ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 березня 2021 року м. Херсон Справа № 923/1439/20

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М., за участю секретаря судового засідання Степанової Н.Д., розглянувши справу

за позовом: Заступника керівника Каховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі

позивача-1: Південного офісу Держаудитслужби України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, )

позивача-2: Відділу освіти, культури, молоді та спорту Верхньорогачицької районної державної адміністрації Херсонської області (74402, Херсонська область, Верхньорогачицького району, смт. Верхній Рогачик, вул. Центральна, 64, )

до:

відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Таврія Теплоенерго" (73003, м. Херсон, вул. Пилипа Орлика, 28, кв. 2-а, )

відповідача-2: Комунальної установи "Верхньорогачицький районний центр по обслуговуванню закладів освіти" (74402, Херсонська область, Верхньорогачицький район, смт. Верхній Рогачик, вул. Центральна, 64, )

про визнання недійсною додаткової угоди до договору та стягнення 131722 грн. 22 коп.

за участю прокурора Рашевської О.Ю., посвідчення № 036153 від 29.10.2015

представників сторін:

від позивача-1: не прибув;

від позивача-2: не прибув;

від відповідача-1: не прибув;

від відповідача-2: не прибув.

Заступник керівника Каховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби України (надалі - позивач-1) та Відділу освіти, культури, молоді та спорту Верхньорогачицької районної державної адміністрації Херсонської області (надалі - позивач-2) звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Таврія Теплоенерго" (надалі - відповідач-1) та до Комунальної установи "Верхньорогачицький районний центр по обслуговуванню закладів освіти" (надалі - відповідач-2), якою просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 28.08.2019 до Договору № 138 про закупівлю товарів за державні кошти від 13.08.2019, укладену між комунальною установою "Верхньорогачицький районний центр по обслуговуванню закладів освіти" та товариством з обмеженою відповідальністю "Таврія Теплоенерго";

- стягнути з ТОВ "Таврія Теплоенерго" на користь Комунальної установи "Верхньорогачицький районний центр по обслуговуванню закладів освіти" 131722 грн. 22 коп.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 15.01.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження, з повідомленням учасників справи, перше судове засідання у справі призначено на 11.02.2021, встановлено строки: 02.02.2021 відповідачам для надання відзиву на позов, 10.02.2021 прокурору для подачі відповіді на відзив; 02.02.2021 позивачам для надання відповіді на відзив.

Позивачі та відповідач-2 належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду справи, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення ухвали від 15.01.2021 (т.2 а.с.3-5), явку уповноважених представників в судове засідання не забезпечили.

До суду повернулася ухвала від 15.01.2021 без вручення Відповідачу-1 з довідкою поштового відділення: "адресат відсутній за вказаною адресою", "за закінченням терміну зберігання".

Судом зроблено безкоштовний запит та отримано витяг з ЄДР стосовно відповідача-1 ТОВ "Таврія Теплоенерго", з якого вбачається, що місцезнаходження відповідача-1 є м. Херсон, вул. Пилипа Орлика, 28, кв.2-А, дана адреса зазначена прокурором в позовній заяві, на яку судом направлялися процесуальні документи. Суд вважає, що відповідач-1 належним чином повідомлений про час та дату розгляду справи.

Відповідно до п.3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.11 № 18 особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час та місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК України. У разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за належною адресою (тобто повідомленою судом стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців) і не повернуто підприємством зв`язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо то вважається, що адресат повідомлений про час та місце розгляду справи судом. Так як ухвала про порушення справи та призначення її до розгляду судом направлена кожному із сторін за належною адресою, то суд вважає, що сторони у справі повідомлені належним чином.

Учасникам судового процесу судом встановлено строки для надання зазначених документів, однак учасники судового процесу цих документів не надали.

Відповідно до ст. 248 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Відповідно ж до ч.1 ст.252 ГПК України розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі. Відповідно до ч.2 ст.252 ГПК України розгляд справи по суті в порядку спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання, у разі, якщо судове засідання проводиться.

Відповідно до ч.1 ст.216 ГПК України встановлено, що суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених ч.2 ст.202 цього Кодексу.

З метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи на засадах змагальності сторін, суд дійшов висновку про необхідність відкладення розгляду справи на іншу дату - 09.03.2021.

