ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" березня 2021 р. Справа № 910/18167/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Попікової О.В.

суддів: Корсака В.А.

Євсікова О.О.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал Елементс Юкрейн" в режимі відео конференції

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2020 (повний текст складено 30.11.2020)

у справі №910/18167/19 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал Елементс Юкрейн"

до 1) Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом";

2) Компанії "MW Brothers Worldwide s.r.o."

про визнання недійсними результатів торгів та контракту

секретар судового засідання Руденко Н.С.

у судовому засіданні взяли участь представники:

- позивача: Курас С.А. (адвокат)

- відповідача 1: Клименко Н.С. (представник);

- відповідача 2: Салівон Д.О. (адвокат)

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Кемікал Елементс Юкрейн» (далі - ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"» (далі - ДП «НАЕК "Енергоатом"») та Компанії «MW Brothers Worldwide s.r.o.», у якій просило: визнати недійсними результати торгів щодо предмета закупівлі «Кислота борна для ВП ХАЕС - код ДК 021:20-0 «Основні неорганічні хімічні речовини» (ID: №UA-2019-10-09-000206-а), оформлені протоколом розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця торгів на закупівлю ДК 021:20-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Кислота борна для ВП ХАЕС) №6378 від 12.11.2019; визнати недійсним контракт №53-129-01-19-02006 від 06.12.2019, укладеного між Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"» та Компанією «MW Brothers Worldwide s.r.o.» реєстраційний номер 51037785.

В обґрунтування заявлених вимог ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн» посилається на те, що тендерна пропозиція Компанії «MW Brothers Worldwide s.r.o.» не відповідала вимогам тендерної документації, зокрема, останнім невірно здійснено розрахунок перерахованої ціни тендерної пропозиції, а також надано недостовірну інформацію щодо виконання аналогічних договорів, що є підставою для визнання цих торгів недійсними, внаслідок чого також підлягає визнанню недійсним укладений за результами проведених торгів між ДП «НАЕК "Енергоатом"» та Компанією «MW Brothers Worldwide s.r.o.» контракт №53-129-01-19-02006 від 06.12.2019.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.11.2020 у задоволенні позовних вимог ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн» відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, господарський суд першої інстанції дійшов висновку, що ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн» не доведено належними доказами наведених в обґрунтування заявлених позовних вимог доводів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись із рішенням Господарського суду міста Києва від 16.11.2020, ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить вказане рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовну заяву задовольнити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн» вказує, що вважає оскаржуване рішення необґрунтованим, невмотивованим, прийнятим з неповним дослідженням усіх доказів у справі та таким, що порушує чинне законодавство України та всупереч сталої судової практики.

Зокрема ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн» вважає, що господарський суд з формальних підстав та керуючись виключно частиною 7 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» дійшов хибного висновку, про те, що MW Brothers Worldwide s.r.o. було надано інформацію про досвід виконання аналогічного договору щодо постачання борної кислоти; на думку ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн» надана MW Brothers Worldwide s.r.o. інформація з цього приводу є недостовірною.

ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн» акцентує увагу, що MW Brothers Worldwide s.r.o. було допущено арифметичну помилку при перерахуванні ціни тендерної пропозиції у гривні з урахуванням порядку, визначеному в п. 6.2 тендерної документації.

Також ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн» вважає, що господарським судом першої інстанції не було досліджено доводи позовної заяви про те, тендерна пропозиція MW Brothers Worldwide s.r.o. не відповідала вимогам тендерної документації, а саме пункту 6 частини III Тендерної документації, що призводить до недотримання вимог пункту 2 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі». ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн» зазначає, що ним у позовній заяві було вказано, що: 1. MW Brothers Worldwide s.r.o (переможцем аукціону) надано лист-згоду Eti Maden Ab Etiproducts Oy від 17.06.2019 року на проведення оцінки виробника (в той час, коли реальним виробником був Eti Maden Ieletmeleri Genei Mudurlugu (Туреччина); 2. MW Brothers Worldwide s.r.o (переможцем аукціону) в якості інформації про проходження виробником оцінки у встановленому в ДП «НАЕК «Енергоатом» надано РЕШЕНИЕ ОБ УТВЕРДЖЕНИЙ ПОСТАВЩИКА №РШ-П 0.23.091-19 УТВЕРЖДЕННЫМ Первым вице-президентом - техническим директором ГП «НАЭК «Энергоатом» А.В. Шавлаков 09.09.2019 г.» (яким не передбачено ані те, що Відповідач-2 є представником виробника/постачальника, ані права Ab Eti products Оу передоручати такі повноваження). Так, в листі ETIMADEN Ab Etiproducts Оу від 17.06.2019 року зазначено «Повідомляємо, що ETIMADEN материнська компанія Ab Etiproducts Оу має можливість виготовити борну кислоту ULS-NR (CAS No 10043-35-3).» Тобто, Ab Etiproducts Оу фактично саме підтвердило те, що не є прямим виробником борної кислоти. А інформація про те, що саме Eti Maden Ieletmeleri Genei Mudurlugu (Туреччина) є виробником борної кислоти містить й у вільному доступі на офіційному сайті виробника Eti Maden Isletmeleri Genei Mьdьrlьgь (http://www.etimaden.gov.tr/) в розділі продукти. ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн» зазначає те, що Eti Maden Ab Etiproducts Oy є самостійним підприємством, яке не має жодного зв`язку із Eti Maden Ieletmeleri Genei Mudurlugu (Туреччина), про що свідчить витяг з торгового реєстру Фінляндії. Жодних інших доказів, що Eti Maden Ab Etiproducts Oy, які б могли спростувати твердження ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн» щодо виробника борної кислоти та або що Eti Maden Ieletmeleri Genei Mudurlugu (Туреччина) є материнською компанією Eti Maden Ab Etiproducts Oy відповідачами надано не було, такі доказами відсутні в матеріалах справи.

ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн» зауважує, що ДП «НАЕК «Енергоатом» 21.07.2020 року до Господарського суду міста Києва було подано відзив на позовну заяву №7626, разом з яким відповідач-1 надав докази виконання MW Brothers Worldwide s.r.o спірного контракту, а саме в підтвердження факту здійснення поставки за спірним контрактом була надана копія міжнародної товарно-транспортної накладної від 24.12.2019 року №0121727 та від 30.04.2020 року № 63. Так, з міжнародної товарно-транспортної накладної від 24.12.2019 року №0121727 та рахунку від 24.12.2019 року № вбачається, що постачальником є MW Brothers Worldwide s.r.o., а виробником борної кислоти Eti Mine Works G.M. (Turkish: Eti Maden Isletmeleri Genei Mьdьrlьgь), країна виробника Turkey. Відповідно до міжнародної товарно-транспортної накладної від 30.04.2020 року № 63, вбачається, що відправником також є Eti Maden Isletmeleri Genei Mьdьrlьgь.

У поданій апеляційній скарзі ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн», посилаючись на «РЕШЕНИЕ ОБ УТВЕРДЖЕНИМ ПОСТАВЩИКА №РШ-П 0.23.091-19 УТВЕРЖДЕННІМ Первым вице-президентом - техническим директором ГИ «НАЭК «Энергоатом» А.В. Шавлаков 09.09.2019 г.», зазначає, що згідно зазначеного документа було затверджено компанію Eti Maden Lsletmeleri Genei Mьdьrlьgь (Eti Maden) (Halil Sezai Erkut Cad. Afra Sok. №1/A06010 Etlik-Keзiфren / ANKARA/TURKEY), в якості постачальника ДП «НАЕК «Енергоатом» та при умові її вибору у встановленому порядку, надано їй право виготовляти і поставляти для ДП «НАЕК «Енергоатом» борну кислоту марки А. Відповідно до пункту 5 вказаного рішення зазначено про представника постачальника, який має право постачати його продукцію, а саме компанія Eti maden в східній Європі - «Ab Eti products Оу» (Finland). Зауважує, що Рішенням про затвердження постачальника не передбачено право «Ab Eti products Оу» передоручати свої повноваження. Також, передбачені й додаткові умови та обмеження в яких зазначено те, що «поставщик должен своевременно информировать ГП «НАЭК «Энергоатом» о существенных изменениях, влияющих на качество продукции (смене руководства предприятия, изменении представительств (дилеров), изменении технологии производства борной кислоты).». В той же час, документація щодо факту повідомлення компанією «Eti Maden», визнаної як постійний постачальник борної кислоти марки А, ДП «НАЕК «Енергоатом» щодо зміни представника (дилера) в матеріалах справи відсутня. Відсутній в матеріалах справи й лист - згода виробника саме (Eti Maden Isletmeleri Genei Mьdьrlьgь (Eti Maden) на проведення оцінки у встановленому в ДП «НАЕК «Енергоатом» порядку. Наведена документація, на думку позивача свідчить, що єдиним представником компанії Eti maiden в якості постачальника борної кислоти на потреби ДП «НАЕК «Енергоатом» є виключно Ab Eti products Оу (Finland), без права передоручення своїх повноважень. Тобто, матеріали справи містять прямі докази того, що виробником борної кислоти є Eti Maden Isletmeleri Genei Mьdьrlьgь, а не Eti Maden Ab Etiproducts Oy, як вказував в своїй тендерній пропозиції Відповідач-2. При цьому, відповідчем-2 до тендерної документації не було додано ані листа про представництво, ані листа згоди виробника на проведення оцінки в порядку встановленому ДП «НАЕК «Енергоатом», а тому така тендерна пропозиція жодним чином не відповідає встановленим замовником критеріям.

На думку ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" господарським судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення було порушено норми процесуального (статті 2, 79, 209, 210 ГПК України) та невірно застосовано норми матеріального (статті 13, 203, 215 ЦК України, статті 1-3, 5, 12, 16, 17, 22, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі») права, частину 4 Постанови пленуму ВГСУ від 23.03.2016 № 6 «Про судове рішення» та статтю 6 Конвенції, а також сталу практику (без посилання на конкретні приклади на судові рішення, прийняті у спорах з подібними правовідносинами) як Верховного суду так і ЄСПЛ.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно із витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.01.2020 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Алданова С.О., Євсіков О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 поновлено строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2020 у справі №910/18167/19; розгляд справи призначено на 10.02.2021.

19.01.2021 від ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" надійшло клопотання про проведення судових засідань у справі №910/18167/19 в режимі відеоконференції, зокрема, поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EasyCon" або "Microsoft Teams".

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2021 №09.1-08/264/21 відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/18167/19 у зв`язку з перебуванням судді Алданової С.О., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.01.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Корсак В.А., Євсіков О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2021 прийнято апеляційну скаргу ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2020 у справі №910/18167/19 до провадження у визначеному складі суду. Клопотання ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду - задоволено. Повідомлено, що судове засідання в режимі відеоконференції відбудеться 10.02.2021.

Судове засідання, призначене на 10.02.2021 не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Корсака В.А., який не є суддею-доповідачем, у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 розгляд справи в режимі відеоконференції призначено на 15.03.2021.

