ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про заміну заходів забезпечення позову

23.03.2021м. ДніпроСправа № 904/69/21

За клопотанням ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СЕТИНЖИС" (ідентифікаційний код 39284474)

про заміну одного заходу забезпечення позову іншим

у справі

за первісним позовом ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СЕТИНЖИС"

до АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ"

про внесення змін до договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020

та

за зустрічним позовом АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ"

до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СЕТИНЖИС"

про стягнення 96983,57грн. пені (договір №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020)

Суддя Петренко І.В.

за участю секретаря судового засідання Безрідної Ю.Ю.

Представники:

від позивача (заявника): не з`явився;

від відповідача: не з`явився.

РУХ СПРАВИ У СУДІ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ.

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СЕТИНЖИС" (далі - позивач) звернулося до господарського суду з позовною заявою від 30.12.2020 за вих.№б/н до АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (далі - відповідач) в якій просить суд внести зміни до умов договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020, укладеного між позивачем та відповідачем в особі головного інженера структурного підрозділу «Нікопольська дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» і заступника начальника того ж структурного підрозділу, а саме:

1. Змінити строк виконання зобов`язання, визначений пунктом 4.5. Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020 та Додатку №2 до Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020, з 18.12.2020 на 01.06.2021.

2. Змінити строк дії Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020, визначений пунктом 21.1. Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020, з 31.12.2020 на 01.06.2021.

Судові витрати позивач просить суд покласти на відповідача.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №904/69/21 визначено суддю Петренка Ігоря Васильовича, що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.01.2021.

Ухвалою від 11.01.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження. Учасників процесу повідомлено, що розгляд справи буде здійснюватися за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче судове засідання.

Відповідач звернувся до позивача з зустрічною позовною заявою в якій просить суд стягнути 96983,57грн. пені.

Судові витрати позивач просить суд покласти на відповідача.

Участь відповідача визнати обов`язковою.

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному суду від 27.01.2021 для розгляду справи №904/69/21 визначено суддю Петренка Ігоря Васильовича.

Ухвалою від 28.01.2021 зустрічну позовну заяву від 26.01.2021 за вих.№б/н залишено без руху. Рекомендовано позивачу за зустрічним позовом протягом 5 (п`яти) днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху усунути недоліки позовної заяви шляхом подачі до суду належних доказів, які підтверджують сплату судового збору у розмірі 2270,00грн. 02.02.2021 через відділ документального забезпечення від позивача за зустрічним позовом надійшла заява від 02.02.2020 за вих.№б/н у якій просить суд: 1. Прийняти дану заяву до розгляду. 2. Долучити платіжне доручення №3405306 від 27.01.2021 до матеріалів справи. 3. Прийняти зустрічну позовну заяву до розгляду і об`єднати в одне провадження з первісним позовом. Ухвалою від 05.02.2021 прийнято зустрічну позовну заяву від 26.01.2021 за вих.№б/н до розгляду. Об`єднано вимоги за зустрічним позовом від 26.01.2021 за вих.№б/н в одне провадження з первісним позовом. Призначено підготовче засідання на 11.02.2021. Відповідачу за зустрічним позовом встановлено строк для подачі відзиву.

10.03.2021 через відділ документального забезпечення від позивача за первісним позовом надійшла заява від 05.03.2021 за вих.№б/н про уточнення позовних вимог в якій просить суд: 1. Внести зміни до умов Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Сетинжис» та Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі начальника структурного підрозділу «Нікопольська дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» і головного інженера того ж структурного підрозділу, а саме: - змінити строк виконання зобов`язання, визначений пунктом 4.5. Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020 та Додатку №2 до Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020, з 18.12.2020 на 31.12.2021; - змінити строк дії Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020, визначений пунктом 21.1. Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020, з 31.12.2020 на 31.12.2021. 2. Зобов`язати Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» надати доступ Товариству з обмеженою відповідальністю «Сетинжис» до виконання робіт по технічному переоснащенню ВРУ-150кВ тягової підстанції Батуринська, яка розташована за адресою: Дніпропетровська область, м.Кривий Ріг, Довгінцевський район, вул.Сергія Параджанова, 25Б, та не чинити перешкоди під час виконання робіт, передбачених Договором №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020. Ухвалою від 22.03.2021 заяву ПОЗИВАЧА ЗА ПЕРВІСНИМ ПОЗОВОМ від 05.03.2021 за вих.№б/н про уточнення позовних вимог прийнято до розгляду частково. Прийнято до розгляду заяву від 05.03.2021 за вих.№б/н про уточнення позовних вимог в частині внесення змін до умов Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Сетинжис» та Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі начальника структурного підрозділу «Нікопольська дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» і головного інженера того ж структурного підрозділу, а саме в частині зміни строку виконання зобов`язання, визначеного пунктом 4.5. Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020 та Додатку №2 до Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020, з 18.12.2020 на 31.12.2021 та зміни строку дії Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020, визначений пунктом 21.1. Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020, з 31.12.2020 на 31.12.2021. В частині прийняття до розгляду заяви від 05.03.2021 за вих.№б/н про уточнення позовних вимог щодо зобов`язання Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» надати доступ Товариству з обмеженою відповідальністю «Сетинжис» до виконання робіт по технічному переоснащенню ВРУ-150кВ тягової підстанції Батуринська, яка розташована за адресою: Дніпропетровська область, м.Кривий Ріг, Довгінцевський район, вул.Сергія Параджанова, 25Б, та не чинити перешкоди під час виконання робіт, передбачених Договором №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020 відмовлено.

