ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2021 року м. ОдесаСправа № 915/1889/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Іванов І.В.

за участю представників учасників справи:
від Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївмолпром, м. Миколаїв Цюпа В.П. за ордером від 22.03.2021 року серія ВЕ № 1030141;

від Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв член комісії з припинення Войтенкова І.О. на підставі витягу з ЄДРЮОФОПГФ.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.11.2020 року, м. Миколаїв, суддя Смородінова О.Г., повний текст рішення складено та підписано 20.11.2020 року

у справі № 915/1889/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївмолпром, м. Миколаїв

до відповідача Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв
про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 7-ріш від 20.06.2019 року по справі № 1-26.115/61-2017,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

У серпні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю Миколаївмолпром, м.Миколаїв звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв, в якій просило суд визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» № 7-ріш від 20.06.2019 року по справі № 1-26.115/61-2017, а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при ухваленні рішення адміністративна колегія Антимонопольного комітету України неповно з`ясувала обставини, які мають значення для справи, та не довела обставини, які мають значення для справи і які визнала встановленими, а тому рішення Антимонопольного комітету України є безпідставним, незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 04.12.2019 року, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.02.2020 року у справі № 915/1889/19, відмовлено у задоволенні позову.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.06.2020 року рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.12.2019 року та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.02.2020 року у справі № 915/1889/19 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Миколаївської області.

Скасовуючи рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.12.2019 року та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.02.2020 року у справі № 915/1889/19 Верховний Суд зазначив: «У судових рішеннях суди першої та апеляційної інстанції зазначили, що територіальним відділенням АМК встановлено, що за результатами ініційованого Управлінням перед ДП "Тернопільстандартмктрологія" та ПрАТ "Тернопільський молокозавод "Молокія" лабораторного дослідження на предмет відповідності масла солодковершкового «Селянське», 72,5% жиру, 10 кг, виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром» (м. Миколаїв. вул. Комсомольська, 101), партія якого з датою виробництва 02.07.2017 року, вагою 600 кілограмів, за ціною 97 грн. за 1 кілограм, 04.07.2017 року була поставлена на продовольчий склад військової частини та в подальшому використовувалася ТОВ «Військторг» для харчування особового складу військової частини, вимогам зазначеного на етикетці ДСТУ 4399:2005, встановлено, що випробування (протоколи додаються) двох відібраних (в їдальні безпосередньо перед видачею для споживання військовослужбовцями та на зберіганні в приміщенні продовольчого складу) зразків масла солодковершкового показало, що в його основі відсутні молочні жири, натомість наявні жири виключно рослинного походження, що не відповідає вимогам заявленого на етикетці ДСТУ.

Поряд з тим поза розглядом та оцінкою судів попередніх інстанцій залишилися обставини та докази, пов`язані з підтвердженням невідповідності масла солодковершкового "Селянське", 72,5% жиру, вимогам ДСТУ 4399:2005 та доказів на спростування таких обставин, про що як при зверненні з позовною заявою, так і з апеляційною та касаційною скаргами наголошувало Товариство. За таких обставин Суд погоджується з доводами Товариства про неврахування судами попередніх інстанцій висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 27.01.2019 у справі № 910/7054/18 та від 12.02.2019 у справі № 911/1694/18.

Суди попередніх інстанцій, зазначаючи, що випробування двох відібраних зразків масла солодковершкового, відповідно до протоколів випробування № 1 та № 2, показало, що в його основі відсутні молочні жири, натомість наявні жири рослинного дослідження, що не відповідає вимогам заявленого на етикетці ДСТУ, не дослідили на підставі ретельної оцінки усіх поданих сторонами доказів, до якої лабораторії були передані зразки масла солодковершкового "Селянське", 72,5 % жиру для проведення випробувань; чи має відповідна лабораторія атестацію на проведення таких випробувань; чи наявні у особи, яка проводила випробування необхідний рівень знань та повноваження; які саме висновки викладені у протоколах випробування № 1 та № 2. Разом з тим для всебічного з`ясування обставин, на які посилались сторони як на підставу своїх вимог і заперечень, судам слід було надати і оцінку наданих Товариством доказів на підтвердження відповідності масла солодковершкове «Селянське», 72,5 % жиру, дата виготовлення 02.07.2017 року, вимогам ДСТУ».

За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду Миколаївської області від 11.11.2020 року у справі № 915/1889/19 (суддя Смородінова О.Г.) позов задоволено в повному обсязі; визнано недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» № 7-ріш від 20.06.2019 року по справі №1-26.115/61-2017; стягнуто з Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївмолпром», м.Миколаїв 1 921,00 грн. судового збору за подання позову, 2 881,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги та 3 842,00 грн. судового збору за подання касаційної скарги.

Рішення суду мотивоване тим, що з копій протоколів випробувань, результати яких покладені в основу оскаржуваного рішення, вбачається, що за наслідками виконаних досліджень, був зроблений висновок, що в основі досліджуваного продукту (масла) знаходяться рослинні жири. При цьому в обох протоколах є застереження про те, що для повноти досліджень та підтвердження присутності рослинних жирів необхідно провести встановлення жирнокислотного складу жирової фази продукту та кількісне визначення фітостеринів, а також необхідно провести хроматографічне визначення жирнокислотного складу жирової фази, а також кількісне визначення фітостеринів. Отже, за висновком суду, вказані протоколи, без здійснення додаткових досліджень, на необхідності проведення яких зроблені відповідні зауваження у самих протоколах, не можуть вважатись достовірними та достатніми доказами, які беззаперечно свідчать про невідповідність масла солодковершкового «Селянське» 72,5% жиру вимогам ДСТУ 4399:2005.

При цьому суд першої інстанції зауважив, що приписами ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», серед інших, адміністративній колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України надані повноваження призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку. Проте, в матеріалах справи відсутні відомості щодо призначення відповідачем та проведення відповідної експертизи для перевірки висновків, зазначених у протоколах випробувань № 1 та № 2 від 05.09.2017 року та отримання відомостей, що підтверджують або спростовують вказані висновки, а також про вжиття відділенням будь-яких інших дій в межах своїх повноважень та компетенції для отримання у повному обсязі відомостей про склад спірного продукту (масла вершкового) та для з`ясування усіх обставин, які мають значення для справи.

З урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов висновку, що в матеріалах справи немає доказів, які б свідчили про достовірний склад продукту масло солодковершкове 72,5 % датою виготовлення 02.07.2017 року виробництва позивача, а також про вжиття необхідних дій відповідачем по з`ясуванню цього питання, а тому задовольнив позовні вимоги.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв з рішенням суду першої інстанції не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило суд рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.11.2020 року у справі № 915/1889/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївмолпром, м. Миколаїв відмовити в повному обсязі, а також стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївмолпром, м. Миколаїв на користь Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи. Зокрема, скаржник зазначає, що єдиним аргументом Господарського суду Миколаївської області, яким він обґрунтував свої висновки щодо визнання недійсним оспорюваного рішення є те, що в обох протоколах випробувань є застереження про те, що для повноти досліджень та підтвердження присутності рослинних жирів необхідно провести хроматографічне визначення жирнокислотного складу жирової фази продукту, а також кількісне визначення фітостеринів. Отже, суд зазначив, що протоколи випробувань, без здійснення додаткових досліджень, не можуть вважатись достовірними та достатніми доказами, які беззаперечно свідчать про невідповідність масла солодковершкового «Селянське» 72,5 % жиру, вимогам ДСТУ 4399:2005. Разом з тим, за твердженням скаржника, у справі № 1-26.115/61-2017, за результатами розгляду якої прийнято спірне рішення, відділенням було визнано наявність акту недобросовісної конкуренції з боку позивача, вчинення якого саме і необхідно було довести органу Антимонопольного комітету України.
Дії позивача кваліфіковано за ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб`єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих відомостей на етикетці продукції щодо назви продукту, його споживчих властивостей та стандарту, якому відповідає продукт, а саме, що продукт є маслом і відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005.

