ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" березня 2021 р. Справа№ 910/5043/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Мальченко А.О.

Агрикової О.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Мазепа Н.М., директор, представник в порядку самопредставництва

від відповідача: не з`явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2"

на рішення Господарського суду міста Києва від 30 вересня 2020 року(повний текст складено 19.11.2020 р.)

у справі № 910/5043/17 (суддя Літвінова М.Є.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2",

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кремень Україна",

про стягнення 1 164 818,95 грн., -

в с т а н о в и в :

1. Короткий зміст позовних вимог:

1.1. Приватне акціонерне товариство "Трест "Київміськбуд-2" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Кремень Україна" (далі - відповідач) про стягнення 1164818,95 грн., з яких:

- 222712,38 грн. вартості оплачених робіт по будівництву ліфтової шахти які виконано з порушенням з відступами від проектної документації;

- 422975,49 грн. вартості переданих для будівництва та використаних у будівництві ліфтової шахти матеріалів;

- 210007,68 грн. вартості демонтажу ліфтового блоку;

- 111971,86 грн. вартість витрат на проведення технічних досліджень, експертиз, які були понесені позивачем у зв`язку з неналежним виконанням договору;

- 197151,54 грн. суми невідпрацьованого авансу (т.І, а.с. 1-4).

1.2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем порушено умови договору підряду №31/05-16 від 31.05.2016 та допущено відступлення від проектної документації і норм ДБН при виконанні робіт по прибудові ліфтової шахти та влаштуванню бетонного забору на об`єкті "Реконструкція з прибудовою та надбудовою гуртожитку під готель по проспекту Перемоги 118 у Святошинському районі м. Києва".

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції:

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.09.2020 р. у справі №910/5043/17 позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з ТОВ "Кремень Україна" на користь ПрАТ "Трест "Київміськбуд-2" суму невідпрацьованого авансу у розмірі 197 151,54 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено (т. ІІІ, а.с. 174-193).

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги:

3.1 ПрАТ "Трест "Київміськбуд-2" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить "скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 30.09.20р. по справі № 910/50473/17 в частині відмови в задоволенні позовних вимог, а саме:

- стягнення вартості переданих та не використаних будівельних матеріалів на суму 389262,84 грн.;

- стягнення збитків у розмірі вартості неякісно виконаних робіт по прибудові ліфтового вузла на суму 229 220,29 грн., вартості проведених технічних досліджень та експертиз на суму 111971, 86 грн., вартості демонтажу збудованої частини ліфтового блоку на суму 144 403,78 грн. та ухвалити нове рішення, у відповідній частині, яким позовні вимоги ПрАТ "Трест "Київміськбуд-2" задовольнити у повному обсязі на суму 874 858,77 грн. Скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 30.09.20р. по справі № 910/50473/17 в частині стягнення з ПрАТ "Трест "Київміськбуд-2" витрат на проведення експертизи у розмірі 9 873,24 грн.".

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

4.1. У апеляційній скарзі позивач зазначає, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення збитків та вартості невикористаних матеріалів, судом не з`ясовані обставини: неналежного виконання Відповідачем зобов`язань за Договором щодо виконання будівельних робіт з відступами від проектної документації; невідповідність виконаних Відповідачем робіт визначених в Актах КБ-2В за червень та липень 2016року проектній документації; неповернення Відповідачем не використаних в роботі отриманих від Позивача матеріалів після закінчення строку дії Договору.

4.2. Судом встановлено відсутність повного складу цивільного правопорушення, зокрема , причинно-наслідкового зв`язку між діями підрядника та збитками замовника. При цьому матеріали справи містять неспростовані Відповідачем письмові докази виконання останнім будівельних робіт зі спорудження ліфтового вузла з відступами від проектної документації, а саме: Журнал авторського нагляду (т. II, а.с. 126-138); Повідомлення підприємства, що здійснювало авторський нагляд за будівництвом на об`єкті ДП УДНДІПМ "Діпромісто" №2-2074 від 12.09.2016 про наявність відступів підрядника від проекту (т. І, а.с. 77); Дефектний акт №1 від 15.09.2016 яким встановлено невідповідність виконаних Відповідачем робіт проектній документації (т. І, а.с. 80); Експертні висновки ДП "ДНДІБК" від 07.03.2017 (т. І, а.с.209, 242); Звіт про науково-технічну роботу ДП "ДНДІБК" від 16.02.2017 (т.І а.с 115).

4.3. Судом відхилено надані Позивачем експертні висновки ДП "ДНДІБК" від 07.03.2017, якими встановлено, що виконані Відповідачем роботи зі спорудження ліфтового вузла не відповідають проектній документації та вимогам ДБН В.1.2-14:2009 та ДБН В. 1.2-12-2008, натомість належне виконання Відповідачем даних робіт суд першої інстанції встановлює на підставі наявності в матеріалах справи підписаних Позивачем без зауважень Актів КБ-2в за червень, липень 2016 року.

4.4. Судом не враховано право позивача як Замовника в порядку ч. 3 ст. 853 ЦК України виявити відступи від умов договору та недоліки вже після прийняття робіт. Отримані Позивачем Експертні висновки (замовлені позивачем з метою встановлення відступів від проектної документації на підставі ч. 4 ст. 853 ЦК України) підтверджують, що виконані будівельні роботи зі спорудження ліфтового вузла не відповідають проектній документації, вимогам ДБН В.1.2-14:2009 та вимогам ДБН В.1.2-12-2008. Подальша добудова ліфтового блоку без підсилення та інших додаткових проектних рішень неможлива.

4.5. Також позивач зазначає, що ним належними та допустимими доказами доведено порушення відповідачем вимог Договору і норм ст. 875, 877, 884 ЦК України, оскільки виконані ним роботи по прибудові ліфтової шахти були виконані із відступами від проектної документації та вимог ДБН та не можуть бути використані Позивачем з метою визначеною в Договорі.

