ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" березня 2021 р. Справа №914/938/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого - судді О.В. Зварич

суддів В.М. Гриців

О.І. Матущак,

секретар судового засідання Кіра М.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" б/н та дати (вх. № 01-05/3464/20 від 26.11.2020 року)

на рішення господарського суду Львівської області від 24.09.2020 року (суддя Р.І. Матвіїв; повний текст рішення складено 26.10.2020 року)

у справі №914/938/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" (надалі ТзОВ "Укрінтросервіс")

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Еврогрупмаш" (надалі ТзОВ "Еврогрупмаш")

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Акціонерного товариства "Українська залізниця" (надалі АТ "Українська залізниця") в особі регіональної філії "Львівська залізниця"

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 року

за участю:

від позивача (в режимі відеоконференції): Червона Т.М. - адвокат (ордер серія АЕ №1044509 від 20.11.2020 року);

від відповідача: Сигляк І.Я. (самопредставництво юридичної особи)

від третьої особи (на стороні позивача): не з`явився;

від третьої особи (на стороні відповідача): Бухеник І.Б. - адвокат (довіреність №74 від 13.01.2021 року).

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

17.04.2020 року ТзОВ "Укрінтросервіс" звернулось до господарського суду Львівської області з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (змінено найменування - Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ТзОВ "Еврогрупмаш" про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/112-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 23 грудня 2019 року, в частині, що стосується визнання ТзОВ «Укрінтросервіс» таким, що вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення на ТзОВ «Укрінтросервіс» штрафу у розмірі 68000,00 грн.

18.06.2020 року ухвалою господарського суду Львівської області залучено до участі у справі в статусі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця». (т. 3, а.с. 118-121).

Рішенням господарського суду Львівської області від 24.09.2020 року у справі №914/938/20 (суддя Р.І. Матвіїв) у задоволенні позову відмовлено повністю (т. 4, а.с. 93-105).

Рішення суду мотивоване тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі у відповідності до ст. ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Суд вказав, що самі по собі подібності в документах, як і наявність між учасниками відносин суборенди чи цінова поведінка учасників, окремо не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки суб`єктів. Однак, наявність: схожості поданих документів у поєднанні з використанням однієї і тієї ж ІР-адреси, спільних господарських зв`язків, зв`язків керівних осіб та інших працівників ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ) обох учасників торгів, що сприяло обміну інформацією щодо участі у процедурі закупівлі та веденню узгоджених дій, відсутності кроків на пониження ціни, незначною різницею в цінових пропозиціях, яка залишилася незмінною внаслідок проведеної закупівлі, у своїй сукупності не видаються випадковим збігом обставин, а доводять обізнаність та обмін інформацією стосовно участі в торгах і наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій між учасниками.

Відтак, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 року є правильним. Позивач не довів, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що могло б бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Позивач подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з рішенням суду першої інстанції. Вважає його прийнятим при неповному з`ясуванні обставин, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Зокрема, зазначає, що обставини щодо знаходження Товариств за однією адресою не заперечуються ТзОВ «Укрінтросервіс». Дані обставини виникли на підставі договору суборенди нежитлових приміщень, укладеного 01.11.2016 між ТзОВ «Укрінтросервіс» та ТзОВ «Еврогрупмаш». Названий договір був укладений майже за рік до оприлюднення оголошення про проведення процедури торгів. Отже, відповідач безпідставно пов`язує наявність даного договору з вчиненням антиконкурентних узгоджених дій, з метою спотворення результатів торгів.

Звертає увагу, що згідно з постановою Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі № 917/1357/17, наявність одного місця розташування сторін не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення усунення чи обмеження конкуренції.

Скаржник вказує, що у рішенні суду першої інстанції відсутні будь-які посилання на дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з виникненням між Товариствами цивільно-правових відносин. Зазначає, що ТзОВ «Укрінтросервіс» та ТзОВ «Еврогрупмаш» відсутні «прийняті об`єднані рішення», чи узгоджена конкурентна поведінка, а, навпаки, вони є конкурентами, оскільки ведуть свою господарську діяльність в одній галузі, мають різних засновників (учасників), не є пов`язаними особами, зареєстровані за різними юридичними адресами та мають різну цінову політику. Покликається на те, що Верховний Суд у постанові від 26.03.2019 року, справа № 914/2554/16, зазначив, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій.