Отже, як зауважує скаржник, для визнання акту недобросовісної конкуренції та кваліфікації таких дій як порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене вищевказаною нормою матеріального права (ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), орган АМКУ повинен довести факт поширення суб`єктом господарювання інформації, що вводить в оману (у даній справі - неправдивих відомостей щодо назви продукту, його споживчих властивостей та стандарту, якому відповідає продукт), при цьому, орган АМКУ не повинен доводити (встановлювати) кількісне значення усіх компонентів, що входять до складу продукту.

Також скаржник зауважив, що підстави для скасування чи визнання недійсним рішення органу АМКУ чітко наведені у ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Виходячи із предмету спору, принципів змагальності та рівності сторін, у даній справі суд повинен був встановити, а позивач зобов`язаний належними та допустимими доказами довести наявність передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для скасування рішення, на які він посилається, а саме: довести обставини, що мають значення для справи, які за його твердженням, відділення неповно з`ясувало; довести обставини, що мають значення для справи і які визнано встановленими, однак на думку позивача, відділенням не доведено в ході розгляду справи; зазначити, які саме висновки відділення, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, та довести таку невідповідність відповідними доказами; навести, які конкретно норми матеріального чи процесуального права були порушені відділенням при прийнятті спірного рішення і довести, в чому полягало таке порушення. Проте, на думку відділення, цього зроблено позивачем не було, а докази, які за його твердженням та позицією суду першої інстанції, є противагою доказам антиконкурентної справи не містять даних, на підставі яких можливо встановити наявність обставин, що обґрунтовують позовні вимоги позивача, вони не є доказами підтвердження відповідності його продукту вимогам ДСТУ. А головне, що всі ці докази, окрім Сертифікату, носять виключно суб`єктивний характер. оскільки виготовлені самим позивачем. Надані позивачем докази не є документами, які містять висновки компетентної установи, крім того, вони не включають у собі відомості, наведені, зокрема, у протоколах випробувань № 1 та № 2. Отже, такі докази не спростовують обставин, встановлених в антимонопольній справі та підтверджених відповідними доказами, отриманими із різних джерел.

Також скаржник зауважив, що виробництво масла в Україні регламентується державним стандартом ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове. Технічні умови», який введено в дію 01.07.2006 року. У ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове. Технічні умови» (далі - ДСТУ) наводяться терміни та визначення понять видів масла, а також його класифікація. Згідно п.3.1.1 ДСТУ масло (з коров`ячого молока) харчовий жировий продукт, що його виробляють тільки з коров`ячого молока та (або) продуктів його перероблення, з рівномірно розподіленою в жировому середовищі вологою і сухими знежиреними речовинами. Відповідно до п. 5.1. ДСТУ масло повинно відповідати вимогам цього стандарту. Пунктом 5.3.3 ДСТУ заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров`ячого молока. Таким чином, продукт, який продається в Україні під назвою «масло» з позначкою ДСТУ 4399:2005, повинен містити тільки молочний жир і жодних рослинних домішок.

Згідно з ч. 3 ст. 5 Закону України «Про молоко та молочні продукти» не допускається використання назв молочних продуктів у власних назвах продуктів та торговельних марках, якщо ці продукти виробляються з використанням сировини немолочного походження. Статтею 6 цього Закону заборонено використовувати у виробництві традиційних молочних продуктів жири та білки немолочного походження, а також будь-які стабілізатори і консерванти.

Проте, за результатами проведених лабораторією ПрАТ "Тернопільський молокозавод "Молокія" випробувань зроблено висновки, що у відібраних зразках масла солодковершкового відсутні молочні жири, натомість наявні рослинні жири (згідно ДСТУ абсолютно не допускається їх наявність у маслі), про що 05.09.2017 року складені протоколи випробувань № 1 і № 2. Отже, масло солодковершкове «Селянське», 72,5 % жиру, дата виготовлення 02.07.2017 року, маса 10 кг, виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром», не є «маслом» у розумінні законодавства та нормативної документації України. Тобто, інформація «МАСЛО», «ДСТУ 4399:2005», поширена на етикетці позивача, є неправдивою.

Щодо вищезазначених протоколів випробувань скаржник зазначив, що у п. 9.8. розділу 9 ДСТУ 4399:2005 «Методи контролювання» визначено, що вміст будь - яких жирів, окрім молочного, контролюють згідно ДСТУ ISO 6799 або Методикою № 081/12-0086-03 («Методика виконання вимірювань масової долі немолочних жирів в маслі з комбінованою жировою фазою», затверджена Технологічним інститутом молока та м`яса УААН 12.05.2003 (свідоцтво про метрологічну атестацію № 081/12-0086-03 від 05.05.2003).

Як свідчить зміст протоколів випробувань № 1 і № 2, дослідження проводилось за Методикою № 081/12-0086-03.

Розділом 1 вказаного нормативного документу визначено, що цей документ встановлює методику виконання вимірювань масової долі немолочних жирів в маслах з комбінованою жировою фазою, засновану на визначенні чисел Рейхерта-Мейссля. Маслом з комбінованою жировою фазою є продукт, що виробляється із суміші молочного та немолочного жирів і рослинних масел та/або їх композицій і молочної плазми. Діапазони зміни числа Рейхерта-Мейссля: для жирів рослинного походження - від 0,8 до 7,1; для молочного жиру - від 25,4 до 30,7.

При цьому, за результатами досліджень в обох протоколах було зафіксовано невідповідність встановленого значення числа Рейхерта-Мейссля вимогам нормативних документів (у протоколі № 1 5,4, у протоколі № 2 1,1).

Таким чином, як зауважує скаржник, в обох зразках продукту за результатами дослідження було встановлено дуже низьке значення числа Рейхерта-Мейссля, тому і зроблено висновок, що в основі продукту містяться рослинні жири. Вказане підтвердив і суд першої інстанції, проте зауважив, що в протоколах випробувань не зазначено їх склад та кількість. Натомість, відділення наголошує, що продукт під назвою «МАСЛО», апріорі не може містити жодних рослинних жирів (а тому, не має значення їх склад та кількість) та мати низьке значення числа Рейхерта-Мейссля.

Використання при виробництві масла солодковершкового селянського рослинних жирів створює інший продукт, ніж масло солодковершкове, який може бути віднесений до спреду, виробництво якого регламентується державним стандартом ДСТУ 4445:2005 «Спреди та суміші жирові» (далі - ДСТУ 4445:2005). Цей стандарт поширюється на спреди та суміші жирові, які виробляють з коров`ячого молока та (або) продуктів його переробляння, рослинних жирів та (або) олій чи жирових композицій з них з додаванням або без додавання харчових добавок, наповнювачів та вітамінів (п. 1.1 ДСТУ 4445:2005). Стандарт не поширюється на масло вершкове, маргарини та продукти жирові з вмістом загального жиру меншим ніж 50 % (п. 1.2. ДСТУ 4445:2005). Відповідно до п. 4.3 цього ДСТУ щоб унеможливити фальсифікацію вершкового масла, заборонено у назві спредів та жирових сумішей вживати безпосередньо слово «масло» або це слово в словосполуках.

