СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" березня 2021 р. Справа № 922/3594/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В.

за участю секретаря судового засідання Курченко В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Східремсервіс" (вх.№945 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 24.04.2019, ухвалене суддею Жельне С.Ч. 24.04.2019 о 12:12 годині (повне рішення складено 25.04.2019) у справі №922/3594/18

за позовом Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Харківська міська рада, м.Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Східремсервіс", м. Харків,

про визнання договору укладеним,

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 24.04.2019 позов задоволено повністю. Визнано укладеним, з дня набрання чинності рішення суду, договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова між Товариством з обмеженою відповідальністю "Східремсервіс" та Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради у редакції, наведеній в резолютивній частині рішення. Стягнуто з ТОВ "Східремсервіс" на користь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради 1762,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Суд першої інстанції зазначив, що відносно перерахованих приміщень, які входять до даних Декларації про готовність до експлуатації об`єкта, відповідачем були проведені будівельні роботи з реконструкції, що є одним з видів будівництва, а відповідач, як замовник зазначених будівельних робіт, в розумінні Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" виступає замовником будівництва та зобов`язаний взяти пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова. На думку місцевого господарського суду, вищевказаний об`єкт будівництва та цілі його використання жодним чином не підпадають під об`єкти, які не залучаються до пайової участі у відповідності до частини четвертої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Також у вищевказаному рішенні зазначено, що, враховуючи відсутність доказів укладання відповідачем договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова до введення об`єкта в експлуатацію, розмір пайової участі підлягає збільшенню на 10%.

Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить вищевказане рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Апелянт вважає помилковим висновок місцевого господарського суду про те, що роботи з реконструкції, проведені ТОВ "Східремсервіс", є одним з видів будівництва в розумінні Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", натомість заявник скарги наполягає на тому, що, як вбачається з проектно-кошторисної документації, ТОВ "Східремсервіс" не здійснювало жодних будівельних робіт, в результаті яких було б створено новий об`єкт будівництва, а також не проводилися роботи, що відносяться до реконструкції. За твердженням заявника скарги, за своїм характером відповідні роботи відносяться до капітального ремонту, оскільки вони не призвели до зміни геометричних розмірів та/або функціонального призначення об`єктів, внаслідок чого відбулася б зміна основних техніко-економічних показників (кількість, потужність). Апелянт також вважає, що розрахунок розміру пайової участі проведено позивачем з порушенням ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", оскільки, як вбачається з Декларації про готовність, кошторисна вартість будівництва склала 53000,00 грн., відповідно, розмір пайової участі має складати 5300,00 грн. (тобто 10% від зазначеної суми).

В апеляційній скарзі ТОВ "Східремсервіс" також вказує на те, що відповідач не отримував копії оскаржуваного рішення, а у заяві про усунення недоліків апеляційної скарги, наданій на виконання вимог ухвали суду про залишення скарги без руху (т.1, а.с.172), зазначає, що всі ухвали суду першої інстанції, що були направлені на адресу ТОВ "Східремсервіс", повернулися до суду з відміткою "за закінченням терміну зберігання", тому апелянт не мав об`єктивної можливості дізнатися про наявність справи та про рішення, прийняте господарським судом.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.04.2020 відкрито апеляційне провадження за вказаною скаргою, призначено її розгляд на 26.05.2020, встановлено учасникам справи строк до 19.05.2020 для подання відзивів на апеляційну скаргу, а також заяв, клопотань тощо.

20.05.2020 позивач направив поштою відзив на апеляційну скаргу (отриманий судом 22.05.2020), в якому зазначає, що відповідачем було здійснено роботи з реконструкції, що охоплюється законодавчим визначенням забудови. Розрахунок розміру пайової участі, на думку позивача, повинен здійснюватися виходячи саме з застосуванням опосередкованої вартості, тоді як додані до апеляційної скарги документи визначають договірну ціну вартості об`єкта та не відповідають за змістом та формою зведеному кошторисному розрахунку. Позивач просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін. Щодо строків надання відзиву, позивач вказує, що вони не порушені, оскільки є продовженими, згідно з п.4 розділу Х ГПК України, на час дії в Україні карантину.