22.02.2021 через відділ документального забезпечення від ПОЗИВАЧА повторно надійшла заява від 22.02.2021 за вих.№б/н про забезпечення позову в якій просить суд заборонити АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ "УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" (ідентифікаційний код 26547581) вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачу, або виконувати щодо нього інші зобов`язання, а саме: заборонити виплачувати кошти у сумі 77500,00грн. згідно з вимогою відповідача щодо забезпечення виконання Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020 на підставі банківської гарантії №BGV/UA/03-2-8672 від 23.09.2020 до набрання законної сили рішенням у справі №904/69/21. Ухвалою від 22.02.2021 заяву ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СЕТИНЖИС" (ідентифікаційний код 39284474) від 22.02.2021 за вих.№б/н про забезпечення позову задоволено частково. Заборонено АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ "УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" (ідентифікаційний код 26547581) вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (ідентифікаційний код 40075815) в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (ідентифікаційний код 40081237), або виконувати щодо нього інші зобов`язання, а саме: заборонено виплачувати кошти у сумі 77500,00грн. (сімдесят сім тисяч п`ятсот грн. 00 коп.) згідно з вимогою АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (ідентифікаційний код 40075815) в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (ідентифікаційний код 40081237) щодо забезпечення виконання договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020 на підставі банківської гарантії №BGV/UA/03-2-8672 від 23.09.2020 до 25.03.2021. В решті відмовлено. Заходи зустрічного забезпечення не застосовувалися.

22.03.2021 через відділ документального забезпечення від позивача за первісним позовом надійшло клопотання від 22.03.2021 за вих.№б/н про заміну одного заходу забезпечення позову іншим у якому просить суд: 1. Прийняти заяву про заміну одного заходу забезпечення позову іншим. 2. Допустити заміну одного заходу забезпечення позову іншим, а саме: замінити заходи забезпечення позову, встановлені ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2021 у справі №904/69/21, якою заборонено АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ «УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК» (ідентифікаційний код 26547581) виплачувати кошти у сумі 77500,00грн. згідно з вимогою АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (ідентифікаційний код 40075815) в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (ідентифікаційний код 40081237) щодо забезпечення виконання Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020 на підставі банківської гарантії №ВGV/UА/03-2-8672 від 23.09.2020 до 25.03.2021, на новий захід, а саме: заборонити АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ «УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК» (ідентифікаційний код 26547581) вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно Відповідачу, або виконувати щодо нього інші зобов`язання, а саме: заборонити виплачувати кошти у сумі до 77500,00грн. згідно з вимогою АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (ідентифікаційний код 40075815) в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (ідентифікаційний код 40081237) щодо забезпечення виконання Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020 на підставі банківської гарантії №ВGV/UА/03-2-8672 від 23.09.2020 до набрання законної сили рішенням суду у справі №904/69/21. 3. Застосувати заходи зустрічного забезпечення, які полягають у зобов`язанні ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СЕТИНЖИС" (ідентифікаційний код 39284474) внести у строк до 25.03.2021 на депозитний рахунок Господарського суду Дніпропетровської області (р/р UА0000262 в ДКСУ у м.Київ, МФО 820172, ) грошові кошти у сумі 77500,00грн. та надати до 25.03.2021 документи, що підтверджують надання зустрічного забезпечення.

Ухвалою від 22.03.2021 прийнято клопотання від 22.03.2021 за вих.№б/н про заміну одного заходу забезпечення позову іншим до розгляду. Призначено розгляд на 23.03.2021.