Використання Товариствами одних ІР-адрес також пояснюється відносинами суборенди майна. Щодо спільних працівників Товариств скаржник стверджує про відсутність доказів, що сайт ТзОВ «Укрінтросервіс», на якому містилась інформація про те, що власник та директор ТзОВ «Еврогрупмаш» ОСОБА_2 є контактною особою ТзОВ «Укрінтросервіс», як менеджер відділу автозапчастин, є дійсно офіційним сайтом Товариства. Стосовно інших працівників, а саме: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , які одночасно перебували в трудових відносинах з Товариствами немає жодних доказів, чи входили до обов`язків цих осіб питання, пов`язані з підготовкою документації для участі в торгах в обох Товариствах та жодним чином не підтверджують узгоджену поведінку.

На переконання скаржника, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, оскільки єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України. Аналогічні правові висновки викладено в постановах Верховного Суду (від 24.04.2018, справи №№ 917/1357/17, 914/1195/17). У постанові від 13.02.2018 року справа № 922/5617/15 Верховний Суд зазначив, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення останніх, ще не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів.

Скаржник зауважує, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення визнав цю підставу допустимою. На думку скаржника, неподання всіх необхідних документів не може свідчити про наявність порушення антимонопольного законодавства з боку ТзОВ «Укрінтросервіс», так як це питання, які стосуються організації роботи ТзОВ «Еврогрупмаш».

Відповідач, вказуючи про наявність спільних засобів зв`язку, посилається на інформацію, яка була ним отримана з сайтів, які не належать Товариствам. Скаржник вказує, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок. Учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників. Скаржник вважає, що спільні властивості файлів жодним чином не свідчать про спільну підготовку своїх тендерних пропозицій, проте суд аналізує ці схожості в сукупності з іншими ознаками антиконкурентних узгоджених дій.

Відтак, суд першої інстанції з 9 виявлених відповідачем підстав, 5 зовсім не визнав ознакою узгоджених дій, та оцінив їх лише суб`єктивно в сукупності з іншими обставинами.

Однак, виходячи з фактичних обставин справи всі ознаки зазначені відповідачем, як підтвердження узгодженості дій не можуть бути прийняті судом, якщо вони не доведені належним чином, і не можуть свідчити про вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Скаржник наводить правові позиції, викладені зокрема, в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.06.2020 у справі №910/13158/19, в постановах Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19. Просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 24.09.2020 року у справі №914/938/20 та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відповідач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами скаржника, вважає апеляційну скаргу необґрунтованою. Стверджує, що у рішенні № 112 сукупно встановлено достатні обставини, що свідчать про порушення ТзОВ «Укрінтросервіс» та ТзОВ «Еврогрупмаш» законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Зазначає, що аналіз інформації та матеріалів, отриманих Відділенням під час розслідування справи № 3-01-11/2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, засвідчив, що ТзОВ «Укрінтросервіс» та ТзОВ «Еврогрупмаш» узгодили між собою умови участі в торгах на закупівлю: «Екскаватор» «Код ДК 021-2015 (СРV): 43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка».

Наведене підтверджується: знаходженням Товариств за однією адресою; наявністю договірних відносин між Товариствами; використанням одних ІР-адрес; пов`язаністю через спільних працівників; схожістю в оформленні документів; неподанням всіх необхідних документів, які вимагав замовник; ціновою поведінкою Товариств; спільними властивостями файлів, що свідчить про узгодження поведінки двох суб`єктів господарювання.

Натомість, ТзОВ «Укрінтросервіс» не подавало заперечень (відповіді) у справі № 3-01-11/2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

В даному конкретному випадку, суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії не сумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель.

Отже, враховуючи поведінку ТзОВ «Укрінтросервіс» в адміністративній процедурі розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дискрецію щодо встановлення в рішенні № 112 фактів та обставин, підстави для визнання даного рішення недійсним відсутні. Просить оскаржуване рішення залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Третя особа на стороні відповідача - АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» у письмовому відзиві на апеляційну скаргу доводи, наведені скаржником, вважає безпідставними та такими, що суперечать дійсним обставинам справи, а рішення суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим, ухваленим з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема зазначає, що 27.11.2017 року між Залізницею та ТзОВ «Укрінтросервіс» укладено договір № Л/НХ-171426/НЮ, згідно з умовами якого позивач зобов`язався поставити Залізниці товар - екскаватор АТЕК-881, а Залізниця зобов`язалась прийняти і оплатити цей товар.

