ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2021 року

м. Київ

справа № 910/17985/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Укрклінсервіс"- Млечко І.В., адвокат (ордер від 21.12.2020 № 1067984),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилов К.О. (в порядку самопредставництва),

третіх осіб, які не заявляють самосійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватне підприємство "Тіді ЛТД" - Федосюк Ю.О., адвокат (ордер від 08.02.2021 № 1060662),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Укрклінсервіс"

на рішення господарського суду міста Києва від 30.06.2020 (суддя Картавцева Ю.В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2020 (головуючий суддя: Поляк О.І., судді: Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю.)

у справі № 910/17985/19

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Укрклінсервіс" (далі - Товариство)

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, АМК),

третя особа, яка не заявляє самосійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: приватне підприємство "Тіді ЛТД" (далі - Підприємство)

про визнання недійсним та скасування рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсним рішення від 03.10.2019 № 651-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 143-26.13/21-18 (далі - Рішення АМК).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, Товариство зазначало, що при ухваленні Рішення АМК Комітетом було неповно з`ясовано обставини справи, а тому висновки, викладені в зазначеному рішенні є передчасними та такими, що не підтверджуються зібраними у справі доказами.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Господарським судом міста Києва рішенням від 30.06.2020 зі справи № 910/17985/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2020, у задоволенні позову відмовлено.

Судові рішення обґрунтовані тим, що сам факт вчинення учасниками аукціону дій, які можуть свідчити про узгодження ними своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а тому на їх думку Рішення АМК прийнято Комітетом за повного з`ясування обставин, які мають значення для справи, обставин які визнано встановленими, ґрунтується на належних доказах, а викладені у рішенні висновки відповідають обставинам справи.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі Товариство зазначає, що судові рішення є незаконними та необґрунтованими, такими, що постановлені з неправильним застосуванням судом норм матеріального права та порушенням норм процесуального права та просить, з підстав визначених у касаційній скарзі, скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2020 та рішення господарського суду міста Києва від 30.06.2020, а справу направити на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування доводів касаційної скарги Товариство зазначає про порушення судом апеляційної інстанції приписів статей 13, 42, 202 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), а саме: суд не відклав розгляд справи у зв`язку з неявкою у судове засідання учасника справи, якого не було належним чином повідомлено про дату та час судового засідання.

Судами неправильно застосовано приписи статей 1,5 частини першої статті 6, статей 50 та 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки суди не встановили, що у Рішенні АМК відсутні висновки щодо дослідження обставин, пов`язаних з формуванням кожним з учасників розрахунку цінової складової пропозицій, на предмет їх економічного походження, а також результати дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них запропонованих пропозицій, зокрема скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання права у подібних правовідносинах

Доводи інших учасників справи

Комітет у відзиві на касаційну скаргу посилаючись на встановлені у Рішенні АМК обставини справи просить відмовити Товариству у задоволенні касаційної скарги, а рішення господарського суду міста Києва від 30.06.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2020 у справі № 910/17985/19 залишити без змін.

Від Підприємства відзив на касаційну скаргу не надходив.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Державним підприємством «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» проведено процедуру відкритих торгів за кодом ДК 016:2010:56.29.1 - Послуги щодо забезпечення харчування за контрактом відповідно до оголошення № UA-2016-10-06-000500-с опублікованого 06.10.2016 у системі електронних закупівель «Prozorro».

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 07.11.2016 о 13:00.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій - 07.11.2016 о 13:03.

Початок Аукціону було призначено на 30.11.2016 об 11:33.

Очікувана вартість - 64 800 000 грн з ПДВ.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 324 000 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 0,05%.

Цінові пропозиції подали такі учасники: 1) Підприємство (первинна цінова пропозиція - 64 796 400,00 грн, остаточна - 64 796 400,00 грн); 2) Товариство (первинна цінова пропозиція - 64 800 000,00 грн, остаточна - 64 800 000,00 грн).