Третя особа - Харківська міська рада - також 20.05.2020 направила поштою відзив на апеляційну скаргу (отриманий судом 22.05.2020), в якому зазначає, що відповідачем було здійснено роботи з реконструкції об`єктів містобудування приміщень (яка полягає у знесенні та відбудові стіни та проведенні у зв`язку з цим певних будівельних робіт), що є одним із видів будівництва; відповідачем жодним чином не підтверджено те, що в результаті виконаних ним робіт з реконструкції нежитлових будівель не збільшилося навантаження на інженерні мережі (електричну мережу, водопровід та каналізацію, опалення, вентиляцію, систему пожежної сигналізації). Також, на думку третьої особи, позивачем вірно визначено величину пайової участі як істотну умову спірного договору. Харківська міська рада просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Щодо строків надання відзиву, третя особа вказує, що вони не порушені, оскільки є продовженими, згідно з п.4 розділу Х ГПК України, на час дії в Україні карантину.

У судовому засіданні 26.05.2020 розгляд справи було відкладено на 18.06.2020 у зв`язку з неявкою представників сторін.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.06.2020 заяву позивача про зупинення провадження у справі задоволено. Зупинено провадження у справі №922/3594/18 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду справи №922/3049/18. Зобов`язано учасників справи повідомити Східний апеляційний господарський суд про результати розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду справи №922/3049/18.

Учасники справи не подали клопотання про поновлення провадження у справі. Однак із відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що 26.06.2020 Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду було прийнято постанову, якою закінчено перегляд судових рішень у справі № 922/3049/18.

11.08.2020 у зв`язку з відпусткою судді Фоміної В.О. було здійснено повторний автоматизований розподіл даної справи, за результатами якого визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Крестьянінов О.О., суддя Пуль О.А.

Ухвалою колегії суддів у зазначеному складі від 11.08.2020 поновлено провадження у справі, призначено її розгляд на 15.09.2020.

14.09.2020 позивач надав письмові пояснення, в яких наполягає на тому, що відповідачем фактично здійснено реконструкцію нежитлових приміщень, а відтак, у ТОВ "Східремсервіс" як замовника даних робіт виникає обов`язок укласти договір про пайову участь та сплатити відповідні кошти. Також позивач вважає вірним висновок місцевого господарського суду в оскаржуваному рішенні про визначення величини пайової участі як істотної умови договору в розмірі 2547808,19 грн., яка розрахована із застосуванням опосередкованої вартості. Позивач просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення місцевого господарського суду в даній справі без змін.

У судовому засіданні 15.09.2020 представники учасників справи підтримали викладену ними письмово правову позицію. В ході встановлення обставин щодо направлення позивачем відповідачеві пропозицій стосовно укладення договору пайової участі, враховуючи, що із наявних у матеріалах справи нечітких копій відповідних листів неможливо встановити їх реквізити, судом було досліджені надані позивачем для огляду примірники листа-пропозиції, датованого 22.05.2018 (т.1, а.с.20) та листа-повідомлення від 02.03.2018 (т.1, а.с. 24) і встановлено відповідність копій оригіналам.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 зупинено провадження у справі №922/3594/18 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду справи №922/3693/18. Зобов`язано учасників справи повідомити Східний апеляційний господарський суд про результати розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду справи №922/3693/18.

Повідомлень від учасників справи про результати розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду справи №922/3693/18 до суду не надійшло, разом з тим, як встановлено Східним апеляційним господарським судом на підставі відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень, об`єднаною палатою Касаційного господарського суду 16.10.2020 прийнято постанову у справі №922/3693/18.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.02.2021 поновлено провадження у справі, призначено її розгляд на 02.03.2021.

01.03.2021 у зв`язку з перебуванням на навчанні суддів Крестьянінова О.О. та Пуль О.А. було здійснено повторний автоматизований розподіл даної справи, за результатами якого визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В.