В судове засідання, яке відбулося 23.03.2021, сторони не забезпечили явку представників.

Судовий процес, враховуючи неявку представників сторін та на виконання статті 222 Господарського процесуального кодексу України, не фіксувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Відповідно до статті 233 Господарського процесуального кодексу України ухвала постановлена у нарадчій кімнаті за результатами оцінки фактичних обставин справи.

В судовому засіданні, яке відбулося 23.03.2021, складено та підписано повний текст ухвали.

ЗМІСТ КЛОПОТАННЯ ПРО ЗАМІНУ ОДНОГО ЗАХОДУ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ІНШИМ.

Підстави є аналогічними тим, якими обґрунтовувалася заява про забезпечення позову від 22.02.2021. Разом з тим, вказані підстави продовжать існувати і після 25.03.2021 - до набрання законної сили рішенням суду у справі №904/69/21.

Як зазначено позивачем, спірний договір укладено за результатами процедури закупівлі відкритих торгів №UA-2020-08-06-005968-а; відповідно до умов договору підрядник зобов`язався виконати роботи по технічному переоснащенню тягової підстанції Батуринська в частині улаштування комерційного обліку електричної енергії на межі розподілу балансової належності приєднань повітряних ліній 150 кВ Л-55, Л-56" (І пусковий комплекс, ІІІ пусковий комплекс); адреса розташування об`єкту: Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, Довгінцівський район, вулиця Сергія Параджанова, 25Б, тягова підстанція Батуринська.

Для забезпечення належного виконання зобов`язань за договором позивачем надано відповідачу банківську гарантію №BGV/UA/03-2-8672 від 23.09.2020 у розмірі 77500,00грн., видану АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ "УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" (ідентифікаційний код 26547581).

Надання Банківської гарантії передбачено розділом 20 Договору.

Відповідно до пункту 20.1 договору підрядник до дати укладання договору зобов`язаний надати забезпечення виконання даного договору у вигляді банківської гарантії у розмірі, що становить 1% від вартості даного Договору, а саме 77500,00грн.

07.10.2020 від РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (ідентифікаційний код 40081237) підрядником отримана Рознарядка №НЗІ-3-3/400, оформлена відповідно до пункту 4.1 договору.

Одразу після отримання рознарядки, за твердженням позивача, останній розпочав діяльність з комплектування робіт матеріально-технічними ресурсами.

Позивач повідомляє, що належним чином приступив до виконання умов договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020 та мав встигнути виконати свої зобов`язання у визначений договором строк.

Так, позивач стверджує, що добросовісно виконував умови договору, проте через незалежні від нього причини, які викладені у позовній заяві та заяві про збільшення позовних вимог і доповненні підстав позову, позивач не встиг виконати роботи у повному обсязі у встановлений договором строк.

20.11.2020 позивач надав відповідачу через канцелярію лист-пропозицію №2011/20-3 (на листі наявна відмітка про отримання), в якому зазначив, що, враховуючи обставини, які від нього не залежать, виконати роботи згідно договору від 02.10.2020 №ПР/Е-20550/НЮ у повному обсязі у встановлений строк не є можливим.

Позивач просив розглянути можливість подовження терміну дії договору та строку виконання робіт до 01.08.2021, шляхом укладення відповідної додаткової угоди.

Однак, жодної відповіді на зазначене вище звернення відповідач на дату подання даного позову не надав.

У зв`язку з цим, позивач звернувся за врегулюванням правовідносин, які виникли на підставі договору до суду.

Натомість, як стало відомо позивачу, 12.02.2021 відповідач звернувся до банку з вимогою про виплату грошових коштів за банківською гарантією №BGV/UA/03-2-8672 від 23.09.2020 на суму 77500,00грн. у зв`язку із настанням гарантійного випадку.

Банківська гарантія є гарантією виконання позивачем своїх зобов`язань за договором. У свою чергу позивач свої зобов`язання за договором має на меті виконати в повному обсязі, у зв`язку з чим і звернувся до суду із позовом про внесення відповідних змін до договору.

Позивач за первісним позовом зазначає, що наразі триває судовий розгляд справи, рішення у якій може вплинути на правовідносини сторін.

Предмет позову безпосередньо пов`язаний з наявністю у відповідача права стягнути кошти за банківською гарантією.