4.6. Судом взято до уваги та покладено в основу рішення висновок експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у господарській справі №910/5043/17 від 14.04.2020 №15446/17-17, в якому експерт за результатами аналізу наданих матеріалів, проведеного візуально-інструментального обстеження вже після демонтажу ліфтової шахти і введення об`єкта в експлуатацію (більше ніж через три роки після призначення експертизи), дослідження виконавчої документації та наданої частини проектної документації відповідей на поставлені судом питання не надав.

4.7. У клопотанні про виклик спеціаліста позивач просить викликати в якості спеціаліста Григор`єва В.П. (головного конструктора ДП Український державний науково-дослідний інститут проектування міст "Діпромісто" імені Ю.М. Білоконя) для надання роз`яснень щодо невідповідності проекту розпочатих робіт по зведенню монолітних конструкцій ліфтового вузла і надання відповідей на питання суду та учасників та Слюсаренка Ю.С. заступника директора інституту з наукової роботи ДП "Державний науково-дослідний інисту будівельних конструкцій" для надання роз`яснень щодо виконаного звіту від 16.02.2017 про науково-технічну роботу та експертних висновків від 16.03.2017.

5. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

5.1. Відповідач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

6. Розподіл справи:

6.1. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.01.2021 року, матеріали апеляційної скарги ПрАТ "Трест "Київміськбуд-2" у судовій справі № 910/5043/17 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Мальченко А.О., Агрикова О.В.

6.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2" на рішення Господарського суду міста Києва від 30 вересня 2020 року у справі № 910/5043/17 та повідомлено учасників справи про те, що розгляд справи відбудеться 09.02.2021.

6.3. Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 р. та 02.03.2021 р. розгляд справи відкладено на 02.03.2021 р. та на 23.03.2021 р. відповідно.

7. Інші процесуальні дії у справі:

7.1. Розглянувши у судовому засіданні клопотання позивача про виклик спеціаліста Григор`єва В.П. (головного конструктора ДП Український державний науково-дослідний інститут проектування міст "Діпромісто" імені Ю.М. Білоконя) для надання роз`яснень та Слюсаренка Ю.С. заступника директора інституту з наукової роботи ДП "Державний науково-дослідний інисту будівельних конструкцій" для надання роз`яснень щодо виконаного звіту від 16.02.2017 про науково-технічну роботу та експертних висновків від 16.03.2017 колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення з огляду на те, що позивачем не доведено необхідності вчинення таких дій.

7.2. У судовому засіданні 23.03.2021 р. представник позивача надав пояснення, у яких заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні, а оскаржуване рішення залишити без змін.

7.3. Відповідач у судове засідання 23.03.2021 р. явку свого представника не забезпечив, про причини неявки колегію суддів не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується довідкою АТ "Укрпошта" про причину повернення поштового відправлення "адресат відсутній за вказаною адресою".

7.4. Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

За змістом п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

7.5. Ухвалою про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду явка сторін обов`язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представника відповідача не перешкоджає всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів.

7.6. Враховуючи викладене, а також те, що неявка у судове засідання 23.03.2021 р. є третьою неявкою відповідача колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представника відповідача.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

8. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи:

8.1. 31.05.2016 між ПРАТ "Трест "Київміськбуд-2", як замовником та ТОВ "КРЕМЕНЬ УКРАЇНА", як підрядником укладено договір підряду №31/05-16 (далі - договір) відповідно до п.п.1.1, 1.2 якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов`язання, з власних матеріалів та матеріалів замовника (бетон та арматура), відповідно до вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил в обумовлений договором строк належним чином виконати роботи (далі - роботи) на об`єкті: "Реконструкція з прибудовою та надбудовою гуртожитку під готель по пр.Перемоги, 118 в Святошинському районі м.Києва" (надалі - "об`єкт"). Замовник зобов`язується прийняти та оплатити вартість виконаних робіт в порядку та на умовах, викладених цих у даному договорі. До складу робіт за договором входять роботи по прибудові ліфтової шахти та влаштуванню бетонного забору з палями (додаток №1 до договору, договірна ціна з кошторисом) (т.І, а.с. 20-23).

8.2. Ціна договору визначена твердою договірною ціною і становить - 2 336 758,80 грн. у тому числі ПДВ 20% - 389459,80 грн. за обсяги враховані в кошторисній документації (додаток №1 до договору договірна ціна з кошторисом) (п.2.1 договору).

8.3. Початок робіт - 06.06.2016 р., закінчення робіт - не пізніше 10.09.2016 р. Цей договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2016 р., а в частині оплати виконаних робіт - до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань (п.п.3.1,3.2, 3.3 договору).

8.4. Відповідно до п.п.4.1, 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3, 4.1.5 договору замовник, зокрема, забезпечує будівництво об`єкта проектно-кошторисною документацією, погодженою та затвердженою у встановленому порядку, здійснює технічний нагляд за будівництвом у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації, будівельних норм і правил, приймає від підрядника виконані роботи згідно п.1.2 цього договору за актами виконаних робіт, у випадку порушення підрядником строків виконання робіт, замовник має право власними силами або із залученням третіх осіб, виконати дані роботи без укладення додаткових угод до даного договору, попередивши письмово підрядника за 3дні до початку виконання таких робіт, забезпечує своєчасне фінансування.

8.5. Підрядник, виконує роботи в повному обсязі та своєчасно згідно даного договору, передає виконані роботи замовнику в установленому договором порядку, після завершення робіт здає замовнику виконані на об`єкті роботи у відповідності до вимог чинного законодавства України, після виконання робіт складає та передає для підписання замовнику акт виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), у випадку мотивованої відмови від прийняття виконаних робіт, підрядник зобов`язаний протягом трьох робочих днів узгодити з замовником перелік та графік ліквідації недоробок та дефектів, роботи з усунення недоробок та дефектів підрядник виконує за свій рахунок та своїми силами, у випадку відмови підрядника усувати недоліки та дефекти, замовник має право самостійно або із залученням третіх осіб усунути такі недоліки та дефекти за рахунок підрядника (п.п.4.2, 4.2.2, 4.2.3, 4.2.7, 4.2.16договору).