До початку судового засіданні 09.03.2021 від відповідача-2 надійшов відзив, за яким він визнав позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідно до п.1 ст.252 ГПК України розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.

Відповідно до ст.185 ГПК України за результатами підготовчого провадження суд ухвалює рішення суду у випадку визнання позову відповідачем.

Відповідно до п.1 ст.75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними.

У зв`язку з наведеними нормами господарського процесу суд ухвалює рішення у зв`язку з визнанням відповідачем-2 позовних вимог без дослідження наданих доказів, оскільки у суду відсутні підстави для визнання обставин справи не достовірними.

Виклад обставин справи прокурором, які суд приймає до уваги

Комунальною установою «Верхньорогачицький районний центр по обслуговуванню закладів освіти» проведено відкриті торги по закупівлі вугілля кам`яного, код за ДК 021:2015 -09110000-3 - Тверде паливо (Вугілля кам`яне) в кількості 443,00 тонни, з яких вугілля кам`яне марки ДГ (13-100) у кількості 368,00 тонн, вугілля кам`яне марки АМ (13-25) - 65,00 тонн, вугілля кам`яне марки АР (0-500) - 10,00 тонн, загальною вартістю 2014100,00 гривень Учасниками були наступні суб`єкти господарювання: ПП «Лідер Актив» з остаточною пропозицією 1 965 300,00 грн., ТОВ «Полипром Сервис» з остаточною пропозицією 1987260,00 грн. та ТОВ «Таврія Теплоенерго» з остаточною пропозицією 2 013 500,00 грн.

За результатами розгляду пропозицій, пропозиції ПП «Лідер Актив» та ТОВ «Полипром Сервис» відхилені і 03.07.2019 визначено переможцем процедури відкритих торгів ТОВ «Таврія Теплоенерго» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

13.08.2019 між комунальною установою «Верхньорогачицький районний центр по обслуговуванню закладів освіти» (далі - Замовник) та ТОВ «Таврія Теплоенерго» (далі - Постачальник) укладено договір №138 про закупівлю товарів за державні кошти (далі - Договір №138). Відповідно до п.п.3.1, 3.4 Договору №138, загальна сума цього договору становить 2 013 500, 00 грн. і є фіксованою протягом усього терміну дії договору та не підлягає зміні. Постачальник визначає ціну Товару за 1 тонну вугілля марки ДГ 13-100 -4 200,00 грн. без ПДВ, АМ 13-25 - 6 260,00 грн. без ПДВ, АР 0-500 - 6 100,00 грн. без ПДВ, який він пропонує поставити за Договором, з урахуванням податків і зборів (обов`язкових платежів), що сплачуються або мають бути сплачені, витрат на доставку, зберігання, навантаження, розвантаження, зважування, транспортування, а також інших витрат.

За умовами п.п. 4.1, 4.2 Договору №138, Замовник здійснює розрахунок шляхом оплати фактично поставлених товарів не пізніше 30 календарних днів після підписання Сторонами накладної, що підтверджує постачання вищезазначених товарів та надання рахунку. Розрахунок проводиться шляхом сплати Замовником грошових коштів після постачання Товару та пред`явлення Постачальником рахунку на оплату Товару і підписаної Сторонами накладної.

Відповідно до п.10.1 Договору №138, договір про закупівлю набирає чинності з дня його підписання та діє до 31 грудня 2019 року.

Пунктом 11.3 Договору №138 встановлено, що умови цього договору про закупівлю відповідають змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема: зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Отже, сторонами на момент підписання договору були погоджені усі істотні умови договору, відповідно до вимог, визначених ч.3 ст.180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак, згідно зі ст.ст.173,174 Господарського кодексу України (ст.ст.11, 202, 509 Цивільного кодексу України), договір є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарських зобов`язань.

Крім того, при проведенні відкритих торгів щодо закупівлі вугілля кам`яного ДК 021:2015 - 09110000-3 - Тверде паливо, основним критерієм вибору переможця визначено ціну.

У тендерній пропозиції ТОВ «Таврія Теплоенерго» зобов`язувалося дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дня розкриття тендерних пропозицій, тобто, з 24.06.2019, а також зазначало, що їх пропозиція буде обов`язковою для них у будь-який час до закінчення зазначеного терміну. До того ж, ТОВ "Таврія Теплоенерго" гарантувало у своїй тендерній пропозиції, що воно має можливість та погоджується виконати вимоги Замовника та Договору за цінами, зазначеними у ній, що підтверджується формою «Тендерна пропозиція», заповненою ТОВ «Таврія Теплоенерго» 21.06.2019.

