ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021 року

м. Київ

Справа № 913/370/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Мамалуй О.О.

за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.

розглянувши касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Луганської області

(суддя - Смола С.В.)

від 01.10.2020

та постанову Східного апеляційного господарського суду

(головуючий суддя - Тихий П.В.; судді: Россолов В.В., Шутенко І.А.)

від 08.12.2020

у справі № 913/370/20

за позовом Заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України

до Комунального підприємства "Жилбудсервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "ОД-Строймонтаж",

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом та визнання недійсним договору підряду,

за участю представників учасників справи:

прокуратури - Янківський С.В.

позивача - не з`явилися

відповідача 1 - не з`явилися

відповідача 2 - не з`явилися

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Заступник прокурора Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до Комунального підприємства "Жилбудсервіс" (далі - КП "Жилбудсервіс"), Товариства з обмеженою відповідальністю "ОД-Строймонтаж" (далі - ТОВ "ОД-Строймонтаж") про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету КП "Жилбудсервіс", оформленого протоколом від 27.02.2020 №10 про визначення ТОВ "ОД-Строймонтаж" переможцем процедури закупівлі UA-2020-02-28-00859-а;

- визнання недійсним договору підряду від 02.04.2020 №301 на суму 2 457 070,00 грн, укладеного між КП "Жилбудсервіс" та ТОВ "ОД-Строймонтаж".

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "ОД-Строймонтаж" не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим умовами тендерної документації, вона взагалі не підлягала розгляду, оскільки ТОВ "ОД-Строймонтаж" порушило вимоги тендерної документації, Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" під час її подання. Замовник мав відхилити пропозицію ТОВ "ОД-Строймонтаж" як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Крім того зазначено, що істотні порушення вимог законодавства допущені і при укладенні договору підряду від 02.04.2020 №301, а саме, всупереч статті 881 Цивільного кодексу України, пункту 5, пунктів 39-44 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, договором підряду від 02.04.2020 №301 не визначено обов`язок сторін щодо здійснення страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Всупереч приписам статті 884 Цивільного кодексу України, пунктом 2.3 договору підряду передбачено лише гарантію якості виконаних робіт, а не гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва.

Спірний договір підряду не містить детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях. В порушення вимог пунктів 47-55 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві у договорі підряду відсутній порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Луганської області від 01.10.2020 у справі №913/370/20 відмовлено у задоволенні позовних вимог.

2.2. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд дійшов висновку про відповідність тендерної пропозиції ТОВ "ОД-Строймонтаж" вимогам тендерної документації замовника щодо кваліфікаційних критеріїв та відсутність правових підстав для визнання недійсним договору підряду.

2.3. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2020 рішення Господарського суду Луганської області від 01.10.2020 у справі №913/370/20 залишено без змін.

2.4. Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення місцевого господарського суду, зазначив, що рішення місцевого суду є таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Луганської області від 01.10.2020 та постановою Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2020 у справі №913/370/20, Заступник керівника Харківської обласної прокуратури подав касаційну скаргу, якою просив зазначені судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

3.2. Заступник керівника Харківської обласної прокуратури підставою касаційного оскарження зазначає пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновків щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №913/159/17, від 13.11.2018 у справі №904/10576/17, від 12.03.2019 у справі №905/383/18 (щодо необхідності дотримання учасником кваліфікаційних вимог, які визначені тендерною документацією та надання належних документів, що підтверджують наявність в учасника права на укладення оспорюваного договору та відповідність останнього кваліфікаційним критеріям, застосування статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі"); у постанові Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 (стосовного того, що нездійснення державними органами захисту інтересів держави у спірних правовідносинах є підставою для вжиття заходів безпосередньо прокурором); у постановах Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №5023/10655/11, від 26.02.2019 у справі №915/478/18, від 27.02.2019 у справі №761/3884/18 (щодо участі держави у цивільних правовідносинах через уповноважені органи). Також посилається на постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 у справі №487/10128/14-ц, від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, від 27.12.2019 №917/1739/17; на постанови Верховного Суду від 05.02.2020 у справі №924/196/19, від 30.01.2020 у справі №904/1093/19, від 20.01.2020 у справі №902/803/17.

Вважає, що судами попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних судових рішень неправильно застосовано норми статей 16, 25, 28, 30, 31, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", статей 204, 215, 236 Цивільного кодексу України та статей 13, 73, 76, 77, 78, 79, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

КП "Жилбудсервіс" як замовником 28.02.2020 на сайті публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення UA-2020-02-28-000859-а про проведення закупівлі робіт з реконструкції самопливного колектора по вул. Матросова, 9 - вул. Каштанова, 2, м. Щастя, очікуваною вартістю 2 566 140,00 грн.