Таким чином, у разі задоволення позову, у відповідача не буде підстав для стягнення коштів за банківською гарантією, проте позивач, у разі сплати коштів за банківською гарантією, до вирішення даної справи понесе додаткові збитки та буде змушений вживати заходів для повернення сплачених коштів.

Крім того, чинним законодавством не передбачена процедура повернення коштів, сплачених за банківською гарантією.

Відповідно до банківської гарантії банк взяв на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання сплатити протягом п`яти банківських днів з дати отримання першої письмової вимоги бенефіціара (відповідача) будь-яку суму, яка не перевищує розміру наданої принципалом (позивачем) банківської гарантії у разі невиконання принципалом умов договору стосовно асортименту, кількості, якості та строків і виключно за цінами згідно положень договору.

Отже, позивач за первісним позовом доходить висновку, що особисто не може вплинути на дії банку.

Позивач за первісним позовом вважає, що у випадку невжиття заходів забезпечення позову щодо заборони банку здійснювати виплату банківської гарантії відповідачу до набрання законної сили рішенням у справі №904/69/21 існує небезпека унеможливити ефективний захист та поновлення порушених прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Зустрічне забезпечення обґрунтовано тим, що забезпечення позову може завдати збитки АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (ідентифікаційний код 40075815) в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (ідентифікаційний код 40081237), оскільки після спливу строку гарантії, що відповідно до пункту 1.3 договору про надання гарантії №BGV/UA/03-2-8672 від 23.09.2020 настане 31.03.2021, відповідач за первісним позовом не може звернутися до банку із вимогою про виплату коштів за банківською гарантією.

Водночас, у випадку винесення рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, відповідач за первісним позовом мав би право на отримання таких коштів у відповідності до положень розділу 20 договору.

Таким чином, можливі збитки відповідача за первісним позовом дорівнюють сумі гарантії - а саме 77500,00грн.

ПОЗИЦІЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ.

Положеннями частин 1-3 статті 143 Господарського процесуального кодексу України передбачено, за клопотанням учасника справи суд може допустити заміну одного заходу забезпечення позову іншим. Питання про заміну одного заходу забезпечення позову іншим вирішується судом в судовому засіданні не пізніше наступного дня після надходження до суду відповідного клопотання учасника справи. За наслідками розгляду клопотання про заміну одного заходу забезпечення позову іншим постановляється ухвала. Копії ухвали про заміну одного заходу забезпечення позову іншим направляються учасникам справи не пізніше наступного дня після її постановлення.

За приписами статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

З аналізу вказаної норми вбачається, що заходи забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду. Однак, особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову.

При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Тобто положення вказаної статті пов`язують вжиття заходу забезпечення з ефективним захистом або поновленням порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся, реальним виконанням судового рішення, а також із наявністю обставин, що достеменно свідчать про те, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.

Оскільки заявник звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення, у разі задоволення яких, не вимагатиме примусового виконання, тому в даному випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

При цьому, в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 по справі №910/1040/18.

Крім цього, при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 №ETS № 005 (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (стаття 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини).

Так, за приписами статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

За змістом статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визначені в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В силу положень частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення конкретного позову та на які така сторона посилається.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Під час вирішення питання про наявність підстав для забезпечення позову, обов`язок по доведенню та обґрунтуванню наявності очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача, обґрунтованості та невідворотності додаткових зусиль і витрат у майбутньому, покладається саме на позивача.

Отже, реальне та ефективне виконання судового рішення в контексті превенції потенційних труднощів стосовно предмету спору у майбутньому слід розуміти так, що сторона, на користь якої ухвалено судове рішення, повинна бути в тому числі захищена від необхідності подання наступних позовів, пов`язаних із предметом спору, підстави пред`явлення яких можуть виникнути через те, що в процесі розгляду спору мала місце зміна відповідних обставин.

У даному випадку господарський суд вважає, що у разі невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ «УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК» (ідентифікаційний код 26547581) вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачу, або виконувати щодо нього інші зобов`язання, а саме: заборонити виплачувати кошти у сумі до 77500,00грн. згідно з вимогою АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (ідентифікаційний код 40075815) в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (ідентифікаційний код 40081237) щодо забезпечення виконання Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020 на підставі банківської гарантії №ВGV/UА/03-2-8672 від 23.09.2020 до набрання законної сили рішенням суду у справі №904/69/21, вказане матиме негативні наслідки у подальшому для заявника та у разі задоволення позову про внесення змін до договору ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020, а саме зміни строку виконання зобов`язання, визначеного пунктом 4.5. Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020 та Додатку №2 до Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020, з 18.12.2020 на 31.12.2021 та зміни строку дії Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020, визначений пунктом 21.1. Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020, з 31.12.2020 на 31.12.2021, будуть змінені права та обов`язки сторін за договором банківської гарантії, зокрема щодо належної та правомірної виплати коштів.