Таким чином, товариство гарантувало можливість постачання Товару, який є предметом закупівлі, та виконання вимоги Замовника на умовах та за цінами, зазначеними у цій пропозиції.

Підписавши Договір №138, ТОВ «Таврія Теплоенерго» погодилося з його умовами, в тому числі щодо ціни товару - вугілля кам`яного марок ДГ 13-100, АМ 13-25, АР 0-500, та зобов`язалося здійснити поставку товару до 28 грудня 2019 року (п.5.1 Договору №138) за цінами, указаними у договорі та визначеними за результатами аукціону.

Поряд із цим, ТОВ «Таврія Теплоенерго» мало право відмовитися від укладення відповідного договору з КУ ВРЦОЗО згідно з ч.4 ст.32 Закону України «Про публічні, закупівлі», в редакції, чинній на день виникнення спірних правовідносин, однак не скористалося цим у період з 08.07.2019 (дата публікації повідомлення про намір укласти договір) по 13.08.2019 (дата укладення відповідного договору) і підписало Договір №138, взявши обов`язки його виконання.

Окрім того, відповідно до умов п.10.1 Договору №138, він набирає чинності з дня його підписання, однак ТОВ «Таврія Теплоенерго» упродовж періоду з 13.08.2019 по 28.08.2019 не здійснювало поставки вугілля кам`яного взагалі, а відразу після підписання 28.08.2019 додаткової угоди №1 до Договору №138, вже 19.08.2019 виконало поставку до закладів освіти Верхньорогачицького району вугілля кам`яного марки АМ 13-25 за ціною, передбаченою додатковою угодою №1 до Договору №138, що підтверджує сплановані дії ТОВ «Таврія Теплоенерго» щодо збільшення ціни за одиницю товару. Вказаний факт підтверджується видатковими накладними №РН-103 від 2019 р., №РН-105 від 2019 р., платіжним дорученням №35Г від 29.08.2019 та інформацією з веб-порталу використання публічних коштів та пошуково-аналітичної системи « 007» на предмет перерахування коштів за Договором №138 про закупівлю товарів за державні кошти від 13.08.2019. При цьому слід зазначити, що відповідно до ст.42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тож рішення переможця про підписання договору є його добровільним волевиявленням про те, що він згодний на умови договору, в тому числі щодо ціни за одиницю товару, на день підписання договору.

Варто зазначити, що у Договорі №138 терміном поставки товарів визначено до 28.12.2019 (п.5.1 Договору №138), тобто у період лише чотирьох місяців з часу укладення договору, а тому ціни на предмет закупівлі ТОВ «Таврія Теплоенерго» визначались самостійно, з урахуванням власного економічного обґрунтування, рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії Договору №138.

Таким чином, ТОВ «Таврія Теплоенерго» під час укладення основного Договору №138 про закупівлю товарів за державні кошти від 13.08.2019, та гарантуючи виконання узятих на себе зобов`язань протягом вказаного у відповідному договорі строку, усвідомлювало можливість коливання цін, і вже формуючи кінцеву ціну, включало в неї всі можливі ризики.

Згідно з ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.2 ч. 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Аналогічні підстави зазначені в пп.2 п.11.3 Договору №138.

Тобто, законодавством та Договором №138 передбачено можливість зміни умов договору після його підписання щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

У відповідності до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, яке відповідно до ч.1 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» є уповноваженим органом, що здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель та до основних функцій якого згідно з п. 13 ч. 1 ст.8 цього Закону відноситься надання консультацій з питань закупівель, №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Таким чином, наявність коливання цін має бути підтверджена, оскільки в іншому випадку застосування цієї норми є необґрунтованим (контекст статті, який передбачає наявність умови до її застосування, опосередковано встановлює обов`язок щодо перевірки наявності даної умови).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.

За приписами ст.509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношения, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною 1 ст.173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарської о характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Тобто, з моменту укладення договору сторони наділяються відповідними правами і обов`язками, що випливають з нього, і зобов`язані діяти у спосіб, передбачений ним або у певних випадках - законом. Укладення договору презюмується узгодженням сторонами усіх його умов.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст.174 Господарського кодексу України).

