ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2021 року

м. Київ

Справа № 910/4542/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М. та Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,

представників учасників справи:

позивача - приватного акціонерного товариства "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" - Питель Л.С., адвокат (довіреність від 20.03.2020 № б/н),

відповідача- Антимонопольного комітету України - Кондрашова А.О. (у порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 12.08.2020 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 (колегія суддів: Пономаренко Є.Ю. (головуючий), Дідиченко М.А., Поляк О.І.)

зі справи № 910/4542/20

за позовом приватного акціонерного товариства "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" (далі - ПАТ "БК "Житлопромбуд-8")

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)

про визнання частково недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

У зв`язку з перебуванням судді Селіваненка В.П. на лікарняному склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 22.03.2021, який наявний в матеріалах справи.

Короткий зміст позовних вимог

ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до АМК, в якому просить визнати недійсним пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 26.12.2019 N 97-р/тк у справі N 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення АМК) в частині, що стосується позивача, а саме: визнати недійсним пункт 2 рішення АМК щодо накладення на ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" штрафу у розмірі 6 650 533, 00 грн.

Позивач вважає, що рішення АМК ухвалене за неповного з`ясування обставин справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та за неправильного застосування норм матеріального права.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста від 12.08.2020 у справі №910/4542/20, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020, позов задоволено повністю; визнано частково недійсним пункт 1 рішення АМК в частині визнання вчинення приватним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення №UA-2017-08-23-001549-a; визнано частково недійсним пункт 2 рішення АМК в частині накладення на ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" штрафу у сумі 6 650 533,00 грн; судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 102,00 грн покладено на АМК.

Вказане рішення мотивовано тим, що встановлені відповідачем в оскаржуваному рішенні окремі факти, після їх перевірки наявними в матеріалах справи доказами, не свідчать про наявність у діях ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

АМК, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

За твердженням скаржника, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права в подібних правовідносинах, а саме щодо правильності тлумачення пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Дії ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що у даному випадку мають бути досліджені докази, які свідчать про наявність обставин щодо обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок певних дій позивача або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів та помилково застосовано пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Суди здійснили оцінку наданих АМК доказів окремо, а не їх вірогідність та взаємозв`язок у сукупності.

Доводи інших учасників справи

Від ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому останнє заперечує проти доводів скаржника та просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення господарського суду міста Києва від 12.08.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 у справі № 910/4542/20 залишити без змін.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 26.12.2019 № 97-р/тк, зокрема, визнано ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" таким, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення N UA-2017-08-23-001549-a, та накладено штраф у розмірі 6650533,00 грн.

У вказаному рішенні зазначено, що дії ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" та товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест - Буд" (далі - ТОВ "Інвест - Буд") , які полягають, зокрема, в: укладенні договорів оренди автотранспорту та іншої техніки з одним і тим самим суб`єктом господарювання, що є пов`язаним відносинами контролю з позивачем; оренді одного й того ж автотранспорту та іншої техніки позивачем та ТОВ "Інвест - Буд"; завищенні позивачем та ТОВ "Інвест - Буд" своїх цінових пропозицій; взаємозв`язку між позивачем та ТОВ "Інвест - Буд"; спільних об`єднувальних особливостях кошторисів; одному й тому самому місцезнаходженні позивача та ТОВ "Інвест - Буд" у їх сукупності свідчать про вчинення ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення N UA-2017-08-23-001549-a.

Зокрема в рішенні АМК, розділ 4.1. «Оренда обладнання», зазначено, що позивач та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" уклали договори оренди щодо одного й того ж самого обладнання з одним й тим самим суб`єктом - товариством з обмеженою відповідальністю "МИКОЛАЇВБУДАВТО", при цьому переліки орендованого майна є повністю ідентичними й складаються з 187 одиниць.