02.03.2021 апелянт надав пояснення, в яких із посиланням на правову позицію Верховного Суду, викладену, зокрема, в постановах від 29.10.2019 у справі №922/3628/18, від 02.10.2020 у справі №915/650/18, зазначає, що під час розгляду відповідних категорій справ суди повинні дослідити перелік здійснених відповідачем робіт та встановити, під яке саме поняття нове будівництво, реконструкція чи капітальний ремонт підпадають ці роботи; якщо відповідачем проводилися роботи, які не передбачають забудову земельної ділянки, зміну зовнішньої конфігурації приміщення, зміну зовнішніх геометричних розмірів фундаменту будівлі, зміну основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, тобто в результаті будівельних робіт не змінилося, не зросло якісно та кількісно навантаження на інженерно-транспортну інфраструктуру, то вказані роботи є капітальним ремонтом і в такому випадку відсутній обов`язок пайової участі в розвитку інфраструктури міста. Також апелянт стверджує, що згідно з матеріалами даної справи, відповідачем на вказаних у декларації об`єктах було здійснено наступні будівельні роботи: розбирання дерев`яних заповнень дверних і воротних прорізів, розбирання покриття покрівель з хвилястих і напівхвилястих азбестоцементних листів, розбирання цегляних стін, мурування стін із легкобетонних каменів без облицювання, приготування важких мурувальних розчинів цементних, монтаж покрівельного покриття з профільованого листа, установлення металевих дверних коробок із навішуванням дверних полотен, просте штукатурення (цементно-вапняним) (цементним) розчином по каменю і бетону стін вручну, приготування важких опоряджувальних розчинів цементних складу 1:3 тобто із виконуваних апелянтом робіт вбачається, що ним не здійснювалося жодних будівельних робіт, в результаті яких би було створено новий об`єкт будівництва, а також не проводилися роботи, що відносяться до реконструкції. Апелянт наполягає на тому, що за своїм характером виконані ним будівельні роботи відносяться до капітального ремонту, оскільки вони не призвели до зміни геометричних розмірів та/або функціонального призначення об`єктів, внаслідок чого б відбулася зміна основних техніко-економічних показників (кількість, потужність), тобто в результаті виконаних апелянтом робіт жодним чином не збільшилося навантаження на інфраструктуру міста.

У судовому засіданні 02.03.2021, в якому представники обох сторін та третьої особи надали пояснення по суті спору, було оголошено перерву до 15.03.2021.

10.03.2021 апелянт надав пояснення, в яких наполягає на тому, що в результаті здійснених на спірному об`єкті робіт геометричні розміри будівлі не змінилися, так само як і її функціональне призначення - нежитлова будівля, оскільки відповідно до Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000 склад та адміністративно-складська будівля (код 1252.9), під які реконструйовано спірні об`єкти є підкласом нежитлових будівель; крім того, відповідно до п. 25, 27 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 06.11.2017 №289, до такого переліку належать: реконструкція житлових та нежитлових приміщень без зміни їх зовнішньої конфігурації та функціонального призначення, розміщення в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових та громадських будівлях вбудованих приміщень, реставрація та капітальний ремонт будівель і споруд. Апелянт посилається на те, що, відповідно до Повідомлення про початок виконання будівельних робіт, відповідач здійснював будівельні роботи без отримання містобудівних умов та обмежень. На думку заявника скарги, зазначене додатково свідчить про те, що ним здійснено реконструкцію без зміни геометричних розмірів та функціонального призначення об`єктів.

У судовому засіданні 15.03.2021 представники обох сторін та третьої особи підтримали викладену ними письмово правову позицію.

В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України.

За таких обставин колегія суддів, дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін та третьої особи - дійшла висновку про закінчення розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі у відповідності до приписів ч.1 ст.210 ГПК України.

Присутні в судовому засіданні представники учасників справи погодилися з тим, що судом досліджено всі докази, які надано до справи у відповідності до ст.74 ГПК України та які стосуються меж апеляційного розгляду справи.

Як вбачається з правової позиції апелянта, ТОВ "Східремсервіс", даний учасник справи обґрунтовує вимоги скарги про скасування оскаржуваного рішення, в тому числі, тією обставиною, що рішення прийнято місцевим господарським судом за відсутності представника відповідача, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду, внаслідок чого відповідач був позбавлений права подавати докази для всебічного та повного вивчення судом обставин, що мають суттєве значення для вирішення справи. Заявник посилається на усталену практику Верховного Суду (постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2019 у справі № 906/142/18, від 12.12.2018 у справі №752/11896/17, постанови Верховного Суду від 12.11.2019 у справі №909/940/18, від 10.02.2020 у справі №910/1744/19), згідно з якою положення Господарського процесуального кодексу України не дають підстав для висновку, що повернення до суду кореспонденції із зазначенням причин повернення "за закінченням терміну зберігання" або "інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення", є доказом належного інформування відповідача про час і місце розгляду справи.

Надаючи оцінку вищевказаним аргументам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст. ст. 2, 7, 13 ГПК України основними засадами господарського судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін; правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин; рівності всіх фізичних осіб незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного і соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак; рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин; суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 42 ГПК України учасники справи, серед іншого, мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Статтею 120 ГПК України визначено, що суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії.

