ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" березня 2021 р. Справа№ 910/12533/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Пересенчук Я.Д.

за участю представників сторін:

від позивача: Кулигін А.Є.;

від відповідача 1: Васійчук Л.Ф;

від відповідача 2: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрпроміновація"

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 року (повний текст складено 28.12.2020)

у справі № 910/12533/20 (суддя Полякова К.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрпроміновація"

до Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

Товариства з обмеженою відповідальністю "Техмаш"

про визнання протиправними та скасування рішень, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та хід розгляду справи

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрпроміновація" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Техмаш" про:

визнання протиправним та скасування рішення Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрпроміновація" у межах процедури закупівлі № UA-2020-04-17-003094-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015 - 42110000-3 "Турбіни та мотори (Запасні частини до ГТ-750-6)", оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій;

визнання протиправним та скасування рішення Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Техмаш" переможцем в межах процедури закупівлі № UA-2020-04-17-003094-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015 - 42110000-3 "Турбіни та мотори (Запасні частини до ГТ-750-6)", опублікованим 12.08.2020, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 12.08.2020 № 1001/20/031-р-2 та повідомленням від 12.08.2020 про намір укласти договір.

В обґрунтування заявлених ТОВ "Укрпроміновація" вказало, що АТ "Укртрансгаз" неправомірно відхилило його тендерну пропозицію на закупівлю № UA-2020-04-17-003094-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015 - 42110000-3 "Турбіни та мотори (Запасні частини до ГТ-750-6)" та не надало строк на усунення виявлених невідповідностей у пропозиції ТОВ "Укртпромінновація".

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 року в задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що невідповідність тендерної документації позивача одному з головних критеріїв закупівлі - наявності термічного обладнання, свідчить про правомірне та обґрунтоване відхилення відповідачем-1 тендерної пропозиції позивача, у зв`язку з чим підстави для скасування прийнятого рішення про відхилення пропозиції позивача відсутні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрпроміновація" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 року у справі №910/12533/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що в таблиці 2 до гарантійного листа ТОВ «Український сучасний турбінний комплекс» щодо вакуумно-термічного обладнання дійсно вказано про наявність електропечі камерної СНО-6.12.4/10, однак там не міститься інформації про піч СНО-6.12.4/Ю-И2, на яку посилається суд першої інстанції. Апелянт зазначає, що в якості доказу того, що вказані печі камерні електричні не є вакуумо-термічними суд першої інстанції посилається на твердження та документи органів АТ «Укртрансгаз» та лист ДП «НВКГ «Зоря Машпроект», які не є належними та допустимими доказами щодо характеристики печі, приведеної позивачем. Апелянт вказав, що ні АТ «Укртрансгаз» під час відхилення пропозиції позивача, а ні суд першої інстанції під час відмови в задоволенні позову не перевірено доказів, на які вони посилались як належні та допустимі, в частині відповідності їх принципам достовірності і суттєвості, про які йдеться в ч. 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі». За твердженням апелянта, суд першої інстанції не оцінив дій АТ «Укртрансгаз» в частині пошуку ТОВ «Контакт 2010» для можливості з`ясування наявності у останнього відповідного вакуумно-термічного обладнання. Також апелянт наголосив на тому, що гарантійний лист № 14/05-20 від 21.05.2020, наданий позивачем, був заповнений в порядку, визначеною таблицею 2 додатку 1-б Форми гарантійного листа до тендерної документації.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/12533/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча суддя; судді - Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/12533/20 та призначено справу до розгляду на 17.03.2021.

Позиції представників сторін

03.03.2021 через відділ документального забезпечення суду від відповідача 1 було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги та просив оскаржуване рішення залишити без змін.

Явка представників сторін

Представник відповідача 2 у судове засідання 17.03.2021 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про дату, час і місце розгляду справи останній був повідомлений належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Оскільки сторони були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 17.03.2021 за відсутності представника відповідача 2.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

АТ «Укртрансгаз», як замовником торгів, оголошено про початок процедури закупівлі (відкриті торги з публікацією англійською мовою) згідно оголошення про закупівлі: № у ЦБД: UA- 2020-04-17-003094-с, предмет закупівлі: ДК 021:2015: 42110000-3 "Турбіни та мотори (Запасні частини до ГТ-750-6)".