У судовому засіданні 15.03.2021 представник позивача у режимі відео конференції підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Присутні представники відповідачів заперечували щодо доводів апеляційної скарги та просили відмовити у її задоволенні, а рішення залишити без змін, з мотивів, у ньому викладених. При цьому відповідачі наголошували на тому, що укладений за результами проведених торгів між ДП «НАЕК "Енергоатом"» та Компанією «MW Brothers Worldwide s.r.o.» контракт №53-129-01-19-02006 від 06.12.2019 виконаний.

У зв`язку із технічними причинами розгляд справи було відкладено на 22.03.2021 - про що сторони були належно повідомлені.

Позиції учасників справи.

04.02.2021 від MW Brothers Worldwide s.r.o. надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому MW Brothers Worldwide s.r.o. проти поданої апеляційної скарги заперечує, просить відмовити її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2020 у цій справі - залишити без змін.

MW Brothers Worldwide s.r.o. вказує, що позивач не вказує, яке саме його право було порушено, а також вважає, що обраний позивачем спосіб захисту права жодним чином не зможе призвести до поновлення його в правах, навіть у випадку, якщо судом буде встановлено, що таке право позивача є порушеним відповідачами.

Також MW Brothers Worldwide s.r.o. надало свої пояснення по суті спору, у якому вказало, що першої інстанції правильно встановлено безпідставність посилань позивача на те, що Відповідач-2 для участі в тендері подані підроблені документи, а саме «Довідка про досвід виконання аналогічного договору» за підписом директора, тобто службовими особами MW Brothers Worldwide s.r.o. вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 статті 358, статті 366 КК України, що полягає у складанні працівником, службовою особою юридичної особи MW Brothers Worldwide s.r.o. завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення (в даному випадку підтверджують факт виконання MW Brothers Worldwide s.r.o. аналогічних договорів). Так, на виконання пункту 5.1. частини 1 Тендерної документації відповідачем-2 надано довідку про досвід виконання аналогічного договору щодо постачання кислоти борної (копія наявна в матеріалах справи). Суд зазначив, що чинне законодавство не містить вимог щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів митними деклараціями чи кодом КВЕД учасника, як і не містить вимог щодо надання документів на підтвердження інформації, зазначеної у довідці. Разом з тим Документація не містить вимог щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору митними деклараціями та кодом КВЕД учасника. Крім того, Документація не містить вимог щодо надання документів на підтвердження інформації, зазначеної у наведеній вище довідці. Таким чином, твердження позивача в цій частині не доведено та документально не підтверджено, тому не заслуговує на увагу, про що було вірно зазначено судом першої інстанції.

Також MW Brothers Worldwide s.r.o. зазначає, що рішенням АМКУ №17729-р/пк-пз від 29.11.2019 у задоволенні скарги було відмовлено. У рішенні зазначено, що ДП "НАЕК "Енергоатом", керуючись частиною 7 статті 28 Закону «Про публічні закупівлі», було направлено запит від 08.07.2019 № 9146/10 ТОВ "ЛЕД СТАНДАРТ ІНЖИНІРИНГ" та отримано відповідь від 08.07.2019 № 08072019 з підтвердженням укладання договору з "MW Brothers Worldwide s.r.o." щодо постачання борної кислоти (марка А) у кількості 5 тон. Дане Рішення АМКУ №17729-р/пк-пз від 29.11.2019 не було оскаржене в порядку ч. 23 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» і є не скасованим.

04.02.2021 від ДП «НАЕК «Енергоатом» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому ДП «НАЕК «Енергоатом» заперечує проти задоволення апеляційної скарги ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн", вважає, що MW Brothers Worldwide s.r.o. було надано передбачену тендерною документацією встановленої форми довідку про досвід виконання аналогічних договорів та відзначає, що тендерна документація та чинне законодавство не містять вимоги щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору митними деклараціями чи кодом КВЕД учасника, як і не містять вимог щодо надання документів на підтвердження інформації, зазначеної у довідці. ДП «НАЕК «Енергоатом» зазначає, що рішенням АМКУ №17729-р/пк-пз від 29.11.2019 було відмовлено позивачу у задоволенні скарги у зв`язку з відсутністю підстав для її задоволення. При цьому підставою оскарження ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" були аналогічні зауваження до довідки MW Brothers Worldwide s.r.o. про досвід виконання аналогічних договорів, викладені у позовній заяві.

Також ДП «НАЕК «Енергоатом» звертаємо увагу суду апеляційної інстанції на те, що лист-згода виробника продукції на проведення його оцінки надається у випадку не проходження виробником оцінки у встановленому в ДП «НАЕК «Енергоатом» порядку чи відсутнє рішення ДП «НАЕК «Енергоатом» щодо використання його продукції без проведення такої оцінки. На виконання вищезазначених вимог Тендерної документації, відповідач-2 надав рішення про затвердження постачальника (компанії ЕТІ MADEN, виробника) від 30.09.2019 № РШ-П 0.23.091-19 (копія якого наявна в матеріалах справи), на яке посилається сам позивач у своїй позовній заяві, та більш того, надав копію даного рішення разом з позовною заявою, та лист про представництво від 17.06.2019, яким підтверджено дилерське право Відповідача 2 на реалізацію кислоти борної (розміщені на порталі prozorro.gov.ua за №UA-2019-10-09-000206-а, також, наявний в матеріалах справи).