Одночасно в рішенні АМК зазначено, що автотранспорт та інша техніка, яка, зокрема, зазначена ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, копії договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" з товариством з обмеженою відповідальністю "МИКОЛАЇВБУДАВТО", як така, що буде використовуватися під час виконання робіт за предметом закупівлі у Торгах, надана в орендне користування іншим суб`єктом господарювання, - Орендодавцем, товариством з обмеженою відповідальністю "ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ", Орендарю - товариству з обмеженою відповідальністю "МИКОЛАЇВБУДАВТО". У свою чергу, відповідно до договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" з товариством з обмеженою відповідальністю "МИКОЛАЇВБУДАВТО", поданого ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" у складі своєї пропозиції, за користування автотранспортом та іншою технікою, яка, зокрема, належить ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8", Орендар - ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" має сплачувати орендну плату.

При цьому на час проведення Торгів (зокрема на 11.09.2017) учасниками ТОВ "ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ" із частками по 50 % у кожного були/є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які, у свою чергу, разом з ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" є учасниками товариства з обмеженою відповідальністю "МИКОЛАЇВБУДАВТО", ОСОБА_1 (із часткою більше 50 %) є учасником ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8". За інформацією Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області (лист від 09.10.2019 вх. № 7-05/962-кі), ОСОБА_1 і ОСОБА_2 є рідними братами. Отже, відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТОВ "ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ", ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" і ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" є єдиним суб`єктом господарювання як такі, що пов`язані відносинами контролю.

Листом від 18.09.2019 № 143-29/05-11826 відповідач просив Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області надати інформацію щодо перебування ОСОБА_1 (дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та ОСОБА_2 (інформація про дату народження відсутня) у родинних відносинах (чи є зазначені особи братами, сином і батьком), надати підтвердні докази щодо ступеню спорідненості вказаних осіб.

Листом від 26.09.2019 № 3.1 - 4.6/3-9-222 року Головне територіальне управління юстиції у Миколаївській області Міністерства юстиції України у відповідь на зазначений вище лист відповідача повідомило про те, що в ході перевірки за даними Державного реєстру актів цивільного стану громадян були виявлені актові записи:

(1) № 43 про народження ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складений виконавчим комітетом Точилівської сільської ради Ананьївського району Одеської області, батьком якого є ОСОБА_4 , матір`ю - ОСОБА_5 ;

(2) № 5 про народження ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , складений виконавчим комітетом Точилівської сільської ради Ананьївського району Одеської області, батьком якого є ОСОБА_4 , матір`ю - ОСОБА_5 .

До зазначеної відповіді жодних документів не додано.

Судом також досліджено лист Управління державної міграційної служби України в Миколаївській області (Центральний районний відділ міста Миколаєва, від 04.09.2019 вхідний номер 7-01/10165), в якому зазначено, що, відповідно до існуючих обліків відділу, інформація про документування та родинні стосунки відносно громадян ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , відсутня.

Таким чином, інформація, зазначена в пункті 42 рішення АМК, про те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є рідними братами й про такий ступінь родинних зав`язків зазначено в листі Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Міністерства юстиції України, є припущенням відповідача, яке ґрунтується на інтерпретації отриманої інформації, однак належними доказами наявність родинних зв`язків між визначеними в запитах особами не встановлено.

Одночасно суди зазначили, що питання наявності родинних зв`язків між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також їх перебування (на час проведення торгів) у складі засновників (учасників) ТОВ "ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ", ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО", ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" не підтверджує наявності антиконкурентних узгоджених дій позивача та ТОВ "ІНВЕСТ - БУД", оскільки зазначені особи не є засновниками (учасниками), співробітниками ТОВ "ІНВЕСТ-БУД".

У пунктах 45, 46 оскаржуваного рішення АМК зазначено, що:

(1) у розрахунку ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" договірної ціни на реконструкцію Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» (файл: г_360_ДЦ_ДЦ) визначено вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 5108,05142 тис. грн.;

(2) у розрахунку TOB "ІНВЕСТ - БУД" договірної ціни на реконструкцію Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» (файл: г_287_ДЦ_ДЦ) визначено вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 4068,96398 тис. грн.