Згідно ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до ч.7 ст.179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України).

Частинами 2, 3 ст. 180 Господарського кодексу України встановлено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даної о виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Крім того, ч.5 ст.180 Господарського кодексу України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно, з нормативними.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ч.ч.1, 2 ст.632 Цивільного кодексу України).

У наведеному приписі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов`язковості виконання умов договору, встановленої ст.629 Цивільного кодексу України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В силу 4.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Подаючи свою тендерну пропозицію для участі в указаній закупівлі, ТОВ «Таврія Теплоенерго» стало учасником процедури закупівлі, порядок якої регулюється Законом України «Про публічні закупівлі» і повинно було здійснювати діяльність в рамках і на умовах, визначених в указаному Законі.

Отже, з аналізу зазначених положень Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком, публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст.651) та Господарського кодексу України (ст.188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі») заборонено укладення договору про публічні закупівлі за умов, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін.

Таким чином, вказані норми у сукупності регулюють порядок внесення змін у Договір №138 і свідчать, що лише документально підтверджене коливання ціни з дати укладення такого договору до дати укладення додаткової угоди до нього надає можливість змінити таку істотну умову договору, як ціна в сторону збільшення.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору було б правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

Верховним Судом, у постановах №910/4474/17 від 15.03.2018, №904/6861/17 від 17.05.2018 та №915/346/18 від 16.04.2019 звернуто увагу, що приписи Закону України «Про здійснення державних закупівель» з урахуванням роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 передбачають, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим.

Тобто, відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Так встановлено, що 28.08.2019 між КУ ВРЦОЗО (Замовник) та ТОВ «Таврія Теплоенерго» (Постачальник) укладено додаткову угоду №1 до Договору №138, якою п.п.3.1,3.4 Договору №138 викладено в новій редакції, згідно якої загальна сума Договору становить 2 013 468,22 грн. без ПДВ, постачальник визначає ціну на Товар за 1 тонну вугілля марки ДГ 13-100 - 4 494,00 грн. без ПДВ, АМ 13-25 - 6 698,20 грн. без ПДВ, який він пропонує поставити за Договором, з урахуванням податків і зборів (обов`язкових платежів), що мають бути сплачені, витрат на доставку, зберігання, навантаження, розвантаження, зважування, транспортування, а також інших витрат.

Підставою укладення додаткової угоди став лист-звернення ТОВ «Таврія Теплоенерго» до КУ ВРЦОЗО від 20.08.2019 №442 про збільшення ціни на вугілля кам`яне за одиницю товару на 7 %, який обґрунтований підвищенням ринкових та закупівельних цін на тверде паливо, зокрема на вугілля кам`яне.

Також, в обґрунтування підвищення цін, ТОВ «Таврія Теплоенерго» надано цінову довідку про рівень ринкової вартості вугілля кам`яного Херсонської Торгово-промислової палати №Ви-114 від 20.08.2019, відповідно до якої станом на 20.08.2019 вартість кам`яного вугілля марки ДГ (фракція 13-100 мм) складала 4 500,00-4 600,00 гри., без ПДВ, за тонну, марки АМ (фракція 13-25 мм) складала 6 700-6 800 грн., без ПДВ, за тонну, марки АР (фракція 0-500 мм) складала б 600-6 650 грн., без ПДВ, за тонну.

У свою чергу, для обґрунтування внесення змін до Договору №138 від 13.08.2019, необхідно було встановити наявність факту коливання ціни на вугілля кам`яне в період з 13.08.2019 по 28.08.2019 або на дату ініціювання підвищення ціни-20.08.2019.

Так, документ, який надає постачальник, має підтвердити саме зміну (коливання) ціни на ринку, а не ціни на конкретну дату.

З інформації в такому документі має випливати, що відбулося коливання ціни саме предмета, закупівлі, тобто характеристики предмета договору мають збігатися з характеристиками предмета закупівлі в підтвердному документі. При цьому саме продавець - ініціатор змін має підтвердити факт коливання ціни за одиницю товару на ринку, надавши покупцю документальне підтвердження такого факту.