При цьому господарський суд враховує, що при вирішенні питання про забезпечення позову суду слід враховувати, що вжиті заходи не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної або фізичної особи, яка здійснює таку діяльність і зареєстрована відповідно до закону, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.

Господарський суд вважає, що заборона банку виплачувати кошти у сумі 77500,00грн. згідно з вимогою АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (ідентифікаційний код 40075815) в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (ідентифікаційний код 40081237) щодо забезпечення виконання договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020 на підставі банківської гарантії №BGV/UA/03-2-8672 від 23.09.2020 у даній справі, не перешкоджає господарській діяльності учасників спірних правовідносин, а також не порушує права інших осіб, а лише запроваджує тимчасові обмеження, існування яких дозволяє створити належні умови для виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, оскільки грошові кошти за банківською гарантією залишаються в банку.

Господарським судом встановлено, що відповідач за первісним позовом, як бенефіціар, вже вчиняє дії зі стягнення коштів за спірним договором.

Враховуючи, що позивач за первісним позовом просить (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) змінити строк дії договору з 31.12.2020 на 31.12.2021, то обставини, які фактично обумовили прийняття заходів забезпечення позову ухвалою від 22.02.2021 не усунуто, а обраний позивачем за первісним позовом спосіб такого забезпечення є співмірним та адекватним, оскільки заборона зазначених дій дозволить уникнути наслідків, які можуть настати для заявника за дійсними гарантіями, а тому господарський суд доходить висновку про обґрунтованість заяви про зміну заходів забезпечення позову та наявність підстав для її задоволення.

Щодо зустрічного забезпечення.

Статтею 141 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення).

Зустрічне забезпечення, як правило, здійснюється шляхом внесення на депозитний рахунок суду грошових коштів в розмірі, визначеному судом. Якщо позивач з поважних причин не має можливості внести відповідну суму, зустрічне забезпечення також може бути здійснене шляхом: надання гарантії банку, поруки або іншого фінансового забезпечення на визначену судом суму та від погодженої судом особи, щодо фінансової спроможності якої суд не має сумнівів; вчинення інших визначених судом дій для усунення потенційних збитків та інших ризиків відповідача, пов`язаних із забезпеченням позову.

Розмір зустрічного забезпечення визначається судом з урахуванням обставин справи. Заходи зустрічного забезпечення позову мають бути співмірними із заходами забезпечення позову, застосованими судом, та розміром збитків, яких може зазнати відповідач у зв`язку із забезпеченням позову.

Питання застосування зустрічного забезпечення вирішується судом в ухвалі про забезпечення позову або в ухвалі про зустрічне забезпечення позову. Якщо клопотання про зустрічне забезпечення подане після застосування судом заходів забезпечення позову, питання зустрічного забезпечення вирішується судом протягом десяти днів після подання такого клопотання. Копія ухвали про зустрічне забезпечення направляється учасникам справи не пізніше наступного дня після її постановлення.

В ухвалі про забезпечення позову або про зустрічне забезпечення зазначаються розмір зустрічного забезпечення або інші дії, що повинен вчинити заявник в порядку зустрічного забезпечення.

Строк надання зустрічного забезпечення визначається судом та не може перевищувати десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову або ухвали про зустрічне забезпечення, якщо інше не випливає зі змісту заходів зустрічного забезпечення.

Особа, за заявою якої застосовані заходи забезпечення позову із застосуванням зустрічного забезпечення, протягом визначеного судом строку має надати суду документи, що підтверджують надання зустрічного забезпечення.

Оскільки забезпечення первісного позову може завдати збитки АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (ідентифікаційний код 40075815) в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (ідентифікаційний код 40081237), а саме після спливу строку гарантії, що відповідно до пункту 1.3 договору про надання гарантії №BGV/UA/03-2-8672 від 23.09.2020 настане 31.03.2021, відповідач за первісним позовом не може звернутися до банку із вимогою про виплату коштів за банківською гарантією.

У випадку винесення рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, відповідач за первісним позовом матиме право на отримання таких коштів у відповідності до положень розділу 20 договору.