Одночасно в пунктах 55, 56 оскаржуваного рішення АМК відповідач зазначив, що:

(1) у договорі від 01.08.2017, укладеному ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" з ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО", відсутні будь-які дані щодо вартості оренди відповідних машин і механізмів;

(2) за умов відсутності вихідних даних щодо орендної плати будівельних машин і механізмів ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» не могло здійснити економічно обґрунтований розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів.

Суди дійшли висновку, що припущення відповідача про штучне завищення цінової пропозиції ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" щодо вартості експлуатації будівельних машин і механізмів ґрунтується на оцінці договірних відносин ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8", ТОВ "ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ", ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО", з одночасним запереченням обґрунтованості розрахунку вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, наданого ТОВ "ІНВЕСТ - БУД".

Суди зазначили, що за відсутності достовірних вихідних даних (за твердженням АМК) про вартість експлуатації будівельних машин і механізмів, наданих ТОВ "ІНВЕСТ - БУД", неможливості їх порівняння з розрахунками ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8", через очевидну необґрунтованість відповідних розрахунків ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" (за твердженням АМК) припущення відповідача про штучне завищення вартості експлуатації будівельних машин і механізмів підтвердження не знаходять.

Щодо укладення договорів оренди одного й того ж самого обладнання з одним й тим самим суб`єктом господарювання - ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" суди, оцінюючи договір оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, встановили, що, у відповідності до положень пунктів 1.2, 1.5 вказаного договору, автотранспорт та інша техніка надається орендарю згідно із заявками, а передача автотранспорту та іншої техніки та її повернення з оренди підтверджується складанням акта приймання - передачі. Таким чином, договором передбачена можливість оренди відповідних автотранспорту та іншої техніки, за вибором та на підставі заявки орендаря, а не фактична передача вказаного в переліку автотранспорту та іншої техніки декільком орендарям одночасно.

Щодо припущення відповідача у відзиві та у рішенні АМК про те, що за умов справжньої конкуренції та відсутності єдності інтересів між зазначеними (позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ - БУД") суб`єктами господарювання ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" не могло гарантувати надання в орендну відповідачам відповідні транспортні засоби та механізми до 31.12.2017 (без укладання відповідних додаткових угод), проте саме цей строк - до 31.12.2017 визначено укладеними ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" з позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" договорами оренди автотранспорту та іншої техніки: від 01.08.2017 з TOB "ІНВЕСТ - БУД" та від 18.08.2017 з ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8", суд дійшов висновку про те, що можливість належного виконання ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" укладених договорів оренди автотранспорту та іншої техніки є виключно питанням господарської діяльності зазначеного товариства.

Окрім того, судами встановлено, що у пунктах 83 - 85 рішення АМК зазначено, що засновником ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" (25 %), станом на 11.09.2017, був ОСОБА_7 (індивідуальний податковий номер НОМЕР_1 ), який одночасно пов`язаний трудовими відносинами з ПАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8».

Ураховуючи вказану інформацію, у рішенні АМК визначено, що одночасне перебування ОСОБА_7 у складі засновників ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" та на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" сприяло обміну інформацією під час підготовки та участі в торгах та обумовлювало попередні домовленості щодо їх результатів.

Проте суди дійшли висновку, що згідно з посадовою інструкцією заступника генерального директора ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" з виробничих питань від 28.11.2016 до завдань та обов`язків зазначеної посадової особи віднесені, зокрема, організація роботи та ефективної взаємодії цехів та виробничих одиниць, координація роботи виробничих підрозділів з оперативних питань, організація контролю за забезпеченням виробництва технічною документацією, устаткуванням, інструментом, матеріалами, комплектуючими виробами, транспортом, вантажно - розвантажувальними засобами тощо.

Відповідно до посадової інструкції заступника генерального директора з економічних питань ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" від 10.04.2014 до завдань зазначеної посадової особи віднесені обов`язки, зокрема, щодо участі підприємства в державних закупівлях, організація підготовки тендерних пропозицій, складання від імені підприємства документів щодо закупівель, оскарження результатів чи процедур проведення торгів тощо.