Таким чином, відділення вважає, що наведені у протоколах випробувань відомості є достатніми для висновку, що продукт, який досліджувався, містить рослинні жири, відповідно не може називатись «маслом» у розумінні ДСТУ 4399:2005. Тому, розміщена позивачем на етикетці продукту інформація про його склад, а саме, що продукт складається із вершків з коров`ячого молока, не відповідає фактичному складу продукції, а тому такий продукт не міг називатися маслом. Виходячи з цього, висновки відділення про те, що позивач, повідомляючи на етикетці продукції масло солодковершкове «Селянське», 72,5 % жиру, дата виготовлення 02.07.2017 року, маса 10 кг, виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром», такі позначення як «масло солодковершкове» та «ДСТУ 4399:2005» (згідно з яким абсолютно не допускається наявність у маслі солодковершковому немолочних жирів, проте, які фактично містяться у складі вказаного продукту (і у даному випадку не має значення їх кількісне значення), таким чином поширило неправдиві відомості щодо назви та складу продукту, а саме, що вказаний продукт є маслом і відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005, що могло вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів саме цього суб`єкта господарювання, та ввести їх в оману, відповідають встановленим обставинам справи, підтвердженими достатніми доказами.

Така поведінка позивача на ринку є нечесною, як по відношенню до його конкурентів, так і до споживачів масла. Оскільки така інформація могла вплинути на наміри споживачів щодо придбання товару саме цього суб`єкта господарювання та ввести їх в оману, то це могло поставити його у більш вигідне становище у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання, які діють на відповідному ринку і дотримуються вимог законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Внаслідок такої недобросовісної поведінки позивач забезпечив собі можливість отримати неправомірні переваги у конкуренції не завдяки власним досягненням (зокрема, виробленню продукту із коров`ячого молока, що передбачено ДСТУ), що є однією із ознак економічної конкуренції, а шляхом поширення неправдивих відомостей щодо споживчих властивостей товару. Такі дії згідно ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» кваліфікуються як порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Окрім вказаного, скаржник також зауважив, що надані позивачем докази в противагу висновків відділення не можуть бути належними доказами у справі, оскільки не є документами, які містять офіційні висновки компетентної установи, крім того, вони не включають відомості, які спростовують обставини, наведені, зокрема, у протоколах випробувань № 1 та № 2.

Також скаржник звертає увагу на те, що позивач, за його власним твердженням, має власну лабораторію, яка має відповідний сертифікат та уповноважена на проведення досліджень щодо відповідності продукції вимогам ДСТУ, тобто позивач за твердженням скаржника, мав реальну можливість провести власне лабораторне випробування продукції та представити його як відділенню у ході розгляду справи, так і суду, відповідний висновок (наприклад, протокол випробування) як доказ на підтвердження масла солодковершкового «Селянське», 72,5% жиру, дата виготовлення 02.07.2017 року, вимогам ДСТУ, втім, такого зроблено позивачем не було.

Підсумовуючи наведене вище, скаржник вважає, що Господарський суд Миколаївської області, в порушення вимог ст. 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, не розглянув в судовому процесі всебічно, глибоко, повно та об`єктивно всі обставини справи та докази у сукупності, не здійснив їх юридичну оцінку, неправильно застосував законодавство, що регулює спірні правовідносини (не застосував закон, який підлягає застосуванню у даній справі), що і призвело до прийняття необґрунтованого рішення про задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївмолпром, м. Миколаїв.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв на рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.11.2020 року у справі № 915/1889/19, справу призначено до судового розгляду на 01.03.2021 року.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 року, в зв`язку з перебуванням головуючого судді у справі Діброви Г.І. з 01.03.2021 року по 05.03.2021 року, відповідно до наказу в.о. голови суду Разюк Г.П. від 10.02.2021 року, у відпустці, та перебуванням суддів зі складу колегії суддів, які не є суддею-доповідачем, Принцевської Н.М. та Ярош А.І. з 01.03.2021 року по 05.03.2021 року, відповідно до наказу голови суду Богацької Н.С. від 02.02.2021 року № 31-к, на навчанні в Національній школі суддів України, повідомлено учасників справи про неможливість проведення судового засідання 01.03.2021 року, вирішено розглянути апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв на рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.11.2020 року у справі №915/1889/19 у розумний строк та призначено розгляд справи № 915/1889/19 на 22.03.2021 року.

17.02.2021 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суд від Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївмолпром, м. Миколаїв надійшов відзив на апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв, в якому позивач просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.11.2020 року у справі № 915/1889/19 залишити без змін. Судовою колегією відзив було долучено до матеріалів справи.

У відзиві позивач зазначає, що дослідження відібраних зразків масла солодковершкового було проведено ПрАТ «Тернопільський молокозавод». Його лабораторія атестована на проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного контролю. Однак доказів проведення випробування саме лабораторією ПрАТ «Тернопільський молокозавод» не надано до суду під час розгляду справи, таких доказів не міститься і у справі № 2-26.115/61-2017, порушеною відповідачем, в якій він збирав докази та на підставі якої приймав оскаржуване рішення № 7-ріш.

Так, позивач зауважує, що відсутній документ про передачу відібраних зразків від військової частини до лабораторії ПрАТ «Тернопільський молокозавод» і документ, що підтверджує передачу протоколів випробування № l та № 2 від ПрАТ «Тернопільський молокозавод» до військової частини, чи уповноваженої особи; протоколи випробування № 1 та №2 від 05.09.2017 року не містять інформації, що дослідження проведено саме лабораторією ПрАТ «Тернопільський молокозавод»; в протоколах випробування № 1 та №2 від 05.09.2017 року не міститься інформації, хто проводив дослідження, хто склав протоколи випробувань, чи мають особи, які склали протоколи № 1 та № 2, необхідний рівень освіти та повноваження на проведення експертних досліджень.

Позивач зауважує, що Верховний Суд, переглядаючи справу та направляючи її на новий розгляд у постанові від 02.06.2020 року, звернув увагу саме на вищезазначені обставини, вказавши що судами це не було досліджено. Відповідно при новому розгляді відповідач повинен був би надати документальне підтвердження передачі зразків для дослідження до ПрАТ «Тернопільський молокозавод», наявність відповідних повноважень та освітнього рівня підготовки особи, що проводила дослідження. Однак таких доказів відповідач до суду так і не надав.

Щодо змісту протоколів позивач зауважив, що в протоколах № 1 та № 2 висловлено лише припущення про можливе порушення, однак чіткий остаточний висновок, який би беззаперечно вказував на наявність порушення, в протоколах відсутній. В протоколі № 1 чітко зазначено «можна зробити висновок». Застосування категорії «можна зробити висновок» чітко вказує на те, що висновок базується на припущенні. А припущення - це ніщо інше, як судження, для якого не було знайдено доказу. Припущення не може вважатися аргументом при доведенні факту порушення, оскільки потребує доведення. Позивач звертає увагу суду, що і сама ж особа, (яку не встановлено, її освітній рівень та повноваження також не встановлені) яка складала висновок, вказує на необхідність проведення інших додаткових досліджень з метою здійснення повноти дослідження та підтвердження наявності рослинних жирів. Зазначених досліджень проведено не було. Оскільки відсутній основний доказ, а саме доказ наявності рослинних жирів у маслі солодковершковому, та враховуючи, що відповідно до ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями, то відповідно саме відповідачем необхідно було здійснити збір доказів та провести повторне дослідження, про яке зазначено в протоколах випробування № 1 та № 2.