Свої пропозиції на участь у торгах подали наступні учасники: ТОВ "ОД-Строймонтаж" та Приватне підприємство "Пожтехнозахист".

За результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника 19.03.2020 прийнято рішення, оформлене протоколом від 19.03.2020 №11 про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ "ОД-Строймонтаж".

Замовником на сайті публічних закупівель "Prozorro" 19.03.2020 розміщено повідомлення про намір укласти договір.

Між Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОД-Строймонтаж" як підрядником 02.04.2020 укладений договір підряду №301, за умовами якого підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, обумовлених цим договором виконати на свій ризик, за завданням замовника - Реконструкцію самопливного колектора по вул. Матросова, 9 - вул. Каштанова,2 (ДК 021:20-0 Будівельно-монтажні роботи) (пункт 1.1 договору).

Відповідно до пункту 1.2 договору замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані підрядником роботи згідно з умовами цього договору.

Згідно з пунктом 1.3 договору склад та обсяги робіт, що є предметом цього договору, визначаються на підставі проектно-кошторисної документації (додаток № 2 до цього договору, що є невід`ємною частиною цього договору).

Підрядник гарантує якість виконаних робіт, гарантійний строк яких становить 10 років від дня прийняття робіт замовником (пункт 2.3 договору).

Відповідно до пункту 3.1 договору загальна вартість договору складає 2 457 070,00 грн, ПДВ 409 511,67 грн згідно договірної ціни (додаток №1 до цього договору, що є його невід`ємною частиною).

Пунктом 3.3 сторони передбачили, що оплата виконаних робіт здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника протягом 7 банківських днів після підписання сторонами актів за фактично виконані обсяги робіт, згідно плану фінансування робіт (додаток №4 до цього договору, що є його невід`ємною частиною).

Замовник робить проміжні платежі підряднику за виконані роботи на підставі актів виконаних робіт форми №КБ-2в, №КБ-3, підписаних уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт, дискети, документи, що підтверджують фактичні витрати, надаються підрядником уповноваженому представнику замовника не пізніше 25 числа поточного місяця. В разі зриву строків надання вищевказаних документів, замовником не приймаються форми №КБ-2в, №КБ-3 до оплати у звітному місяці, але не звільняє підрядника від отримання графіка виконання робіт. Уповноважений представник замовника протягом 5-ти днів перевіряє реальність акту і підписує його в частині реально виконаних робіт. Оплата виконаних робіт здійснюється замовником після підписання акту форми №КБ-2в, №КБ-3 протягом 15 банківських днів з моменту надходження бюджетних коштів на розрахунковий рахунок замовника (пункт 6.1 договору).

Згідно з пунктом 6.2 договору при завершенні робіт по договору підрядник разом з організацією, що здійснює технічний нагляд оформляє акт робочої комісії та передає замовнику документацію в обсязі, передбаченому діючим законодавством України.

Відповідно до пункту 8.1 договору він набуває чинності в день підписання обома сторонами та відповідно до частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України, поширює свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 30.03.2020 і діє до 31.12.2020, але в будь-якому випадку до моменту повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань і повного розрахунку між сторонами.

На виконання умов договору ТОВ "ОД-Строймонтаж" протягом червня-липня 2020 року виконано роботи на загальну суму 1 360 761,16 грн.

Як зазначив, прокурор під час вивчення стану додержання вимог законодавства у сфері використання бюджетних коштів, у тому числі при проведенні закупівлі товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти, було з`ясовано, що при проведенні процедури відкритих торгів з закупівлі робіт з реконструкції самопливного колектора по вул. Матросова, 9 - вул. Каштанова, 2 замовником - КП "Жилбудсервіс" залишено поза увагою невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "ОД-Строймонтаж" вимогам тендерної документації, про що листом від 31.03.2020 повідомлено Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області.

Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області 07.04.2020 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівель, про що винесено наказ №18.

Листом від 08.04.2020 №20-12-31-24-16/150-2020 Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області повідомило, що Управлінням прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-28-000859-а.

Начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області було затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі від 15.04.2020 №81.

Прокурор 04.06.2020 звернувся до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області з листом №05/1-282вих.20, у якому просив повідомити про вжиті заходи щодо звернення до суду за результатами моніторингу процедури закупівлі.