Такий договір укладався сторонами за результатами проведення процедури відкритих торгів UA-2017-10-18-001059-b у системі публічних закупівель «Prozorro», відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Третя особа звертає увагу суду апеляційної інстанції на висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах викладених у постановах: від 28.01.2020, справа №910/6507/19, від 15.12.2020, справа № 910/2025/20, від 02.07.2020, справа №927/741/19 тощо. Залізниця вказує, що позивач, звертаючись до суду із даним позовом та стверджуючи про необґрунтованість висновків відповідача про вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, не надає жодних доказів на спростування таких дій.

Крім того, Залізниця вважає за необхідне звернути увагу суду апеляційної інстанції на безпідставність тверджень скаржника про відсутність у даній справі доказів на підтвердження повноважень спільних працівників двох учасників торгів ( ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 ).

Водночас, з метою встановлення осіб, уповноважених вчиняти юридичні дії, зокрема від імені ТзОВ «Еврогрупмаш», Залізницею були проаналізовані цінові пропозиції цього учасника у інших закупівлях, які містяться на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі «Prozorro» та є загальнодоступними, а саме: UA-2017-09-21-001264-b та UA-2017-11-13-000077-с.

З аналізу поданих ТзОВ «Еврогрупмаш» у цих закупівлях документів, такі документи, в тому числі й цінові пропозиції підписані від імені Товариства заступником директора по комерційним питанням ТзОВ «Еврогрупмаш» ОСОБА_1 . До пропозицій долучені також наказ від 10.07.2017 № 1-К про призначення ОСОБА_1 на зазначену посаду, а також довіреність видана ОСОБА_1 на представництво цього Товариства від 11.08.2017 року. Заступник директора ТОВ «Еврогрупмаш» по комерційним питанням ОСОБА_1 протягом жовтня-листопада 2017, тобто під час проведення Залізницею закупівлі UA - 2017-10-18-001059-b був уповноваженою особою ТОВ «Еврогрупмаш» з питань пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, зокрема на підставі довіреності від 11.08.2017 наділений повноваженнями на вчинення дій з підписання і подання цінових пропозицій, підписання і укладення господарських договорів, здійснення приймання-передачі товарів від імені цього товариства тощо. Такі повноваження були делеговані (надані) директором ТОВ «Еврогрупмаш», що свідчить також про те, що заступник директора по комерційним питанням ОСОБА_1 входив до складу дирекції цього товариства.

Водночас, третя особа вказує, що з матеріалів справи, а саме тендерної пропозиції ТОВ «Укрінтросервіс» і доданих до неї документів, ОСОБА_1 , згідно з наказом від 25.09.2017 №1 К у цей час обіймав посаду директора ТОВ «Укрінтросервіс», який, діючи на підставі повноважень, визначених, зокрема п.п. 8.12, 8.13 статуту цього товариства підписав і подав тендерну пропозицію та інші додані до неї документи у закупівлі UA - 2017-10-18-001059-b.

Таким чином, на думку Залізниці, наведені обставини в сукупності свідчать про пов`язаність учасників торгів у закупівлі UA - 2017-10-18-001059-b через ОСОБА_1 , який одночасно будучи посадовою особою (керівником) обох учасників торгів, був уповноважений здійснювати від їхнього імені юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, а також на вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки та виконувати функції органу управління цих учасників.

Також, пов`язаність учасників торгів підтверджується через інших осіб, зокрема ОСОБА_4 , яка у ТОВ «Укрінтросервіс» і ТОВ «Еврогрупмаш» обіймала посаду заступника директора по фінансам, ОСОБА_3 , який у ТОВ « Укрінтросервіс» працював на посаді менеджера, а у ТОВ «Еврогрупмаш» на посаді механіка, ОСОБА_2 , який у ТОВ «Еврогрупмаш» працював на посаді директора, а у ТОВ « Укрінтросервіс» на посаді менеджера.

Вказані обставини, на думку третьої особи, свідчать про пов`язаність учасників торгів через велику кількість спільних працівників, які займали ключові, в тому числі керівні посади та були наділені відповідними повноваженнями, що сприяло обміну інформації та створило умови для узгодження (координації) учасниками своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі через цих працівників.

Враховуючи наведене, АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» просить залишити рішення господарського суду Львівської області без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «Укрінтросервіс» без задоволення.

Третя особа на стороні позивача - ТОВ "Еврогрупмаш" не надавала письмових пояснень на апеляційну скаргу.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.11.2020 головуючим-суддею (суддею-доповідачем) у справі №914/938/20 визначено суддю О.В. Зварич, суддів: О.П. Дубник, О.І. Матущак.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Дубник О.П., відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.03.2021 визначено склад колегії суддів у справі № 917/938/20, а саме : головуючий-суддя (суддя-доповідач) Зварич О.В., судді Матущак О.І., Гриців В.М.