Відповідно до ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є: 1) день вручення судового рішення під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 5) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Право бути належним чином повідомленим про дату та час слухання справи не може бути формальним, оскільки протилежне не відповідає ідеї справедливого судового розгляду, яка включає основоположне право на змагальність провадження (відповідних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 03.03.2021 у справі №918/1478/14).

Як вбачається з матеріалів справи, копії ухвал суду першої інстанції, надіслані на адресу відповідача, дійсно поверталися до суду з відміткою "за закінченням терміну зберігання" (т.1, а.с.55, 59, 75, 99, 103, 142). Копію ухвали від 27.03.2019 про призначення судового засідання на 24.04.2019 було також повернуто до суду з відміткою "за закінченням терміну зберігання" (т.1, а.с.147), а копію рішення від 24.04.2019 з відміткою "інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення" (т.1, а.с.154).

Повернення повістки про виклик до суду чи ухвали суду про призначення розгляду скарги з вказівкою причини повернення "за закінченням терміну зберігання" або "інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення" не є доказом належного інформування відповідача про час і місце розгляду справи та не свідчить про відмову сторони від одержання повістки (поштового відправлення) чи про її незнаходження за адресою, повідомленою суду.

Подібну правову позицію викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі №752/11896/17-ц, від 12.02.2019 у справі №906/142/18, у постановах Верховного Суду від 24.11.2020 у справі № 904/5943/19, від 20.01.2021 у справі №916/3600/19 тощо.

За таких обставин, колегія суддів зазначає, що посилання апелянта на неналежне повідомлення відповідача про дату та час розгляду даної справи судом першої інстанції, внаслідок чого відповідач взагалі не був обізнаний про існування судового провадження щодо нього, підтверджуються матеріалами справи.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.277 ГПК України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Тобто встановлена обставина є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, з урахуванням того, що відповідач обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції зазначає про те, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню з підстав порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, в порядку вищенаведених приписів п.3 ч.3 ст.277 ГПК України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Розглядаючи спір по суті, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає, що неоспорені обставини даної справи є наступними.

Відповідно до декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1), зареєстрованої Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради за № ХК 34 від 15.01.2018, Товариство з обмеженою відповідальністю "Східремсервіс" (відповідач) є замовником реконструкції нежитлової будівлі літ. "У-1" під склад та реконструкції нежитлової будівлі літ. "П-1" під адміністративно-складську будівлю по вул.Автогенній, 12 у м.Харкові. Як вбачається з матеріалів справи, позивачем до позовної заяви додано копію лише першого аркуша вказаної декларації (т.1, а.с.18).

Відповідачем до апеляційної скарги додано копію договору підряду №05 від 01.12.2017, укладеного між ТОВ "Східремсервіс" (замовником) та ТОВ "Астер-М" (підрядником) на виконання вищезазначених робіт відповідно до технічної документації, будівельних норм і правил, а також додано копію проектно-кошторисної документації (т.1, а.с.197 212).

Вказані докази приймаються судом апеляційної інстанції в силу приписів ч.3 ст.269 ГПК України (якою визначено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього), враховуючи, що, як було встановлено вище, відповідач об`єктивно не мав можливості надати зазначені докази суду першої інстанції, оскільки не був повідомлений місцевим господарським судом про розгляд даної справи.

Позивач направив відповідачеві лист від 02.03.2018 №311/0/124-18 (т.1, а.с.24), в якому із посиланням на положення розділу 5 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова та на вимоги ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" зазначив про необхідність звернення до виконавчих органів міської ради для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова. Також листом від 22.05.2018 №775/0/124-18 (т.1, а.с.20) направлено до відповідача для розгляду та підписання два оригінали договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова.

Відповіді на зазначені листи, підписаного договору або протоколу розбіжностей до нього від відповідача не було отримано що стало підставою для звернення Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради до Господарського суду Харківської області з позовом у даній справі.

Позивач як на момент подання позову (у грудні 2018 року), так і на дату розгляду справи в суді апеляційної інстанції наполягав на наявності у відповідача обов`язку щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова саме в силу приписів ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", які були чинними на момент звернення до суду з позовом у даній справі.

Стосовно вказаного аргумента колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.3 ст.179 ГК України, укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Загальний порядок укладання господарських договорів визначений у ст.181 ГК України. Примусовий порядок укладання господарських договорів за рішенням суду регулюється ст.187 ГК України, за змістом якої судом розглядаються спори, що виникають при укладанні господарських договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору.