За результатами проведення процедури, протоколом від 07.12.2016 № 15-02-210 було визначено переможцем Підприємство із ціновою пропозицією 64 796 400,00 грн. З переможцем укладено договір про закупівлю від 22.12.2016 № 37-14.1/8-66 на суму 64 796 400,00 грн з ПДВ.

03.10.2019 Комітетом постановлено Рішення АМК, яким, зокрема, визнано, що:

Підприємство і Товариство вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення державним підприємством «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» процедури закупівлі - «Послуги щодо забезпечення харчуванням за контрактом (послуги з готування їжі (харчування пасажирів)» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2016-10-06-000500-с);

за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення АМК, накладено на позивача штраф у розмірі 2 180 900,00 грн (пункт 3 резолютивної частини Рішення АМК).

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, Комітет в оскаржуваному рішенні зазначив наступне: пов`язаність між собою фізичних осіб - засновників позивача та третьої особи; здійснення господарської діяльності за одними і тими адресами, що створювало умови для обміну інформацією та координації поведінки; пов`язаність між собою фінансовими відносинами, зокрема, наданням поворотної фінансової допомоги; спільне використання засобів зв`язку; взаємозв`язок у пропозиціях відповідача та третьої особи (надання договорів з одними й тими ж суб`єктами господарювання); використання однакових IP-адрес; наявність спільних унікальних властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель «Prozorro».

За наведених обставин Комітет дійшов висновків, що Підприємство і Товариство під час підготовки документів для участі у процедурі відкритих торгів за кодом ДК 016:2010:56.29.1 - Послуги щодо забезпечення харчування за контрактом відповідно до оголошення № UA-2016-10-06-000500-с діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Суди встановили, що відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань одним із засновників та єдиним кінцевим бенефіціарним власником Підприємства на час проведення торгів був ОСОБА_1 , а єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником Товариства у цей же період була ОСОБА_2 , які в свою чергу, є засновниками товариства з обмеженою відповідальністю «Тріно» ( ОСОБА_1 - частка у статутному капіталі 48%, ОСОБА_2 - частка в статутному капіталі 10%).

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності товариства з обмеженою відповідальністю «Тріно» є надання в оренду й експлуатація власного чи орендованого нерухомого майна (код КВЕД 68.20).

З огляду на зазначене, Комітетом було зроблено висновок, що позивач та третя особа пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності компаній були їх засновниками.

Заперечуючи проти доводів Комітету щодо пов`язаності позивача та третьої особи між собою через фізичних осіб, позивач вказує, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не були пов`язаними особами в розумінні норм чинного законодавства (зокрема, подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами), разом з тим, вони не можуть впливати на будь-які рішення іншої компанії (здійснювати контроль діяльності іншої компанії). Аналогічні доводи викладені товариством в апеляційній скарзі.

Водночас суди дійшли висновку, що обґрунтованість висновку Комітету стосовно пов`язаності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та можливості здійснювати ними вплив на діяльність товариств, засновниками яких вони є, як і узгоджувати діяльність цих товариств, у тому числі під час участі у процедурі відкритих торгів за кодом ДК 016:2010:56.29.1 - Послуги щодо забезпечення харчування за контрактом відповідно до оголошення № UA-2016-10-06-000500-с.

Доводи товариства про те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не здійснюють вирішальний вплив на діяльність Товариства та Підприємства у розумінні статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» не спростовують висновки Комітету про потенційну можливість цих осіб, з огляду на їх участь у іншому товаристві, узгоджувати діяльність тих товариств, де вони є засновниками.

Перевіряючи доводи позивача, а також викладені в оскаржуваному Рішенні АМК обставини щодо спільних господарських інтересів, місцевий суд встановив, у складі пропозиції конкурсних торгів Підприємства надало договір оренди нерухомого майна від 01.04.2016 № 27/0, укладений між товариством з обмеженою відповідальністю "НОРВІК Україна" (Орендодавець; далі - ТОВ "НОРВІК Україна") та Підприємством (Орендар). Предмет договору - оренда частини складського приміщення (126 кв. м) за адресою АДРЕСА_1 , поверх 1, складське приміщення № 7. Строк дії договору - до 31.03.2017 включно.