З зазначеного, на думку позивача, випливає, що протоколи випробування № 1 та № 2 від 05.09.2019 року не є та й не можуть бути доказом невідповідності продукції. Відповідно не можуть бути належними та допустимими доказами вини позивача у інкримінованому йому правопорушенні.

Позивач також зауважує, що лабораторія ПрАТ «Тернопільський молокозавод» не має повноважень на проведення випробувань, оскільки неатестована для здійснення такого роду випробувань. Наявність в матеріалах справи № 1-26.115/61-2017 Свідоцтва про атестацію № РХ-1503/15, на яке у відзивах посилається відповідач АМК, згідно якого фізико-хімічна та мікробіологічна лабораторія ПрАТ «Тернопільський молокозавод» відповідає критеріям атестації і атестована на право проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду, не свідчить, що саме нею проведено випробування, оскільки в протоколах випробування відсутні дані про передачу відібраних зразків ПрАТ «Тернопільський молокозавод», та будь-які інші, які дають можливість ідентифікувати, що саме лабораторією ПрАТ «Тернопільський молокозавод» проведено випробування 05.09.2017 року та складено протокол випробування № 1 та № 2 від 05.09.2017 року.

Крім того, якщо взяти до уваги Свідоцтво про атестацію № РХ-1503/15 лабораторії ПрАТ «Тернопільський молокозавод» та додаток до свідоцтва, в якому визначено галузь атестації, то необхідно зазначити, що фізико-хімічна та мікробіологічна лабораторія ПрАТ «Тернопільський молокозавод» не має повноважень на проведення випробувань по визначенню наявності немолочного жиру, оскільки лабораторія має право на визначення лише масової частки жиру в маслі вершковому, а на визначення немолочного жиру у маслі вершковому лабораторія не атестована.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на той факт, що на належні лабораторні дослідження не було коштів та з урахуванням цього факту було вирішено провести дослідження на безоплатній основі, жодним чином не доводять факту порушення, оскільки, якщо законом передбачена певна процедура зібрання, отримання та оформлення доказів у справі, то відповідно така процедура повинна бути дотримана в повній мірі. Подальше не- здійснення відповідачем дослідження якості продукту та нездійснення збирання належних доказів з дотриманням відповідних процедур не повинно надавати вигоду державному органу від невиконання своїх обов`язків. Зазначена бездіяльність відповідача свідчить про порушення відповідачем принципу належного урядування.

За твердженням позивача, введенням в оману суду є твердження відповідача, що відбір зразків здійснювався фахівцями ПрАТ «Тернопільський молокозавод» під контролем ДП «Тернопільстандартметрологія», оскільки, якщо уважно розглянути акт відбору зразків, то в ньому немає жодного посилання та той факт, що під час відбору зразків були присутні представники ПрАТ «Тернопільський молокозавод».

Також позивач вважає безпідставним посилання відповідача в апеляційній скарзі на Методику виконання вимірювання немолочних жирів та лист ДП «Миколаївський цент захисту прав споживачів» № 64-02/2-292/80-1071 від 29.10.2018 року, оскільки зазначені документи жодним чином не підтверджують наявність факту порушення законодавства з боку ТОВ «Миколаївмолпром», а лише роз`яснюють, що таке число Рейхерта-Мейссля.

З урахуванням викладеного, на переконання позивача, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі доказів докази його вини та правомірності прийнятого відповідачем рішення «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» № 7-ріш від 20.06.2019 року по справі № 1-26.115/61-2017.

22.03.2021 року перед судовим засіданням через канцелярію до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївмолпром, м. Миколаїв надійшли письмові пояснення у справі, в яких позивач звернув увагу колегії суддів на непоодинокі випадки підробки як продукції позивача, так і декларацій готовності продукції позивача, з приводу чого останній звертався до правоохоронних органів. На підтвердження вказаних обставин позивачем разом із клопотанням було надано низку доказів.

В судовому засіданні представники учасників справи підтримали свої доводи та вимоги щодо апеляційної скарги з мотивів, що викладені письмово. Представник позивача додатково наголошував на підробці його продукції та зауважував, що невідомо, чий саме товар був предметом лабораторних досліджень у даній справі. Представник відповідача усно заперечувала проти долучення до матеріалів справи письмових пояснень від 22.03.2021 року.

Судовою колегією було долучено письмові пояснення до матеріалів справи, проте докази додані до клопотання судовою колегією не приймаються, з огляду на таке.

Згідно з ч. 2 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу; у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів (ч. 4, 5 вказаної статті).

Отже, за змістом вказаних норм всі докази, які підтверджують заявлені вимоги, мають бути подані позивачем одночасно з позовною заявою, а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена позивачем до суду та належним чином обґрунтована.

Відповідно до ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Системний аналіз ст. 80, 269 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на позивача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи.

Проте, докази, які він просить долучити позивач, частково виникли вже після ухвалення рішення місцевим судом, тобто докази, яких взагалі не існувало на момент розгляду спору по суті судом першої інстанції.

Така обставина (відсутність доказів як таких на момент розгляду спору судом першої інстанції) взагалі виключає можливість прийняття апеляційної господарським судом додаткових доказів у порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України незалежно від причин їх неподання. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд в постанові від 21.01.2021 року у справі № 908/3359/19.

Крім того, судова колегія зауважує, що представник позивача в судовому засіданні підтвердив, що долучені до його пояснень докази надані на підтвердження обставин підробки його продукції, зауважуючи при цьому, що вказані обставини не були покладені ним у підстави позову, при цьому, відповідно до ч. 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції, а тому і підстави для долучення доказів на підтвердження таких обставин відсутні.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв потребує задоволення, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.11.2020 року у справі № 915/1889/19 потребує скасування з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Господарським судом Миколаївської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

До Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 08.09.2017 року звернулось 6 управління Головного управління військової контррозвідки Департаменту контррозвідки Служби безпеки України та повідомило, що Управлінням отримано інформацію щодо постачання Товариством з обмеженою відповідальністю «Військторг» продуктів харчування сумнівної якості, зокрема, масла солодковершкового. За результатами ініційованого Управлінням перед ДП «Тернопільстандартметрологія» та ПрАТ «Тернопільський молокозавод «Молокія» лабораторного дослідження на предмет відповідності масла солодковершкового «Селянське», 72,5 % жиру виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром» (м.Миколаїв. вул. Комсомольська, 101), партія якого з датою виробництва 02.07.2017 року була поставлена на продовольчий склад військової частини та в подальшому використовувалася для харчування особового складу, вимогам зазначеного на етикетці ДСТУ 4399:2005, було встановлено, що випробування двох відібраних (в їдальні - безпосередньо перед видачею для споживання військовослужбовцями та на зберіганні - в приміщенні продовольчого складу) зразків масла солодковершкового показало, що в його основі відсутні молочні жири, натомість наявні жири виключно рослинного походження, що не відповідає вимогам заявленого на етикетці ДСТУ.

Головою Антимонопольного комітету України надано доручення територіальному відділенню АМК від 26.09.2017 року № 13-01/310 розглянути звернення Управління щодо порушення Товариством законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та за наявності підстав прийняти відповідні рішення.