Отже необхідною умовою для укладення договору за рішенням суду є наявність відповідної вказівки закону на обов`язковість укладення певного договору, а застосуванню до таких спорів підлягає законодавство, яке є чинним на момент виникнення переддоговірного спору та його вирішення в судовому порядку.

Аналогічний висновок Верховного Суду щодо застосування вищенаведених норм господарського законодавства викладено в постановах від 30.09.2020 у справі №904/4442/19, від 13.01.2021 у справі № 922/267/20.

12.03.2011 набрав чинності Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" (частина третя, абзац 7 частини дев`ятої статті 40 зазначеного Закону набрали чинності з 01.01.2013).

На виконання ч. 1 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 №804, затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (із змінами, внесеними рішенням від 22.05.2013 № 319) (далі - Порядок), яким визначено механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску.

Відповідно до ст.5 ЦК України, акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.

Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.

Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Отже за загальним правилом, закріпленим у ч.1 ст.5 ЦК України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

За приписами ч.2 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно з ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Як було встановлено вище, вказана норма була чинною на момент виникнення спірних правовідносин та розгляду справи судом першої інстанції.

Разом з тим, з 01.01.2020 набули чинності норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", якими була скасована стаття 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно з пунктом 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" № 132-IX від 20 вересня 2019 року договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання.

Тобто, з 01.01.2020 у замовників відсутній обов`язок укладати з органом місцевого самоврядування відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту. Дійсними та продовжують свою дію до моменту їх виконання є лише договори про пайову участь, укладені до вказаної дати.

Отже, враховуючи, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про скасування оскаржуваного рішення з підстав порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, позовні вимоги про визнання договору укладеним (які ґрунтуються на нормах ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності") розглядаються в даному апеляційному провадженні з урахуванням законодавства, яке є чинним на момент здійснення даного провадження (що відповідає вищенаведеним приписам ст.181, 187 ГК України та правовій позиції Верховного Суду щодо застосування відповідних норм господарського законодавства).

Як уже зазначалося, станом на момент розгляду цієї справи судом апеляційної інстанції відсутнє положення закону, яке б зобов`язувало відповідача укласти з позивачем відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова. Відтак суд не наділений повноваженнями визнати укладеним договір, обов`язковість якого для відповідача законом не передбачена. Зазначене відповідає статті 19 Конституції України, згідно з якою правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Аналогічний правовий висновок щодо застосування статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" при вирішенні спору про укладення договору про пайову участь після втрати чинності цієї норми викладений у постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі № 909/1143/19, від 30.09.2020 у справі №904/4442/19, від 13.01.2021 у справі № 922/267/20, від 04.02.2021 у справі № 904/2468/19 тощо.

Оскільки вищенаведені обставини (відсутність положення закону, яке б зобов`язувало відповідача укласти з позивачем відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова) унеможливлюють задоволення позову на момент ухвалення постанови суду апеляційної інстанції в даній справі, колегія суддів зазначає, що у позові має бути відмовлено.

В ході апеляційного провадження позивач та третя особа наполягали на тому, що спірні правовідносини виникли в період чинності ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". На думку вказаних учасників справи, зазначення у декларації про готовність об`єкта до експлуатації такого виду робіт як реконструкція є підставою для виникнення у відповідача обов`язку укласти договір пайової участі

Однак відповідні посилання колегія суддів не вважає належними аргументами, оскільки, як встановлено судом апеляційної інстанції, матеріально-правові та фактичні підстави для укладення договору пайової участі на момент звернення позивача до відповідача із листами-повідомленнями щодо укладення такого договору, а також із позовом до господарського суду, були відсутні. Даного висновку колегія суддів дійшла з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Відповідно до ст. 2 цього Закону під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови.

Відповідно до пункту 1.6 Порядку під будівництвом слід розуміти нове будівництво, реконструкцію, реабілітацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва, а під об`єктами будівництва будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення та їх комплекси. Замовником будівництва є фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку (ділянки) та яка має намір здійснити будівництво або змінити об`єкт будівництва, у тому числі під час проведення будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів та фундаментів у плані об`єкта будівництва.

Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 04.06.2014 № 163 затвердило ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" (далі - ДБН А.2.2-3:2014).

За ДБН А.2.2-3:2014 новим будівництвом є будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об`єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об`єктів незавершеного будівництва.