У листі від 21.02.2019 № 26-02/19 ТОВ "НОРВІК Україна" надало інформацію щодо орендарів (суборендарів) та/або інших користувачів приміщень, управителем яких є ТОВ "НОРВІК Україна", зокрема, стосовно укладених договорів з Підприємством:

- від 01.04.2016 № 27/0 за адресою: АДРЕСА_1 (нерухоме майно літ. Б), поверх 1, частина складського приміщення № 7 (126 кв. м); термін дії договору 01.04.2016 - 31.03.2017);

- від 15.01.2015 № 5/0 за адресою: АДРЕСА_1 (нерухоме майно літ. А) 8 поверх (25,5 кв. м); термін дії договору 15.01.2015 - 31.12.2016).

У свою чергу, Товариство листом від 26.03.2019 № 23/03/2019 надало договір оренди нерухомого майна від 01.12.2015 № 16/0, укладений між ТОВ «НОРВІК Україна» (Орендодавець) та Товариством (Орендар). Предмет договору - нерухоме майно площею 17,5 кв. м, за адресою: АДРЕСА_1, поверх 1, приміщення № 10. Строк дії договору - з 01.01.2016 по 31.12.2016.

Розпорядженням Шевченківської РДА від 24.03.2010 № 181 адреса нежитлового приміщення: АДРЕСА_1 була змінена на: АДРЕСА_1.

Тобто, у період проведення процедури відкритих торгів за кодом ДК 016:2010:56.29.1 - Послуги щодо забезпечення харчування за контрактом відповідно до оголошення № UA-2016-10-06-000500-с Підприємство за адресою АДРЕСА_1 (нерухоме майно літ. А) орендувало приміщення, у цей же період Товариство орендувало приміщення практично за цією ж адресою - . АДРЕСА_1. Орендодавцем щодо обох об`єкт виступає одна та ж юридична особа - ТОВ «НОРВІК Україна».

Суди дійшли висновку про обґрунтованість висновку Комітету, що оренда приміщень у одного орендодавця та знаходження цих приміщень у безпосередній близькості одне до одного створювало сприятливі умови для обміну інформацією між ними, та давало змогу координувати ведення господарської діяльності у тому числі під час участі у процедурі відкритих торгів за кодом ДК 016:2010:56.29.1 - Послуги щодо забезпечення харчування за контрактом відповідно до оголошення № UA-2016-10-06-000500-с.

Доводи позивача про розташування за адресою АДРЕСА_1 значної кількості інших фізичних та юридичних осіб, як і ведення ним безпосередньої господарської діяльності в КП «Міжнародний аеропорт «Київ» не виключають обумовлену розташуванням орендованих ним та іншим учасником торгів приміщень, необхідних їм для ведення господарської діяльності (іншого позивачем не доведено) можливість обміну інформацією між ними та координації дій у тому числі під час участі у процедурі відкритих торгів.

Перевіряючи доводи позивача, а також викладені в оскаржуваному Рішенні АМК обставини про існування фінансових відносин між позивачем та третьою особою, місцевий суд встановив, що позивач, третя особа та пов`язані з ними інші суб`єкти надавали один одному поворотну фінансову допомогу.

Так, з листів, наданих АТ «Банк Богуслав» від 28.09.2018 №386/4 та АТ «Сбербанк» від 21.02.2018 № 3416/4/07-2-5-БТ вбачається, що загальний обсяг наданої поворотної фінансової допомоги за період 2015-2017 років між Підприємством та ТОВ «Норвік Україна» становить 15,0 тис. грн, між ТОВ «Норвік Україна» та Товаристом - 87400,0 тис. грн.

