергоефективних заходів, що зазначено у додатку №1 до договору містить: встановлення системи обліку генерації теплової енергії; часткова модернізація системи опалення; надання послуг із забезпечення рівня скорочення споживання та витрат на оплату відповідних паливно-енергетичних ресурсів.

Таким чином, перелік енергоефективних заходів в договорі відповідає рекомендаціям профільного законодавства у сфері енергоефективності (енергозбереження) та висновкам за результатами проведеного енергоаудиту об`єкту енергосервісу. Зауваження щодо відсутності конкретизації, яке саме обладнання, матеріали будуть встановлюватись та застосовуватись, а також обсяг робіт, послуг при виконанні запропонованих заходів енергосервісу, не мають нормативно-правового підґрунтя.

З огляду на викладене, у договорі та додатку №1 до нього, передбачений перелік заходів, які повинен виконати позивач задля досягнення скорочення відповідачем споживання та витрат на оплату паливно-енергетичних ресурсів (тобто, економ строки і умови їх впровадження.

Зазначення саме цього переліку заходів, строки та умови їх впровадження у відповідному договорі та додатку №1 до нього вимагає п. 1 ч. 2 ст. 5 Закону «Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб`єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації».

Закон «Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб`єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації» не вимагає від виконавця конкретизувати як саме він буде втілювати у життя заходи, яке обладнання буде використовувати, які матеріали тощо.

Це є відповідальність безпосередньо самого Виконавця, який гарантує Замовнику досягнення економії та самостійно інвестує кошти для цього. Головною метою енергосервісу є досягнення економії. І лише за умови досягнення Виконавець як інвестор отримує проценти від цих заощаджених Замовником коштів.

Доводи відповідача про те, що протягом періоду з жовтня 2019 року по лютий 2020 року позивач розрахунок фактичного рівня споживання вугілля проводив на власний розсуд з посиланням на порядок, затверджений Наказом №195, який договором не передбачено, який до нього не додається та у відділі освіти відсутній також судом до уваги не приймається оскільки, як вірно зазначає позивач згідно із п. 7.5. договору, ФРп - фактичний рівень споживання паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг в натуральних показника відповідний розрахунковий період. Існує порядок визначення та розрахунку фактичного рівня споживання паливно енергетичних ресурсів будівлею Концебівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Савранського району Одеської області, затверджений наказом №01-19/195-0Д від 02.10.2019р. Цей порядок розроблено з метою контролю за станом виконання зобов`язань за енергосервісним договором. Основна інженерна ідея Порядку полягає у вимірюванні за показником приладом обліку теплової енергії обсягів споживання вугілля й дров в єдиній системі одиниць вимірювання (ккал) наступним переведенням в натуральні показники, що встановлені базовим рівнем споживання. Тому, при визначенні скорочення споживання вугілля (у натуральному виразі) та, відповідно, суми скорочення витрат (у вартісному виразі) фактичний рівень споживання вугілля необхідно визначати таким же чином, як визначався базовий рівень, тобто виходячи із фактичної кількості списаного вугілля, визначеного шляхом зважування за допомогою ваг.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб`єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації» базовий рівень споживання паливно-енергетичних ресурсів та житлово-комунальних послуг - усереднене значення обсягів річного споживання паливно-енергетичних ресурсів та житлово-комунальних послуг (у натуральних показниках) об`єктом енергосервісу із зазначенням обсягів споживання кожного виду паливно-енергетичних ресурсів та житлово-комунальних послуг середньорічних за три роки, що передують року, в якому здійснюється публічна закупівля енергосервісу.

Частиною 2 ст. 8 зазначеного Закону України «Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб`єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації» встановлено, що протягом п`яти років з дня набрання чинності цим законом у разі відсутності засобів обліку, необхідних для визначення базового рівня споживання паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг, передбачений енергосервісним договором рівень скорочення замовником енергосервісу споживання або витрат на оплату паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг не може становити менше 30 відсотків.

Частина 4 ст. 5 Закону України «Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб`єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації» містить норму, що фактичний рівень споживання паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг визначається за показниками відповідних засобів обліку/засобів вимірювальної техніки та може бути скоригований з урахуванням змін кліматичних умов, температури зовнішнього повітря, призначення об`єкта енергосервісу, змін у конструкції або площі, порядку або режиму роботи об`єкта енергосервісу тощо. Отже, базовий рівень може визначатися в тому числі без засобів обліку (але в натуральних показниках), а фактичний рівень споживання може бути скорегований, тобто використовувати розрахунки.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно до ст. 193 Господарського кодексу України, яка цілком кореспондується зі ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. (ст. 525 ЦК України).

