ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" березня 2021 р. Справа №914/1927/19

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Желіка М.Б.

Орищин Г.В

секретар судового засідання - Олійник Н.

за участю представників учасників процесу:

від позивача-Макуха З.В.-директор, Цукорник С.Г.-адвокат

від відповідача-Оленюк С.Л.-представник

від третьої особи з боку позивача - не з`явився

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "ПМС" б/н від 04.01.2021 та Приватного підприємства "ОПАЛ", м. Новояворівськ, Львівської області б/н від 14.01.2021

на рішення Господарського суду Львівської області від 24.11.2020 (суддя Горецька З.В., повний текст складено 01.12.2020, м.Львів)

у справі №914/1927/19

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємства "ПМС", м. Жовква, Львівської області

третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на стороні позивача: Приватне підприємство "ОПАЛ", м. Новояворівськ, Львівської області

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України , м. Львів

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівської обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

ВСТАНОВИВ

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

ТОВ Підприємством «ПМС» подано позовну заяву до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівської обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Мотивуючи позовні вимоги позивач вважає рішення відповідача від 22.08.2019 незаконним, оскільки воно ґрунтується винятково на непрямих доказах, більшість з яких є інтерпретацією обставин відповідачем.

ПП «ОПАЛ» подано позовну заяву до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівської обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Рішенням Господарського суду Львівської області у справі №914/1927/19 від 24.11.2020 відмовлено у задоволенні позову ТОВ підприємство "ПМС" повністю; відмовлено у задоволенні позову ПП «ОПАЛ» повністю.

Розпорядженням Антимонопольного комітету України №5-рп від 07.05.2020 внесено зміни до розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 №23-рп «Про реорганізацію територіальних відділень Антоимонопольного комітету України», зокрема, змінено з 02 червня 2020 року найменування Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комутету України та Західне обласного територіального відділення Антимонопольного комутету України (п.п.7.2 п.7 розпорядження) .

Рішення суду мотивовано тим, що вимоги позивача та третьої особи не знайшли підтвердження, а суд, оцінюючи оскаржуване рішення від 22.08.2019 року у відповідності з положеннями частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", констатував, що обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є доведеними, висновки, викладені в рішенні від 22.08.2019, відповідають обставинам справи, позивачем не доведено наявність підстав для скасування рішення від 22.08.2020 на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

ТОВ "Підприємство "ПМС" подано апеляційну скаргу б/н від 04.01.2021 (вх.ЗАГС 01-05/83/21 від 05.01.2021), в якій просить поновити строк на подання апеляційної скарги, скасувати рішення Господарського суду Львівської області 24.11.2020 та ухвалити нове рішення, яким задоволити позовні вимоги: визнати недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.08.2019 №63/53-р/к «Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів», зокрема, в частині п.1-1, І-2, ІІ-1, ІІ-.2, ІІІ-1, ІІІ-2 окаржуваного рішення, посилаючись на те, що рішення суду прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, судом не з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи. Зокрема, скаржник зазначає, що відповідач не досліджував і не встановлював обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією.

Скаржник вважає, що відповідач обмежився припущеннями, які на його думку свідчать про узгодженість поведінки у закупівлях. Розробка, оформлення документів тендерних пропозицій, виконання інших дій пов`язаних з участю в публічних закупівлях в електронній системі ProZorro, завантаження тендерної документації на електронний торгівельний майданчик (smarttender.biz) по закупівлях, здійснювалася не працівниками позивача, а на умовах укладеного договору про надання інформаційно-консультаційних послуг від 21.07.2017 з ФО-П Бричем А.О. ТОВ підприємством «ПМС» не було відомо як формувалася тендерна пропозиція ПП «Опал» та його цінова пропозиція, пропозиції інших учасників та прийняті рішення під час аукціону.

На думку скаржника, відповідачем не спростовано невідповідність запропонованих учасниками цін ринковим, не довівши при цьому, що учасники могли запропонувати кращі/чи інші об`єктивні/ умови ціни, не спростував, що поведінка переможця визначала умови обороту товарів на ринку.

Також скаржник зазначає, що товариство не було повідомлене належним чином через поштове відправлення про початок розгляду справи про захист економічної конкуренції та прийняте рішення.