Відповідно до положень ДБН А.2.2-3:2014 реконструкцією є перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Також за визначенням, наявним у ДБН А.2.2-3:2014, капітальний ремонт - це сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення його експлуатаційних показників, а також благоустрій території.

Норми Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не поширюють пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту на всі без винятку випадки здійснення будівельних робіт, а охоплюють випадки забудови у розумінні положень статті 2 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Так, у разі віднесення робіт, що виконуються на певному об`єкті, до капітального ремонту відсутні передбачені статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" підстави виникнення у відповідача обов`язку укласти договір про пайову участь та сплатити відповідні кошти.

Відповідні висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 у справі №911/594/18, у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.10.2020 у справі № 922/3693/18 до ухвалення яких Східним апеляційним господарським судом зупинялося провадження в даній справі №922/2977/18.

Згідно з висновками Верховного Суду, викладеними у вказаних постановах, а також у постанові від 02.10.2020 у справі №915/650/18, на яку посилається відповідач, під час розгляду відповідних категорій справ суди повинні дослідити перелік здійснених відповідачем робіт та здійснити аналіз встановлених обставин на відповідність/невідповідність проведених робіт наведеним вище нормам, які визначають зміст понять "будівництво", "реконструкція" та "капітальний ремонт".

Позивач посилався на те, що відповідачем не доведено тих обставин, що здійснені на об`єкті роботи є не реконструкцією, а капітальним ремонтом (який не передбачає обов`язку замовника щодо укладення договору пайової участі).

У ч. 1 ст. 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Отже, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень, неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

У пунктах 1 - 3 частини першої статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Отже в ході судового розгляду справи має бути з`ясовано її істотні обставини із застосуванням передбачених статтею 86 ГПК України критеріїв дослідження доказів щодо оцінки кожного такого доказу окремо і їх сукупності в цілому та забезпечено дотримання стандартів доказування, визначених процесуальним законом.

Відповідні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 04.03.2021 у справі № 908/1879/17.

Колегія суддів зазначає, що в даному випадку тягар доказування наявності у відповідача обов`язку щодо укладення договору пайової участі покладається на позивача як заявника вимоги про укладення такого договору.

Як вбачається з матеріалів даної справи, єдиним доказом, яким позивач обґрунтовує свої вимоги, є декларація про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрована Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради за № ХК 34 від 15.01.2018, відповідно до якої ТОВ "Східремсервіс" (відповідач) є замовником реконструкції нежитлової будівлі літ. "У-1" під склад та реконструкції нежитлової будівлі літ. "П-1" під адміністративно-складську будівлю по вул.Автогенній, 12 у м.Харкові.

За твердженням позивача, оскільки відповідач сам зазначив на першому аркуші декларації (копію якого позивач надав суду першої інстанції) вид виконуваних робіт - "реконструкція", то відповідне свідчить про наявність у нього обов`язку укласти договір пайової участі.

Проте колегія суддів зазначає, що за змістом вищенаведеного визначення терміну "реконструкція" (згідно з ДБН А.2.2-3:2014), для висновку про визнання виконаних робіт саме реконструкцією необхідно встановити наявність таких передумов як зміна геометричних розмірів та/або функціонального призначення будівлі, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Як вбачається з матеріалів справи та не спростовано позивачем, у даному випадку відповідач є замовником реконструкції двох нежитлових будівель під склад та під адміністративно-складську будівлю.

Відповідачем до апеляційної скарги додано копію договору підряду №05 від 01.12.2017, укладеного між ТОВ "Східремсервіс" (замовником) та ТОВ "Астер-М" (підрядником) на виконання вищезазначених робіт відповідно до технічної документації, будівельних норм і правил, а також додано копію проектно-кошторисної документації (т.1, а.с.197 212). Із вказаних доказів, прийнятих судом апеляційної інстанції, зокрема, із акта приймання виконаних будівельних робіт за договором підряду №05 від 01.12.2017 (т.1, а.с.198), вбачається, що відповідачем на вказаних у декларації об`єктах було здійснено наступні будівельні роботи: розбирання дерев`яних заповнень дверних і воротних прорізів, розбирання покриття покрівель з хвилястих і напівхвилястих азбестоцементних листів, розбирання цегляних стін, мурування стін із легкобетонних каменів без облицювання, приготування важких мурувальних розчинів цементних, монтаж покрівельного покриття з профільованого листа, установлення металевих дверних коробок із навішуванням дверних полотен, просте штукатурення (цементно-вапняним) (цементним) розчином по каменю і бетону стін вручну, приготування важких опоряджувальних розчинів цементних складу 1:3.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта про те, що на спірних об`єктах не здійснювалося жодних будівельних робіт, в результаті яких би було створено новий об`єкт будівництва, а також не проводилися роботи, що відносяться до реконструкції - оскільки ці роботи не призвели до зміни геометричних розмірів та/або функціонального призначення об`єктів, внаслідок чого б відбулася зміна основних техніко-економічних показників (кількість, потужність), тобто в результаті виконаних апелянтом робіт жодним чином не збільшилося навантаження на інфраструктуру міста.