06.10.2017 року Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України направлено на адресу позивача вимогу № 1-292/80-1373 про надання інформації, в якій відповідач вимагав надати територіальному відділенню інформацію та належним чином засвідчені копії документів, зокрема:

- підтверджуючі документи щодо складу продукту масло солодковершкове «Селянське», 72,5 % жиру, 10 кг., дата виготовлення 02.07.2017 року, виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром», ДСТУ 4399:2005 (ДСТУ, ТУ, рецептура, витяг з технічного процесу тощо);

- оригінал етикетки продукту масло солодковершкове «Селянське», 72,5 % жиру, 10 кг., дата виготовлення 02.07.2017 року, виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром», ДСТУ 4399:2005, яка міститься на упаковці вказаного продукту з вказівкою розробника макету етикетки;

- чи постачався ПрАТ «Миколаївмолпром» продукт масло солодковершкове «Селянське», 72,5 % жиру, 10 кг., дата виготовлення 02.07.2017 року, ДСТУ 4399:2005 до ТОВ «Військторг» (м. Київ) та військової частини НОМЕР_1 (м. Тернопіль).

17.10.2017 року у відповідь на вимогу ПрАТ «Миколаївмолпром» направлено на адресу відповідача лист № 90, в якому ПрАТ «Миколаївмолпром» повідомило інформацію з наданням підтверджуючих доказів, зокрема: направило оригінал етикетки, інформацію про виробника етикетки, інформацію щодо обсягів виробництва і реалізації масла солодковершкового «Селянське», 72,5 % жиру, 10 кг., дата виготовлення 02.07.2017 року, ДСТУ 4399:2005 (в натуральному (кг) та вартісному вимірах), копія етикетки якого додана до вимоги.

19.10.2017 року розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 61-р, за власною ініціативою розпочато розгляд справи № 1-26.115/61-2017 за ознаками вчинення ПрАТ «Миколаївмолпром» порушення, передбаченого ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману шляхом повідомлення суб`єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

18.05.2018 року ПрАТ «Миколаївмолпром» листом № 90 просило ТзОВ «Військторг» повідомити про можливість здійснення комісійного відбору проб такої продукції (із зазначенням орієнтовної дати та місця можливого проведення відбору проб), із обов`язковим залученням Торгово-промислової палати України (його регіонального відділення) для подальшого направлення відібраних проб на лабораторне випробування, з метою встановлення частки молочного жиру у продукції, у незалежній лабораторії, акредитованій у системі Укрсепро.

24.05.2018 року ТзОВ «Військторг» повідомило ПрАТ «Миколаївмолпром» про наявність можливості провести комісійний відбір проб для подальшого їх направлення на лабораторне випробування у незалежні акредитовані лабораторії.

В подальшому, 05.06.2018 року та 20.07.2018 року територіальним відділенням АМКУ направлялись на адресу позивача ПрАТ «Миколаївмолпром» вимоги № 1-292/80-488 та №1-292/80-681 про надання інформації, в яких відповідач вимагав надати інформацію та належним чином засвідчені копії документів, зокрема щодо:

- чи було здійснено комісійний відбір проб вказаної продукції для подальшого їх направлення на лабораторне випробування у незалежній акредитованій лабораторії;

- чи було проведено лабораторне випробування відібраних проб вказаної продукції з метою встановлення частки молочного жиру у продукції у незалежній лабораторії, акредитованій у системі Укрсепро.

12.06.2018 року у відповідь на вимогу ПрАТ «Миколаївмолпром» направив на адресу відповідача лист № 100 від 12.06.2018 року, в якому ПрАТ «Миколаївмолпром» повідомив, що наразі проведення комісійного відбору продукції не відбулось, керівництвом підприємств узгоджується дата та склад комісії, що буде залучений до даної процедури. Орієнтовний строк, що було попередньо обумовлено сторонами для здійснення процедури відбору зразків продукції - до 28.06.2018 року.

31.07.2018 року у відповідь на другу вимогу ПрАТ «Миколаївмолпром» було направлено на адресу територіального відділення АМКУ лист № 31/1 від 31.07.2018 року, в якому ПрАТ «Миколаївмолпром» повідомив, що:

- лабораторне випробування не було проведено;

- комісійний відбір проб вказаної продукції не було проведено у зв`язку з періодом відпусток працівників; необхідністю залучення Торгово-промислової палати; віддаленістю об`єкта, на якому має проводитись відбір зразків, що ускладнило погодження часу та переліку осіб, що мають бути залучені для даної мети.

Листом від 31.07.2018 року вих. № 31.07-9 ТзОВ «Військторг» повідомило територіальне відділення АМКУ, що у зв`язку з тим, що станом на 02.07.2018 року для комісійного відбору зразків продукту для подальшого їх направлення на лабораторне випробування у незалежній акредитованій лабораторії уповноважені представник не прибули, відповідні зразки було знищено.

20.06.2019 року адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення №7-ріш по справі № 1-26.115/61-2017 яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю Миколаївмолпром, м. Миколаїв вчинило порушення, передбачене ст.15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а саме: поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб`єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товару цього суб`єкта господарювання, у вигляді повідомлення на етикетці продукції масло солодковершкове «Селянське», 72,5 % жиру, дата виготовлення 02.07.2017 року, маса 10 кг, виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром», таких позначень як «масло солодковершкове» та «ДСТУ 4399:2005», згідно з яким не допускається наявність у маслі солодковершковому немолочних жирів, які проте, фактично містяться у складі вказаного продукту, про що свідчать результати проведених випробувань, чим поширювались неправдиві відомості щодо назви продукту, його споживчих властивостей та стандарту, якому відповідає продукт, а саме, що вказаний продукт є маслом і відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005, і які могли вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту.

За вчинене порушення, відповідно до ст. 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», накладено на Товариство штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Також матеріли справи містять:

- акт відбору зразків від 05.09.2017 року;

- протокол випробування № 1 та № 2 від 05.09.2017 року на предмет відповідності масла солодковершкового «Селянське», 72,5 % жиру, 10 кг, виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром» (м. Миколаїв. вул. Комсомольська, 101), партія якого з датою виробництва 02.07.2017 року, вагою 600 кілограмів, за ціною 97 грн. за 1 кілограм, 04.07.2017 року була вимогам зазначеного на етикетці ДСТУ 4399:2005, за результатами проведення яких виявлено, що в основі досліджуваного продукту (масла) знаходяться рослинні жири;

- декларація виробника № 102 від 02.07.2017 року на готову молочну продукцію тваринного походження;

- копія з Журналу контролю вершків маслоцеху ПрАТ «Миколаївмолпром» та копії з Журналу лабораторного контролю виробництва масла солодковершкового «селянського», «екстра» згідно ДСТУ 4399:2005;

- сертифікат визнання спроможності проведення вимірювань № РН018/2017 від 29.05.2017 року.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви прийняття аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції.

За положеннями ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст. 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Статтею 21 Цивільного кодексу України визначено, що суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом (ч. 3 ст. 42 Конституції України).

Частиною 1 ст. 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження. Розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами. Приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Частина 1 ст. 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» зазначає, що під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету.

У відповідності до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 2 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що суб`єкти господарювання зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Як вбачається зі змісту оспорюваного рішення, дії Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївмолпром, м. Миколаїв було кваліфіковано АМК за ознаками ч.1 ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" як поширення інформації, що вводить в оману, у вигляді повідомлення на упаковці (етикетці) товару напису (позначення) масло солодковершкове "Селянське", 72,5% жиру та ДСТУ 4399:2005 (яким, за висновком АМК, такий продукт не відповідає).