Таким чином, можливі збитки відповідача за первісним позовом дорівнюють сумі гарантії, а саме 77500,00грн.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 29.06.2006 по справі Пантелеєнко проти України зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. Ефективний засіб передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотніми (рішення від 31.07.2003 у справі Дорани проти Ірландії)

При вирішенні справи Каіч та інші проти Хорватії (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд зазначив, що для Конвенції про захист прав та свобод людини було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Отже, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Відтак, зміна одного заходу забезпечення позову іншим заходом до забезпечення первісного позову та застосування заходів зустрічного забезпечення первісного позову сприятиме запобіганню порушення прав позивача та відповідача за первісним позовом на час вирішення спору в суді та в разі задоволення первісного позову - забезпечить можливість відновлення його порушеного права.

Керуючись статтями 136, 137, 140, 141, 143, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, -

УХВАЛИВ:

Клопотання ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СЕТИНЖИС" (ідентифікаційний код 39284474) від 22.03.2021 за вих.№б/н про заміну одного заходу забезпечення позову іншим задовольнити.

Замінити заходи забезпечення позову, встановлені ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2021 у справі №904/69/21 іншими, зокрема: заборонити АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ «УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК» (Місцезнаходження юридичної особи: Україна, 01135, місто Київ, ВУЛИЦЯ ЧОРНОВОЛА ВЯЧЕСЛАВА, будинок 8; Ідентифікаційний код юридичної особи: 26547581) вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (03680, м. Київ, ВУЛИЦЯ ТВЕРСЬКА, будинок 5; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 40075815) в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (49602, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, Кіровський район, ПРОСПЕКТ ДМИТРА ЯВОРНИЦЬКОГО, будинок 108; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 40081237), або виконувати щодо нього інші зобов`язання, а саме: заборонити виплачувати кошти у сумі до 77500,00грн. (сімдесят сім тисяч п`ятсот грн. 00 коп.) згідно з вимогою АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (03680, м. Київ, ВУЛИЦЯ ТВЕРСЬКА, будинок 5; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 40075815) в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (49602, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, Кіровський район, ПРОСПЕКТ ДМИТРА ЯВОРНИЦЬКОГО, будинок 108; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 40081237) щодо забезпечення виконання Договору №ПР/Е-20550/НЮ від 02.10.2020 на підставі банківської гарантії №ВGV/UА/03-2-8672 від 23.09.2020 до набрання законної сили рішенням суду у справі №904/69/21.

Застосувати заходи зустрічного забезпечення, які полягають у зобов`язанні ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СЕТИНЖИС" (Місцезнаходження юридичної особи: Україна, 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, ВУЛИЦЯ ЛОМАНА, будинок 19, офіс 207; Ідентифікаційний код юридичної особи: 39284474) внести у строк до 25.03.2021 на депозитний рахунок Господарського суду Дніпропетровської області (р/р UА0000262 в ДКСУ у м.Київ, МФО 820172, ) грошові кошти у сумі 77500,00грн. (сімдесят сім тисяч п`ятсот грн. 00 коп.) та надати до 25.03.2021 документи, що підтверджують виконання зустрічного забезпечення.

Стягувач: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СЕТИНЖИС" (Місцезнаходження юридичної особи: Україна, 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, ВУЛИЦЯ ЛОМАНА, будинок 19, офіс 207; Ідентифікаційний код юридичної особи: 39284474).

Боржник: АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (03680, м. Київ, ВУЛИЦЯ ТВЕРСЬКА, будинок 5; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 40075815) в особі РЕГІОНАЛЬНОЇ ФІЛІЇ "ПРИДНІПРОВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (49602, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, Кіровський район, ПРОСПЕКТ ДМИТРА ЯВОРНИЦЬКОГО, будинок 108; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 40081237).

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання (частина 2 статті 235 Господарського процесуального кодексу України), а саме з 23.03.2021.

Ухвала, як виконавчий документ підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження (частина 1 статті 144 Господарського процесуального кодексу України).

Ухвала може бути оскаржена, що передбачено статями 254, 255 Господарського процесуального кодексу України, в порядку та строки, визначені статтями 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Ухвала може бути пред`явлена до виконання протягом трьох років з дня її прийняття, тобто до 24.03.2024.

Особи, винні в невиконанні ухвали про забезпечення позову, несуть відповідальність, встановлену законом (частина 4 статті 144 Господарського процесуального кодексу України).

Дата підписання та складення повного тексту ухвали - 23.03.2021.

Суддя І.В. Петренко