Приватним підприємством "ОПАЛ" подано апеляційну скаргу б/н від 14.01.2021 (вх.ЗАГС 01-05/234/21 від 18.01.2021), в якій просить поновити строк на подання апеляційної скарги, скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 24.11.2020 та ухвалити нове рішення, яким задоволити позовні вимоги, скасувати рішення Господарського суду Львівської області 24.11.2020 та ухвалити нове рішення, яким задоволити позовні вимоги: визнати недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.08.2019 №63/53-р/к «Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів», зокрема, в частині п.1-1, І-2, ІІ-1, ІІ-.2, ІІІ-1, ІІІ-2 окаржуваного рішення, посилаючись на те, що рішення суду прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, судом не з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи.

Обгрунтування апеляційної скарги ПП «Опал» майже ідентичне з обгрунтуванням апеляційної скарги позивача.

Також, скаржник зазначив, що оскаржуване рішення ПП «ОПАЛ» не отримувало та відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б засвідчували факт отримання підприємством оскаржуваного рішення. Посилання відповідача на оприлюднення рішення №53 на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету, на думку скаржника, не доводить факту отримання останнього.

Окрім того, скаржник вважає, що застосовані до ТОВ «Підприємство «ПМС» санкції у розумінні ГК України є адміністративно-господарськими санкціями і застосовані до позивача у строк, що перевищує встановлений госпдарським коденксом: 31.05.2018 розпочато розгляд адміністративної справи, а рішення про притягнення до відповідальності прийнято 22 08.2019.

Скаржник наголошує, що жодних узгоджених дій між ПП «ОПАЛ» та ТОВ підприємство «ПМС» не було і не могло бути.

Західним обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що наведені у скарзі ТОВ Підприємства «ПМС» мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення №53, що грунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів тогів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події). Саме узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і ТОВ підприємством «ПМС» безпідставно ототожнено формальну ількість учасників торгів та їх пропозицію із змагальністю, неправильно застосовано п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідач зазначає, що доводи скарги спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників з огляду на приписи ст.ст.1,5,6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних тогів окремо, без обміну інформацією, така змагальність виключає встановлену у рішенні №53 у сукупності обставини (зокрема щодо подібності документів, синхронності дій у часі, використання ІР-адреси, господарських стосунків, цінової поведінки), що свідчать про узгоджену поведінку скаржників.

Ухвалами Західного апеляційного господарського суду від 27.01.2021 та 17.02.2021 поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Львівської області від 24.11.2020, відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами ТОВ "Підприємство "ПМС" та ПП "ОПАЛ" та призначено розгляд справи на 23.02.2021.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 призначено апеляційну скаргу ТОВ "Підприємство "ПМС" до спільного розгляду з апеляційною скаргою ПП "ОПАЛ" у справі № 914/1927/19 та за клопотанням відповідача розгляд справи відкладено на 16.03.2021.

В судовому засіданні 16.03.2021 представники позивача та відповідача підтримали доводи та заперечення щодо вимог апеляційної скарги.

Третя особа в судове засідання не з`явилась, про причини неявки суд не повідомила.

З огляду на те, що учасники судого процесу належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, третя особа мала можливість надати усі необхідні пояснення та аргументи щодо суті спору, неявка третьої осіби не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 16.03.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Західного апеляційного господарського суду.

Обставини справи.

Як вбачається із матеріалів справи, ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» взяли участь у процедурі електронних торгів на закупівлю: «деревина (шпали та бруси дерев`яні)» (ДК 021:2015:03410000-7 -деревина) (за ідентифікаторами: UA-2017-07-26-000661-а; UA-2017-07-26-001237-b; UA-2017-07-26-001141-b), замовником яких була філія «Центр управління промисловістю» ПАТ «Укрзалізниця» (ідентифікаційний код юридичної особи: 40081389).