Проте, надана ТОВ «Таврія Теплоенерго» цінова довідка про рівень ринкової вартості вугілля кам`яного Херсонської Торгово-промислової палати №Ви-1І4 від 20.08.2019 не містить відомостей, із яких можливо встановити коливання ціни на вугілля кам`яне за період з 13.08.2019 по 28.08.2019, оскільки дана довідка лише констатує рівень загальних ринкових цін на певні марки вугілля кам`яного на певну дату - 20.08.2020, не враховуючи характеристик конкретного Товару, що був предметом закупівлі і які вимагалися Замовником у тендерній документації, зокрема таких параметрів, як зольність на робочий стан, вологість, інші якісні показники, товаровиробник, об`єм, час і умови поставки, форму оплати тощо. У зв`язку з вказаним, цінова довідка Торгово-промислової палати не може бути документом, який підтверджує коливання цін у даному випадку.

При цьому, ТОВ «Таврія Теплоенерго» не надано КУ ВРЦОЗО доказів на підтвердження ринкової вартості вугілля кам`яного на момент укладення Договору № 138, то дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни за 2 тижня дії Договору №138 (з 13.08.2019 - дата укладення Договору №138, до 28.08.2019 - дата укладення додаткової угоди №1 до Договору №138).

Отже, Постачальником - ТОВ «Таврія Теплоенерго» не підтверджено факту коливання ціни на ринку на вугілля кам`яне, а також не надано належного обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни на вугілля, яке б відповідало внесеним у Договір №138 додатковою угодою № 1 від 28.08.2019 змінам.

За таких обставин, збільшивши договірну ціну на 7%, сторони Договору №138 та додаткової угоди № 1 до нього тим самим формально надали вигляд законності зміни ціни закупівлі, в результаті чого до закладів освіти Верхньорогачицького району було поставлено менше вугілля кам`яного, ніж було визначено сторонами на момент укладення договору та в процентному співвідношенні кількість обсягів постачання вугілля зменшилась на 7% за збільшення ціни.

Таким чином, в діях ТОВ «Таврія Теплоенерго» наявні ознаки недобросовісної конкуренції, що в свою чергу порушує один із основних принципів здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції, зловживань та корупційних дій робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі, встановлених ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», та мети цього Закону (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі 913/308/18).

У зв`язку із укладенням вищевказаної додаткової угоди №1 від 28.08.2019 до Договору, змінено ціну Товару у бік збільшення на 7%, що потягло зменшення обсягу поставленого вугілля кам`яного на 29,225 тонн, порівняно з погодженим під час закупівлі, що в свою чергу порушує принцип максимальної економії та ефективності, визначений ст.3 вказаного Закону.

Тобто, за рахунок збільшення ціни Товару, що постачалося до закладів освіти району, зменшилася його кількість.

Статтею 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Підпунктом 2.1 п.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11, від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» визначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Враховуючи, що додаткова угода №1 від 28.08.2019 до Договору №138 суперечить вимогам ст.3, ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, вона має бути визнана судом недійсною.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання правочину недійсним, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Частиною 2 ст.208 Господарського кодексу України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Приймаючи до уваги, що кошти ТОВ «Таврія Теплоенерго» перераховувалися на виконання підписаної сторонами додаткової угоди, необхідно застосовувати норми, визначені ст.216 Цивільного кодексу України, ст.208 Господарського кодексу України.

Збільшивши ціну на Товар, ТОВ «Таврія Теплоенерго» на виконання правочину безпідставно отримано 131722,22 грн. коштів за Товар, який ним фактично не поставлено до закладів освіти згідно умов Договору №138.

Так, в результаті укладення недійсної додаткової угоди, обсяг поставленого вугілля кам`яного марки ДГ 13-100 склав 343,925 тонн по ціні 4 494,00 грн. замість первісної ціни, визначеної Договором №138 - 4 200,00 грн., тобто КУ ВРЦОЗО повинна була сплатити за відповідний обсяг поставленого вугілля 444 485,00 грн., натомість сплатила фактично 1 545 598,95 грн. Таким чином, сума надмірно сплачених коштів складає: 343,925 тонн х 4 494,00 грн. - 343,925 тонн х 4200,00 грн. = 1 545 598,95 грн. - 1 444 485,00 грн. = 101 113,95 грн. Також, обсяг поставленого вугілля кам`яного марки ДГ 13-25 склав 69,85 тонн по ціні 6 698, 20 грн. замість первісної ціни, визначеної Договором №138-6 260, 00 грн., тобто КУ ВРЦОЗО повинна була сплатити за відповідний обсяг поставленого вугілля 437 261,00 грн., натомість сплатила фактично 467 869,27 грн. Таким чином, сума надмірно сплачених коштів складає: 69,85 тонн х 6 698,20 грн.-69,85 тонн х 6 260,00 грн. = 467 869,27 грн. - 437 261,00 грн. = 30 608, 27 грн. Отже, сума надмірно сплачених коштів складає: 101 113,95 грн. + 30 608,27 грн. = 131 722,22 грн.