Як встановлено Комітетом у Рішенні АМК, Підприємство та ТОВ «Норвік Україна» є пов`язаними юридичними особами, оскільки, об`єкт оренди за адресою: АДРЕСА_1 належить орендодавцю на праві довірчої власності на підставі договору управління нерухомим майном від 24.02.2016. Установником управління зазначеного майна є, зокрема, ОСОБА_1 (один із засновників та єдиний кінцевий бенефіціарний власник Підприємства (на час проведення Торгів).

З даних, які були надані банківськими установами чітко прослідковується рух коштів між Підприємством та ТОВ «Норвік Україна»; між ТОВ «Норвік Україна» та Товариством протягом 2015-2017 років, тому, суди погодилися з висновками Комітету, що позивач, третя особа та пов`язаний з ними суб`єкт господарювання були пов`язані між собою фінансовими відносинами (поворотною фінансовою допомогою). Надання такої фінансової допомоги на безвідсотковій основі, вказує на те, що вона може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів.

Спростовуючи висновки Комітету у цій частині позивач вказує на укладення відповідного договору з ТОВ «Норвік Україна» лише через пів року після проведення процедури торгів. Втім, наведеним не спростовується укладення відповідних договорів між ТОВ «Норвік Україна» та Товариством протягом 2015-2017 років.

Отже, доводи позивача не спростовують мотивовані висновки Комітету про існування фінансових відносин між позивачем та третьою особою.

Перевіряючи доводи позивача, а також викладені в оскаржуваному Рішенні АМК обставини про спільне використання ним та третьої особою засобів зв`язку, що в свою чергу створювало умови для обміну інформацією і координації поведінки, місцевий суд встановив, що відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про проведення державної реєстрації юридичної особи в період з 02.06.2008 (дата реєстрації) до 31.05.2019 - номер телефону Товариства: .

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про проведення державної реєстрації юридичної особи в період з 03.07.2013 (дата реєстрації) по 15.06.2016 - номер телефону Підприємства: .

За даними, наданими ПрАТ «Київстар» листом від 25.02.2019 № 4310/05 (вх. № 8-01/187-кі від 26.02.2019), власником телефонного номера НОМЕР_1 є TOB «НОРВІК Україна» (дата початку користування номером - 27.08.2013).

Колегія суддів апеляційного суду враховує, що позивач у апеляційній скарзі не заперечує факт використання зазначеного номера телефону, а лише вказує, що даний номер належить TOB «НОРВІК Україна» та знаходиться на рецепції бізнес-центру і ним користувалася невизначена кількість організацій.

За наведених обставин, суди дійшли висновку, що використання позивачем та третьою особою одного й того ж номеру телефону ще раз підтверджує висновки Комітету про спільне територіальне розміщення даних суб`єктів господарювання, та створення цим розміщенням сприятливих умов для обміну інформацією та координації поведінки.

Перевіряючи доводи позивача про те, що надання у складі тендерних пропозицій аналогічних договорів, укладених з одними і тими ж суб`єктами господарювання є лише свідченням про провадження господарської діяльності в межах однакового сегменту ринку, судом встановлено, що відповідно до умов тендерної документації замовника, на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, Підприємством та Товариством у складі пропозиції конкурсних торгів надали договори, укладені з одним і тим же суб`єктом господарювання, а саме ТОВ «Рестіко», зокрема: договір оренди устаткування від 16.05.2014 № ОР_Ю4, укладений між ТОВ «Рестіко» (Орендодавець) та Підприємством (Орендар) стосовно платного користування окремого індивідуально визначеного устаткування для приготування чаю та кави за ціною 1,0 грн (з урахуванням ПДВ); термін дії договору 16.05.2014 - 15.05.2015; договір оренди устаткування від 04.01.2016 № ОР_003/1, укладений між ТОВ «Рестіко» (Орендодавець) та Товариством (Орендар) на предмет строкового користування окремого індивідуально визначеного устаткування для приготування чаю та кави; термін дії договору 04.01.2016 - 04.01.2017.