8.6. До початку робіт замовник протягом 10 банківських днів сплачує підряднику аванс у розмірі 300 000,00 грн. з ПДВ, замовник здійснює платежі (з урахуванням авансових платежів) протягом 10 календарних днів, на підставі підписаних повноважними представниками сторін акту виконаних робіт (форма КБ-2в) (акти на встановлене та змонтоване обладнання, протоколи вимірювання і випробування та інше), довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), датою оплати вважається дата надходження грошових коштів на поточний рахунок підрядника (п.п.5.1, 5.3, 5.5 договору).

8.7. Підрядник до 25 числа звітного місяця складає та передає уповноваженому представникові замовника акт виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), замовник протягом п`яти робочих днів перевіряє фактично виконані роботи та не пізніше останнього числа місяця, приймає (підписує) акт виконаних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 та передає їх підряднику. У випадку невідповідності виконаних робіт вимогам державних стандартів, будівельних норм, проектної, технічної та виконавчої документації - надає мотивовану відмову від прийняття робіт, з переліком недоробок та дефектів, які підлягають усуненню. Якщо при прийнятті робіт виявлено недоліки, що виникли з вини підрядника, замовник не приймає роботи до їх усунення за рахунок підрядника та має право затримати оплату виконаних робіт. Якщо усунення недоліків неможливе і вони впливають на виробничу потужність, замовник ставить питання про відшкодування збитків (п.п.6.1, 6.2, 6.3 договору).

8.8. Підрядник зобов`язаний за письмовою вимогою усувати за свій рахунок та своїми силами недоліки (дефекти), недоробки, несправності, які виникли в процесі виконання робіт та в гарантійний термін з вини підрядника (п. 7.3 договору).

8.9. Сторони погодили договірну ціну на будівництво "Реконструкція з прибудовою та надбудовою гуртожитку під готель по пр.Перемоги, 118 в Святошинському районі м.Києва" (т.І, а.с. 24).

8.10. Відповідно до накладної №667 від 02.06.2016 замовником передано, а підрядником прийнято проектну документацію на ліфтовий блок та огорожу по об`єкту (т.І, а.с. 43).

8.11. На виконання умов договору замовником передано, а підрядником прийнято будівельні матеріали (арматура, круг, бетон) на загальну суму 718170,49 грн., що підтверджується актами приймання-передачі №1 від 24.06.2016 на суму 519299,52 грн, №2 від 24.06.2016 на суму 4590,12 грн, №3 від 29.07.2016 на суму 41949,33 грн, №4 від 31.08.2016 на суму 85685,06 грн, №5 від 31.08.2016 на суму 1806,25 грн, №6 від 31.08.2016 на суму 7496,16 грн, №7 від 06.09.2016 на суму 32943,07 грн, №8 від 10.09.2016 на суму 12904,98 грн, №9 від 16.09.2016 на суму 11496,00 грн. (т.І, а.с. 44-52).

8.12. Згідно акту №1 приймання виконаних будівельних робіт від 30.06.2016 за червень 2016 року підрядником передано, а замовником без зауважень та заперечень прийнято роботи на суму 61 207,04 грн., акту №2 приймання виконаних будівельних робіт від 29.07.2016 за липень 2016 року підрядником передано, а замовником без зауважень та заперечень прийнято роботи на суму 307 267,26 грн., акту №3 приймання виконаних будівельних робіт від 30.09.2016 за вересень 2016 року підрядником передано, а замовником без зауважень та заперечень прийнято роботи на суму 325 614,13 грн., акту №4 приймання виконаних будівельних робіт від 30.09.2016 за вересень 2016 року підрядником передано, а замовником без зауважень та заперечень прийнято роботи на суму 137 250,25 грн, в т.ч. і зворотні суми за актом №1 - 20264,22 грн, №2 - 118989,79 грн, №3 - 164228,00 грн. та №4 - 25425,64 грн. (всього на 328907,65 грн.) (т.І, а.с. 54-58, 59-65, 66-71, 72-76).

8.13. Сторонами підписані та скріплені печатками довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати. Всього вартість виконаних будівельних робіт з ПДВ по довідках про вартість становить 831756,10 грн.: за червень 2016 на суму 61624,46 грн., за липень 2016 на суму 307267,26 грн. та за вересень 2016 року на суму 462864,38 грн. Вартість матеріальних ресурсів, яка виключається відповідно до вказаних довідок становить 328907,65 грн.: за червень 2016 на суму 20264,22 грн., за липень 2016 на суму 118989,79 грн. та за вересень 2016 року на суму 189653,64 грн. Вартість виконаних підрядником та прийнятих замовником будівельних робіт за виключенням вартості матеріальних ресурсів поставки замовника з урахуванням ПДВ склала 502848,46 грн.: за червень 2016 на суму 41360,24 грн., за липень 2016 на суму 188277,47 грн та за вересень 2016 року на суму 273210,75 грн. (т.ІІ, а.с. 43-45).

8.14. Відповідно до виписок банку з рахунку замовника, останнім перераховано підряднику 02.06.2016 - 300000,00 грн, 10.08.2016 - 100000,00 грн, 10.08.2016 - 300000,00 грн, а всього 700000,00 грн. (т.І, а.с. 94-95)

8.15. 29.08.2016 сторонами підписані дефектні акти №№1, 2, 4 зміст яких свідчить про те, що до проекту будівництва ліфтового блоку на об`єкті "Реконструкція з прибудовою та надбудовою гуртожитку під готель по пр. Перемоги, 118 в Святошинському районі м.Києва" внесено зміни, внаслідок чого виникла необхідність виконання додаткових робіт та придбання додаткових матеріалів (т.ІІ, а.с. 46-48).

8.16. В матеріалах справи наявні акти на закриття прихованих робіт за період з липня по серпень 2016 року, підписані між підрядником та представником технічного нагляду, загальний журнал робіт №1, журнал бетонних робіт №1, акти освідчення прихованих робіт на будівництво блоку вантажного ліфта за червень - серпень 2016, виконавчі схеми (т.ІІ, а.с. 49-63, 126-138, 143-171, 172-196, 197-204).