Станом на день розгляду справи відповідачем не надано доказів здійснення оплат за актами за жовтень 2019 року, листопад 2019, грудень 2019 року, січень 2020 року та лютий 2020 року на суму 147591,83грн., не надано належних доказів спросовуючих позовні вимоги позивача в частині стягнення заборгованості за виконані позивачем роботи за договором №4 від 14.02.2019р. у зв`язку з чим позовні вимоги в частині стягнення заборгованості у сумі 147591,83грн. підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 37872,42грн. пені, 1993,11грн. 3% річних, 2438,39грн. інфляційних втрат слід зазначити наступне.

Згідно ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 229 Господарського кодексу України учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов`язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов`язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов`язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами. Штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно п. 6 ст. 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Відповідно до ст.610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). За приписами ст. 612 цього ж Кодексу боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно з ч.2 ст. 218 Господарського Кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

За приписами ст. 230 Господарського кодексу України учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання штрафні (господарські) санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня). Згідно ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Відповідно до пункту 10.4. договору у разі несвоєчасного виконання Замовником зобов`язань щодо оплати за договором Замовник сплачує на користь виконавця пеню у розмірі 0,1% суми прострочення за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який нараховувалася пеня.

На підставі ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Суд, розглянувши наданий позивачем розрахунок пені сумі 37872,42грн., 3% річних у сумі 1993,11грн. та інфляційних втрат у сумі 32438,39грн. зазначає наступне.

В наданому розрахунку відсутній період нарахування пені, з% річних та інфляційних витрат, не зазначено розрахунок по кожному окремому акту.

Крім того згідно умов пункту 10.4. договору Замовник сплачує на користь виконавця пеню у розмірі 0,1% суми прострочення за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який нараховувалася пеня.

Перевіривши наданий позивачем розрахунок пені, суд зазначає, що розмір пені визначений у розрахунку від суми прострочення не відповідає вимогам змісту узгодженого між сторонами п.10.4. договору.

Враховуючи, що наданий позивачем розрахунок пені, 3% річних та інфляційних витрат здійснено не вірно, а суд не зобов`язаний перераховувати за позивача розрахунок, а лише перевіряти його правильність, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в частині 37872,42грн. пені, 1993,11грн. 3% річних, 2438,39грн. інфляційних втрат.

Відповідно до ст.3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є зокрема справедливість, добросовісність та розумність.

Згідно ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, приймаючи до уваги вищенаведене, а також оцінюючи надані документальні докази в їх сукупності, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРЕНЕРГО СЕРВІС» до відповідача Відділу освіти, молоді та спорту Савранської районної державної адміністрації за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області підлягають задоволенню в частині стягнення основного боргу у розмірі 147591,83грн., в частині стягнення 37872,42грн. пені, 1993,11грн. 3% річних, 2438,39грн. інфляційних втрат судом відмовлено.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, судові витрати по сплаті судового збору у сумі 2213,87грн. покладаються на відповідача, судові витрати по сплаті судового збору у сумі 653,13грн. покладаються на позивача пропорційно задоволеним вимогам відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 79, 86, 123, 126, 129, 191, ст.ст. 232-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю ІНТЕРЕНЕРГО СЕРВІС до відповідача Відділу освіти, молоді та спорту Савранської районної державної адміністрації за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області про стягнення 189895,76грн. задовольнити частково.

2. Стягнути з Відділу освіти, молоді та спорту Савранської районної державної адміністрації (66200, Одеська область, Савранський район, смт. Саврань, вул. Миру, 84, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ІНТЕРЕНЕРГО СЕРВІС (01054, м. Київ, вул. Павлівська, 17, ) 147591,83грн. основного боргу, 2213,87грн. судового збору.

Наказ видати згідно зі ст. 327 ГПК України.

3. У позовних вимогах про стягнення 37872,42грн. пені, 1993,39грн. 3% річних, 2438,39грн. інфляційних витрат відмовити.

4. Судовий збір у сумі 653,13грн. покласти на позивача.

Повне рішення складено 25 березня 2021 р.

Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Л.В. Степанова