Підприємство та Товариство у складі пропозиції конкурсних торгів надали договори, укладені з одними й тими ж суб`єктами господарювання, а саме державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль": договори, укладені Підприємством (Виконавець) з державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (Замовник): 1) від 30.12.2014 № 372.3.-37-50 щодо надання послуг із забезпечення харчування за контрактом (харчування пасажирів Прем`єр VIP зали) у період 2015 року; 2) від 24.12.2014 № 372.3-37-47 щодо надання послуг із забезпечення харчування за контрактом (бізнес зал міжнародні рейси, бізнес зал внутрішні рейси) у період 2015 року; 3) від 17.04.2016 № 37-14.1/8-13 щодо забезпечення харчуванням за контрактом (харчування пасажирів бізнес зали міжнародні рейси, харчування пасажирів бізнес зали внутрішні рейси, харчування пасажирів Прем`єр VIP зали) на 2016 рік; договір від 18.04.2013 № 52-34/5-11, укладений Товариством (Виконавець) з державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (Замовник) щодо надання послуг з харчування пасажирів Прем`єр VIP зали протягом 2013 року.

Підприємство та Товариство у складі пропозиції конкурсних торгів на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору з харчування пасажирів в аеропортах надали договори, укладені з товариством з обмеженою відповідальністю «Мастер-авіа»: договір від 30.09.2013 № МА 430/13, укладений Підприємством з товариством з обмеженою відповідальністю «Мастер-авіа» (Замовник) щодо надання послуг з харчування пасажирів, які користуються послугами Бізнес-залу Терміналу D внутрішніх авіаліній Міжнародного аеропорту «Київ» (Жуляни) протягом періоду з 30.09.2013 по 31.12.2015; договір від 01.07.2014 № МА 219/14, укладений Підприємством з товариством з обмеженою відповідальністю «Мастер-авіа» (Замовник) щодо надання послуг з харчування пасажирів, які користуються послугами Бізнес-залу Терміналу В Міжнародного аеропорту «Київ» (Жуляни) протягом періоду з 01.07.2014 по 31.12.2014; договір від 16.06.2012 № МА 316/12, укладений Товариством (Виконавець) з товариством з обмеженою відповідальністю «Мастер-авіа» (Замовник) щодо надання послуг з харчування пасажирів, які користуються послугами Бізнес-залів Міжнародного пасажирського терміналу (Термінал А) аеропорту «Київ» (Жуляни) протягом періоду з 16.02.2012 по 16.06.2015.

Незважаючи на значний вибір контрагентів, як щодо оренди устаткування для приготування кави, так і щодо надання громадянам послуг з харчування, натомість позивачем та третьою особою обрано однакових контрагентів, що пояснити інакше ніж існуванням сталих господарських відносин між ними не убачається можливим. Позивачем також наведений висновок Комітету не спростовано.

Враховуючи викладене суди дійшли висновку про те, що наявність вище зазначених договорів, які були укладені позивачем та третьою особою з одними й тими ж суб`єктами господарювання свідчить про існування сталих господарських відносин та взаємозацікавленість позивача та третьої особи у результатах господарської діяльності.

Перевіряючи доводи позивача, а також викладені в оскаржуваному Рішенні АМК обставини про завантаження учасниками публічних торгів документів до комерційної пропозиції з однакової ІР-адреси НОМЕР_2. з одного місцезнаходження (аеропорт «Бориспіль»), місцевий суд встановив, що Підприємство та Товариство під час участі в Торгах завантажували документи до комерційної пропозиції з однакової ІР-адреси НОМЕР_2. з одного місцезнаходження (аеропорт «Бориспіль»). Більше того, за результатами аналізу документів Підприємства і Товариства, розміщених у реєстрі пропозиції на сайті електронних закупівель «Prozorro», виявлено, що окремі файли позивача та третьої особи мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме в описі файлів параметр «Виробник PDF» містить значення «EPSON Scan», параметр «версія PDF» містить значення « 1.4 (Acrobat 5.x)».