Щодо надання відповідачем-2 помилкового та недостовірного розрахунку цінової пропозиції, що начебто вплинуло на визначення остаточної тендерної пропозиції, ДП «НАЕК «Енергоатом» зазначає, що ним не було виявлено помилок у наданому розрахунку перерахованої ціни тендерної пропозиції відповідача-2, яка, за твердженням позивача начебто повинна була бути більша на 223 гривні. ДП «НАЕК «Енергоатом» звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що зазначена позивачем різниця ціни жодним чином не вплинула б на результат аукціону та обрання переможця торгів, оскільки, як вбачається з проведеного аукціону закупівлі №UA-2019-10-09-000206-а (можна переглянути на порталі prozorro.gov.ua за №UA-2019- 10-09-000206-а), початковий розмір пропозиції позивача - 1 728 000,00 грн, кінцевий - 1 465 196,00 грн, в той час як початковий розмір пропозиції відповідача-2 - 1 465 197,00 грн (різниця між початковою пропозицією позивача склала 262 803,00 грн), кінцевий - 1 447 197,00 грн (роздруківка аукціону з порталу prozorro.gov.ua наявна в матеріалах справи).

За таких підстав, на думку ДП «НАЕК «Енергоатом», у відповідача-1 (Замовника), були відсутні будь-які правові підстави, вичерпний перелік яких передбачений частиною 1 статті 30 Закону України, для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2, при здійсненні публічної закупівлі №UA-2019-10-09-000206-a, оскільки вона у повній мірі відповідала вимогам тендерної документації, у зв`язку із чим, з дотриманням вимог Закону України, був укладений Контракт, для задоволення необхідних потреб ВП «Хмельницька АЕС».

Крім того ДП «НАЕК «Енергоатом» зауважує, що позивач не зазначив у позовній заяві на підставі яких саме норм закону суд може визнати контракт недійсним, а також вказує, що є незрозумілим яким чином визнання контракту недійсним захистило би права позивача, оскільки це вплинуло б лише на права та інтереси сторін цього контракту, якою позивач не є, та призвело бі до збитків відповідача-1, державного підприємства. ДП «НАЕК «Енергоатом» наголошує, що у нього не виникне обов`язку укладення договору на поставку борної кислоти з позивачем.

08.02.2021 від ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу MW Brothers Worldwide s.r.o. у якому позивач заперечує проти наведених MW Brothers Worldwide s.r.o. у відповіді доводів та вважає, що вони (доводи) не спростовують доводів позовної заяви та апеляційної скарги. ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" щодо доводів про відсутність його порушеного права та інтересу вказує, що відповідач-1 повинен був відхилити тендерну пропозицію відповідача-2, а переможцем аукціону мало стати саме ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн".

Щодо рішення АМКУ №17729-р/пк-пз від 29.11.2019 ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" зазначає, що у скарзі ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" не були викладені усі порушення при проведенні оскаржуваних публічних торгів та не зазначено усі порушення, які є причиною для визнання даних торгів недійсними.

Крім того, на думку ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" АМКУ неправомірно не було прийнято до уваги та відхилено доповнення до скарги. Станом на сьогоднішній день рішення АМКУ №17729-р/пк-пз від 29.11.2019 оскаржується в Окружному адміністративному суді міста Києва в межах справи №640/261/20 та станом на сьогоднішній день рішення у цій справі не прийнято.

Щодо недостовірності інформації у довідці MW Brothers Worldwide s.r.o. про досвід виконання аналогічного договору ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" вважає, що очевидним є те, що вказана поставка не відбувалась, а отже MW Brothers Worldwide s.r.o. не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ДП «НАЕК «Енергоатом».

17.02.2021 від ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу ДП «НАЕК «Енергоатом», у якому ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" щодо тверджень ДП «НАЕК «Енергоатом» про виконаний контракт та яким чином визнання цього контракту недійсним захистить права ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" вказує, що результатом визнання прилюдних торгів недійсними є те, що всі учасники правовідносин мають бити повернуті в стан, який передував проведенню прилюдних торгів.

Щодо недостовірності інформації у довідці MW Brothers Worldwide s.r.o. про досвід виконання аналогічного договору ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" вказує, що очевидним є те, що вказана поставка не відбувалась, а отже MW Brothers Worldwide s.r.o. не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ДП «НАЕК «Енергоатом».

Стосовно ненадання відповідачем-2 листа-згоди виробника ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" зазначає, що єдиним представником постачальника, управним постачати його продукцію визнано «Eti Maden» в східній Європі «Ab Eti products Oy» і рішенням про затвердження постачальника не передбачено право останнього передоручати свої повноваження, а також передбачені додаткові умови та обмеження, зокрема, що постачальник зобов`язаний своєчасно інформувати ДП «НАЕК «Енергоатом» про зміну своїх представництв (дилерів), інформація про що відсутня.

Щодо невірного розрахунку ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн" вважає, що відповідач-1 мав відхилити тендерну пропозицію відповідача-2 як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, а переможцем мало стати ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн".

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

08.10.2019 на засіданні тендерного комітету ДП «НАЕК "Енергоатом"» було прийнято рішення про проведення відкритих торгів товарів: ДК 021:20-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Кислота борна для ВП ХАЕС) та затвердження тендерної документації.

Пунктом 5 Розділу І тендерної документації визначено, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Учасники-нерезиденти для виконання вимог Розділу ІІІ цієї документації подають документи, передбачені законодавством держави, де вони зареєстровані з відповідними поясненнями.

Валютою тендерної пропозиції для учасників процедури закупівлі - резидентів України є гривня. Учасники закупівлі-нерезиденти України можуть визначити ціну тендерної пропозиції на умовах поставки DAP (Правил Інкотермс-2010) у доларах США (код валюти 840) або євро (код валюти 978). У такому випадку, для проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель, учасник-нерезидент України визначає перераховану ціну тендерної пропозиції у гривні з урахуванням порядку, визначеному в п. 6.2. тендерної документації.