За результатами розгляду відповідачем-1 тендерних пропозицій 03.07.2020 прийнято оформлене протоколом рішення про відхилення, зокрема, тендерної пропозиції позивача.

Підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача зазначено наступне: "Зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію. Не відповідає вимогам тендерної документації. Пропозиція учасника ТОВ "Укрпроміновація" не відповідає вимогам тендерної документації оскільки:

у складі тендерної пропозиції на вимогу пп. 7.1. п.7 розділу І додатку II (перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції (у вигляді файлів) та вимоги до неї) до тендерної документації учасником наданий гарантійний лист від виробника, в якому у Таблиці 2 - "Підтвердження наявності основних виробничих потужностей виробника" Додатку І-б до і тендерної документації зазначені наступні невідповідності, а саме: - електричні камерні печі СНО-6.12.4/10 та СНО-6.12.4./10-И2 не відносяться до вакуумно-термічного обладнання, тобто зазначено недостовірну інформацію: - електричної камерної печі СНО- 6.12.4/10 та електричної камерної печі СНО-6.12.4./10-И2 не достатньо для виготовлення лопаток із жароміцних сплавів на нікілієвій основі та виконання термообробки у вакуумі через відсутність пристроїв для утворення вакуумного середовищ; - у гарантійному листі від ТОВ "Укрпроміновація" зазначено недостовірну інформацію щодо стороннього підряду компанії ТОВ "Контакт 2010", а саме відповідно Звіту за результатом виїзду комісії AT "Укртрансгаз" для ознайомлення з виробничими потужностями ТОВ "Контакт 2010" від 30.06.2020 встановлено:

а) знаходження офісу ТОВ "Контакт 2010" за юридичною адресою: м. Київ, вул. Василя Тютюнника, будинок 5, офіс 2, згідно інформації на веб-сайті https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch Міністерства юстиції України "Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" - не встановлено,

б) знаходження виробничих потужностей ТОВ "Контакт 2010" за адресою: м. Київ, вул. Електриків, 17 - не встановлено,

в) зв`язатися з представниками ТОВ "Контакт 2010" за телефонним номером, вказаним на веб-сайті https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch Міністерства юстиції України "Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", неможливо у зв`язку з тим, що номер не обслуговується;

у Додатку І (технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі) до тендерної документації у стовпчику "Виробник" по кожному найменуванню товарів зазначено два виробника: ТОВ "Український сучасний турбінний комплекс" та ТОВ "Інженерно-технічна фірма "Лентурборемонт". Відповідно до гарантійних листів наданих виробниками кожен з них гарантує виготовлення всієї кількості кожного найменування товару. Тобто учасник ТОВ "Укрпроміновація" не виконав вимогу тендерної документації щодо визначення виробника кожного найменування товару предмета закупівлі. Пропозиція учасника не дає інформацію який саме виробник буде відповідальний за виготовлення кожного конкретного найменування товару предмета закупівлі що не відповідає умовам тендерної документації.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до Антимонопольного комітету України зі скаргою від 08.07.2020 № 3/7, в якій просив: прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі; зобов`язати замовника - AT "Укртрансгаз", скасувати своє рішення про відхилення пропозиції ТОВ "Укрпроміновація" () у Протоколі розгляду тендерних пропозицій процедури закупівлі, згідно оголошення № у ЦБД: UA-2020-04-17- 003094-с.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 29.07.2020 № 14642-р/пк-пз у задоволенні скарги позивача відмовлено. Рішення обґрунтовано тим, що скаржником надано недостовірну інформацію в частині підтвердження наявності основних виробничих потужностей виробника (типу обладнання), у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

За результатами проведеної процедури закупівлі 12.08.2020 оприлюднено рішення, оформлене протоколом від 12.08.2020 № 1001/20/031-р-2, яким визначено відповідача-2 переможцем процедури закупівлі № UA- 2020-04-17-003094-с, предмет закупівлі: ДК 021:2015: 42110000-3 "Турбіни та мотори (Запасні частини до ГТ-750-6)".