Листом від 12.06.2020 №20-12-31-24-16/218-2020 Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області повідомило прокурора про те, що у разі неусунення порушення замовником, визначеного у висновку про результати моніторингу, орган державного фінансового контролю при наявності на те законних підстав проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону №2939 та Порядку №631. Станом на 12.06.2020 перевірка процедури за номером UA-2020-02-28-000859-а не проводилась.

Прокурор вважає, що тендерна пропозиція ТОВ "ОД-Строймонтаж" не відповідала вимогам тендерної документації та мала бути відхилена, а укладений договір підряду суперечить приписам Закону України "Про публічні закупівлі" та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд

5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.2. Заступник керівника Харківської обласної прокуратури підставою касаційного оскарження зазначає те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" без урахування висновків щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №913/159/17, від 13.11.2018 у справі №904/10576/17, від 12.03.2019 у справі №905/383/18 (щодо необхідності дотримання учасником кваліфікаційних вимог, які визначені тендерною документацією та надання належних документів, що підтверджують наявність в учасника права на укладення оспорюваного договору та відповідність останнього кваліфікаційним критеріям).

5.3. Відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", на неоднакове застосування якої апеляційним судом посилається скаржник в обґрунтування підстав касаційного оскарження, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

5.4. У справі, що переглядається, прокурор обґрунтував невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "ОД-Строймонтаж" кваліфікаційним критеріям, а саме, у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, відсутня будівельна техніка, необхідна для виконання робіт; у довідці про якісні та кількісні характеристики відсутня інформація про якісні та кількісні характеристики робіт, та визначення в довідці терміну гарантійного обслуговування в один рік, не відповідає умовам пункту 2.3 проекту договору, за яким підрядник встановлює гарантійний строк десять років від дня прийняття робіт замовником; відсутні документи, що уповноважують ОСОБА_1 на подання тендерної пропозиції.

Водночас судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

Щодо розбіжностей даних, зазначених ТОВ "ОД-Строймонтаж" у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, підсумковій відомості ресурсів.

Пунктом 6 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, зокрема, передбачено, що до ціни тендерної пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до державних будівельних норм з урахуванням змін та доповнень: а) підсумкова відомість ресурсів; б) розрахункова вартість експлуатації 1 машино-години машин; в) розрахунок загальновиробничих витрат на будову; г) розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат; д) розрахунок прибутку; е) локальний кошторис. Вартість тендерної пропозиції та всі інші ціни повинні бути чітко визначені.

У розділі ІІ "Документи для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям" додатку №2 "Перелік документів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника" до тендерної документації передбачено необхідність подання довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, складену на фірмовому бланку учасника, згідно додатку 3.

ТОВ "ОД-Строймонтаж" у складі тендерної пропозиції подано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, у якій вказане наявне та орендоване у товариства обладнання, транспортні засоби та інше.

Судами встановлено, що вказана довідка за формою та змістом відповідає вимогам тендерної документації. Крім того, ТОВ "ОД-Строймонтаж" надано підсумкову відомість ресурсів, до якої учасником включено до розрахунку ціни тендерної пропозиції витрати, пов`язані з експлуатацією наступної техніки: автогрейдери середнього типу, потужністю 99 кВт (135 к.с.); автогрейдери середнього типу, потужністю 121 кВт (165 к.с.); автомобілі бортові, вантажопідйомність 5 т; автонавантажувачі, вантажопідйомність 5 т; апарати для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 315 мм, потужність 3,7 кВт (працює від пересувної електростанції); заливальник швів на базі автомобіля; котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві, маса 8 т; котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві, маса 13 т; крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10 т; машини поливально-мийні, місткість 6 000 л; молотки відбійні пневматичні, при роботі від пересувних компресорних станцій; нарізувачі поперечних швів у бетоні, що затужавів; установка для обробки тріщин CRAFCO PC-200; бадді, місткість 2 м3; бензопилка; вібратори глибинні; котли бітумні пересувні, місткість 400 л; лебідки електричні, тягове зусилля до 49,05 кн (5 т); розпушувачі причіпні (без трактора); трамбівки пневматичні при роботі від компресора.

Щодо невідповідності довідки про якісні та кількісні характеристики робіт вимогам тендерної документації.

Відповідно до пункту 6 "Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" Інструкції з підготовки тендерної пропозиції учасники торгів повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції технічним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі відповідно до технічної частини тендерної документації (додаток 10). Документальне підтвердження відповідності робіт тендерній документації повинно мати: а) довідку у довільній формі, яка повинна містити інформацію про якісні та кількісні характеристики робіт, які будуть проведені учасником із зазначенням терміну гарантійного обслуговування.