У відповідності з п. 6.2. Розділу І тендерної документації, учасник закупівлі-нерезидент України, ціна тендерної пропозиції якого визначена в дол. США чи євро на умовах базису поставки DAP в електронній системі закупівель зазначає перераховану ціну тендерної пропозиції в гривні з урахуванням показників та критеріїв за нижченаведеною формулою №1, шляхом проведення наступного розрахунку: Р = І*С*(D/100+1)*1,2, де Р - перерахована ціна тендерної пропозиції в гривні; І - вартість продукції на умовах DAP у доларах США (код валюти 840) або євро (код валюти 978); С - офіційний курс НБУ до долару США (код валюти 840) або євро (код валюти 978) на дату подачі тендерної документації, D - відсоткова ставка ввізного мита в числовому виразі; 1,2 математичне вираження ставки податку на додану вартість (ПДВ - 20%). Учасник зобов`язаний відкоригувати (змінити) свою перераховану ціну тендерної пропозиції з урахуванням курсу НБУ на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно з ч. 1 п. 5 Розділу ІІІ тендерної документації «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтями 16 та 17 Закону №922», у складі тендерної пропозиції учасники надають документальне підтвердження про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 та вимогам, встановленим статтею 17 Закону № 922 (за винятком пунктів 1 і 7 частини першої статті 17 цього Закону), викладеним у п. 5.1, 5.2 Розділу ІІІ цієї тендерної документації. Інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17, надається учасниками торгів в довільній формі про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 1 п. 5.1. Розділу ІІІ тендерної документації «Кваліфікаційні критерії» визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, зокрема: довідка встановленої форми (додаток 2 до ТД), підписана керівником та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), із зазначенням аналогічного договору, разом з найменуванням суб`єкта, з яким було укладено такий договір, його адресою та контактними телефонами, номером та датою, загально сумою, найменуванням продукції, обсягом поставки та інформацією про стан виконання (допускається зазначення одного або більше договорів). Аналогічними договорами вважаються договори на постачання продукції.

У ч. 3 п. 6 розділу ІІІ тендерної документації міститься «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі». Так, учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен подати, в тому числі:

- документ виробника, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним та якісним вимогам предмета закупівлі. Таким документом буде вважатись: ТУ (ТС), сертифікат/паспорт якості або лист, з обов`язковим зазначенням технічних показників продукції. Лист повинен бути підписаний виробником. Для вітчизняних виробників - директором, або головним інженером підприємства - виробника продукції, для закордонних виробників - особою, уповноваженою на підписання документів технічного характеру. При цьому, додається документ, що підтверджує такі повноваження;

- інформацію про проходження виробником оцінки у встановленому в ДП «НАЕК "Енергоатом"» порядку або лист-згоду виробника на проведення такої оцінки;

Якщо учасник не є виробником, у складі тендерної пропозиції додатково повинен надати документальне підтвердження статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора) виробника. Допускається надання такого підтвердження від регіонального представництва виробника.

Пунктом 3 Розділу V тендерної документації «Оцінка тендерної пропозиції» визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі якщо:

1) учасник:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим частиною І пунктом 5 розділу ІІІ тендерної документації;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону № 922;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону № 922;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У разі надання учасником помилкової чи недостовірної інформації при визначенні (розрахунку) перерахованої ціни тендерної пропозиції, її коригування, а також остаточної тендерної пропозиції (цінової) за результатом проведеного електронного аукціону відповідно до п. 6 розділу І ТД, замовник відхиляє пропозицію учасника як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам тендерної документації:

- якщо до учасника застосовано обмежувальні заходи (санкції) згідно з Законом України «Про санкції»;

- якщо учасник у тендерній пропозиції пропонує до постачання товар, включений до «Переліку товарів, заборонених до ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації» зі змінами.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

22.10.2019 рішенням тендерного комітету ДП «НАЕК "Енергоатом"» внесено перелік змін №1 до тендерної документації на закупівлю ДК 021:20-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Кислота борна для ВП ХАЕС) оголошення UA-2019-10-09-000206-a №4590949 за процедурою - відкриті торги, зокрема: кінцевий строк подання тендерних пропозицій 04.11.2019; підпункт 4.3 «місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт» пункту 4 «Інформація про предмет закупівлі» розділу І тендерної документації «Загальні положення» кількість обсяг поставки товарів викладено у новій редакції: « 20 т.»; розмір забезпечення тендерної пропозиції встановити « 18 000,00 грн»; додаток 1 до тендерної документації «Тендерна пропозиція (цінова) з технічними характеристиками» викладено у новій редакції (змінено кількість товару).