У зв`язку з вказаним, з ТОВ «Таврія Теплоенерго» підлягає стягненню сума зайво сплачених за додатковою угодою №1 до Договору №138 коштів внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладання спірної додаткової угоди з порушенням законодавства, оскільки саме недотримання вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та безпідставне збільшення ціни товару призвело до надмірної сплати 131 722,22 грн. бюджетних коштів.

Частиною 2 ст.78 Закону України «Про освіту» визначено, що фінансування закладів, установ і організацій системи освіти здійснюється за рахунок коштів відповідних бюджетів, а також інших джерел, не заборонених законодавством, субвенцій.

Відповідно до ч.2 ст.43 Закону України «Про загальну середню освіту», утримання та розвиток матеріально-технічної бази закладів загальної середньої освіти фінансуються за рахунок коштів засновника (засновників) цих закладів.

Так, згідно з розподілом видатків районного бюджету на 2019 рік, яке є додатком З до рішення XXXV сесії Верхньорогачицької районної ради сьомого скликання від 21.12.2018 №483 «Про районний бюджет Верхньорогачицького району на 2019 рік», кошторису на 2019 р. КУ ВРЦОЗО, затвердженого т.в.о. начальника відділу освіти Верхньорогачицької РДА 11.01.2019, з місцевого (районного) бюджету передбачено виділення коштів на оплату наданих загальноосвітнім навчальним закладам комунальних послуг та енергоносіїв у розмірі 2 722 000, 00 грн.

Відповідно до листа КУ ВРЦОЗО від 01.04.2020 за №61/01-16, розпорядником бюджетних коштів є комунальна установа «Верхньорогачицький районний центр по обслуговуванню закладів освіти», головним розпорядником - відділ освіти, культури, молоді та спорту Верхньорогачицької РДА. Вказане також підтверджується кошторисом на 2019 рік КУ ВРЦОЗО, затвердженим т.в.о. начальника відділу освіти Верхньорогачицької РДА 11.01.2019.

Частиною 1 ст.3 Бюджетного кодексу України визначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року.

Отже, виходячи з вимог ч.1 ст.3 Бюджетного кодексу України, в поточному бюджетному періоді відновити можна лише видатки, проведені в зазначеному періоді.

Згідно з ч.12 ст.23 Бюджетного кодексу України, усі бюджетні призначення втрачають чинність після закінчення бюджетного періоду, крім випадків, визначених цим Кодексом.

У 2019 внаслідок безпідставного збільшення ціни за одиницю товару, ТОВ «Таврія Теплоенерго» зайво сплачено з місцевого (районного) бюджету кошти у сумі 131 722,22 грн., які відповідно до положень ст.216 Цивільного кодексу України, ст.208 Господарського кодексу України товариство зобов`язано повернути.

Відповідно до роз`яснення Державного казначейства України від 09.03.2006 №3.4 - 22/498-2143 та від 12.02.2008 №7.1-10/744, якщо спочатку нового бюджетного періоду здійснюються повернення зайво виплачених в минулих бюджетних періодах коштів, то зазначені кошти не можуть бути відображені як відновлення касових видатків, а повинні бути перераховані до загального фонду бюджету.

Отже, з урахуванням вимог ст.ст.3,23 Бюджетного кодексу України, роз`яснень Державного казначейства України від 09.03.2006 №3.4-22/498 та від 12.02.2008 №7.1-10/744, отримані ТОВ «Таврія Теплоенерго» кошти в результаті укладення додаткової угоди №1 від 28.08.2019 мають бути повернуті в дохід місцевого (районного) бюджету.

Недобросовісні дії ТОВ «Таврія Теплоенерго» у зв`язку із укладенням додаткової угоди №1 від 28.08.2019 до Договору №» 138, які порушують визначені умови закупівлі за державні кошти, призвели до постачання на 29,225 тонн менше вугілля кам`яного, та в грошовому виразі сума надмірно сплачених бюджетних коштів за поставлене вугілля кам`яне становить 131722,22 грн., що є порушенням економічних інтересів держави, які відповідно до ст.131 Конституції повинні бути захищені органами прокуратури шляхом здійснення представництва інтересів держави в суді, зокрема звернення до суду з даним позовом.