За результатами розгляду справи адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення №1-01-26/2018, рішенням №63/53-р/к від 22.08.2019 дії ТОВ підприємства «ПМС» та ПП «ОПАЛ» кваліфіковано як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів під час проведення наступних процедур закупівель:

- деревина (шпали та бруси дерев`яні) (ДК 021:2015:03410000-7) за ідентифікатором UА- 2017-07-26-000661-а), далі по тексту «Закупівля 1»;

- деревина (шпали та бруси дерев`яні) (ДК 021:2015:03410000-7) за ідентифікатором UА- 2017-07-26-001237-b), далі по тексту «Закупівля 2»;

- деревина (шпали та бруси дерев`яні) (ДК 021:2015:03410000-7) за ідентифікатором UА- 2017-07-26-001141-b), далі по тексту «Закупівля З»,

замовником яких була філія «Центр управління промисловістю» ПАТ «Укрзалізниця».

З огляду на вищенаведене, відповідно до ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.08.2019 №63/53-р/к на ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» накладено штрафи у розмірі 204 000,00 грн.

Відділення 10.07.2019 розмістило на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (http:www.amc.gov.ua) інформацію щодо попередніх висновків по справі №1-01-26/2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням дати, часу і місця її розгляду. Вказані дії проведено на підставі пункту 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та статтею 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» не подало Антимонопольному комітету пояснень, доказів та заперечень щодо справи.

При ухваленні рішення Антимонопольним комітетом встановлено, що між учасниками торгів існували господарські відносини, а також узгодження поведінки між ТОВ підприємством «ПМС» та ПП «Опал» під час участі у закупівлях, підтверджується встановленими у сукупності обставинами, зокрема:

-синхронність дій учасників закупівлі в часі: учасники в один день створили документи пропозицій та синхронно завантажили їх до системи Prozorro;

-цінові пропозиції учасників практично ідентичні: різниця запропонованих учасниками цін на продукцію у Закупівлі-1, Закупівлі-2 та Закупівлі-3 складає від 0,1% до - 1% за одиницю продукції, при цьому нижчими завжди були ціни, запропоновані ТОВ підприємство «ПМС»;

-під час проведення аукціону у Закупівлі-1 та Закупівлі-2, де ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» були єдиними учасниками, вони не скористалися пропозицією замовника щодо пониження ціни;

-спосіб оформлення учасниками документів та зміст поданих пропозицій свідчить про їх подібність. Зокрема, пропозиції обидва учасники завантажили в систему Prozorro подібним чином та одним автором «ОСОБА_2», учасники подали свої пропозиції з одного і того ж електронного майданчика Smarttender.biz;

-згідно з інформацією ТОВ «Діджітал венчез» від 15.04.2019 № 35 в системі «i.ua» зареєстровано електронну поштову скриньку з адресою «ІНФОРМАЦІЯ_2», користувачем якої є ОСОБА_1 (директор ПП «ОПАЛ»), дата реєстрації 27.03.2007. Вказаною електронною поштовою скринькою ОСОБА_1 користувався під час вищенаведених закупівель. Зокрема, 11.08.2017 (час подачі тендерних пропозицій обома учасниками) ОСОБА_1 об 11:10 год. увійшов до своєї електронної пошти з ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 , що співпадає з часом подання тендерних пропозицій ТОВ підприємство «ПМС» з цієї ж ІР-адреси. Таке завантаження учасниками тендерних пропозицій, на думку відповідача, свідчить про спільне подання пропозицій;

-відповідно до інформації, наданої ДП «ПРОЗОРРО» ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» під час проведення процедур Закупівлі-1, Закупівлі-2 та Закупівлі-3 заходили в аукціон з вищезазначеної ІР-адреси та майже одночасно; послуги доступу до мережі Інтернет за ІР - адресою надаються ПрАТ «Фарлеп Інвест». Згідно з інформацією ПрАТ «Фарлеп Інвест» від 19.11.2018 № 661/04-11 послуги з доступу до мережі Інтернет із ІР-адреси, яка є статичною, надавались виключно одному абоненту - фізичній особі - підприємцю Гюлішен Кемалу за адресою м. Львів, пл. Міцкевича, 1.