Матеріали справи свідчать, що на виконання вимог тендерної документації Компанією «MW Brothers Worldwide s.r.o.» надало такі документи:

- Лист-роз`яснення стосовно відсутності ЕЦП, в якому зазначено, що MW Brothers Worldwide s.r.o., як учасник-нерезидент, подає документи тендерної пропозиції відповідно до статті 12 ЗУ «Про публічні закупівлі» без накладення на неї електронного цифрового підпису, оскільки не є резидентом України, та не веде господарську діяльність на території України;

- Довідку про відсутність підстав у відмові в участі у закупівлі, якою MW Brothers Worldwide s.r.o. підтверджує відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, які визначені у пунктах 4, 5, 6 частини 1 та частини 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- Довідку про досвід виконання MW Brothers Worldwide s.r.o. аналогічного договору щодо постачання борної кислоти, відповідно до якої між MW Brothers Worldwide s.r.o. та ТОВ «Лед Стандарт Інжиніринг» було укладено договір № К-1605 від 16.05.2019 на суму 450 000,00 грн на постачання борної кислоти, марки А, який повністю виконано;

- Довідку щодо санкцій, якою MW Brothers Worldwide s.r.o. підтвердило, що учасника та/або його кінцевих бенефіціарів не внесено до списків осіб, до яких застосовуються обмежувальні заходи (санкції) відповідно до Закону України «Про санкції»;

- Довідку про підтвердження повноважень щодо підпису документів тендерної пропозиції, якою MW Brothers Worldwide s.r.o. повідомило, що право підпису документів тендерної пропозиції належить директору - Будугай Данилу Васильовичу ( Budugai Danylo ). Право підпису від імені компанії засвідчено Установчим документом та витягом з Торгового Реєстру, згідно із законодавством Словацької Республіки. Виписка з протоколу зборів засновників, наказ про призначення;

- Документ, який підтверджує відповідність тендерної пропозиції MW Brothers Worldwide s.r.o. технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (додаток 1 «Тендерна пропозиція (цінова) з технічними характеристиками»).

- Довідку щодо заходів із захисту довкілля;

- Довідку про відсутність заборгованості зі сплати обов`язкових податків, зборів та платежів;

- Довідку про відсутність корупційних правопорушень;

- Розрахунок остаточної тендерної пропозиції (цінової) з технічними характеристиками за результатами проведеного електронного аукціону, відповідно до якого остаточна тендерна пропозиція (цінова) з технічними характеристиками за результатами проведеного електронного аукціону за наведеною формулою №2 складає 41 477,71 євро;

- Розрахунок перерахованої ціни тендерної пропозиції, відповідно до якого перерахована ціна тендерної пропозиції у гривні з урахуванням курсу НБУ на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій за наведеною формулою №1 складає 1 465 197,00 грн.

Згідно з протоколом розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця торгів на закупівлю ДК 021:20-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Кислота борна для ВП ХАЕС) № 6378 від 12.11.2019, переможцем тендеру визначено учасника MW Brothers Worldwide s.r.o., пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною з ціною - 1 447 197,00 грн.

06.12.2019 ДП «НАЕК "Енергоатом"» (як покупець) та MW Brothers Worldwide s.r.o. (як постачальник) уклали контракт № 53-129-01-19-02006, за умов п.п. 1.1, 3.1 якого постачальник зобов`язався в порядку та на умовах, визначених у контракті, поставити кислоту борну (Boric acid) виробництва ETI MADEN, Туреччина для потреб ВП «Хмельницька АЕС» ДП «НАЕК "Енергоатом"», а покупець зобов`язався в порядку та на умовах, визначених у контракті, прийняти і оплатити продукцію. Сума контракту становить 41 477,71 євро.

Контракт набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє по 31.12.2020, а в частині оплати за поставлену продукцію - до повного розрахунку (п. 10.1. контракту).

Причиною виникнення спору у цій справі є твердження позивача, що тендерна пропозиція MW Brothers Worldwide s.r.o. не відповідала вимогам тендерної документації, зокрема, MW Brothers Worldwide s.r.o. надано помилковий розрахунок цінової пропозиції, а також недостовірну інформацію щодо виконання аналогічних договорів, що є підставою для визнання цих торгів недійсними та відповідно визнання недійсним укладеного між ДП «НАЕК "Енергоатом"» та Компанією «MW Brothers Worldwide s.r.o.» за результами проведених торгів контракту №53-129-01-19-02006 від 06.12.2019.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до статті 15 ЦК кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі" метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (частини 1, 2 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі").

У відповідності зі статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Вимоги до тендерної документації визначено ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, згідно вказаної статті, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Приписами статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині 7 статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Частинами 1-3 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Частиною 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині 1 статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (частина 7 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі").

Наведеними правовими нормами визначено виключний перелік підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції учасника відкритих торгів.

Статтю 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 ЦК України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно зі статтею 203 ЦК України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

В силу припису ст. 204 ЦК України правомірність правочину презюмується. Отже, обов`язок доведення наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції, надаючи правову кваліфікацію доказам, які подані сторонами з урахуванням фактичних обставин справи та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, дійшов правильного висновку про недоведеність позивачем наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання недійсними результатів торгів та контракту, укладеного за результатами проведених публічних торгів.

Щодо доводів позивача про те, що MW Brothers Worldwide s.r.o. надано недостовірну інформацію щодо виконання аналогічних договорів колегія суддів зазначає таке.

Як встановлено вище, на виконання тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету ДП «НАЕК "Енергоатом"» від 08.10.2019, MW Brothers Worldwide s.r.o. подало документи, передбачені тендерною документацією, в тому числі Довідку про досвід виконання MW Brothers Worldwide s.r.o. аналогічного договору щодо постачання борної кислоти.

Вказана довідка свідчить про укладення між MW Brothers Worldwide s.r.o. та ТОВ «Лед Стандарт Інжиніринг» (із зазначенням адреси місця знаходження та контактного телефону) договору № К-1605 від 16.05.2019 на суму 450 000,00 грн на постачання борної кислоти, марки А, який повністю виконано.

Водночас, як вбачається з листа № 23/23-04/11/737 від 16.01.2020 Державної митної служби України, інформація щодо імпортних операцій, здійснених ТОВ «Лед Стандарт Інжиніринг» за період з 01.01.2019 по 14.01.2020 не виявлена.