ТОВ "ОД-Строймонтаж" у складі тендерної пропозиції надано довідку про якісні та кількісні характеристики робіт від 10.03.2020 №16, у якій зазначено, що товариство інформує, що всі роботи будуть проведені підприємством відповідно до вимог тендерної документації замовника торгів та гарантує надання відповідно до цих робіт гарантійного обслуговування 1 рік.

Судами встановлено, що Інструкція з підготовки тендерної пропозиції не передбачає необхідності зазначення у довідці про якісні та кількісні характеристики робіт якихось конкретних даних. У той же час у наданій ТОВ "ОД-Строймонтаж" довідці міститься посилання, що всі роботи будуть проведені підприємством відповідно до вимог тендерної документації замовника торгів. Також у довідці гарантувалось надання відповідно до цих робіт гарантійного обслуговування 1 рік, що в цілому відповідає вимогам пункту 6 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції. Стосовно встановлення гарантійного строку в 10 років, то відповідно до пункту 2.3 договору №301 від 02.04.2020, укладеного за результатами конкурсу, гарантійний строк виконаних робіт становить 10 років від дня прийняття робіт замовником.

Відносно відсутності документів, що уповноважують ОСОБА_1 подавати тендерну пропозиції від ТОВ "ОД-Строймонтаж".

Відповідно до пункту 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору за результатами закупівлі.

Судами встановлено, що 14.03.2020 ТОВ "ОД-Строймонтаж" через електронну систему закупівель завантажено тендерну пропозицію та інші документи, які вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема файл «sing.p7s», який містить електронний підпис автора.

Під час перевірки достовірності електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства цифрової трансформації України за допомогою використання онлайн сервісу створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису (https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "ОД-Строймонтаж" подана фізичною особою ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ).

Судами встановлено, що у складі тендерної пропозиції та інших документів, які вимагаються замовником, відсутні документи, що уповноважують ОСОБА_1 на подання тендерної пропозиції, тому пропозиція учасника не відповідає кваліфікаційним критеріям.

Проте, враховуючи, що ТОВ "ОД-Строймонтаж" не оспорював дії Гординського Костянтина Олександровича щодо подання тендерної пропозиції від його імені, а також того, що подання у складі тендерної пропозиції документів, які підтверджують повноваження особи на їх подання, не є кваліфікаційним критерієм у розумінні статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а їх відсутність не є підставою відхилення тендерної пропозиції учасника у розумінні частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", судами відхилено доводи прокурора.

З огляду на встановлену судами попередніх інстанцій недоведеність обставин щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "ОД-Строймонтаж" кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що рішення тендерного комітету КП "Жилбудсервіс", оформлене протоколом від 27.02.2020 №10 про визначення ТОВ "ОД-Строймонтаж" переможцем процедури закупівлі UA-2020-02-28-00859-а, прийняте з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", тому відсутні підстави для визнання недійсним рішення, а також договору підряду від 02.04.2020 №301, укладеного між КП "Жилбудсервіс" та ТОВ "ОД-Строймонтаж".

5.5. Крім того, Верховний Суд, проаналізувавши судові рішення, висновки яких, на думку скаржника, не були враховані судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови, встановив таке.

У справі № 913/159/17 за позовом Керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах Сєвєродонецької міської ради до Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради та ТОВ "ТРИ-О Сервіс" про визнання недійсними рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю за державні кошти, позовні вимоги обґрунтовані тим, що тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим тендерною документацією щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору; запропоновані умови проекту договору не відповідають умовам тендерної документації; в протоколах засідання тендерного комітету відсутні відомості про визначення переможця, у тому числі відповідне рішення не прийнято відносно тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс"; невідповідність технічних вимог до предмета закупівлі; невідповідність товару, що є предметом договору закупівлі, за яким товар є новим, випуску 2015-2016 років, тоді як поставлений транспортний засіб виготовлений у 2007 або 2008 роках. Судом першої інстанції встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс" встановленим тендерною документацією кваліфікаційним вимогам щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та щодо якісних характеристик предмету закупівлі. Висновки суду першої інстанції підтримав Верховний Суд, скасувавши постанову апеляції, яка при цьому зазначені вище обставини кваліфікувала як технічні помилки.