-всі документи подано учасниками на фірмових бланках, на яких вказано номер вихідного документа в одній стрічці та дату його оформлення (в лапках) в другій стрічці;

-при заповненні запропонованої замовником форми цінової пропозиції (Додаток 1 до тендерної документації Закупівлі-1, Закупівлі-2 та Закупівлі-3) учасники надали їх абсолютно ідентично оформленими: однакове вирівнювання тексту; однакове виділення жирним шрифтом. Крім того, перед таблицею Учасники розмістили наступну інформацію «№ у ЦБД ідентифікатор закупівлі та ID у ЦБД», яка не передбачена формою тендерної документації»;

- для підтвердження кваліфікаційних критеріїв учасників обидва учасники надали довідки форми 1 та форми 2, які ідентично оформлені: мають абсолютно однакові найменування, шрифт та вирівнювання тексту в довідках однакові та обидва учасники подали вказану інформацію, оформивши її додатково однією довідкою у однаковому стилі, однаковим шрифтом;

-ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» подали у своїх пропозиціях у Закупівлі-1, Закупівлі-2 та Закупівлі-3 абсолютно однакові за змістом довідки про те, що вони складають фінансову звітність за скороченою формою (Ф.1м,М);

- учасники подали у Закупівлі-1, Закупівлі-2 та Закупівлі-3 довідки у підтвердження відсутності підстав, визначених у частинах 1 та 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оформивши їх в однаковому стилі;

-учасники надали однаково заповнені додатки 4, а саме: зверху вказано «технічне завдання» на закупівлю код ЕЗС 03410000-7 Деревина (шпали та бруси дерев`яні), що співпадає з додатком Замовника. А у наступній стрічці додатково зазначили «№ у ЦБД ідентифікатор закупівлі та ID у ЦБД», така ж інформація міститься на останній сторінці технічного завдання;

-учасники надали забезпечення тендерних пропозицій на Закупівлю-1, Закупівлю-2 та Закупівлю-З у вигляді електронних банківських гарантій, які видані ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» - 08.08.2017. При цьому, учасники уклали договори з банком про надання банківської гарантії однією датою - 07.08.2017.

На думку відповідача, сукупність обставин щодо двох суб`єктів господарювання підтверджує, що «ПМС» і «ОПАЛ» узгоджували свою поведінку під час проведення Закупівель1-3 задля перемоги одного з них - ТОВ підприємства «ПМС».

Окрім того, між учасниками існували сталі господарські відносини.

Відповідно до інформації Жовківського відділення Личаківської ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області від 03.04.2018 № 192/10/13-23-08-00, Городоцької об`єднаної ДПІ ГУ ДФС у Львівській області від 12.04.2018 №5/13-33-08-00- 10, АТ КБ «Приватбанк» від 23.01.2019 № Е.30.0 0.0/4-11959БТ, ПАТ «Кредобанк» від 08.01.2019 № 52-110бт/19 у 2017 року між учасниками на виконання договорів проведено розрахунки на загальну суму 1 292 314, 64 грн.

З огляду на наведені обставини, судова колегія вважає, що учасники були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, розподілу прибутку між ними, що в сукупності з іншими доказами, не спростованими скаржниками, підтверджує обмін інформацією, координацію поведінки, а також наявність домовленості щодо участі у процедурі закупівлі. Вищевказані дії позивача та третьої особи не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгоджену поведінку даних учасників при підготовці до участі та участі у торгах, та обмін між ними інформацією, про фактичну підтримку один одного з метою прийняття участі у процедурах закупівлі, що в сукупності з іншими доказами підтверджують координацію поведінки, а отже вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Частиною третьою статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Згідно із ст.5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

У відповідності до ч.1 ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Згідно статті 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 30 вищевказаного Закону визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення, зокрема, про визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів, тощо.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 вказаного Закону торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 вказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 1 ст.48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Згідно статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» справи зі спорів, пов`язаних з оскарженням рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України, підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду в двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

За приписами ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що підстави на яких ґрунтуються позовні вимоги не містять визначених ч. 1 ст. 59 Закону обставин для зміни, скасування чи визнання недійсними рішення ЛОТВ АМК України з огляду на таке.

Суд зазначає, що у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону №2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією і підстави для відступу від неї відсутні. Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України (аналогічну правову позицію викладено, зокрема у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.12.2020 у справі №910/2025/20)

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Так, оскаржуваним рішення на підставі зробленого у рішенні аналізу дій учасників торгів (позивача та третьої особи) встановлено, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники торгів були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у торгах певному суб`єкту господарювання, а саме ТОВ підприємсту «ПМС», а другий учасник ПП "ОПАЛ" брав участь в торгах у якості технічного учасника.