01.09.2020 між відповідачами укладено договір №Т-62/ на закупівлю Турбін та моторів (Запасних частин до ГТ- -5) відповідно до проведеної процедури закупівлі № UA- 2020-04-17-003094-с.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначає, що АТ "Укртрансгаз" неправомірно відхилило його тендерну пропозицію на закупівлю № UA-2020-04-17-003094-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015 - 42110000-3 "Турбіни та мотори (Запасні частини до ГТ-750-6)" та не надало строк на усунення виявлених невідповідностей у пропозиції ТОВ "Укртпромінновація".

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пункт 22 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає, що предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до п.п. 29, 30 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості (ч. 1). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом (ч. 3). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4).

Згідно із ч. 1, ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до частин 1, 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

У звіті про результати проведення процедури закупівлі обов`язково зазначається, зокрема, зведена інформація про наявність і відповідність установленим законодавством вимогам документів, що підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, у разі закупівлі робіт або послуг - повне найменування та місцезнаходження кожного юридичного суб`єкта господарювання, якого учасник, з яким укладено договір про закупівлю, буде залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю (ст. 19 Закону України "Про публічні закупівлі").

За змістом п. 29 ст. 1, ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

В пункті 3 розділу V Тендерної документації (надалі - Тендерна документація) визначено, що тендерна пропозиція відхиляється замовником, у разі якщо:

1) учасник:

- не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону;

- наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону;

- тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до положень статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом, зокрема замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.

При цьому замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно з ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч.7 ст. 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Вимоги до тендерної документації встановлені ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Так, у відповідності до п. 3 ч. 2, ч. 3 ст. 22 вказаного Закону, тендерна документація повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Додатком ІІ Документації передбачено перелік інформації, що подається учасником в складі його Пропозиції (у вигляді файлів), та вимоги до неї. Відповідно до пункту 7.1 додатку ІІ Документації учасником надається Гарантійний/-і лист/-и***** (за формою, яку наведено у Додатку І-б до тендерної документації) від виробника/-ів у вигляді сканкопії/-ій (з оригіналу/-ів), що підтверджує/- ють повну відповідність запропонованого товару технічним, якісним та кількісним характеристикам предмету закупівлі та наявності основних виробничих потужностей у 4 виробника, виготовлення в терміни передбачені умовами закупівлі (з врахуванням своєчасного постачання учасником), гарантійні зобов`язання на предмет постачання. ***** Надається від всіх виробників, які зазначені учасником в інформації, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам по предмету закупівлі за формою, яку наведено у Додатку І до тендерної документації. Таблицею 2 додатку І - б передбачено, зокрема, колонку найменування критерію, яка містить позицію 3 виробничі потужності (цільові) ***, зокрема: - вакуумно-термічне обладнання Тип, марка обладнання.

Як вбачається з матеріалів справи та інформації, розміщеної на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-17-003094-c, у складі пропозиції позивача містились, зокрема: - гарантійний лист (файл "7.1.Гарантия виробника.pdf"), виданий ТОВ "Український сучасний турбінний комплекс", в якому у таблиці 2 зазначено, зокрема, вакуумно-технічне обладнання - електропіч камерна СНО-6.12.4/10; - гарантійний лист (файл "7.2.Гарантия виробника.pdf"), виданий ТОВ "ІТФ "ЛЕНТУРБОРЕМОНТ", в якому у таблиці 2 зазначено, зокрема, вакуумно-технічне обладнання - електропіч камерна СНО-6.12.4./Ю-И2.

А тому, твердження апелянта, що суд першої інстанції безпідставно посилався на те, що позивачем на підтвердження наявності вакуумно-технічного обладнання також було надано інформацію щодо електропечі камерної СНО-6.12.4/Ю-И2 колегією суддів відхиляються.