В судовому засіданні представники відповідача та третьої особи на стороні відповідача заперечили проти доводів апелянта, просили залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду, апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник позивача (скаржника) просив рішення Господарського суду Львівської області скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги.

Третя особа на стороні позивача не делегувала своїх представників в судове засідання. Про причини неявки не повідомила.

Суд не визнавав обов`язковою явку в судове засідання учасників судового процесу. Отже, відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України та враховуючи строки розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, встановлені частиною 1 статті 273 Господарського процесуального кодексу України, справу може бути розглянуто при відсутності третьої особи на стороні позивача.

Обставини справи

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/112-р/к від 23.12.2019 у справі № 3-01-11/2018 визнано дії ТОВ «Еврогрупмаш» та ТОВ «Укрінтросервіс» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Екскаватор» «Код ДК 021-2015 (СРV):43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори, ковшові навантажувачі, гірнича техніка» (ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.(а.с. 7-18 т.1)

Згідно резолютивної частини оспорюваного рішення за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на ТОВ «Еврогрупмаш» та ТОВ «Укрінтросервіс» штраф у розмірі по 68 000,00 грн.

Розглянувши матеріали справи № 3-01-11/2018 та подання спеціалістів Третього відділу досліджень і розслідувань про порушення ТОВ «Еврогрупмаш» та ТОВ «Укрінтросервіс» законодавства про захист економічної конкуренції, адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №63/112-р/к від 23.12.2019 року встановила такі обставини.

Регіональна філія «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» в жовтні 2017 року провела відкриті торги на закупівлю «Екскаватор» «Код ДК 021-2015 (СРV): Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка», (Ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b).(далі - Торги).

Для участі у закупівлі пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрінтросервіс» (04073, м. Київ, вул. Сирецька, буд 28/2, ідентифікаційний код юридичної особи 38390976) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Еврогрупмаш» (04073, м. Київ, вул. Сирецька, буд 28/2, ідентифікаційний код юридичної особи 39883361) з ціновими пропозиціями 2 742 000,0 грн. та 2 784 000,00 грн. відповідно.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію - ТОВ «Укрінтросервіс».

За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих відділенням під час розслідування справи № 3-01-11/2018, спеціалісти Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України виявили обставини, які свідчать, що ТОВ «Еврогрупмаш» та ТОВ «Укрінтросервіс» узгодили між собою умови участі в торгах на закупівлю. Зазначене підтверджується наступним.

ТОВ «Еврогрупмаш» та ТОВ «Укрінтросервіс» на час проведення торгів знаходились за однією адресою - 04073, м. Київ, вул. Сирецька, буд. 28/2, відповідно до інформації, яка вказана в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також, яка вказана на офіційних бланках товариств та в деклараціях постачальника про відповідність, що є сприятливого умовою для обміну інформацією між учасниками відкритих торгів (п. 5.1 рішення);

Між вказаними товариствами існують договірні відносини, а саме: договір суборенди нежитлових приміщень №16 від 01.11.2016, відповідно до якого суборендар ТОВ «Укрінтросервіс» передає суборендарю в тимчасове використання нежитлове приміщення (ангар №2) площею 100 м2, що створює певні умови для узгодженої поведінки між відповідачами та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними при участі у конкурсних торгах (п. 5.2 рішення);

В рішенні адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/112-р/к від 23.12.2019 року зазначено, що відповідно до інформації, яку надало Державне підприємство "Рrozorrо" листом від 29.03.2018 року №206/750/03, ТОВ «Еврогрупмаш» початкову пропозицію для участі в аукціоні подало з авторизованого електронного майданчика «Е-ТЕНДЕР» (04119.м.Київ. вул. Дегтярівська, буд.21, літ. Л), ТОВ «Укрінтросервіс» (ідентифікаційний код юридичної особи 38390976) початкову пропозицію для участі в аукціоні подало з авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz (02140, м. Київ. вул. Є. Чавдар, 5, оф.212). Надалі ТОВ «Е-Тендер» і ТОВ «Смарттендер» надали інформацію про те, що ТОВ «Еврогрупмаш» подало пропозицію для участі у торгах 09.11.2017 з наступної ІР-адреси: 94.178.166.228 в 14:39:56 і ТОВ «Укрінтросервіс» подало пропозицію для участі у Торгах 09.11.2017 з ІР-адреси 94.178.166.228 в 16:53:21. Тобто, відповідачі подавали свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси (п. 5.3 рішення).

Відповідно до п. 5.4 оспореного рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що Товариства пов`язані між собою через спільних працівників. Так, листом від 18.02.2019 № 31898/06 Головне управління Пенсійного фонду України в м.Києві надало перелік застрахованих осіб, які упродовж листопада-грудня 2017 року (на час проведення торгів) одночасно перебували у трудових відносинах із ТОВ «Еврогрупмаш» та ТОВ «Укрінтросервіс», а саме ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 . Крім цього, згідно з наказом № 1к від 25.09.2017 року ОСОБА_1 25.09.2017 призначений на посаду директора ТОВ «Укрінтросервіс». Тобто, на час підготовки та подання тендерних пропозицій, директор ТОВ «Укрінтросервіс» ОСОБА_1 одночасно перебував у трудових відносинах та отримував заробітну плату у ТОВ «Укрінтросервіс» та ТОВ «Еврогрупмаш», які були конкурентами у торгах. У свою чергу, власник та директор ТОВ «Еврогрупмаш» ОСОБА_2 значиться контактною особою на сайті ТОВ «Укрінтросервіс», зокрема, на одному з них представлений як «менеджер відділу автозапчастин». Отже, ТОВ «Укрінтросервіс» та ТОВ «Еврогрупмаш» пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності відповідачів (як до проведення торгів так і під час та після їх проведення) були їх працівниками, займали ключові посади (директор, заступник директора, менеджер), що сприяло обміну інформацією між відповідачами та створило умови для узгодження поведінки під час підготовки участі у торгах.

Також, встановлено схожість в оформленні документів, яка простежується у поданих учасниками довідках: довідка в довільній формі про відсутність підстав для відмови у процедурі закупівлі (відповідно до вимог статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»), довідка в довільній формі, що відносно нього не відкрито ліквідаційну процедуру, довідка-гарантію в довільній формі, яка засвідчує, що учасник протягом останніх 3-х років не притягався до відповідальності за порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, довідка у довільній формі про відсутність відомостей про юридичну особу, яка є учасником внесених до Єдиного держаного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, документи про наявність антикорупційної програми та уповноваженого і антикорупційної програми юридичної особи. Відповідачі у своїх тендерних пропозиціях надали відповідну інформацію у вигляді інформаційної довідки, яка є ідентична за оформленням та змістом. Однакове оформлення та представлення інформації не може пояснюватися випадковим збігом, що свідчить, що ТОВ «Укрінтросервіс» та ТОВ «Еврогрупмаш» спільно (узгоджено) готували свої інформаційні довідки, відповідно у відповідачів була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів (п. 5.5 рішення);

В пунктах 56-63 рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/112-р/к від 23.12.2019 року зазначено, що ТОВ «Еврогрупмаш» у своїй тендерній пропозиції не надало довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, що свідчить про його незацікавленість у перемозі у торгах.

Відповідно до інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі підприємств та фізичних осіб-підприємців щодо ТОВ «Еврогрупмаш», в графі «інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою» вказано номер телефону НОМЕР_2 і такий самий номер телефону вказано ТОВ «Укрінтросервіс» на сайті ukrintrozapchast.com.ua як контактний номер телефону. Крім того, ТОВ «Еврогрупмаш» і ТОВ «Укрінтросервіс» у своїй діяльності використовують ще один спільний контактний номер телефону: НОМЕР_3 (п. 5.7 рішення);

Аналізуючи цінову поведінку сторін, у своєму рішенні відповідач встановив, що під час участі у торгах позивач та третя особа реалізували продукцію (екскаватор АТЕК 881) одного виробника ЗАТ «АТЕК» і цінові пропозиції відповідачів несуттєво відрізняються (1.5%). Крім цього, під час проведення аукціону ТОВ «Еврогрупмаш» та ТОВ «Укрінтросервіс» не намагалися конкурувати під час проведення конкурсних торгів, так як під час аукціону в усіх раундах не знижували своїх цінових пропозицій (п. 5.8 рішення).

Також відділенням встановлено, що документи, подані учасниками торгів, мають однакові властивості, що свідчить про спільну підготовку своїх тендерних пропозицій. Аналіз тендерних пропозицій, поданих відповідачами під час участі у торгах, свідчить про те, що документи, подані ними, мають однакові властивості, зокрема у параметрах «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF» (п. 5.9 рішення).

На підставі аналізу дій учасників торгів ТОВ «Еврогрупмаш» та ТОВ «Укрінтросервіс» адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники конкурсних торгів були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило забезпечити перемогу у торгах певному суб`єкту господарювання, а саме ТОВ «Укрінтросервіс», а інший учасник - ТОВ «Еврогрупмаш» бере участь у торгах в якості технічного учасника.

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/112-р/к від 23.12.2019 року у справі №3-01-11/2018 визнано дії ТОВ «Еврогрупмаш» та ТОВ «Укрінтросервіс» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом слугувало те, що, на його думку, рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України є незаконним та безпідставним. Позовні вимоги обґрунтовує недоведеністю вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з частинами 1, 6 статті 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюється Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (ст.ст. 1, 6, 121 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Відповідно до частини 2 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання.

Згідно з положеннями частини 1 статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.

Відповідно до матеріалів справи предметом даного спору є визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/112-р/к від 23.12.2019 року у справі №3-01-11/2018, оскільки позивач не погоджується з встановленим відповідачем фактом вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів і накладенням штрафу на ТОВ «Укрінтросервіс» у розмірі 68 000 грн.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренції) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Колегія суддів зазначає, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

У постановах Верховного суду від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19 наведено правовий висновок, згідно якого питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

У даній справі рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/112-р/к від 23.12.2019 року у справі №3-01-11/2018 встановлено узгодженість дій учасників торгів (позивача та третьої особи) з огляду на наявність договірних відносин, які виникли на підставі договору суборенди нежитлових приміщень №16 від 01.11.2016; спільні інтереси позивача та третьої особи; спільні засоби зв`язку; провадження господарської діяльності за однією адресою; пов`язаність позивача та третьої особи через спільних працівників; спільна підготовка цінових пропозицій; схожість в оформленні документів; використання однієї ІР-адреси; наявність у позивача та третьої особи електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та версія програми PDF».

Вказані обставини позивач не спростував належними і допустимими в розумінні ст.ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами.

Відтак, поведінка вказаних осіб під час участі в конкурсних торгах на закупівлю суперечить пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно якої антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.

Суд детально проаналізував обставини справи, надав правову оцінку рішенню адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №63/112-р/к від 23.12.2019 року у справі №3-01-11/2018. Дійшовши висновку про те, що вказаним рішенням правомірно встановлено у діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, суд першої інстанції, обґрунтовано й підставно відмовив у задоволенні позовних вимог.

Щодо посилань скаржника на правову позицію, висловлену у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі № 917/1357/17, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19, ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.06.2020 у справі №910/13158/19 необхідно зазначити таке.

Відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Зокрема, в постанові від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19 Верховний Суд зазначив, що у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця торгів.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників, без обміну інформацією.

У цьому випадку таку змагальність виключають встановлені АМК обставини, що свідчать про узгоджену поведінку учасників торгів, що призвело до спотворення результатів цих торгів.

Щодо інших постанов та ухвал Верховного Суду, які наводить скаржник, необхідно зазначити, що в них висловлено правову позицію за інших конкретних обставин, які не є подібними до даної справи.

Так, в ухвалі від 16.06.2020 у справі №910/13158/19 за результатами розгляду матеріалів касаційної скарги встановлено, що ті постанови Верховного Суду, на висновки щодо застосування норм права, викладені в яких посилався скаржник у касаційній скарзі, були прийняті: за іншої фактично-доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями і за іншими поданими сторонами та оцінених судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення, тобто зазначені справи і ця справа є відмінними за істотними правовими ознаками, що свідчить про неподібність правовідносин у них.

Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, наведених в рішенні господарського суду Львівської області від 24.09.2020 року у справі №914/938/20.

За приписами статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Таким чином, у господарському процесі обов`язок сторін довести ті обставини, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог чи заперечень, коригується (співвідноситься) з правом суду прийняти чи не прийняти докази в контексті їхнього значення для справи, що і є предметом оцінки господарського суду.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому рішення господарського суду Львівської області від 24.09.2020 року у справі №914/938/20 необхідно залишити без змін.

Судові витрати

З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись, ст. ст. 86, 197, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" б/н та дати (вх. № 01-05/3464/20 від 26.11.2020 року) залишити без задоволення, рішення господарського суду Львівської області від 24.09.2020 року у справі № 914/938/20 - без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

Справу повернути в господарський суд Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Головуючий суддя О.В. Зварич

Суддя В.М. Гриців

Суддя О.І. Матущак