Відповідно до ст.1311 Конституції України на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Частинами 1, 3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Дана норма кореспондує зі ст.53 Господарського процесуального кодексу України.

Верховний Суд у рішенні у справі №924/1237/17 від 20.09.2018 окреслив виключні випадки, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді - це порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».

Із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору або додаткових угод до нього, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 категорично ствердив, що правильне застосування законодавства незаперечно становить «суспільний інтерес».

Укладення додаткової угоди №1 від 28.08.2019 до Договору №138 про закупівлю товарів за державні кошти від 13.08.2019 всупереч норм Закону України «Про публічні закупівлі» унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів та є прямим порушенням законності в бюджетній системі і наносить вагому матеріальну і моральну шкоду, що не може не відобразитись на державних інтересах та авторитеті держави.

Окрім вказаного, зазначені дії сторін Договору №138 по підвищенню ціни за товар шляхом укладення додаткової угоди №1 нівелюють інститут публічних закупівель як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції.

У зв`язку з викладеним, підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є порушення економічних інтересів держави, яке призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та, принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону, а саме: максимальної економії та ефективності, добросовісної конкуренції учасників.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.7 Бюджетного кодексу України, має бути дотримано принцип ефективності та результативності при складанні та виконанні бюджетів, де усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, місцевим самоврядуванням, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Оскільки фінансування за оспорюваними правовідносинами здійснювалося за рахунок коштів районного бюджету, то у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється, зокрема фінансування потреб закладів освіти району.

У зв`язку із вказаним, внесення відповідних змін до договору про закупівлю, що суперечать вимогам законодавства, є прямим порушенням інтересів держави як основного гаранта забезпечення реалізації суспільних відносин виключно в правовому полі.

Таким чином у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які належать до їхньої компетенції, а також у захисті прав та свобод інтересів місцевого значення, які не мають загальнодержавного характеру, але направлені на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку в спосіб, який належить до їх відання.

Невиконання встановлених законодавством норм при здійсненні закупівель товарів порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.

Окрім того, укладенням додаткової угоди №1 до Договору №138, порушені економічні інтереси держави, оскільки з урахуванням такої додаткової угоди заклади освіти фактично отримали меншу кількість вугілля у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною.

Також, вказане тягне за собою порушення вимог ст.53 Закону України «Про освіту», згідно яких здобувачі освіти мають право на безпечні та нешкідливі умови навчання, утримання і праці, ст.16 Закону України «Про загальну середню освіту», згідно яких організація освітнього процесу має забезпечувати безпечні та нешкідливі умови здобуття освіти», так як внаслідок поставки меншої, ніж необхідно, кількості вугілля до закладів освіти призводить до порушення температурного режиму в них.

Аналіз положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1)якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 26.02.2019 у справі №905/803/18).

Відповідно до ч.3 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Відповідно до ч. 1 ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю, серед інших, є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна у бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Згідно з ч.2 ст.2 вказаного Закону, державний фінансовий контроль забезпечується. органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктом 10 ст.10 зазначеного Закону органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, встановлено, що Державна аудиторська служб є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.п.5,9 п.4 вказаного Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних, осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 зазначеного Положення).

Таким чином Південний офіс Держаудитслужби є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Херсонської області. Із вимог ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції чинній на момент складення та оприлюднення Управлінням Південного офісу Держаудитслужби у Херсонській області висновку про результати моніторингу відповідної закупівлі, слідує, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи здійснюють моніторинг закупівлі, за результатами якого посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу, який підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель. Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень .

Таким чином, Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, має право при виявлені випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень звернутися до суду в інтересах держави.

Разом з тим, вказаним суб`єктом владних повноважень з моменту укладення оспорюваної угоди та до теперішнього часу не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави.