Відповідно до ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Поняття інформації, що вводить в оману, не обмежується повідомленням лише очевидно недостовірних відомостей. Поширення неточної, неповної, відірваної від контексту інформації, так само як і перебільшення, замовчування окремих фактів, пов`язаних з предметом реклами, може створювати у споживачів невірне уявлення щодо відповідних товарів, робіт чи послуг.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісна конкуренція, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (ст. 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (ч. 1 ст. 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Аналогічна за змістом правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 20.11.2018 року у справі № 915/1253/17 та від 02.06.2020 року у даній справі.

Таким чином, вирішальним для правильного вирішення даної справи перш за все є питання доведеності факту допущення позивачем недобросовісної конкуренції, яка в даному випадку виразилась у поширенні інформації, що вводить в оману, у вигляді повідомлення на упаковці (етикетці) товару напису (позначення), виробником якого є позивач.

При цьому, судова колегія зауважує, що відповідно до ч. 3, 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Тобто в даному випадку, з огляду на предмет спору та його обґрунтування, позивач мав належним чином спростувати факт відсутності невідповідності товару, виробником якого він є, відомостям, що містяться на його упаковці, а відповідач в свою чергу, повинен довести, що прийняте ним рішення «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» № 7-ріш від 20.06.2019 року по справі № 1-26.115/61-2017 відповідає вимогам, які до нього висуває Закон України "Про захист економічної конкуренції".

При цьому, оскільки правова позиція позивача (викладена як в позовній заяві, так і протягом тривалого розгляду даної справи) ґрунтується на тому, що масло солодковершкове «Селянське», 72,5% жиру, виробником якого є позивач, відповідає вимогам заявленого та етикетці ДСТУ, оскільки не містить жирів рослинного походження, судова колегія зазначає, що єдиним належним та допустимим доказом відповідності товару вимогам ДСТУ є його експертне дослідження, оскільки встановити склад товару іншим шляхом, окрім лабораторного, з огляду на його властивості неможливо. Посилання позивача на те, що нібито підставою його позовних вимог було також те, що ця продукція не має до нього відношення і може бути підробленою судовою колегією відхилені, оскільки це взагалі не було предметом розгляду в суді першої інстанції.

Так, у даній справі територіальним відділенням АМК в оспорюваному рішенні було встановлено, що за результатами ініційованого Управлінням перед ДП «Тернопільстандартметрологія» та ПрАТ «Тернопільський молокозавод «Молокія» лабораторного дослідження на предмет відповідності масла солодковершкового «Селянське», 72,5% жиру, 10 кг, виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром» (м. Миколаїв. вул. Комсомольська, 101), партія якого з датою виробництва 02.07.2017 року, вагою 600 кілограмів, за ціною 97 грн. за 1 кілограм, 04.07.2017 року була поставлена на продовольчий склад військової частини та в подальшому використовувалася ТОВ «Військторг» для харчування особового складу військової частини, вимогам зазначеного на етикетці ДСТУ 4399:2005, виявлено, що випробування двох відібраних (в їдальні безпосередньо перед видачею для споживання військовослужбовцями та на зберіганні в приміщенні продовольчого складу) зразків масла солодковершкового показало, що в його основі відсутні молочні жири, натомість наявні жири виключно рослинного походження, що не відповідає вимогам заявленого на етикетці ДСТУ.

Матеріали справи містять вказані протоколи випробувань та з їх змісту дійсно вбачається, що за наслідками виконаних досліджень встановлено, що в основі досліджуваного продукту (масла) знаходяться рослинні жири.

Разом з тим, позивач вважає, що такі докази не підтверджують факту порушенням позивачем, як виробником, вимог ДСТУ щодо такого продукту, оскільки у вказаних протоколах не вказано, якою установою було проведено відповідне випробування, хто їх склав та чи мають особи, які їх склали, необхідний рівень освіти та повноваження. Крім того, позивач зазначає, що в обох протоколах є застереження про те, що для повноти досліджень та підтвердження присутності рослинних жирів необхідно провести додаткові дослідження, а тому на його думку, такі протоколи не містять остаточного висновку.

Дослідивши вказані твердження, судова колегія зазначає таке.

Як вірно встановлено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, матеріалами справи підтверджено, що дослідження відібраних зразків масла солодковершкового було проведено лабораторією ПрАТ «Тернопільський молокозавод».

З наявної в матеріалах справи копії свідоцтва про атестації фізико-хімічної та мікробіологічної лабораторії ПрАТ «Тернопільський молокозавод» вбачається, що вказана лабораторія відповідає критеріям атестації і атестована на право проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду. Галузь атестації наведена в додатку до цього свідоцтва і є його невід`ємною частиною. З даного додатку вбачається, що лабораторією, в тому числі можуть здійснюватись вимірювання масової частки жиру у маслі вершковому, масової частки загального жиру у спредах та сумішах жирових, масової частки молочного жиру у спредах та сумішах жирових.

Крім того з листа ДП «Тернопільський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 13.03.2018 року № 07-08/236 вбачається, що вимірювальна лабораторія має право проводити вимірювання згідно галузі атестації, яка є обов`язковим додатком до свідоцтва про атестацію і посилаючись на атестацію тільки тих робіт на здійснення яких її атестовано; що стосується вимірювання частки жиру згідно галузі атестації фізико-хімічна та мікробіологічна лабораторія ПрАТ «Тернопільський молокозавод» має право проводити вимірювання: масової частки жиру в маслі вершковому; масової частки загального жиру в спредах та жирових сумішах; масової частки молочного жиру в спредах та жирових сумішах. Метод вимірювань масової частки немолочних жирів в маслі з комбінованою відноситься жировою фазою відноситься до фізико-хімічних вимірювань.

Дослідивши ці документи, суд апеляційної інстанції вважає, що проведені дослідження, викладені у протоколах № 1 та № 2 від 05.09.2017 року зроблені в межах повноважень лабораторії, оскільки при дослідженні був зроблений лише висновок про наявність у досліджуваному продукті рослинних жирів без зазначення їх складу та масової частки.

Що стосується посилань позивача про відсутність у провідного інженеру відділу з підтвердження та оцінки відповідності стандартизації та сертифікації систем управління Кристинич І.А. повноважень приймати рішення щодо відповідності масла вимогам ДСТУ 4399:2005, судова колегія зазначає, що з наявних у справі протоколів випробувань вбачається, що виконавцем досліджень був Сеник Ю. (хімік), натомість провідний інженер Кристинич І.А. була лише присутня при проведенні дослідження.

Крім того, необхідно зауважити, що невід`ємною умовою отримання відповідного свідоцтва про атестацію лабораторії є наявність уповноважених осіб із достатнім рівнем спеціальних знань для здійснення відповідних випробувань, з огляду на що підстави для сумніву в кваліфікації осіб, що проводили лабораторне дослідження проб «масла» в даному випадку відсутні.

З урахуванням викладеного колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду відхиляє твердження позивача про відсутність у відповідної лабораторії повноважень щодо проведення лабораторних випробувань, та погоджується із висновками суду першої інстанції в цій частині.

До того ж, позивач не був позбавлений права оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції, зокрема, і в цій частині щодо неналежного оформлення цих документів та нібито неможливості їх розглядати взагалі як докази в матеріалах розслідування відповідачем справи про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому висновок місцевого господарського суду, зроблений на підставі інших обставин, судова колегія вважає помилковим та таким, що потребує скасування, виходячи з наступного.