8.17. 12.09.2016 на адресу позивача надійшов лист Державного підприємства Українського державного науково-дослідного інституту проектування міст Діпромісто ім.Ю.М.Білоконя №2-2074 від 12.09.2016 в якому йшлося про невідповідність проекту розпочатих робіт по зведенню монолітних конструкцій ліфтового вузла, що посилювало негативний вплив прибудови на існуючі конструкції та для його реалізації пропонувалось внести необхідні зміни в проектну документацію авторами проекту (т.І, а.с. 77).

8.18. 12.09.2016 позивачем направлено відповідачу повідомлення №1499 про виявлення авторським наглядом невідповідності виконаних робіт з розробленою проектною документацією, які в подальшому можуть негативно вплинути на експлуатацію об`єкту та рекомендовано замовнику призупинити роботи по ліфтовому блоку до з`ясування всіх обставин по даному інциденту. У зв`язку з цим замовник не приймає виконані підрядником у серпні 2016 року роботи та пропонує направити представника для обстеження обсягів виконаних робіт (т.І, а.с. 78).

8.19. 14.09.2016 замовником направлено підряднику повідомлення №1504 про невідповідність виконаних робіт розробленій проектній документації, у зв`язку з чим обстеження обсягів виконаних робіт пропонується провести 15.09.2016 (т.І, а.с. 79).

8.20. Відповідно до дефектного акту №1 від 15.09.2016, який підписано з боку сторін та представника технічного нагляду, в результаті візуального обстеження виконаних робіт по зведеним монолітним конструкціям ліфтового блоку встановлено невідповідність проектній документації конструкцій (пілон П1 (3шт) по осі "4-1", шпунтове огородження першого рівня Ш1, шпунтове огородження другого рівня Щ2, шпунтове огородження дерев`яне по осі "4/1"). Біля підпису представника технічного нагляду міститься рукописний напис - відхилення від проекту є, дефекту немає (т.І, а.с. 80-80зворот).

8.21. 14.11.2016 позивач звернувся до відповідача із заявою-вимогою №1740 щодо порядку усунення зазначених у дефектному акті недоліків (т.І, а.с. 81-82).

8.22. 16.11.2016 відповідач листом №16/11-16 звернувся до замовника з вимогою про підписання актів виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт та витрати по формі КБ-3 за серпень 2016 (т.ІІ, а.с. 63-64).

8.23. 24.11.2016 позивач звернувся до відповідача із листом №1797 про врегулювання правовідносин сторін за договором підряду №31/05-16 від 31.05.2016 (т.І, а.с. 83-85).

8.24. 02.12.2016 позивачем надіслано відповідачу повідомлення №1869 про відмову від прийняття робіт за договором. Вказане повідомлення обґрунтоване з посиланням на п. 6.3 Договору (т.І, а.с. 86-87, 88).

8.25. 28.12.2016 позивачем на адресу відповідача надіслано повідомлення №2200 про розірвання договору та повернення невідпрацьованого авансу(т.І, а.с. 89-90).

8.26. 08.02.2017 замовником направлено на адресу відповідача претензію №0164 про повернення суми невідпрацьованого авансу, вартості неналежно виконаних робіт, вартості матеріалів, використаних для будівництва ліфтової шахти, усунення недоліків виконаних робіт та виконання демонтажу збудованої частини ліфтової шахти (т.І, а.с. 91-93).

8.27. Відповідно до звіту про науково-технічну роботу - "Результати перевірки технічного рішення стосовно прибудови ліфтового вузла до існуючої будівлі на об`єкті "Реконструкція з прибудовою та надбудовою гуртожитку під готель по пр.Перемоги, 118 в Святошинському районі м.Києва", складеного 16.02.2017 Державним підприємством "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" на замовлення позивача визначено, зокрема, що збудована частина ліфтового блоку (прибудова) не відповідає проекту та вимогам ДБН, подальша добудова ліфтового блоку без підсилення та додаткових проектних рішень неможлива (т.І, а.с. 115-189).

8.28. Згідно експертного висновку щодо розрахункового впливу ліфтового вузла на існуючу будівлю гуртожитку при виконанні реконструкції з прибудовою та надбудовою під готель на пр.Перемоги, 118 в Святошинському районі м.Києва, складеного 07.03.2017 Державним підприємством "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" на замовлення позивача визначено, зокрема, що збудована частина ліфтового блоку (прибудова) не відповідає проекту та вимогам ДБН, подальша добудова ліфтового блоку без підсилення та додаткових проектних рішень неможлива (т.І, а.с. 199-239).

8.29. У експертному висновку щодо відповідності виконаних будівельних робіт спорудження ліфтового вузла на об`єкті "Реконструкція з прибудовою та надбудовою гуртожитку під готель по пр.Перемоги, 118 в Святошинському районі м.Києва", складеного, 07.03.2017 Державним підприємством "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" на замовлення позивача визначено, зокрема, що збудована частина ліфтового блоку (прибудова) не відповідає проекту та вимогам ДБН, подальша добудова ліфтового блоку без підсилення та додаткових проектних рішень неможлива, надійність проектних рішень прибудови (реконструкції, підсилення, добудови) повинна бути підтверджена результатами розрахунків (т.І, а.с. 242-263).

8.30. Згідно договору виконання демонтажних робіт №201703 від 20.03.2017 позивач як замовник доручив, а підрядник - ТОВ "Будівельна компанія "Архбудконтракт" зобов`язалось провести роботи на об`єкті: "Реконструкція з прибудовою та надбудовою гуртожитку під готель по пр.Перемоги, 118 в Святошинському районі м.Києва", а саме: проведення демонтажу залізобетонних конструкцій ліфтового блоку, ціна договору - 144403,78 грн. (т.ІІ, а.с. 21-23).

8.31. 11.04.2017 між позивачем як замовником та ТОВ "Будівельна компанія "Архбудконтракт", як підрядником за договором виконання демонтажних робіт №201703 від 20.03.2017 підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2017 року та акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017 року на суму 144403,78 грн. (т.ІІ, а.с. 29, 30-32). Позивачем сплачено вказану суму наступним чином: 30.03.2017 - 72232,38 грн., 11.04.2017 - 72171,40 грн. (т.ІІ, а.с. 33-34).

9. Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

9.1. На виконання умов договору замовником передано, а підрядником прийнято будівельні матеріали (арматура, круг, бетон) на загальну суму 718170,49 грн.

9.2. Підписаними сторонами актами та довідками про вартість підтверджується те, що відповідачем використано матеріалів замовника на суму 328907,65 грн. з ПДВ, а відповідно вартість невикористаних матеріалів склала 389262,84 грн.

9.3. Також матеріалами справи підтверджено, що загальна вартість виконаних підрядником та прийнятих замовником будівельних робіт за виключенням вартості матеріальних ресурсів поставки замовника з урахуванням ПДВ склала 502848,46 грн.

9.4. Позивач зазначає, що фактично за актами приймання виконаних будівельних робіт було виконано роботи з влаштування бетонного забору на загальну суму 476803,07 грн. з ПДВ (в т.ч. до сплати 280136,08), вартість переданих матеріалів складає 196666,99 грн. в т.ч. ПДВ, та роботи по прибудові ліфтової шахти на загальну суму 354535,61 грн. в т.ч. до сплати 222712,38 грн., вартість переданих матеріалів - 132240,66 грн.

9.5. У період з 02.06.2016 по 10.08.2016 позивачем сплачено на корить відповідача 700000,00 грн. (т.І, а.с. 84-85)

9.6. Доказів виконання відповідачем у встановлений договором строк робіт на сплачені позивачем 197151,54 грн., - до матеріалів справи не надано.

9.7. Враховуючи положення п.п.3.1, 3.2, 3.3 договору зазначений правочин є припиненим внаслідок закінчення строку його дії з 01.01.2017.

9.8. З урахуванням того, що в матеріалах справи відсутні докази виконання відповідачем робіт на суму 197151,54 грн., а укладений між сторонами правочин є припиненим наслідок закінчення строку його дії 31.12.2016, підстави для утримання 197151,54, які були оплачені позивачем за цим договором відпала.

9.9. З дефектного акту №1 від 15.09.2016, який підписаний з боку сторін та представником технічного нагляду вбачається, що в результаті візуального обстеження виконаних робіт по зведеним монолітним конструкціям ліфтового блоку встановлено невідповідність проектній документації 4-х найменувань конструкцій.

9.10. 14.11.2016 позивач звернувся до відповідача із заявою-вимогою №1740, яка обґрунтована з посиланням на п. 4.2.17 та 7.3 Договору. У заяві викладено вимогу розглянути, підписати та надіслати мінусовий акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В №5 за жовтень 2016 р. на суму 100033,19 грн. (коригування акту №1 від 30.06.2016 р. та №2 від 29.07.2016 р.) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2016 р. форми КБ-3, провести звірку взаємних розрахунків та залишків товарно-матеріальних цінностей, а також спільно вирішити питання щодо усунення зазначених у дефектному акті та приписах авторського нагляду недоліків (т.І, а.с. 81-82).

9.11. 24.11.2016 позивач звернувся до відповідача із листом №1797 у якому просив надати письмові пояснення щодо порушення термінів виконання робіт за договором, щодо прийнятих рішень відповідно дефектних актів №1, 2, 4 від 29.08.2016, надати належним чином оформлені скориговані креслення, розрахунки, виконавчі схеми по допущеним відхиленням від проектної документації (що зафіксовано у дефектних актах №1, 2, 4, надати належним чином оформлену виконавчу документацію на фактично виконані роботи та підписати акт звірки взаємних розрахунків) (т.І, а.с. 83-85).

9.12. 28.12.2016 позивачем на адресу відповідача надіслано повідомлення №2200 про розірвання договору та повернення невідпрацьованого авансу, яке обґрунтоване неналежним виконанням відповідачем робіт по влаштуванню ліфтової шахти. У вказаному листі позивач повідомив про розірвання договору з 28.12.2016 р., а також про необхідність повернення невідпрацьованого авансу та надання звіту про використання переданого матеріалу та повернення його залишку/ (т.І, а.с. 89-90).

9.13. 08.02.2017 замовником направлено на адресу відповідача претензію №0164 про повернення суми невідпрацьованого авансу та вартості неналежно виконаних робіт (у розмірі 426371,83), 422975,49 грн. вартості матеріалів, використаних для будівництва ліфтової шахти, а також усунення недоліків виконаних робіт та виконання демонтажу збудованої частини ліфтової шахти до 01.03.2017 (т.І, а.с. 91-93).

9.14. Відповідно до звіту про науково-технічну роботу - "Результати перевірки технічного рішення стосовно прибудови ліфтового вузла до існуючої будівлі на об`єкті "Реконструкція з прибудовою та надбудовою гуртожитку під готель по пр. Перемоги, 118 в Святошинському районі м.Києва", складеного 16.02.2017 Державним підприємством "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" на замовлення позивача визначено, зокрема, що збудована частина ліфтового блоку (прибудова) не відповідає проекту та вимогам ДБН, подальша добудова ліфтового блоку без підсилення та додаткових проектних рішень неможлива. При цьому у вказаному звіті висловлено припущення щодо відсутності шпунтового огородження, так як підтверджуючі документи (акти прихованих робіт, виконавчі схеми на виконання шпунтового огородження) відсутні та міститься опис запропонованих рішень щодо зменшення впливу прибудови на будівлю та зауважено про те, що надійність проектних рішень прибудови має бути підтверджена результатами розрахунків.

9.15. Згідно експертного висновку щодо розрахункового впливу ліфтового вузла на існуючу будівлю гуртожитку при виконанні реконструкції з прибудовою та надбудовою під готель на пр.Перемоги, 118 в Святошинському районі м.Києва, складеного 07.03.2017 Державним підприємством "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" на замовлення позивача визначено, зокрема, що збудована частина ліфтового блоку (прибудова) не відповідає проекту та вимогам ДБН, подальша добудова ліфтового блоку без підсилення та додаткових проектних рішень неможлива. Крім того у вказаному експертному висновку міститься опис запропонованих рішень щодо зменшення впливу прибудови на будівлю та зауважено про те, що надійність проектних рішень прибудови має бути підтверджена результатами розрахунків, а додаткові розрахункові деформації несучих конструкцій будівлі від впливу прибудови перевищують гранично допустимі величини.

9.16. У експертному висновку щодо відповідності виконаних будівельних робіт спорудження ліфтового вузла на об`єкті "Реконструкція з прибудовою та надбудовою гуртожитку під готель по пр.Перемоги, 118 в Святошинському районі м.Києва", складеного, 07.03.2017 Державним підприємством "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" на замовлення позивача визначено, зокрема, що збудована частина ліфтового блоку (прибудова) не відповідає проекту та вимогам ДБН, подальша добудова ліфтового блоку без підсилення та додаткових проектних рішень неможлива, надійність проектних рішень прибудови (реконструкції, підсилення, добудови) повинна бути підтверджена результатами розрахунків. При цьому у вказаному звіті висловлено припущення щодо відсутності шпунтового огородження, так як підтверджуючі документи відсутні та міститься зауваження про те, що надійність проектних рішень прибудови має бути підтверджена результатами розрахунків.

9.17. Доказів, які б спростовували викладені у наданих позивачем експертних висновках - відповідачем не надано.

9.18. При цьому колегія суддів зазначає, що у висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у господарській справі №910/5043/17 від 14.04.2020 №15446/17-44, експерт не надав відповідей на поставлені судом питання, а зазначив, що надання відповідей на зазначені питання "не вбачається можливим" (т.ІІІ, а.с. 75).

9.19. Вартість звіту про науково-технічну роботу та експертних висновків відповідно до умов договору №5013 на створення і передачу науково-технічної продукції від 28.10.2016 та додаткової угоди до нього, укладених між позивачем та Державним підприємством "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" (т.І, а.с. 96-99) склала 111971,86 грн., що складається з визначених договором робіт вартістю 99971,86 та визначених додатковою угодою №1 від 12.05.2016 р. робіт вартістю 12000 грн. (т.І, а.с. 112-113).

Позивачем сплачено вказану суму наступним чином: 49985,93 грн - 31.10.2016, 17.02.2017 - 31000,00 грн, 06.03.2017 - 30985,93 грн. (т.ІІ, а.с. 35-37).

Таким чином позивачем підтверджено те, що підставою для складення звітів та сплати у зв`язку із цим витрат є поведінка відповідача. При цьому, ч. 4 ст. 853 ЦК України також визначено, що витрати на проведення експертизи у зв`язку з виявленням недоліків виконаної роботи у такому випадку несе підрядник.

Вказане свідчить про те, що позивачем обґрунтовано пред`явлено до стягнення 111971,86 грн. вартості витрат на проведення технічних досліджень, експертиз, які були понесені позивачем у зв`язку з неналежним виконанням договору.

9.20. Згідно договору виконання демонтажних робіт №201703 від 20.03.2017 позивач як замовник доручив іншому підряднику ТОВ "Будівельна компанія "Архбудконтракт" проведення демонтажу залізобетонних конструкцій ліфтового блоку, ціна договору, вартість яких склала 144403,78 грн.

При цьому, 10.04.2017 представниками позивача, авторського нагляду та ТОВ "Будівельна компанія "Архбудконтракт" складено акт огляду виконаних робіт шпунтового огородження Ш1, Ш2 та по осі 4/1 після проведення демонтажних робіт зведених монолітних конструкцій ліфтового блоку виявлено відсутність цього огородження (т.ІІ, а.с. 87).

Виконання робіт ТОВ "Будівельна компанія "Архбудконтракт" за договором №201703 на суму 144403,78 грн. підтверджується довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2017 року та акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017 року (т.ІІ, а.с. 29, 30-32). Також матеріалами справи підтверджено факт оплати вказаних робіт наступним чином: 30.03.2017 - 72232,38 грн., 11.04.2017 - 72171,40 грн. (т.ІІ, а.с. 33-34).

Наявними у матеріалах справи висновками підтверджено те, що шпунтове огородження між фундаментом пілону і фундаментною плитою ліфтового блоку у шурфі відсутнє (та враховуючи зафіксоване, зазначено про можливість стверджувати про відсутність шпунтового огородження вздовж інших осей, так як підтверджуючі документи (акти прихованих робіт, виконавчі схеми на виконання шпунтового огородження) відсутні. Це є порушенням вимог п. 3.5 і п. 3.6 ДБН В.1.2-12-2008), те, що виконані будівельні роботи не відповідають проектній документації та вимогам ДБН В.1.2-14-2009 "Загальні принципи забезпечення надійності і конструктивної безпеки будівель, споруд, будівельних конструкцій і основ. Система забезпечення надійності та безпеки будівельних об`єктів" та вимогам ДБН В.1.2-12-2008, та те, що збудована частина ліфтового блоку (прибудова) не відповідає проекту та вимогам ДБН, подальша добудова ліфтового блоку без підсилення та додаткових проектних рішень неможлива, а також те, що зменшення впливу прибудови можливо досягти в т.ч. шляхом демонтажу частини прибудови.

Виконання робіт ТОВ "Будівельна компанія "Архбудконтракт" за договором №201703 на суму 144403,78 грн. підтверджується довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2017 року та акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017 року (т.ІІ, а.с. 29, 30-32). Також матеріалами справи підтверджено факт оплати вказаних робіт наступним чином: 30.03.2017 - 72232,38 грн., 11.04.2017 - 72171,40 грн. (т.ІІ, а.с. 33-34).

Враховуючи викладене колегія суддів погоджується з твердженнями позивача про те, що протиправність поведінки відповідача полягає у порушенні ним умов договору, з метою усунення якого позивач був вимушений залучити ТОВ "Будівельна компанія "Архбудконтракт" та сплатив йому 144403,78 грн. вартості демонтажу ліфтового блоку. Доказів понесення позивачем витрат по сплаті іншої частини заявленої до стягнення суми 65603,90 грн. (210007,68-144403,78) до матеріалів справи не надано.