У запереченнях на позов відповідач вказує, що печі СНО-6.12.4/10 та СНО-6.12.4./Ю-И2, які позивач зазначив як вакуумно-термічні, конструкцією даного обладнання неможливо виконати термообробку у вакуумі через відсутність пристроїв для утворення вакуумного середовища, що необхідно для формування структури, яка забезпечить збільшення пластичних характеристик та опору втомлюваності матеріалу робочих лопаток до газоперекачувальних агрегатів; також вищевказані електропечі не відносяться до електропечей із системою термічної обробки в захисній атмосфері - аргоні.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем надано копію службового листа головного виробників інженера ВРТП «Укргазенергосервіс» №3201СЛ-20-581 від 01.07.2020, зі змісту якого вбачається про невідповідність гарантійних листів позивача вимогам тендерної документації замовника та електропіч камерна СНО-6.12.4/10 та СНО-6.12.4./Ю-И2 не відноситься до вакуумно-термічного обладнання.

Також, в матеріалах справи міститься копія листа ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект» від 01.07.2020 №2/16-3680 на запит відповідача, в якому зазначено, що печі камерні електричні СНО-6.12.4/10 та СНО-6.12.4./Ю-И2 не є вакуумно-термічними та використовуються для нагріву в окислювальному середовищі деталей, машин і інструменту загальною масою до 400 кг під гартування, відпуск, нормалізацію та інші види термічної обробки до температури не більше 1000 °С; для термічної обробки у вакуумі лопаток із жароміцних сплавів на нікелевій основі необхідно використовувати вакуумні печі з системою охолодження аргоном з робочої температури 1200 °С зі швидкістю охолодження не менше 30 °С/хвилину або використовувати електропечі з системою термічної обробки в захисній атмосфері - аргоні.

З урахуванням наведеного та наявних у матеріалах справах доказів, електропечі камерні СНО-6.12.4/10 та СНО-6.12.4./Ю-И2 не є вакуумно-термічним обладнанням, як це зазначав позивач. Протилежного позивачем не доведено.

Отже, зазначена позивачем у тендерній документації інформація щодо вакуумно-термічного обладнання не є достовірною та позивачем протилежного суду не доведено.

Відтак, невідповідність тендерної документації позивача одному з головних критеріїв закупівлі - наявності термічного обладнання, свідчить про правомірне та обґрунтоване відхилення відповідачем-1 тендерної пропозиції позивача, у зв`язку з чим підстави для скасування прийнятого рішення про відхилення пропозиції позивача відсутні.

Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, на дату проведення процедури закупівлі діюча на той час редакція не передбачала розміщення замовником повідомлення про необхідність усунення невідповідностей. Відповідно до п.5 Розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.09.2019 процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

В той же час, суд першої інстанції вірно врахував зауваження відповідача 1 щодо відсутності вказаного позивачем у тендерній пропозиції ТОВ "Контакт 2010" за його місцезнаходженням, як сторонньої підрядної організації, у сукупності з обставинами зазначення недостовірних відомостей щодо наявності термічного обладнання, яке б відповідало вимогам тендерної документації.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обґрунтованість висновків АТ «Укртрансгаз» щодо невідповідності пропозиції позивача критеріям Тендерної документації та правомірність відхилення пропозиції позивача на підставі ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивачем належними та достатніми доказами не спростовано висновків замовника щодо наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача на підставі ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Одночасно, слід зазначити, що ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено порядок оскарження процедур закупівлі.

Частиною 9 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

З матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся до Антимонопольного комітету України зі скаргою від 08.07.2020 № 3/7, в якій просив: прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі; зобов`язати замовника - AT "Укртрансгаз", скасувати своє рішення про відхилення пропозиції ТОВ "Укрпроміновація" () у Протоколі розгляду тендерних пропозицій процедури закупівлі, згідно оголошення № у ЦБД: UA-2020-04-17- 003094-с.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 29.07.2020 № 14642-р/пк-пз у задоволенні скарги позивача відмовлено.