Дійсно, у протоколі випробувань № 1 від 05.09.2017 року було зроблено висновок, що в основі продукту знаходяться рослинні жири, проте для повноти досліджень та підтвердження присутності рослинних жирів необхідно встановлення жирнокислотного складу жирової фази продукту та кількісне визначення фітостеринів; у протоколі № 2 від 05.09.2017 року було зроблено висновок, що результати дослідження за показником числа Рейхарта-Нейссля свідчать про відсутність молочних жирів у відібраному зразку, значення числа Р-М 1.1 вказує на наявність виключно рослинно-жирової фази, для підтвердження цих результатів необхідно провести хроматографічне визначення жирнокислотного складу жирової фази, а також кількісне визначення фітостеринів.

За висновком суду першої інстанції, оскільки вказані протоколи містять застереження щодо необхідності проведення додаткових досліджень, вказані протоколи, без здійснення додаткових досліджень, на необхідності проведення яких зроблені відповідні зауваження у самих протоколах, не можуть вважатись достовірними та достатніми доказами, які беззаперечно свідчать про невідповідність масла солодковершкового «Селянське» 72,5 % жиру вимогам ДСТУ 4399:2005 та відповідно підтверджували достовірний склад продукту. При цьому, суд першої інстанції зауважив, що оскільки додаткових досліджень зроблено не було, відділенням було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, у зв`язку із чим, за висновком суду, наявні підстави для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» № 7-ріш від 20.06.2019 року по справі №1-26.115/61-2017.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду не може погодитись з таким висновком.

Відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» маркування харчових продуктів повинно забезпечувати споживача інформацією, яка надає йому можливість здійснити вибір харчового продукту відповідно до потреб споживача.

Згідно зі ст. 4 Закону України «Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів» інформація про харчовий продукт не повинна вводити в оману, зокрема, щодо: характеристик харчового продукту, у тому числі його категорії, характерних ознак, властивостей, складу, кількості, мінімального терміну придатності або дати «вжити до», країни походження або місця походження, способу виробництва (виготовлення); припущення за допомогою зовнішнього вигляду продукту, опису або графічних зображень про наявність у харчовому продукті певного компонента або інгредієнта, якщо насправді компонент або інгредієнт, який зазвичай присутній або використовується продукті, замінено іншим компонентом або інгредієнтом.

При цьому, як вже зазначалось раніше для притягнення особи до відповідальності на підставі ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" є встановлення лише факту поширенням інформації, що вводить в оману (повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання).

Тобто, самий лише факт, коли виробник відповідної продукції вказує на упаковці товару склад продукту, робить посилання на ДСТУ, проте фактичний склад такого продукту не відповідає заявленому на упаковці, вже є допущенням виробником недобросовісної конкуренції.

У даній справі позивачем, як виробником продукції на її упаковці було заявлено: масло солодковершкове «Селянське», 72,5 % жиру, ДСТУ 4399:2005, з огляду на що такий товар повинен був відповідати вимогам вказаного ДСТУ.

Згідно з ч. 3 ст. 5 Закону України «Про молоко та молочні продукти» не допускається використання назв молочних продуктів у власних назвах продуктів та торговельних марках, якщо ці продукти виробляються з використанням сировини немолочного походження.

Статтею 6 Закону заборонено використовувати у виробництві традиційних молочних продуктів жири та білки немолочного походження, а також будь-які стабілізатори і консерванти.

Відповідно до абз. 10 ст. 1 Закону традиційні молочні продукти - масло, сири; а також кисломолочні продукти, вироблені із застосуванням заквасок на чистих культурах молочнокислих бактерій - ацидофілін, простокваша, ряжанка, сметана, сир кисломолочний; кефір - із застосуванням заквасок на кефірних грибках.

Суб`єкти господарювання зобов`язані додержуватися вимог нормативних документів при виробництві молока, молочної сировини і молочної продукції, а також при їх зберіганні, транспортуванні та реалізації (абз. 2 ч. 2 ст. 13 Закону).

Так, виробництво масла в Україні регламентується державним стандартом ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове. Технічні умови», який введено в дію 01.07.2006 року наказом Державного підприємства "УКРАЇНСЬКИЙ НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ І НАВЧАЛЬНИЙ ЦЕНТР ПРОБЛЕМ СТАНДАРТИЗАЦІЇ, СЕРТИФІКАЦІЇ ТА ЯКОСТІ" від 21.08.2015 року № 101 «Про прийняття нормативних документів України, гармонізованих з міжнародними та європейськими нормативними документами, національних стандартів України, скасування нормативних документів України та міждержавних стандартів в Україні».

Відповідно п. 3.1.1 вказаного ДСТУ масло (з коров`ячого молока) харчовий жировий продукт, що його виробляють тільки з коров`ячого молока та (або) продуктів його перероблення, з рівномірно розподіленою в жировому середовищі вологою і сухими знежиреними речовинами.

Пунктом 3.1.2. ДСТУ визначено, що вершкове масло - масло, що його виробляють з вершків та (або) продуктів перероблення молока, яке має специфічний притаманний йому смак, запах та пластичну консистенцію, з вмістом молочного жиру не меншим ніж 61,5%, що становить однорідну емульсію типу "вода в жирі".

Пунктом 3.1.3. ДСТУ визначено, що солодковершкове масло-вид вершкового масла, що його виробляють з пастеризованих натуральних вершків.

Залежно від масової частки жиру, що є одним з фізико-хімічних показників масла, вершкове масло поділяється на групи: вершкове масло «екстра» - з масовою часткою жиру від 80 до 85 %; вершкове масло «селянське» - з масовою часткою жиру від 72,5 до 79,9 %; вершкове масло «бутербродне» - з масовою часткою жиру від 61,5 до 72,4 %; топлене масло (молочний жир) з масовою часткою молочного жиру не менше ніж 99 % (99,8) (п. 3.1.7.-3.1.9.).

Відповідно до п. 5.1. ДСТУ масло повинно відповідати вимогам цього стандарту.

Пунктом 5.3.5. ДСТУ заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров`ячого молока.

Пунктом 5.4.2 ДСТУ 4399:2005 визначено, що при маркуванні масла вершкового слід зазначати назву й адресу виробника, повну назву продукту, його склад, кінцеву дату зберігання або дату виробництва та строк придатності, умови зберігання, масу нетто, брутто, тару, номер партії, інформаційні дані про харчову цінність 100 г продукту, штрих-код ЕАН, маніпуляційні знаки «Оберігати від нагрівання», «Оберігати від вологи», позначення цього стандарту.

Таким чином, продукт, який продається в Україні під назвою «масло» з позначкою ДСТУ 4399:2005, повинен містити тільки молочний жир і жодних рослинних домішок. При цьому, судова колегія зауважує, що кількість рослинних жирів, їх характеристики та походження, у разі їх наявності в продукті під назвою «масло», значення не має, оскільки їх наявність прямо заборонена вимогами ДСТУ.

При цьому, оскільки наявні у матеріалах справи протоколи випробувань № 1 та № 2 від 05.09.2017 року вже містять висновок про наявність у складі продукту жирів рослинного походження, що прямо заборонено ДСТУ 4399:2005, встановлення їх походження, кількості, визначення жирнокислотного складу жирової фази, а також кількісного визначення фітостеринів, тобто проведення додаткових досліджень продукту для деталізації його складу, як про те зазначено в протоколах, значення для правильного вирішення справи та відповідно до притягнення позивача до відповідальності не має важливий лише факт наявності/відсутності у складі такого продукту жирів рослинного походження, а не їх кількість або фізико-хімічні властивості.

З урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що матеріали справи, надані органом Антимонопольного комітету України належним чином підтверджують, що інформація «МАСЛО», «ДСТУ 4399:2005», поширена на етикетці позивача, є неправдивою.

Судова колегія наголошує, що згідно із ч. 2 ст. 35 Законом України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Тобто, особа, яка притягується до відповідальності АМК України та щодо якої провадиться відповідне розслідування наділена правом доводити відсутність своєї вини, подавати докази на підтвердження своєї позиції та спростовувати докази, на підставі яких АМК України встановлює вину відповідної особи.

Вказане свідчить про те, що позивач у справі, достовірно знаючи про здійснення Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України розслідування у справі № 1-26.115/61-2017, рішення за наслідками якого оспорюється позивачем, мав змогу, у разі якщо вважав, що висновки протоколів випробувань № 1 та № 2 не відповідають дійсності, а також враховуючи наявність у позивача власної атестованої лабораторії, або провести власне дослідження відібраних зразків, або отримати такі зразки та провести незалежне лабораторне дослідження, чим довести відповідність складу свого продукту заявленим на упаковці відомостям.

Проте позивачем вказаного зроблено так і не було, при цьому, судова колегія зауважує, що розслідування у справі № 1-26.115/61-2017 Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було розпочато ще 19.10.2017 року, з вимогою повідомити про можливість здійснення комісійного відбору проб такої продукції (із зазначенням орієнтовної дати та місця можливого проведення відбору проб), із обов`язковим залученням Торгово-промислової палати України (його регіонального відділення) для подальшого направлення відібраних проб на лабораторне випробування, з метою встановлення частки молочного жиру у продукції, у незалежній лабораторії, акредитованій у системі Укрсепро до ТзОВ «Військторг» позивач звернувся лише 18.05.2018 року, та отримавши лист 24.05.2018 року ТзОВ «Військторг» про наявність можливості провести комісійний відбір проб для подальшого їх направлення на лабораторне випробування у незалежні акредитовані лабораторії, так і не спромігся до 02.07.2018 року здійснити відповідний відбір зразків, з огляду на що, останні було знищено.

Тобто, майже за 9 місяців здійснення АМК України відповідного розслідування, позивач достовірно знаючи про таке розслідування та заперечуючи проти наявності його вини у правопорушенні, що йому ставилось, не спромігся довести власну позицію, зволікаючи з невідомих суду причин у відібранні зразків для незалежного випробування та відповідно спростування висновків протоколів № 1 та № 2, які позивач вважає помилковими.

При цьому, як вже зазначалось раніше, єдиним належним доказом відповідності складу товару відомостям на його етикетці є відповідне лабораторне дослідження.

Разом з тим, позивач на підтвердження власної позиції та на підтвердження відповідності «масла» вимогам ДСТУ надає суду:

- декларацію виробника № 102 від 02.07.2017 на готову молочну продукцію тваринного походження;

- копію з Журналу контролю вершків маслоцеху ПрАТ «Миколаївмолпром» та копії з Журналу лабораторного контролю виробництва масла солодковершкового «селянського», «екстра» згідно ДСТУ 4399:2005;

- сертифікат визнання спроможності проведення вимірювань № РН018/2017 від 29.05.2017 року.

З вказаних доказів вбачається, що заявлена позивачем партія товару масла солодковершкового «селянського» моноліт 10 кг виготовлена 02.07.2017 року відповідно до ДСТУ 4399:2005, загальною масою 3500 кг, має наступні фізико-хімічні показники: масова частка жиру 72,5 %, титрована кислотність плазми не більше 23, температура - -2оС; органолептичні показники: смак і запах чистий вершковий, консистенція пластична, колір світло-жовтий; умови зберігання - -6 - -11, термін зберігання 9 місяців. У декларації виробника зазначені особливі відмітки про наявність висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи МОЗ України № 05.03.02-04/120206 від 05.12.2012 року; про те, що на ПрАТ «Миколаївмолпром» функціонує ДСТУ 4399:2005, є експлуатаційний дозвіл для потужностей з виробництва, переробки, реалізації харчових продуктів № 05 від 12.06.2012 року персональний контрольний номер 14-09-01/МР та вимірювальна лабораторія атестована, свідоцтво № РН-018/2017.

З наданої копії сертифікату визнання спроможності проведення вимірювань №РН018/2017 від 29.05.2017 року вбачається, що за результатами оцінювання ДП «Миколаївстандартметрологія» визнає спроможність проведення вимірювань виробничою лабораторією ПрАТ «Миколаївмолпром», яка розташована за адресою: вул. Пастера, 31/1, смт. Доманівка, Миколаївська обл., 56401, та зазначено, що галузь проведення вимірювань наведена в додатку до цього сертифікату і є його невід`ємною частиною.

У вказаному додатку, серед іншого, зазначено про можливість проведення вимірювань відносно масла солодковершкового, ДСТУ 4399:2005 із зазначенням назви показників вимірювань, позначень та назви методики вимірювань.

Проте, дослідивши вказані докази, судова колегія зазначає, що, ані з декларації виробника № 102 від 02.07.2017 на готову молочну продукцію тваринного походження, ані з з Журналу контролю вершків маслоцеху ПрАТ «Миколаївмолпром» та копії з Журналу лабораторного контролю виробництва масла солодковершкового «селянського», «екстра» згідно ДСТУ 4399:2005 не вбачається, що відповідна партія «масла» була досліджена на предмет походження жирів, які воно містить (дослідження та контроль «масла» проводилось щодо масової частки жиру (а не його походження), кислотності, відсоток жиру та інш.) з огляду на що такі докази не можуть бути прийняті в якості належних доказів відсутності жирів рослинного походження у відповідній партії товару.

Таким чином, з огляду на наведені приписи процесуального права, а також на наявні у наданих відповідачем матеріалах справи докази, судова колегія, на підставі свого внутрішнього переконання, враховуючи, що господарський суд при розгляді такої справи має перевіряти тільки правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, зазначає, що наявні у матеріалах справи докази в їх сукупності підтверджують висновки АМК, викладені в оспорюваному позивачем рішенні, при цьому, позивачем ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду рішення, не спростовано належними та допустимими доказами зворотнього.

Відповідно до діючого законодавства обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Рішення суду має прийматися у цілковитій відповідності з нормами матеріального та процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних та допустимих доказів у конкретній справі.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Приймаючи до уваги вищенаведені обставини справи в їх сукупності, судова колегія вважає, що аргументи, викладені в апеляційній скарзі, знайшли свої підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, висновок суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївмолпром, м. Миколаїв є таким, що прийнятий за відсутності належного дослідження всіх обставин даної справи та доказів на їх підтвердження, з огляду на що Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв потребує задоволення, рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.11.2020 року у справі № 915/1889/19 - скасування з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївмолпром, м. Миколаїв.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись ст. 129, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв на рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.11.2020 року у справі № 915/1889/19 задовольнити.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.11.2020 року у справі №915/1889/19 скасувати.

Відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївмолпром, м. Миколаїв до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 7-ріш від 20.06.2019 року по справі № 1-26.115/61-2017.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївмолпром, м.Миколаїв (54001, м. Миколаїв, вул. Громадянська, 16, ) на користь Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв (54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 27/1, ) 2881,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Миколаївської області видати відповідний наказ.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 22.03.2021 року.

Повний текст постанови складено 23 березня 2021 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
А.І. Ярош