Таким чином, узгодження позивача та третьої особи своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагання між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку із наявністю лише справжньої конкуренції.

Дії ТОВ підприємства «ПМС» і ПП "ОПАЛ" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурах конкурсних торгів, проведених філією «Центр управління промисловістю» ПАТ «Укрзалізниця» містять порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Колегія суддів також зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

При цьому суд також зазначає, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції не може бути ототожнена із змагальністю, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення відповідачем наведено в оскаржуваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню і оцінці, та є достатніми для висновків відповідача, викладених у рішенні.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справах від 15.12.2020 справа №918/390/20, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19.

Щодо доводів, наведених ПП «ОПАЛ» в апеляційній скарзі, судова колегія зазначає наступне.

Частиною першої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначено, що рішення органів Антимонопольного комітету України надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Відповідно до ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Згідно з ч.1 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відділенням надано ПП «ОПАЛ» до виконання рішення №53 в інший спосіб - рішення №63/53-р/к оприлюдено 02.09.20219 на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (http://www.amc/gov/ua/amku/control/lviv/uk/publish/article/87255), в зв`язку із чим строк оскарження рішення №63/53-р/к закінчився 04.11.2019, позовна заява ПП «ОПАЛ» датована 29.11.2019, тобто подана поза межами двохмісячного строку на оскарження рішення антимонопольного комітету №63/53-р/к.

Закінчення присічного двохмісячного строку на оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України, визначеного ч.1 ст.60 Закону виключає можливість перевірки доводів ПП «ОПАЛ» щодо законності та обгрунтованості рішення №63/53-р/к.

Суд також бере до уваги позицію ЄСПЛ, зазначену у п.58. рішення ЄСПЛ у справі «Серявін та інші проти України», де зазначено, що суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України).

Згідно зі ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст. 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 79 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008р.).

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 ГПК України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Щодо посилання скаржником ТОВ підприєхмство "ПМС" на те, що судом не досліджено обставини, що останній не був повідомлений належним чином через поштове відправлення про початок розгляду справи про захист економічної конкуренції та прийняті рішення, судова колегія зазначає, що Антимонопольний комітет 10.07.2019 року розмістив на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (http://www.amc.gov.ua) інформацію щодо попередніх висновків у справі № 1-01-26/2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням дати, часу і місця її розгляду, що відповідає вимогам п.26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист еконоічної конкуренції, затв. Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстр у Мінюсті України 06.05.1994 за №90/299, також відповідачем надсилались на адресу скаржника повідомлення про прийняті відносно останнього рішення антимонопольним комітетом (том І а.с.86-105), отже відповідачем сумлінно виконувався обов`язок щодо надсилання відповідних документів скаржнику.

Відповідно до частини 5 статті 236 ГПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи наведене суд дійшов висновку, що подання тендерних пропозицій з однакових ІР-адрес, синхронні дії у часі позивача та третьої особи, зазначення однакових контактних даних, подання документації однією відповідальною особою свідчить про відсутність конкуренції між ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ», зазначені дії спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах та наявність попередніх узгоджених дій, що в сукупності вказує на погоджену поведінку даних учасників торгів, спрямовану на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, яка призвела до зміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції, оскільки у процесі підготовки та участі у торгах скаржники діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції.

За таких обставин узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновків про те, що адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення в оскаржуваному рішенні правомірно встановила у діях ТОВ підприємство «ПМС» та ПП «ОПАЛ» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а відтак, позовні вимоги ТОВ підприємства «ПМС» є безпідставними та необґрунтованими, в їх задоволенні слід відмовити.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права, підстав для задоволення вимог апеляційних скарг та скасування оскаржуваного рішення не вбачає.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покладається на скаржників.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282-284 ГПК України

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ :

1.Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "ПМС" б/н від 04.01.2021 та Приватного підприємства "ОПАЛ", м. Новояворівськ, Львівської області б/н від 14.01.2021залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Львівської області у справі №914/1927/19 від 24.11.2020 залишити без змін.

Судовий збір за розгляд апеляційних скарг залишити за скаржниками.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 29.03.2020

Головуючий суддя Галушко Н.А.

суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.