Позивач стверджував, що в даному випадку мала місце зміна функціонального призначення, оскільки змінився код об`єкта згідно з Державним класифікатором будівель та споруд.

Разом з тим, відповідно до Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000 склад та адміністративно-складська будівля (код 1252.9), під які реконструйовано спірні об`єкти, є підкласом нежитлових будівель.

Тобто функціональне призначення об`єкта після виконання відповідних робіт фактично охоплюється вищенаведеним терміном "нежитлова будівля". Тому, на думку суду апеляційної інстанції, посилання позивача на зміну функціонального призначення об`єкта не узгоджуються з матеріалами справи та чинними нормативно-правовими актами.

Отже, колегія суддів не погоджується з доводами позивача про те, що для віднесення виконаних робіт до реконструкції достатньо лише тієї обставини, що їх було названо реконструкцією на першому аркуші декларації про готовність об`єкта до експлуатації незалежно від видів виконаних робіт та їх результату.

Як було встановлено вище, позивач ґрунтує свої вимоги та заперечення на одному доказі, а саме, на декларації про готовність об`єкта до експлуатації, перший аркуш якої із зазначенням про здійснення відповідачем робіт із реконструкції - ним надано до матеріалів справи.

Однак відповідачем надано копію договору підряду №05 від 01.12.2017, укладеного між ТОВ "Східремсервіс" (замовником) та ТОВ "Астер-М" (підрядником) на виконання вищезазначених робіт відповідно до технічної документації, будівельних норм і правил, а також додано копію проектно-кошторисної документації, з якої вбачається, які саме роботи виконувалися на спірних об`єктах.

Також відповідачем наведено переконливі аргументи щодо відсутності ознак, з якими законодавець пов`язує поняття "реконструкція" зміни геометричних розмірів та/або функціонального призначення будівлі, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Суд апеляційної інстанції вважає слушними і доводи відповідача про те, що відповідно до п. 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 №109 (чинного на час виникнення спірних правовідносин), передбачено, що під час реконструкції житлових та нежитлових приміщень, без зміни їх зовнішньої конфігурації, улаштування в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових будівлях підприємств та громадських будівлях вбудованих приміщень громадського призначення, містобудівні умови та обмеження не надаються.

Факт ненадання відповідачеві таких умов та обмежень позивачем не спростовано.

Тому, на думку колегії суддів, більш вірогідним видається висновок про те, що фактично на спірному об`єкті здійснювалася не реконструкція, а капітальний ремонт у розумінні ДБН А.2.2-3:2014 (сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення його експлуатаційних показників, а також благоустрій території).

І оскільки у разі віднесення робіт, що виконуються на певному об`єкті, до капітального ремонту, у відповідності до вищенаведеної правової позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 у справі №911/594/18, у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.10.2020 у справі № 922/3693/18, відсутні передбачені статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" підстави виникнення у відповідача обов`язку укласти договір про пайову участь та сплатити відповідні кошти колегія суддів зазначає про відсутність підстав для задоволення позову і в разі застосування вказаної норми (що втратила чинність з 01.01.2020), оскільки позивачем не доведено, що спірні правовідносини, які виникли в період її чинності, передбачали наявність такого обов`язку у відповідача.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що аргументи апелянта знайшли підтвердження в ході розгляду справи, у зв`язку з чим скарга підлягає задоволенню в повному обсязі, оскаржуване рішення слід повністю скасувати (з наведених вище підстав) та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити в задоволенні позову.

Керуючись п.2 ч.1 ст.275, п.3 ч.3 ст.277, ст. 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Східремсервіс" задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 24.04.2019 у справі №922/3594/18 скасувати повністю.

Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 19.03.2021

Головуючий суддя О.В. Шевель

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя В.В. Лакіза