Разом із тим, у частині 1 п. 5.1. Розділу ІІІ тендерної документації «Кваліфікаційні критерії» визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, зокрема: довідка встановленої форми (додаток 2 до ТД), підписана керівником та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), із зазначенням аналогічного договору, разом з найменуванням суб`єкта, з яким було укладено такий договір, його адресою та контактними телефонами, номером та датою, загальною сумою, найменуванням продукції, обсягом поставки та інформацією про стан виконання (допускається зазначення одного або більше договорів). Аналогічними договорами вважаються договори на постачання продукції.

Відтак MW Brothers Worldwide s.r.o. надало довідку про досвід виконання ним аналогічного договору щодо постачання борної кислоти із зазначенням інформації, яка вимагалась замовником у тендерній документації; при цьому необхідно відзначити, що надання підтверджуючих документів тендерною документацією не вимагалось.

Водночас частиною 7 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх, тобто, замовник перевіряє надану інформацію, передбачену тендерною документацією у випадку, якщо у нього виникли сумніви щодо достовірності такої інформації. Зазначене свідчить про наявність у замовника такого права, яке позивач помилково ототожнює з обов`язком.

За наведених підстав господарським судом першої інстанції правомірно не прийнято до уваги доводи позивача про те, що ДП «НАЕК "Енергоатом"» було зобов`язане відхилити тендерну пропозицію MW Brothers Worldwide s.r.o. з підстав надання недостовірної інформації про досвід виконання аналогічного договору щодо постачання борної кислоти, оскільки в силу приписів частини 7 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» перевірка наданої інформації - це право замовника, і при цьому, встановлено, виконання MW Brothers Worldwide s.r.o. всіх вимог частини 1 п. 5.1. Розділу ІІІ тендерної документації «Кваліфікаційні критерії».

Щодо доводів позивача про невірний розрахунок цінової пропозиції MW Brothers Worldwide s.r.o., суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що відповідно до п. 6.2. Розділу І тендерної документації, учасник закупівлі-нерезидент України, ціна тендерної пропозиції якого визначена в дол. США чи євро на умовах базису поставки DAP в електронній системі закупівель зазначає перераховану ціну тендерної пропозиції в гривні з урахуванням показників та критеріїв за нижченаведеною формулою №1, шляхом проведення наступного розрахунку: Р = І*С*(D/100+1)*1,2, де Р - перерахована ціна тендерної пропозиції в гривні; І - вартість продукції на умовах DAP у доларах США (код валюти 840) або євро (код валюти 978); С - офіційний курс НБУ до долару США (код валюти 840) або євро (код валюти 978) на дату подачі тендерної документації, D - відсоткова ставка ввізного мита в числовому виразі; 1,2 математичне вираження ставки податку на додану вартість (ПДВ - 20%). Учасник зобов`язаний відкоригувати (змінити) свою перераховану ціну тендерної пропозиції з урахуванням курсу НБУ на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно з розрахунком перерахованої ціни тендерної пропозиції відповідача-2, який міститься в матеріалах справи, ціна тендерної пропозиції у гривні з урахуванням курсу НБУ на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій за наведеною формулою №1 складає 1 465 197,00 грн.

Місцевим та апеляційним господарськими судами перевірено розрахунок перерахованої ціни тендерної пропозиції MW Brothers Worldwide s.r.o. та встановлено допущення у ньому арифметичної помилки.

Зокрема за розрахунком згідно з наведеною формулою № 1, перерахована ціна тендерної пропозиції повинна складати 1 465 420,32 грн, що на 223,32 грн більше ніж зазначено відповідачем-2 у тендерній пропозиції.

Однак, враховуючи, що відповідачем-1 не було виявлено помилок у розрахунку перерахованої ціни тендерної пропозиції відповідача-2, а також те, що вказана різниця ціни жодним чином не вплинула б на результат аукціону та обрання переможця торгів (як вбачається з проведеного аукціону закупівлі №UA-2019-10-09-000206-а (портал prozorro.gov.ua за №UA-2019-10-09-000206-а), початковий розмір пропозиції позивача - 1 728 000,00 грн, кінцевий - 1 465 196,00 грн; початковий розмір пропозиції відповідача-2 - 1 465 197,00 грн (різниця між початковою пропозицією позивача склала 262 803,00 грн, тобто більше ніж 223,32 грн), кінцевий - 1 447 197,00 грн.

За таких підстав колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що ця обставина не впливає на результати проведених відкритих торгів, оскільки у цьому випадку тендерна пропозиція відповідача-2 у будь-якому разі була б найбільш економічно вигідною, а тому погоджується з таким висновком господарського суду першої інстанції.

Щодо інших доводів апеляційної скарги ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн» колегія суддів апеляційної інстанції зазначає таке.

В п. 6 ч. III Тендерної документації (інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) зазначено, що учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен, зокрема, надати інформацію про проходження виробником оцінки у встановленому в ДП НАЕК "Енергоатом" порядку. У випадку, якщо виробник не пройшов оцінку чи відсутнє рішення ДП НАЕК "Енергоатом" щодо використання його продукції без проведення такої оцінки, надати лист-згоду виробника продукції на проведення його оцінки.

Якщо учасник не є виробником, у складі тендерної пропозиції додатково повинен надати документальне підтвердження статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора тощо) виробника.

На виконання вказаного пункту тендерної документації відповідач-2 надав лист-згоду Eti Мaden Ab Etiproducts Oy від 17.06.2019 на проведення оцінки виробника та лист про представництво від 17.06.2019, яким підтверджено дилерське право відповідача-2 на реалізацію кислоти борної

Так, листом Etimaden Ab Etiproducts Oy від 17.06.2019 повідомлено, що Etimaden материнська компанія AB Etiproducts OY має можливість виготовити борну кислоту ULS-NR (CAS No 10043-35-3).

Також листом Etimaden Ab Etiproducts Oy про представництво від 17.06.2019 підтверджено дилерське право MW Brothers Worldwide s.r.o. на реалізацію в 2019 році кислоти борної ULS-NR (CAS No 10043-35-3) для технологічних потреб АЕС, що входять в ДП НАЕК "Енергоатом" України.

Рішенням ДП «НАЕК «Енергоатом» від 27.09.2019 № РШ-П 0.23.091-19 затверджено Eti Мaden Isletmeleri Genel Mudurlugu Ayvali Mah (компанія Eti maden) в якості постачальника за результатами проведення відповідної оцінки.

В пункті 5 вказаного рішення зазначено про представника постачальника, який має право постачати його продукцію, а саме компанія Eti maden в східній Європі - "Ab Eti products Oy" (Finland).

Зазначені обставини встановленні у постанові Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2021 у справі №910/11739/19, яка набрала законної сили і в єдиному державному реєстрі судових рішень станом на дату прийняття цієї постанови відсутні відомості про порушення касаційного провадження у справі №910/11739/19.

Також, у поданих позовній заяві та апеляційній скарзі ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн» вказує, що MW Brothers Worldwide s.r.o. надало недостовірну інформацію щодо виконання аналогічних договорів, що є підставою необхідності відхилення тендерної пропозиції MW Brothers Worldwide s.r.o.

Як встановлено вище, на виконання тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету ДП "НАЕК "Енергоатом" від 28.05.2019, MW Brothers Worldwide s.r.o. подало документи, передбачені Тендерною документацією, в тому числі Довідку про досвід виконання MW Brothers Worldwide s.r.o. аналогічного договору щодо постачання борної кислоти.

Вказана довідка свідчить про укладення між MW Brothers Worldwide s.r.o. та ТОВ "Лед Стандарт Інжиніринг" (із зазначенням адреси місця знаходження та контактного телефону) договору №К-1605 від 16.05.2019 на суму 450000,00 грн на постачання борної кислоти, марки А, обсягом поставки 5т, який повністю виконано.

Водночас, як вбачається з листа №08-23/23-04-01/14/6103 від 10.06.2020 Державної митної служби України, інформація щодо імпортних операцій, здійснених ТОВ "Лед Стандарт Інжиніринг" за період з 01.01.2019 по 09.06.2020 не виявлена.

Разом з тим, у частині 1 п. 5.1. Розділу ІІІ тендерної документації "Кваліфікаційні критерії" визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, зокрема: довідка встановленої форми (додаток 2 до ТД), підписана керівником та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), із зазначенням аналогічного договору, разом з найменуванням суб`єкта, з яким було укладено такий договір, його адресою та контактними телефонами, номером та датою, загальною сумою, найменуванням продукції, обсягом поставки та інформацією про стан виконання (допускається зазначення одного або більше договорів). Аналогічними договорами вважаються договори на постачання продукції.

MW Brothers Worldwide s.r.o. надало довідку про досвід виконання ним аналогічного договору щодо постачання борної кислоти із зазначенням інформації, яка вимагалась замовником у Тендерній документації, при цьому, надання підтверджуючих документів не вимагалось.

Водночас частиною 7 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, тобто, замовник перевіряє надану інформацію, передбачену тендерною документацією у випадку, якщо у нього виникли сумніви щодо достовірності такої інформації, відтак це право замовника, а не обов`язок.

За таких підстав доводи позивача про обов`язок ДП "НАЕК "Енергоатом" відхилити тендерну пропозицію MW Brothers Worldwide s.r.o. з підстав надання недостовірної інформації про досвід виконання аналогічного договору щодо постачання борної кислоти не приймаються до уваги колегією суддів апеляційного господарського суду, оскільки, в силу вказаних приписів Закону України «Про публічні закупівлі», перевірка наданої інформації - це право замовника; при цьому, судом першої інстанції встановлено, що MW Brothers Worldwide s.r.o. виконано всі вимоги ч. 1 п. 5.1. Розділу ІІІ Тендерної документації "Кваліфікаційні критерії".

Крім того, місцевим господарським судом доцільно відзначено, що станом на час розгляду цієї справи контракт №53-129-01-19-02006 від 06.12.2019, укладений між ДП «НАЕК "Енергоатом"» та MW Brothers Worldwide s.r.o., виконаний в повному обсязі, що підтверджується наданими відповідачем-1 документами, зокрема: Інвойсом для контракту №53-129-01-19-02006 на суму 21775,74 євро, міжнародною товарно-транспортною накладною №0121727, рахунком №01 до контракту №53-129-01-19-02006 на суму 19701,86 євро та міжнародною товарно-транспортною накладною №63.

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що викладені у апеляційній скарзі доводи ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн» спростовуються встановленими обставинами та погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог ТОВ «Кемікал Елементс Юкрейн» та відмову у їх задоволенні.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно з пунктом 1) частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (стаття 276 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволенні апеляційної скарги - відсутні.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал Елементс Юкрейн" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2020 у справі №910/18167/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2020 у справі №910/18167/19 залишити без змін.

Справу №910/18167/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 23.03.2021.

Головуючий суддя О.В. Попікова

Судді В.А. Корсак

О.О. Євсіков