Крім того п. 4.2.16 договору визначено право замовника самостійно або із залученням третіх осіб усунути недоліки та дефекти за рахунок підрядника.

10. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції:

10.1. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для стягнення невідпрацьованого авансу з огляду на те, що строк дії договору скінчився та те, що до матеріалів справи не надано доказів виконання відповідачем робіт на суму 197151,54 грн.

10.2. При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки під час апеляційного перегляду справи встановлено неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 853 ЦК України, яка полягала у її незастосуванні (що в силу ч. 2 ст. 277 ГПК України є неправильним застосуванням норм матеріального права), колегія суддів в силу положень ч. 4 ст. 269 ГПК України не обмежена доводами та вимогами апеляційної скарги.

10.3. Колегія суддів зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції щодо відсутності підстав для стягнення з відповідача збитків у розмірі 144403,78 грн. вартості демонтажу ліфтового блоку з огляду на те, що позивачем доведено, що вказану суму сплачено ним у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем умов договору, а відповідно доведено у вказаній частині існування складу цивільного правопорушення. Разом з тим, позивачем не доведено факту понесення ним додатково до вказаних ще і витрат на демонтаж ліфтового блоку у розмірі 65603,90 грн., з огляду на що у задоволенні вимог про стягнення 65603,90 грн. витрат на демонтаж ліфтового блоку слід відмовити.

10.4. Також колегія суддів зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для стягнення з позивача у якості збитків 111971,86 грн. витрат на проведення технічних досліджень, експертиз, які були понесені позивачем у зв`язку з неналежним виконанням договору з огляду на те, що позивачем доведено те, що підставою для складення звітів та сплати у зв`язку із цим витрат є протиправна поведінка відповідача. При цьому, ч. 4 ст. 853 ЦК України також визначено, що витрати на проведення експертизи у зв`язку з виявленням недоліків виконаної роботи у такому випадку несе підрядник.

10.5. Колегія суддів визнає також помилковими висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення вартості оплачених робіт по будівництву ліфтової шахти у розмірі 222712,38 грн. та вартості використаних зі вказаною метою матеріалів у розмірі 422975,49 грн. з огляду на наступне.

Частинами 1, 2 ст. 883 ЦК України визначено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини; за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Слід зазначити, що ч. 2 ст. 224 ГК України передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Сплативши відповідачу на виконання умов Договору аванс та вартість виконаних робіт, які виявились неналежної якості, на заявлену суму позивач зробив витрати, тоді як Відповідач свого зобов`язання за умовами Договору не виконав, чим порушив право (замовника) Позивача отримати виконані роботи (стаття 839 ЦК), у зв`язку з чим у спірних правовідносинах позивач є управненою стороною, а відповідач - учасником відносин, який порушив вказане господарське зобов`язання.

Зазначена позивачем сума збитків (у розмірі вартості оплачених робіт по будівництву ліфтової шахти 222712,38 грн. та вартості використаних зі вказаною метою матеріалів у розмірі 422975,49 грн.) покриває втрату Позивачем майна (в частині сплаченої за такі роботи суми та вартості переданих та використаних для будівництва ліфтової шахти матеріалів) у розумінні ч. 2 ст. 224 ГК України, а відповідно позовні вимоги у вказаній частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

11. Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:

11.1. Колегія суддів погоджується з твердженнями позивача про помилкове неврахування судом першої інстанції наданих позивачем на підтвердження неналежного виконання Відповідачем зобов`язань за Договором щодо виконання будівельних робіт з відступами від проектної документації; невідповідність виконаних Відповідачем робіт проектній документації, а саме: Журнал авторського нагляду (т. II, а.с. 126-138); Повідомлення підприємства, що здійснювало авторський нагляд за будівництвом на об`єкті ДП УДНДІПМ "Діпромісто" №2-2074 від 12.09.2016 про наявність відступів підрядника від проекту (т. І, а.с. 77); Дефектний акт №1 від 15.09.2016 яким встановлено невідповідність виконаних Відповідачем робіт проектній документації (т. І, а.с. 80); Експертні висновки ДП "ДНДІБК" від 07.03.2017 (т. І, а.с.209, 242); Звіт про науково-технічну роботу ДП "ДНДІБК" від 16.02.2017 (т.І а.с 115).

11.2. Враховуючи викладене, колегія суддів визнає обґрунтованими твердження скаржника про доведення позивачем складу цивільного правопорушення в частині стягнення з відповідача збитків у розмірі 144403,78 грн. вартості демонтажу ліфтового блоку, а також 111971,86 грн. витрат на проведення технічних досліджень, експертиз.

Крім того, з урахуванням наявних у матеріалах справи Дефектного Акту №1 та Експертних висновків, колегія суддів погоджується з твердженнями позивача про те, що право замовника щодо повідомлення підрядника про виявлені після прийняття робіт недоліки або відступи від умов договору, якщо вони не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття передбачено ч. 3 ст. 853 ЦК України, а можливість у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин призначення експертизи на вимогу будь-кого з них, а також покладення на підрядника витрат на її проведення передбачено положеннями ч. 4 ст. 853 ЦК України.

11.3. Враховуючи те, що позовні вимоги підлягають задоволенню на 94,4%, колегія суддів визнає частково обґрунтованими вимоги апеляційної скарги про скасування рішення в частині стягнення з позивача на корить відповідача 9873,24 грн. витрат по проведенню експертизи (від сплачених останнім 11884,80 грн.) та прийняття в цій частині нового рішення про стягнення з позивача на користь відповідача 665,55 грн., що складає 5,6% від відповідачем вартості проведеної експертизи, що в свою чергу відповідає розміру позовних вимог, які задоволенню не підлягають (тобто тій частині судового рішення, яке прийнято на користь відповідача).

11.4. Також, колегія суддів погоджується і з твердженнями позивача про те, що ним належними та допустимими доказами доведено порушення відповідачем вимог Договору і норм ст. 875, 877, 884 ЦК України, оскільки виконані ним роботи по прибудові ліфтової шахти виконані відповідачем з відступами від проектної документації та вимог ДБН і не можуть бути використані позивачем з метою визначеною в Договорі, а також враховуючи те, що позивачем не подано заяву про вихід за межі позовних вимог, з огляду на що визнає також обґрунтованими твердження скаржника про те, що відповідачем мають бути відшкодовані позивачу 222712,38 грн. вартість оплачених робіт по будівництву ліфтової шахти, які заявлені ним у позові (а не 229 220,29 грн. зазначених позивачем у апеляційній скарзі).

11.5. При цьому колегія суддів зазначає про відсутність процесуальної можливості для задоволення вимоги апеляційної скарги позивача про стягнення вартості переданих та не використаних будівельних матеріалів на суму 389262,84 грн. з огляду на те, що у позовній заяві вказаної вимоги не пред`явлено, натомість положеннями ГПК України не передбачено можливості зміни предмету позову на стадії апеляційного перегляду справи.

12. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулась до суду:

12.1. Матеріали справи свідчать про порушення відповідачем права позивача на своєчасне отримання результату робіт належної якості.

13. Посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

13.1. Стаття 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) визначає, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

13.2. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч.1 ст. 14 ГПК України).

13.3. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст. 74 ГПК України).

13.4. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 79 ГПК України).

13.5. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ст. 86 ГПК України).

13.6. Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

13.7. За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст.837 Цивільного кодексу України).

13.8. Статтею 320 Господарського кодексу України визначено, що недоліки виконання робіт чи матеріалів, що використовуються для робіт, допущені з вини підрядника або субпідрядника, повинні бути усунені підрядником за свій рахунок.

13.9. Згідно ч.ч.1,2 ст.322 Господарського кодексу України за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом. Недоліки, виявлені при прийнятті робіт (об`єкта), підрядник зобов`язаний усунути за свій рахунок у строки, погоджені з замовником. У разі порушення строків усунення недоліків підрядник несе відповідальність, передбачену договором.

13.10. Якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (ст.852 Цивільного кодексу України).

13.11. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну (ч.ч. 3, 4 ст. 853 ЦКУкраїни).

13.12. Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків (ч.ч.1, 3 ст.858 ЦК України).

13.13. Підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію (ст. 877 ЦК України).

13.14. Підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини (ч. 1 ст.883 ЦК України).

13.15. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами (ч. 2 ст.884 ЦК України).

13.16. Згідно з ч.2 ст.22 Цивільного кодексу України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Зазначена норма кореспондує положенням ст.224 ГК України, відповідно до якої учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

13.17. Згідно зі ст.225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для вирішення питання про наявність підстав для відшкодування збитків необхідно встановлювати наявність у діях винної особи чотирьох елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки заподіювача збитків, причинного зв`язку між збитками та протиправною поведінкою заподіювача і вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони.

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

14. Висновки Північного апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги:

14.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення прийнято за неповного встановлення обставин справи.

14.2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30 вересня 2020 року у справі №910/5043/17 підлягає скасуванню.

14.3. Апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2" на рішення Господарського суду міста Києва від 30 вересня 2020 року у справі №910/5043/17 підлягає частковому задоволенню.

15. Розподіл судових витрат:

15.1. Враховуючи те, що апеляційну скаргу задоволено в частині скасування рішення про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення 222712,38 грн. вартості оплачених робіт по будівництву ліфтової шахти які виконано з порушенням з відступами від проектної документації, 144403,78 грн. вартості демонтажу ліфтового блоку, 111971,86 грн. вартості витрат на проведення технічних досліджень, експертиз, які були понесені позивачем у зв`язку з неналежним виконанням договору, за звернення з якими до суду першої інстанції позивачем сплачено судовий збір у розмірі 7486,32 грн. (479087,94*1,5%), позивачу за рахунок відповідача підлягають відшкодуванню 10779,48 грн. (7486,32*150%) витрат у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 277, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2" на рішення Господарського суду міста Києва від 30 вересня 2020 року у справі №910/5043/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30 вересня 2020 року у справі №910/5043/17 скасувати та прийняти нове рішення:

"1) Позовні вимоги задовольнити частково.

2) Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕМЕНЬ УКРАЇНА" (88007, Закарпатська область, м.Ужгород, вул.Гранітна, буд. 9, ) на користь Приватного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2" (03151, м.Київ, вул.Народного ополчення, буд. 26-А, ):

222712 (двісті двадцять дві тисячі сімсот дванадцять) грн. 38 коп. вартості оплачених робіт по будівництву ліфтової шахти які виконано з порушенням з відступами від проектної документації;

422975 (чотириста двадцять дві тисячі дев`ятсот сімдесят п`ять) грн. 49 коп. вартості переданих для будівництва та використаних у будівництві ліфтової шахти матеріалів;

197151 (сто дев`яносто сім тисяч сто п`ятдесят одна) грн. 54 коп. невідпрацьованого авансу у розмірі;

144403 (сто сорок чотири тисячі чотириста три) грн. 78 коп. вартості демонтажу ліфтового блоку;

111971 (сто одинадцять тисяч дев`ятсот сімдесят одну) грн. 86 грн. вартості витрат на проведення технічних досліджень, експертиз, які були понесені позивачем у зв`язку з неналежним виконанням договору;

16488 (шістнадцять тисяч чотириста вісімдесят вісім) грн. 23 коп. судових витрат за звернення з позовом.

3) Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2" (03151, м.Київ, вул.Народного ополчення, буд. 26-А, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕМЕНЬ УКРАЇНА" (88007, Закарпатська область, м.Ужгород, вул.Гранітна, буд. 9, ) 665 (шістсот шістдесят п`ять) грн. 55 коп. витрат по проведенню судової експертизи.

4) У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити."

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕМЕНЬ УКРАЇНА" (88007, Закарпатська область, м.Ужгород, вул.Гранітна, буд. 9, ) на користь Приватного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2" (03151, м.Київ, вул.Народного ополчення, буд. 26-А, ) 7486 (сім тисяч чотириста вісімдесят шість) грн. 32 коп. судового збору за звернення з апеляційною скаргою.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

5. Справу №910/5043/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 24.03.2021 р.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді А.О. Мальченко

О.В. Агрикова