Оцінивши зазначені вище докази, суди зазначили, що, з урахуванням розподілу посадових обов`язків між заступниками генерального директора ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8", висновок АМК про те, що одночасне перебування ОСОБА_7 у складі засновників ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" та на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПАТ "БК"ЖИТЛОПРОМБУД-8" сприяло обміну інформацією під час підготовки та участі в торгах та обумовлювало попередні домовленості щодо їх результатів, - є передчасним.

Суди дійшли висновку, що хоча факт перебування ОСОБА_7 у складі засновників ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" та на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" й підтверджено наданими суду доказами, однак для категоричного висновку про наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами цього недостатньо.

В оскаржуваному рішенні АМК зазначено, що ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" у складі своєї пропозиції надало довідку від 07.09.2017 № 18 про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі, у якій, зокрема, вказано таких осіб: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Посилаючись на інформацію, надану Державною податковою інспекцією у Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС (лист від 27.03.2018 № 139/9/14-02-08-01-19), відповідач вказав у оскаржуваному рішенні на те, що зазначені та інші особи протягом, зокрема, 2016- 2017 років пов`язані трудовими відносинами з ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8", що свідчить про пов`язаність позивача та ТОВ "ІНВЕСТ - БУД".

Суди при цьому зазначили про передчасність висновків АМК з огляду на досліджені докази, а саме:

(1) лист від 27.03.2018 № 139/9/14-02-08-01-19, яким державна податкова інспекція в Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС у Миколаївській області надала на адресу АМК перелік працюючих та/або пов`язаних іншими трудовими відносинами з ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" () осіб протягом 2016 - 2017;

(2) лист від 27.03.2019 № 136/9/14-02-08-01-19, у якому державна податкова інспекція в Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС у Миколаївській області надала на адресу АМК інформацію про те, що згідно з базами даних ДФС ТОВ "ІВЕСТ-БУД" (код за ) податкові розрахунки сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за формою 1ДФ протягом 2016-2017 років до ДПІ обліку платника податків не подавались, а, отже, відомості про працюючих та/або пов`язаних іншими трудовими відносинами відсутні.

Дослідженими доказами встановлено, що зазначені особи дійсно працювали в ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8", однак не були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ "ІВЕСТ-БУД", а причини подання ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" довідки від 07.09.2017 № 18 про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, з включенням до вказаної довідки працівників ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8", належним чином не перевірялися. Матеріалами справи не спростовується версія АМК про можливість отримання інформації про працюючих в ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" осіб, для включення її до довідки від 07.09.2017 № 18, з відкритих джерел.

Водночас суди встановили, що в оскаржуваному рішенні зазначено, що:

(1) про обмін інформацією між позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" свідчать також практично однакові назви файлів кошторисів за винятком цифрового позначення: 360 у файлах ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" і 287 у файлах ТОВ "ІНВЕСТ - БУД";

(2) кошториси складені українською мовою, а назви файлів в обох учасників - російською. Наприклад, файл Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 1-1-1 «знос дерев» названий: ДЦ_ИВРЛС_1-1-1, тобто «договорная цена итоговая ведомость ресурсов локальная смета 1-1-1» (мовою оригіналу);

(3) у складі своїх пропозицій ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" подали розрахунки ціни пропозиції. Так, надані кошториси виконані в програмному комплексі АВК-5 ряду 3.2.1;

(4) листом від 06.02.2019 № 02/06/5-И (вх. № 8-01/1728 від 11.02.2019) товариство з обмеженою відповідальністю "НВФ "АВК СОЗИДАТЕЛЬ" (ідентифікаційний код юридичної особи 35738219) надало інформацію про те, що TOB "ІНВЕСТ - БУД" не отримувало ліцензію на послуги з встановлення програмного комплексу АВК-5;

(5) ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" 30.01.2009 придбало послугу на встановлення програмного комплексу АВК-5 та одержує всі нові редакції (оновлення);

(6) програмний комплекс АВК-5 не має легкого доступу. Користувач за договором отримує диск у демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до програми АВК-5.