Рішення, зокрема, обґрунтовано тим, що скаржником надано недостовірну інформацію в частині підтвердження наявності основних виробничих потужностей виробника (типу обладнання).

Крім того, матеріали справи містять докази проведення відповідачем-1 перевірки надання Enserv Euroquip Energy Industry Equipment Sales and Service GmbH документально підтвердженого досвіду та зазначення відповідчем-2, у додатку 1-6 таблиці 2 адрес субпідрядної організації і місцезнаходження виробничних потужностей, а тому такі твердження апелянта також є безпідставними.

Враховуючи встановлені вище обставини, колегія суддів погоджується з правомірним висновком суду першої інстанції про необґрунтованість заявленої позивачем вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрпроміновація" у межах процедури закупівлі № UA-2020-04-17-003094-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015 - 42110000-3 "Турбіни та мотори (Запасні частини до ГТ-750-6)", оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій.

Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Техмаш" переможцем в межах процедури закупівлі № UA-2020-04-17-003094-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015 - 42110000-3 "Турбіни та мотори (Запасні частини до ГТ-750-6)", опублікованим 12.08.2020, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 12.08.2020 № 1001/20/031-р-2 та повідомленням від 12.08.2020 про намір укласти договір, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст.ст. 4, 5 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Враховуючи вищевикладене, підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу), і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які б підтверджували наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, чи охоронюваного законом інтересу, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому, під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, способи захисту за своїм призначенням можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. При цьому, метою застосування певного способу захисту є усунення невизначеності у взаємовідносинах суб`єктів, створення необхідних умов для реалізації права й запобігання дій зі сторони третіх осіб, які перешкоджають його здійсненню.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмета і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Предмет позову кореспондує зі способами захисту права. Під способами захисту права слід розуміти заходи, прямо передбачені законом з метою припинення оспорювання або порушення суб`єктивних цивільних прав та усунення наслідків такого порушення. Після з`ясування фактичних обставин суд може зробити висновок про відповідність заявленої матеріально-правової вимоги способам захисту права і про порушення охоронюваного законом інтересу позивача. У разі встановлення, що заявлені вимоги за своїм змістом не відповідають матеріально-правовим способам захисту права, суд приймає рішення про відмову у позові. Підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Так, право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства, закріплено статтею 15 Цивільного кодексу України.

Право на захист виникає з певних підстав, якими виступають порушення цивільного права, його невизнання чи оспорювання.

Зміст конституційного права особи на звернення до суду за захистом своїх прав визначений статтею 16 Цивільного кодексу України.

Порушення права чи охоронюваного законом інтересу повинне мати об`єктивний характер і виражатися в позбавленні або зменшенні обсягу певних благ особи, права чи інтереси якої порушено, певних благ, які вона мала до порушення або справедливо очікувала набути у майбутньому.

Однак, виходячи з правового характеру спірних правовідносин та встановлення судом правомірності відхилення АТ «Укртрансгаз» пропозиції позивача, задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення АТ «Укртрансгаз» про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Техмаш" переможцем в межах процедури закупівлі № UA-2020-04-17-003094-с не призвело б до відновлення прав та інтересів позивача, як учасника процедури закупівлі, та не є гарантією допуску позивача до процедури закупівлі, у зв`язку з чим суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні даної позовної вимоги.

Стосовно твердження апелянта про те, що фактично рішення суду першої інстанції прийнято 24.12.2020, а не 17.12.2020, колегія суддів відзначає, що невірне зазначення дати судового рішення є опискою в розумінні 243 ГПК України, яка не призвела до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення, та не є підставою для його скасування в розумінні ст. 277 ГПК України.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 року у справі № 910/12533/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрпроміновація" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 року у справі № 910/12533/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 року у справі № 910/12533/20 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 року у справі № 910/12533/20.

5. Матеріали справи № 910/12533/20 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 19.03.2021

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко