Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" березня 2021 р.+ м. Житомир Справа № 906/1117/20

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Машевської О.П.

секретар судового засідання: Веркалець У.Д.

за участю представників сторін:

від позивача: Шахрай О.А., адвокат, довіреність №007-173-1220 від 30.12.2020 року

від відповідача: не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (м.Житомир)

до Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради ( м.Житомир)

про стягнення 127 093, 55 грн

Процесуальні дії по справі.

Господарським судом Житомирської області в порядку загального позовного провадження розглядається справа №906/1117/20 за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до відповідача Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради з вимогами про стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу на суму 127 093, 55 грн.

Відповідно до ухвали суду від 05.11.2020 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів по 30.12.20р, відкладено підготовче засідання на 24.12.2020 року о 15:30.

Відповідач на стадії підготовчого провадження правом подати відзив на позов в порядку статті 165 ГПК України не скористався, не виконавши, при цьому, вимоги ухвал суду від 30.09.20р. та від 05.11.20р. щодо строку його подання.

Відповідно до ухвали суду від 24.12.2020 року закрито підготовче провадження та призначити справу №906/1117/20 до судового розгляду по суті на 10:00год. 02.02. 2021 р.

Відповідно до ухвали суду від 02.02.2021 року судове засідання відкладено на 01.03.21р. та оголошено перерву до 15:00год. 11.03.21р.

Відповідно до ч.9 ст. 165 та ч.2 ст. 178 Кодексу спір вирішено за наявними у справі матеріалами.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернулося з позовом до відповідача Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради про стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу на суму 127093,55 грн (надалі у тексті - АТ "Житомиргаз" та Комунальне підприємство).

В обґрунтування фактичних підстав позову АТ "Житомиргаз" доводить, що відповідно до додатку № 4 укладеного договору розподілу природного газу № 09420Z9JLFAT016 від 01.01.2016 Комунальне підприємство має встановлене в точці комерційного обліку по вул. Степана Бандери, 18 газоспоживаюче обладнання - "Модуль нагріву Укрінтерм МН 120 "Бернард" в кількості 6 одиниць та номінальними витратами природного газу на одиниц. ГСО, м.куб/год - 12,55. За наслідками проведеного контрольного огляду автоматизованої системи обліку газу за місцем встановлення комерційного ВОГ 24.04.2020року складено акт обстеження №22102 б від 24.04.2020р. та у зв`язку з встановленням факту пошкодження пломб/ЗВТ складено протокол №22102/П від 24.04.2020 щодо направлення ЗВТ/пломби на експертизу , яка підлягала проведенню 28.04.20р. у м.Житомирі по вул. Селецькій, 33а, у зв`язку з чим одночасно демонтовано лічильник газу КВР/1.01.G-65 заводський № 00914. За результатами проведеної експертизи складено акт №3496 проведення експертизи лічильника газу від 28.04.20р. та оскільки було встановлено наявне порушення ЗВТ, складено протокол №1 щодо направлення на позачергову повірку від 28.04.20р. лічильника газу КВР/1.01.G-65 заводський № 00914 до ДП "Вінницястандартметрологія" або ДП "Івано-Франківськ стандартметрологія". 02.06.20р. у присутності представників сторін складено акт № 160048б обстеження, яким зафіксовано проведення позачергової повірки вимірювального комплексу - лічильника газу КВР/1.01.G-65 заводський № 00914. Окрім того, ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації , метрології та сертифікації" видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 088 11-05/20 від 02.06.20р. щодо зазначеного лічильнику природного газу. Того ж дня на підставі п.п. 1-2 та п. 8 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, представником АТ "Житомиргаз" складено акт про порушення № ЖЖ-1.2-67 про визнання лічильника газу КВР/1.01.G-65 заводський № 00914 непридатним та передано останній на розгляд комісії з розгляду актів про порушення та розгляду питань щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу. Рішенням комісії АТ "Житомиргаз" від 25.06.20р. задоволено акт про порушення № ЖЖ-1.2-67 від 02.06.20р. , визначено об`єм необлікованого природного газу відповідно до п.п. 1 п.4 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ та на його підставі складено акт - розрахунок, що містить відомості , окрім донарахованого об`єму природного газу, його вартість за цінами закупівлі природного газу АТ "Житомиргаз" , період нарахування з 07:00год. 01.04.20р. по 10:50 24.04.20р., показник номінальної потужності модуля нагріву Укрінтерм МН 120 "Бернард" ( 108 кВт) -12,66м куб. на год. у кількості шести штук. При розрахунку вартості донарахованого об`єму природного газу АТ "Житомиргаз" враховано суми: 4,893 тис. грн (з ПДВ) за 1 м.куб + 0,148992 грн (з ПДВ) послуги транспортування , що загалом становить 5,042грн разом з ПДВ за 1 м.куб природного газу. З урахуванням фактичного споживання 1750,39 м.куб, загальна кількість спожитого газу Комунальним підприємством у період до стягнення становить 26957,4 - 1750,39 = 25207,01 м.куб. Сума до стягнення складає 127093,55 грн ( 25207,01 м.куб х5,042 грн). З дотриманням вимог п.12 ст. 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ на адресу Комунального підприємства направлено лист № 10002.21-сл-7909-0720 з актом - розрахунком від 25.06.20р. на суму 127093,55грн, рахунком на оплату № 60014429, який отримано останнім, що підтверджується інформацією за результатами пошуку по штрихкодовому ідентифікатору Укрпошти 864. Станом на 10.09.20р. вимога АТ "Житомиргаз" про сплату заборгованості залишена Комунальним підприємством без задоволення.

Правовими підставами позову АТ "Житомиргаз" визначено, окрім Кодексу ГРМ, ст.ст. 509,525,526,599 та 610 ЦК України, ст.ст. 173-175 ГК України.

Комунальне підприємство правом подати відзив на позов за правилами статті 165 ГПК України не скористалось В ході судового вирішення спору відповідач у будь-якій формі не повідомив суду власну правову позицію щодо вимог позову АТ "Житомиргаз" .

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Відповідно до ліцензії на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, виданої згідно з Постановою НКРЕКП від 29.06.2017 № 847, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" надає послуги з розподілу природного газу в межах території міста Житомир та Житомирської області ( крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також території сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває в експлуатації АТ "Житомиргаз" ( надалі у тексті - АТ "Житомиргаз").

Заявою-приєднання № 09420Z9JLFAT016 до умов договору розподілу природного газу ( для споживача, що не є побутовим) від 01.01.2016 Комунальне підприємство "Житомиртеплокомуненерго" приєдналось до його умов з такими нижченаведеними персоніфікованими даними: назва, опис, адреса об`єкта та параметри вузла обліку визначені у додатку 4 до договору розподілу природного газу "Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача" ( надалі у тексті - договір розподілу природного газу № 09420Z9JLFAT016 від 01.01.2016р., додаток № 4 до договору розподілу природного газу № 09420Z9JLFAT016 від 01.01.2016р., Комунальне підприємство) ( а. с.12).

Згідно додатку № 4 до договору розподілу природного газу № 09420Z9JLFAT016 від 01.01.2016р. по вул. Степана Бандери, 18 Комунальне підприємство має встановлений для комерційного обліку природного газу лічильник газу КВР/1.01.G-65 заводський № 00914 та газоспоживаюче обладнання "Модуль нагріву Укрінтерм МН 120 "Бернард" в кількості 6 одиниць з номінальними витратами природного газу на одиниц. ГСО, м.куб/год - 12,55 з 24 годинним режимом роботи на добу (а.с. 13).

24 квітня 2020р. представниками АТ "Житомиргаз" складено акт обстеження № 22102б про те, що на даховій котельні по вулиці Степана Бандери, 18 проведено контрольний огляд автоматизованої системи обліку газу та виявлено факт пошкодження пломби на комплексі вимірювальному роторному КВР/1.01.G-65 заводський № 00914, а саме: пошкодження відбитка повірочного тавра (фото додається); в результаті ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ ( п.1гл. 10 розділ 10 постанова від 30.09.2015р. №2494); споживання газу не проводиться; складений протокол щодо направлення ЗВТ/пломби на експертизу № 22102/П від 24.04.20р.; після зняття ЗВТ/пломби - КВР/1.01, на якому встановлений відбиток повірочного тавра в присутності споживача ЗВТ запаковано в пакет з поліетилену , який опломбовано пломбою АТ "Житомиргаз" - R28783965 ( а. с. 14).

24 квітня 2020р. представниками АТ "Житомиргаз" складено протокол №22102/П щодо направлення засобів вимірювальної техніки /пломб на експертизу , у якому зафіксовано, що на експертизу направляється КВР-1.01-80-0.65-0.2-В3-О у зв`язку із встановленням факту пошкодження пломби держповірника, за відсутності факту пошкодження пломб Оператора ГРМ та механічних пошкоджень лічильника та без проведення перевірки роботи лічильника на мінімальну витрату та на підвищений шум. Додатково зафіксовано факт наявності у споживача паспортів на ЗВТ та що КВР-1.01 № 00914 демонтовано для проведення е к с п е р т и з и п л о м б ( а.с. 16).

24 квітня 2020р. представниками АТ "Житомиргаз" складено акт про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу газорозподільного пункту , згідно з яким представниками АТ "Житомиргаз" о 10:50 год. на даховій котельні по вул. Степана Бандери, 18 у зв`язку із закінченням опалювального сезону припинено газопостачання та опломбовано кран середнього тиску перед ШРП шляхом пломбування пломбою R26869199 ( а.с. 17).

28 квітня 2020року комісією АТ "Житомиргаз" проведено експертизу лічильника газу типу КВР-1.01 G-65 зав.№00914, який знятий відповідно до акта від 24.04.2020р. № 22102б, результати якої оформлені актом №3496, згідно з яким за результатами зовнішнього огляду лічильника газу експертизою встановлено відсутність механічних пошкоджень лічильника та його відлікового механізму, однак встановлено часткове пошкодження повірочного тавра. Складено протокол №1 від 28.04.20р. щодо направлення лічильника на позачергову повірку ( а.с.18).

Згідно з протоколом №1 від 28.04.20р. щодо направлення засобів вимірювальної техніки /пломб на позачергову повірку направляється лічильник КВР-1.01 №00914, повірений 28.05.19р. з частково пошкодженою пломбою держповірника ( а с. 72).

02 червня 2020року представниками АТ "Житомиргаз" у присутності представника Комунального підприємства складено акт обстеження № 160048б, згідно з яким у повірочній лабораторії ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (м. Івано-Франківськ) проведена позачергова повірка вимірювального комплексу КВР-1.01 №914 у два етапи: перший етап включав перевірку каналів вимірювання t,P та коефіцієнта корекції, про що складено відповідний протокол; другий етап включав визначення метрологічної похибки лічильника на різних режимах витрати, про що складено відповідних протокол та оформлено довідку про непридатність №088 від 02.06.20р. ( а с.21).

У довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 088 11-05/20 від 02.06.2020 року зафіксовано, що комплекс вимірювання КВР-1.01 заводський № 00914 не відповідає вимогам ГРИС.407368.001НЕ з підстави: похибка лічильника перевищує допустиме значення за витрати Qmin = 5,628%.

02 червня 2020року представниками АТ "Житомиргаз" у присутності представника Комунального підприємства складено акт про порушення № ЖЖ-1.2.- 67, згідно з яким у повірочній лабораторії ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (м. Івано-Франківськ) встановлено порушення п.п. 1, п.3 гл.2, розділу ХІ Кодексу ГРМ- пошкодження ЗВТ ( лічильника газу або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується не коректно ( визнано лічильник КВР-1.01 №914 непридатним за результатами позачергової повірки); на дату складання акта порушення не усунуто , лічильник потребує ремонту; за виявленими порушеннями споживачу необхідно провести ремонт ЗВТ та з`явитися на комісію АТ "Житомиргаз" для розгляду акту про порушення 25.06.2020р. Представник споживача від підпису акта про порушення № ЖЖ-1.2.- 67 від 02.06.20р. відмовився ( а. с. 23).

25 червня 2020року комісією АТ "Житомиргаз" (протокол №25/06-20) по об`єкту: котельня ЖТКЕ (дахова) по вул. С.Бандери, 18 прийнято рішення про задоволення акта про порушення № ЖЖ-1.2.- 67 від 02.06.20р. , яким встановлене порушення , передбачене п.п. 1 п.3 гл. 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, визначено кількість природного газу у м.куб - 25207,01 за період з 01.04-20 з 07-00год. по 24.04.20 до 10:50год. , підставою проведення перерахунку вказано пп.1 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ та визначено загальну вартість донарахованого природного газу в сумі 127093,55грн ( а.с. 26).

Листом № 10002.21-сл-7909-0720 АТ "Житомиргаз" надіслало Комунальному підприємству акт - розрахунок від 25.06.20р. на суму 127093,55грн, рахунок на оплату № 60014429, який отримано останнім 13.07.20р., що підтверджується інформацією за результатами пошуку по штрихкодовому ідентифікатору Укрпошти 864 ( а. с. 27-32).

На підтвердження доводів позову про застосовану ціну закупівлю природного газу та його транспортування , АТ "Житомиргаз" подано договір № 12А167-113-20 купівлі-продажу природного газу від 30.03.2020р. та договір транспортування природного газу № від 04.02.2020р. ( а.с. 33-44).

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Згідно із частинами першою, другою статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є, зокрема, справедливе та неупереджене вирішення судом спорів, пов`язаних зі здійсненням господарської діяльності, з метою ефективного захисту порушених прав юридичних осіб.

Відповідно до частини другої статті 4 ГПК України юридичні особи мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених прав у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду.

Порушенням вважається такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке (п. 40 постанови ВПВС від 02.02.2021 року у справі № 925/642/19).

При цьому позивач, тобто особа, яка подала позов, самостійно визначається з порушеним правом, яке потребує судового захисту. Обґрунтованість підстав звернення до суду оцінюються судом за результатами розгляду позову.

Так, за цим позовом АТ "Житомиргаз" доводить, що має всі підстави для стягнення з КП "ЖТКЕ" Житомирської міської ради вартості необлікованого об`єму природного газу на суму 127093,55грн внаслідок порушення відповідачем

Суд не погоджується з доводами позову з наступних підстав.

З метою отримання та реєстрації достовірної інформації про обсяги і якість природного газу під час його розподілу здійснюється приладовий облік природного газу ( ч.1 ст. 18 Закон України Про ринок природного газу ( надалі у тексті - Закон).

Права та обов`язки оператора газорозподільної системи визначаються цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, кодексом газотранспортної системи, кодексом газорозподільних систем, а також договором розподілу природного газу ( ч. 1 ст. 38 Закону).

Суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на результати вимірювання ( ч.ч. 1 та 2ст. 59 Закону).

Типовий договір розподілу природного газу є публічним та регламентує , серед іншого правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи ( тут і надалі Типовий договір в редакції Постанови НКРЕКП № 2080 від 07.10.2019).

Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку Споживача ( абз.3 п.5.2 Типового договору).

Оператор ГРМ має право здійснювати контрольні зняття показань лічильника природного газу Споживача ( абзац 7 пункту 5.5 розділу V Типового договору).

Оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем; інші права, передбачені цим Договором та Кодексом газорозподільних систем ( п.п. 4,7 п. 7.2 розділу VІI Типового договору).

Контрольний огляд вузла обліку виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ тощо (тут і надалі - абз. 26 п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем в редакції Постанови НКРЕКП № 621 від 17.03.2020).

Пошкодження ЗВТ/лічильника газумеханічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання ( абз.64 п.4 л.1 розділу І Кодексу ГРМ).

Пошкодження пломб-серед іншого, відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку ( абз.65 п.4 гл.1 розділу І Кодексу ГРМ).

За змістом наведених у Кодексі ГРМ визначень йдеться про самостійні об`єкти пошкоджень (лічильник газу та пломба з відбитком тавра про його повірку). Відмінність зазначеної пломби від інших пломб, в тому числі охоронних - фізичне розміщення пломби з тавром держповірки на лічильнику газу та невід`ємне від нього.

Комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника ( абз. 1 п.1 гл. 5 розділу Х Кодексу ГРМ).

Місця пломбування та реквізити пломб заводу-виробника, а також місця пломбування пломбами органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, вказуються в технічній документації (паспорті) на кожний ЗВТ або протоколі повірки, якщо така мала місце перед чи під час експлуатації ЗВТ ( абз. 2 п.1 гл. 5 розділу Х Кодексу ГРМ).

За збереження і цілісність пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування ( п. 4 гл. 6 розділу Х Кодексу ГРМ).

У разі виявлення пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ ( п. 6 гл. 6 розділу Х Кодексу ГРМ).

Оператор ГРМ та споживач протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо відсутності, зокрема, ознак пошкодження пломб ( п.п.3 п.1 гл. 9 розділу Х Кодексу ГРМ).

Під час здійснення перевірки комерційного ВОГ та його складових сторони мають право здійснювати фото- та відеозйомку ( абз. 2 п. 3 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ).

Оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження пломб ( п.4 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ).

Під час проведення перевірки комерційного ВОГ (за виключенням позачергової чи експертної повірки ЗВТ) не допускається пошкодження пломб з відбитками повірочних тавр на ЗВТ, а для споживача будь-яких пломб, встановлених Оператором ГРМ ( п. 9 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ).

У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак пошкодження пломб представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення (п.п. 1 п.7 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу ( абц. 9 п.7 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ).

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом (абц. 10 п.7 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ).

За змістом наведеної норми Кодексу ГРМ виявлення ознак пошкодження будь-якої пломби є підставою проведення експертизи.

До отримання результатів експертизи розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється (абц. 10 п.7 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ).

Якщо за результатами експертизи підтверджено наявність порушення ( в даному випадку - пошкодження пломби), у всіх випадках за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення (абз. 13 п. 7 гл. 9 розділу X Кодексу ГРМ).

На дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби, повноваження тощо ( в даному випадку йдеться про пошкодження пломби з тавром держповірки) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується актом про усунення порушення (абз. 14 п. 7 гл. 9 розділу X Кодексу ГРМ).

Ініційована під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку експертиза щодо перевірки пошкодження пломб проводиться з урахуванням положень глави 10 розділу X Кодексу ГРМ ( п.1 гл. 10 розділу Х Кодексу ГРМ).

Судом встановлено, що за результатами проведеного представниками АТ «Житомиргаз» контрольного огляду автоматизованої системи обліку газу на даховій котельні по вулиці Степана Бандери, 18 складено акт обстеження № 22102б від 24.04.20р. , у якому зафіксовано виявлений факт пошкодження відбитка повірочного тавра на комплексі вимірювальному роторному КВР/1.01.G-65 заводський № 00914, у зв`язку з чим ініційовано проведення експертизи пошкодженої пломби, про що складений протокол щодо направлення ЗВТ/пломби на експертизу № 22102/П від 24.04.20р. та демонтовано лічильник газу, який запаковано в пакет з поліетилену та опломбовано пломбою АТ "Житомиргаз" R28783965.

Акт про порушення , як це передбачено п.п. 1 п.7 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ, станом на 24.04.2020 року не складено, у зв`язку з чим не дотримано також вимог абз. 14 п. 7 гл. 9 розділу X Кодексу ГРМ.

Оскільки експертиза щодо перевірки пошкодження пломб проводиться з урахуванням положень глави 10 розділу X Кодексу ГРМ, судом враховується , що станом на 24.04.2020р. було дотримано вимоги п.п.1 та 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРМ в частині демонтажу КВР/1.01.G-65 заводський № 00914 з пошкодженою пломбою держповірки , пакування ЗВТ в пакет з поліетилену та його пломбування пломбою Оператора ГРМ тощо.

Експертизу пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Остаточний склад комісії з проведення експертизи пломб затверджується наказом Оператора ГРМ ( абз. 1 та 4 п.3 глави 10 розділу X Кодексу ГРМ).

В ході судового вирішення спору обставини дотримання АТ "Житомиргаз" вимог Кодексу ГРМ щодо складу комісії та її повноважень станом на дату проведення експертизи пошкодженої пломби держповірки 28.04.2020р. судом не встановлювалися.

У п. 5 глави 10 розділу X Кодексу ГРМ передбачено, що під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються:

1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі;

2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі;

3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ;

4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ;

5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ;

6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ;

7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації;

8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ;

9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ ( абз. 2 п.5 глави 10 розділу X Кодексу ГРМ ).

За змістом п.5 глави 10 розділу X Кодексу ГРМ експертиза проводиться виключно щодо:

- пломби ( будь-якої);

- одночасно пломби ( будь-якої) та ЗВТ;

- ЗВТ.

Однак про об`єкт експертизи має бути зазначено у відповідному протоколі, у якому фіксуються певні вихідні дані.

У протоколі №22102/П від 24.04.2020р. щодо направлення засобів вимірювальної техніки /пломб на експертизу , представниками АТ "Житомиргаз" чітко зафіксовано, що на експертизу направляється КВР-1.01-80-0.65-0.2-В3-О у зв`язку із в с т а н о в л е н н я м ф а к т у п о ш к о д ж е н н я п л о м б и д е р ж п о в і р н ика, і що саме з метою проведення експертизи цієї пломби демонтовано КВР-1.01 № 00914 ( а.с. 16).

Судом встановлено, що фактично 28 квітня 2020 року комісією АТ "Житомиргаз" проведено експертизу лічильника газу типу КВР-1.01 G-65 зав.№00914, який знятий відповідно до акта від 24.04.2020р. № 22102б, результати якої оформлені актом №3496, згідно з яким комісією за результатами зовнішнього огляду лічильника газу встановлено відсутність механічних пошкоджень лічильника та його відлікового механізму, однак складено протокол №1 від 28.04.20р. щодо направлення лічильника на позачергову повірку ( а.с.18).

В акті №3496 від 28.04.2020р. результати експертизи пломби держповірки зафіксовано в наступний спосіб: цілісність заводської пломби та повірочного тавра; в наявності, частково пошкоджена. Інших відомостей про пошкоджену пломбу держповірки ( фактичне місце її розташування на лічильнику та у чому полягає її фізичне пошкодження) не зафіксовано.

Водночас у п. 7 гл. 10 розділу X Кодексу ГРМ передбачено, що за рішенням комісії може здійснюватися додаткова експертиза пломби у частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлена пломба, відповідними органами та установами, передбаченими законодавством. Такого рішення комісією АТ "Житомиргаз" прийнято не було.

В абз. 2 п.6 глави 10 розділу X Кодексу ГРМ чітко передбачено, що при направленні на експертизу пломби - перерахунки та нарахування Оператором ГРМ не проводяться.

Попри те, що згідно з протоколом №22102/П від 24.04.2020р. лічильник газу типу КВР-1.01 G-65 зав.№00914 на експертизу не направлявся , комісія провела його експертизу.

Насамперед суд враховує, що комісія АТ "Житомиргаз" під час проведення експертизи вправі перевірити не тільки цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ, цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ, але й наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ, виявити які без розкриття останнього неможливо.

Як встановлено судом, комісія АТ "Житомиргаз", не встановивши під час проведення експертизи лічильника газу типу КВР-1.01 G-65 зав.№00914 будь-яких механічних пошкоджень лічильника чи пошкоджень його відлікового механізму, не зафіксувавши на фото - та/або відео ознаки часткового пошкодження повірочного тавра, склала

У зв`язку з фактично проведеною експертизою лічильника газу типу КВР-1.01 G-65 зав.№00914 , комісія АТ "Житомиргаз" застосувала п.10 гл. 10 розділу X Кодексу ГРМ та передала його на позачергову повірку, яка проводиться відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року № 193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 лютого 2016 року за № 278/28408 ( надалі у тексті - Порядок проведення повірки № 193).

У п. 17 Порядку проведення повірки № 193 передбачено, що позачергова повірка ЗВТ проводиться:

- а потреби заявника пересвідчитися у придатності ЗВТ до застосування;

- у разі пошкодження відбитка повірочного тавра та в разі втрати свідоцтва про повірку, якщо таке тавро не передбачено.

За змістом наведеної норми підстава для проведення позачергової повірки ЗВТ визначається заявником у його письмовому зверненні.

У протоколі №1 від 28.04.20р. щодо направлення лічильника на позачергову повірку комісією АТ "Житомиргаз" чітко не зазначено, що лічильник газу типу КВР-1.01 G-65 зав.№00914 передається на позачергову повірку саме у зв`язку з пошкодженням відбитка повірочного тавра.

У п.3. розділу IV "Оформлення результатів періодичної, позачергової, інспекційної, експертної повірок та повірки після ремонту" Порядку проведення повірки № 193 врегульовано оформлення результатів позачергової повірки ЗВТ.

У п.п.16 пункту 3 цього розділу передбачено, що у разі якщо відбиток повірочного тавра або пломбу пошкоджено, ЗВТ вважається неповіреним.

У п.п.17 пункту 3 цього розділу передбачено у разі якщо за результатами повірки ЗВТ визнають таким, що не відповідає встановленим вимогам, персонал, який виконував роботи з повірки, анулює свідоцтво про повірку ЗВТ та (або) гасить попередній відбиток повірочного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах протягом одного робочого дня.