Разом з тим суди дійшли висновку про те, що у листі від 06.02.2019 № 02/06/5-И (вх. № 8-01/1728 від 11.02.2019) товариства з обмеженою відповідальністю "НВФ "АВК СОЗИДАТЕЛЬ" зазначено (однак не відображено в оскаржуваному рішенні), що використання ПК АВК-5 можливе як за умови придбання послуги на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт, так й у випадку використання вказаного програмного забезпечення (комплексу) без укладення відповідних договорів, в тому числі й невизначеним колом осіб.

Одночасно листом від 22.06.2020 № 11 ТОВ "АВК ЕДИНЕНИЕ" (офіційний дилер виробника ПК АВК-5) у відповідь на запит позивача повідомило, що функціонал ПК АВК-5 (версії 3.2.1) передбачав автоматичне формування назв електронних файлів сформованих у ньому кошторисів та інших документів, при цьому певні буквенні та цифрові позначення найменувань файлів є стандартними, незалежно від користувачів. Так, назва файлу документа «Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 1-1-1 Знос дерев», доданого до запиту, виглядала б таким чином: r_360_дц_иврлс_1-1-1. При цьому в назві тільки цифри « 360» є порядковим номером будови в списку будов, заданих користувачем ПК АВК-5, всі інші цифри, букви та символи задаються ПК АВК-5 автоматично. Особливістю програмного комплексу АВК-5 (версії 3.2.1) є те, що буквений шифр у найменуванні файлів коректно розшифровується тільки російською мовою.

Таким чином, однакові назви файлів кошторисів, зазначення назв файлів російською мовою є результатом функціональних особливостей ПК АВК-5 (версії 3.2.1), використання якого можливе невизначеним колом суб`єктів.

Щодо одного й того ж самого місцезнаходження ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" суди зазначили, що для реєстрації місцезнаходження юридичної особи за конкретною адресою подання реєстратору документів, які б підтверджували наявність права власності або користування нерухомим майном за вказаною адресою, не вимагається. Сам факт такої реєстрації ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" за однією адресою не свідчить про те, що вказані юридичні особи є пов`язаними.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України «Про захист економічної конкуренції»:

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

абзац перший статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина четверта статті 6:

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Закон України «Про Антимонопольний комітет України»:

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження;

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України):

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

стаття 77:

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша);

стаття 79:

- наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування;

- питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

стаття 86:

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

частини перша та друга статті 300:

- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права;

- суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази;

пункт 2 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду;

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання рішення АМК недійсним.

У розгляді касаційної скарги АМК Верховний Суд виходить з того, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, і Верховний Суд у справі № 910/4542/20 не вбачає підстав відступати від неї.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, і Верховний Суд у справі № 910/4542/20 не вбачає підстав відступати від нього.

Суди попередніх інстанцій помилково не врахували наведені висновки Верховного Суду та оцінили кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

При цьому різність фактично - доказової бази у кожній із зазначених справ не має правового значення у контексті необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Слушним є й аргумент скаржника, викладений у касаційній скарзі, про те, що безпідставним є посилання суду апеляційної інстанції на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», оскільки АМК кваліфікував порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З огляду на викладене Верховний Суд відхиляє аргументи ПАТ "БК "Житлопромбуд-8", які викладені у відзиві на касаційну скаргу, про законність та обґрунтованість судових рішень попередніх інстанцій.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи АМК про порушення судами попередніх інстанцій норм права при прийнятті оскаржуваних судових рішень знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку. Твердження ПАТ "БК "Житлопромбуд-8", викладені у відзиві на касаційну скаргу, наявності таких порушень не спростовують.

З огляду на межі розгляду справи судом касаційної інстанції Касаційний господарський суд вважає за необхідне касаційну скаргу Відділення задовольнити частково, оскаржувані судові акти зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого вирішити спір відповідно до закону.

Судові витрати

За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського міста Києва від 12.08.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 зі справи № 910/4542/20 скасувати.

3. Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Б. Львов