Судом відповідно до інформації, наданої державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (лист від 04.02.2019 № 01-22/5-2; вх. № 8-01/1788 від 12.02.2019) встановлено, що державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" надавало послуги з доступу до мережі Інтернет за період жовтень - грудень 2016 року за IP-адресами, зокрема: НОМЕР_5 -НОМЕР_6 (статичні ІР-адреси); НОМЕР_3 - НОМЕР_4 (динамічні ІР-адреси). ДП МА «Бориспіль» додатково повідомлено, що для виходу в мережу Інтернет у період жовтень-грудень 2016 року, зокрема, ІР-адреси НОМЕР_3 - НОМЕР_4 транслювались в ІР-адресу НОМЕР_2. Відповідно до інформації державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль", послуги з доступу до мережі Інтернет за період жовтень - грудень 2016 року у діапазоні адрес НОМЕР_3 - НОМЕР_4 надавалися пасажирам.

Судами також з`ясовано, що Підприємством укладено договір з державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" щодо отримання послуг з доступу до мережі Інтернет за період жовтень - грудень 2016 року. Проте, за інформацією державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль", послуги третім особам за договорами надавалися через інші ІР-адреси. При цьому Товариство відсутнє в переліку суб`єктів господарювання, яким державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" надавало послуги з доступу до мережі Інтернет на підставі договорів.

З огляду на викладене, Комітетом було встановлено завантаження файлів позивачем та третьою особою з одного місцезнаходження, а саме аеропорту «Бориспіль», що свідчить про спільну підготовку тендерних пропозицій та про узгодженість дій

Одночасно, суди встановили, що Комітетом було виявлено спільні особливості файлів, які розміщені Підприємством та Товариством у реєстрі пропозиції підприємств на сайті електронних закупівель «Prozorro», а саме документи Товариства: «підтвердження повноважень посадової особи - ЗМІНИ.pdf» та «протокол №10 від 7 жовтня 2016р.2сторінка (до підтверджень посадової особи.pdf» в описі файлів параметр «Виробник PDF» містить значення «EPSON Scan», параметр «версія PDF» містить значення « 1.4 (Acrobat 5.x)», що співпадає з властивостями ряду файлів, завантажених Підприємством, при чому, переважну кількість своїх файлів позивач та третя особа розміщували на веб-порталі уповноваженого органу «Prozorro» в один і той самий день - 04.11.2016. Деякі файли завантажено позивачем та третьою особою в систему «Prozorro» 07.11.2016, з різницею у 17 хв.

Позивач, заперечуючи проти висновків Комітету, зазначає, що відповідальна особа ТОВ «Укрклінсервіс», яка готувала тендерну пропозицію для участі у процедурі закупівлі з метою отримання роз`яснень щодо можливості дозавантаження документа, який первісно не був завантажений через технічну помилку, намагалася звернутися за консультацією до відповідальної особи тендерного комітету замовника, який знаходиться на території Міжнародного аеропорту «Бориспіль». Позивач, не отримавши таких роз`яснень, скориставшись безкоштовною мережею Wi-Fi та завантажив файл на території Міжнародного аеропорту «Бориспіль».

Спростовуючи висновки Комітету стосовно використання учасниками торгів однакових програмних комплексів в один і той же день, зокрема 07.11.2016, позивач не був позбавлений можливості надати відповідні докази (чек з копі-центру де сканувались документи, володіння учасниками окремими принтерами однієї торгової марки тощо). Однак єдиним спростуванням позиції Комітету є узагальнені дані з офіційного сайту EPSON щодо обсягу продажів, що водночас, не спростовує згадані висновки Комітету.

Відтак, суди погодилися з тим, що наявність спільних унікальних властивостей електронних файлів та використання однакових програмних комплексів в один і той же день, свідчить про погодженість поведінки та про спільну підготовку пропозицій учасниками торгів - Товариства та Підприємства.