Щодо доводів касаційної скарги прокурора про неврахування судом апеляційної інстанції висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 13.11.2018 у справі №904/10576/17, то у цій справі, з посиланням на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №913/159/17, зазначено що надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує зазначений кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання. Відтак, враховуючи те, що судами надано неповну юридичну оцінку доводам сторін у справі, що не дало можливості дійти однозначного висновку, судом касаційної інстанції направлено справу на новий розгляд.

У постанові від 12.03.2019 у справі № 905/383/18 Верховний Суд, скасовуючи постанову апеляційного господарського суду та направляючи справу на новий розгляд до цього суду вказав на те, що суд не з`ясував наявності у відповідачів підстав для внесення сторонами змін до договору підряду в частині строку його дії, тобто не встановив чи виникли у відповідачів об`єктивні обставини, передбачені частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", для продовження сторонами спірного договору.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що зміст висновків, викладених в оскаржуваній постанові у справі № 913/370/20, не свідчить про їх невідповідність висновкам, викладеним у зазначених постановах Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №913/159/17, від 13.11.2018 у справі №904/10576/17, від 12.03.2019 у справі №905/383/18, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, оскільки такі висновки не є різними за своїм змістом і прийняті з урахуванням встановлених фактичних обставин у кожній конкретній справі.

5.6. Також заступник керівника Харківської обласної прокуратури зазначає, що судами в оскаржуваних рішеннях не взято до уваги позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 (стосовного того, що нездійснення державними органами захисту інтересів держави у спірних правовідносинах є підставою для вжиття заходів безпосередньо прокурором); у постановах Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №5023/10655/11, від 26.02.2019 у справі №915/478/18, від 27.02.2019 у справі №761/3884/18 (щодо участі держави у цивільних правовідносинах через уповноважені органи). Також посилається на постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 у справі №487/10128/14-ц, від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, від 27.12.2019 №917/1739/17; на постанови Верховного Суду від 05.02.2020 у справі №924/196/19, від 30.01.2020 у справі №904/1093/19, від 20.01.2020 у справі №902/803/17.

У даній справі, суди попередніх інстанцій, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, дійшли висновку про наявність підстав у заступника прокурора для звернення з зазначеним позовом, з огляду на те, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження відносно вжиття відповідних заходів для визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №11 від 09.03.2020, та договору підряду №301 від 02.04.2020.

Доводи заступника керівника Харківської обласної прокуратури щодо не врахування судом апеляційної інстанції висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 є безпідставними, оскільки в силу правової позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 755/10947/17, слід враховувати останню позицію суду касаційної інстанції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, яка є останньою у часі та яка була врахована судами попередніх інстанцій при розгляді справи №913/370/20 і судами надана була оцінка наявності підстав у заступника прокурора для звернення з зазначеним позовом.

Не приймаються до уваги також і посилання заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №5023/10655/11 (предметом спору є грошові вимоги в межах справи про банкрутство), від 26.02.2019 у справі №915/478/18 (про стягнення заборгованості за послуги), від 27.02.2019 у справі №761/3884/18 (про стягнення матеріальної та моральної шкоди) щодо участі держави у цивільних правовідносинах через уповноважені органи, оскільки зазначений висновок зроблений судом касаційної інстанції у неподібних справах, ні за предметом, ні за підставами позову, ні за суб`єктним складом учасників відносин, ні за встановленими судами фактичними обставинами, ні за умовами застосування правових норм.

Необґрунтованими є також посилання заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 у справі №487/10128/14-ц (визнання недійсним державного акта на право власності на земельну ділянку та повернення земельної ділянки), від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (про визнання незаконними та скасування наказів, визнання недійсним договору оренди і повернення земельної ділянки), від 27.12.2019 №917/1739/17 (про стягнення збитків, внаслідок порушення земельного законодавства); на постанови Верховного Суду від 05.02.2020 у справі №924/196/19 (про стягнення збитків, внаслідок порушення земельного законодавства), від 30.01.2020 у справі №904/1093/19 (про відшкодування шкоди через недостачу майна), від 20.01.2020 у справі №902/803/17(про стягнення збитків, внаслідок порушення земельного законодавства), оскільки правовідносини у зазначених справах та у справі, що переглядається, не є подібними.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Згідно зі статтею 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

6.2. З огляду на встановлені судами обставини справи, виходячи із меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваних рішення місцевого господарського суду та постанови суду апеляційної інстанції.

7. Судові витрати

7.1. Враховуючи те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Луганської області від 01.10.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2020 у справі №913/370/20 - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий В. Студенець

Судді О. Баранець

О. Мамалуй