Згідно п.п.18 пункту 3 цього розділу для ЗВТ, які визнані за результатами повірки такими, що не відповідають установленим вимогам, оформлюють довідку про непридатність ЗВТ за формою згідно з додатком 4 до цього Порядку.

Судом встановлено, що у жодному документі, що складений 02.06.2020р. у повірочній лабораторії ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (м. Івано-Франківськ) відсутні висновки метролога щодо пошкодженої пломби держповірки на лічильнику КВР-1.01 заводський № 00914, який було демонтовано 24.04.2020 року саме для проведення експертизи цієї пломби.

Судом встановлено, що комісією АТ "Житомиргаз" 25.06.2020р. прийнято рішення, оформлене протоколом №25/06-20, яким задоволено акт про порушення № ЖЖ-1.2.- 67 від 02.06.20р. , яким встановлене порушення , передбачене п.п. 1 п.3 гл. 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

До порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

- пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

- робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно ( п.п. 1 п.3 гл. 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ).

Таким чином, комісією АТ "Житомиргаз" при прийнятті рішення від 25.06.2020р., оформленого протоколом №25/06-20, не виокремлено яке конкретно із двох порушень виявлено станом на 02.06.2020 року щодо власника лічильника КВР-1.01 заводський № 00914, і як це порушення узгоджується із виявленим 24.04.2020року фактом пошкодження повірочного тавра на ньому. Залишено поза увагою комісії АТ "Житомиргаз" зміст абз. 2 п.6 глави 10 розділу X Кодексу ГРМ про те, що при направленні на експертизу пломби - перерахунки та нарахування Оператором ГРМ не проводяться. Не надано також оцінки змісту довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 088 11-05/20 від 02.06.2020 року , у якій зафіксовано, що комплекс вимірювання КВР-1.01 заводський № 00914 не відповідає вимогам ГРИС.407368.001НЕ у зв`язку з похибкою лічильника , що перевищує допустиме значення за витрати Qmin = 5,628%, а не через те, що ЗВТ вважається неповіреним у зв`язку з пошкодженням відбитку повірочного тавра.

Рішенням комісії АТ "Житомиргаз" від 25.06.2020р., оформленим протоколом №25/06-20, підставою проведення перерахунку вказано пп.1 п.4 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

У наведеній нормі передбачено, у разі виявлення Оператором ГРМ:

- або пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача;

- або несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження;

- або несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:

- при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки,

- а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Наведені норми Кодексу ГРМ жодним чином не стосуються факту пошкодження відбитка повірочного тавра на комплексі вимірювальному роторному КВР/1.01.G-65 заводський № 00914, який не був зафіксований насамперед в акті про порушення , як це передбачено п.п. 1 п.7 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ, станом на 24.04.2020 року, та , в подальшому, у жодному документі ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (м. Івано-Франківськ), тоді як ЗВТ було демонтовано 24.04.2020 року саме для проведення експертизи цієї пломби.

У п. 6 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), він може вимагати проведення їх експертизи у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються. Як вже наголошено судом, згідно абз. 2 п.6 глави 10 розділу X Кодексу ГРМ при направленні на експертизу пломби - перерахунки та нарахування Оператором ГРМ не проводяться.

У п. 6 глави 2 розділу I Кодексу ГРМ передбачено, що рішення Оператора ГРМ повинні базуватися на принципах об`єктивності, яка полягає в обґрунтуванні прийнятих рішень.

Оцінивши подані АТ "Житомиргаз" докази окремо та у їх сукупності за правилами статті 86 ГПК України, суд дійшов до висновку у позові відмовити з підстав недоведеності позову в частині виявленого 24.04.2020р. порушення, за яке проведено нарахування об`єму природного газу за період з 01.04.2020року по 24.04.2020 року на суму 127093,55грн із застосуванням невідповідних приписів Кодексу ГРМ.

Щодо розподілу судового збору

АТ "Житомиргаз" при зверненні з позовом про стягнення 127093,55 грн сплатив судовий збір в розмірі 2102,00грн (платіжне доручення № 7 від 10.06.2020р.)

У зв`язку з відмовою у позові судовий збір покладається на позивача (ст. 129 ГПК України).

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 22.03.21

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: 1 - у справу, 2-3 (сторонам рекє з пов.).