Отже, суди дійшли висновку про те, що встановлені Комітетом обставини щодо пов`язаності між собою фізичних осіб - засновників позивача та третьої особи; здійснення господарської діяльності за одними і тими адресами, що створювало умови для обміну інформацією та координації поведінки; пов`язаності між собою фінансовими відносинами, зокрема, наданням поворотної фінансової допомоги; спільного використання засобів зв`язку; взаємозв`язку у пропозиціях відповідача та третьої особи (надання договорів з одними й тими ж суб`єктами господарювання); використання однакових IP-адрес; наявності спільних унікальних властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель «Prozorro» у сукупності та взаємозв`язку, підтверджують, що Товариство та Підприємство, обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку у торгах.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-III (далі - Закон №2210):

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

абзац перший частини першої статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії;

частина друга статті 52:

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному названим Законом;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Закон України "Про Антимонопольний комітет України" від 26.11.1993 № 3659-XII:

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України):

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

частина перша статті 77:

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування;

стаття 79:

- наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування;

- питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

стаття 86:

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

частини перша та друга статті 300:

- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права;

- суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази;

пункт 1частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право: залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

стаття 309:

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права;

- не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210). З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18.

Суд першої та апеляційної інстанції, керуючись наведеними нормами Закону, встановив обставини у порядку передбаченому статтею 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін, дослідивши доводи Комітету, які покладені в обґрунтування висновків про те, що дії позивача та третьої особи, які полягали у: обміні інформацією; однакових властивостях файлів; поданні у складі пропозицій ідентичних документів; завантаження файлів з одного місцезнаходження; пов`язаності між собою фізичних осіб - засновників позивача та третьої особи; здійсненні господарської діяльності за одними і тими адресами, що створювало умови для обміну інформацією та координації поведінки; спільному використанні засобів зв`язку; взаємозв`язку у пропозиціях відповідача та третьої особи (надання договорів з одними й тими ж суб`єктами господарювання); використанні однакових IP-адрес; наявності спільних унікальних властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель «Prozorro» - дійшли обґрунтованого висновку про те, що поведінка учасників конкурсних пропозицій свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів і вказує в сукупності на те, що позивач та третя особа у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. В результаті таких дій конкурентне середовище між позивачем та третьою особою було усунуто, що в свою чергу вказує на відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання оспорюваних рішень недійсними та про відсутність підстав для задоволення позову.

Доводи касаційної скарги даних висновків не спростовують.

Докази спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) наведено Комітетом у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій. Більше того, позивач у касаційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судом апеляційної інстанцій, та спростування здійсненої ним (судом) оцінки доказів у справі. Водночас в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За змістом статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання. При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам як: надання будь-якої допомоги, оскільки така допомога збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта, який таку допомогу надає; обмін інформацією під час підготовки документації. Встановлені обставини свідчать про єдність інтересів учасників та відсутність між ними конкуренції на торгах.

Разом з тим необхідно зауважити, що доводи скаржника про порушення судом апеляційної інстанції приписів процесуального права, зокрема приписів 13, 42, 202 ГПУ України в даному випадку не можуть бути підставою для його скасування з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що з апеляційною скаргою до Північного апеляційного господарського суду зверталось Товариство та зазначало у своїй апеляційній скарзі, та у подальшому і в клопотаннях та поясненнях, адресою Товариства: АДРЕСА_1, така ж адреса зазначена і в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Вся кореспонденція по справі яка направлялась на зазначену адресу Товариства як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду справи поверталась без вручення з відміткою "адресат вибув".

При цьому Товариство не зверталось до апеляційного господарського суду із заявою про направлення повідомлення Товариству на іншу адресу.

Слід зазначити, що до повноважень господарських судів не віднесено встановлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

Примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв`язку з позначками "адресат вибув", з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання господарським судом обов`язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення на підставі пункту 5 частини першої статті 287 ГПК України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Звертаючись з касаційною скаргою, Товариство не спростувало висновків судів попередніх інстанцій та не довело неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Товариства залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для її скасування.

Судові витрати

Понесені Товариством судові витрати покладаються на скаржника, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Укрклінсервіс" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 30.06.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2020 у справі № 910/17985/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Т. Малашенкова