Так, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби у Херсонській області, після направлення листа Каховської місцевої прокуратури від 29.04.2020 за №33-2667 вих-20, у якому повідомлено про порушення законодавства, допущенні при укладенні оспорюваної додаткової угоди, здійснено моніторинг відповідної закупівлі та, зокрема, підтверджено порушення ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині внесення змін до договору про закупівлю (укладення додаткової угоди), що підтверджується відповідним висновком. Однак, незважаючи на те, що Замовник - КУ ВРЦОЗО не вжив заходів до усунення порушень, вказаних у такому висновку, орган державного фінансового контролю не провів перевірку закупівлі та не забезпечив виконання вимог щодо усунення відповідних порушень, що свідчить про недотримання вимог ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» та, в свою чергу, призводить до порушення економічних інтересів держави.

Крім того, згідно з ч.2 ст.66 Закону України «Про освіту», районні ради, серед іншого, відповідають за реалізацію державної політики у сфері освіти та забезпечення якості освіти на відповідній території, забезпечення доступності дошкільної, початкової та базової середньої освіти, позашкільної освіти; здійснюють інші повноваження у сфері освіти, передбачені законом.

Так, засновником закладів освіти Верхньорогачицького району є Верхньорогачицька районна рада, що підтверджується листом Верхньорогачицької районної ради від 17.09.2020 за №01-18/125.

В свою чергу, рішенням II сесії Верхньорогачицької районної ради сьомого скликання від 26.11.2015 №11 «Про делегування повноважень Верхньорогачицької районної ради Верхньорогачицькій районній державній адміністрації», Верхньорогачицькою районною радою делеговані Верхньорогачицькій районній держаній адміністрації повноваження щодо забезпечення відповідно до законодавства розвитку науки, усіх видів освіти (п. 13 Переліку повноважень Верхньорогачицької районної ради, які делегуються Верхньорогачицькій районній державній адміністрації, що є додатком до рішення 11 сесії районної ради від 26.11.2015 №11), що відповідає вимогам п.13 ч.1 ст.44 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», згідно яких районні ради делегують відповідним місцевим державним адміністраціям такі повноваження, як забезпечення відповідно до законодавства розвитку усіх видів освіти.

Частиною 1 ст.42 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» встановлено, що структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій здійснюють керівництво та управління, несуть відповідальність за їх розвиток

Так, п.1 Положення про відділ освіти, культури, молоді та спорту Верхньорогачицької районної державної адміністрації Херсонської області, затвердженого розпорядженням голови Верхньорогачицької районної державної адміністрації від 02.09.2019 №235 (далі - Положення), встановлено, що відділ освіти, культури, молоді та спорту Верхньорогачицької районної державної адміністрації утворюється головою районної державної адміністрації, входить до її складу і в межах відповідної адміністративно-територіальної одиниці забезпечує виконання покладених на цей підрозділ завдань. Пунктом 18 цього Положення встановлено, що відділ утворений як юридична особа публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, власні бланки та є неприбутковою організацією.

Підпунктом 7.1 п.7 Положення до основних завдань відділу віднесено участь у забезпеченні реалізації на території району державної політики у сфері освіти, культури, туризму, інноваційної діяльності, молоді, фізичної культури та спорту.

Підпунктами 8.1, 8.16, 8.21, 8.22, 8.54, 8.75 п.8 Положення визначено, що відділ відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль і керівництво за діяльністю, в тому числі, комунальної установи «Верхньорогачицький районний центр по обслуговуванню закладів освіти»; є головним розпорядником бюджетних коштів та забезпечує фінансування розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (одержувачів бюджетних коштів); затверджує кошториси розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (плани використання бюджетних коштів); затверджує кошториси розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (плани використання бюджетних коштів); здійснює внутрішній контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня; вносить пропозиції до проекту місцевого бюджету; забезпечує ефективне і цільове використання відповідних бюджетних коштів; здійснює повноваження, делеговані органами місцевого самоврядування.

До того ж, в силу положень ст.22 Бюджетного кодексу України, відділ освіти, культури, молоді та спорту Верхньорогачицької районної державної адміністрації є розпорядником бюджетних коштів вищого рівня, який здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі; здійснює внутрішній контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів.

Так, п. 2 рішення XXXV сесії Верхньорогачицької районної ради сьомого скликання від 21.12.2018 №483 «Про районний бюджет Верхньорогачицького району на 2019 рік» вирішено затвердити бюджетні призначення головним розпорядникам коштів відповідальним виконавцям районного бюджету на 2019 рік за бюджетними програмами згідно з додатком 3 до цього рішення. Відповідно до Додатку 3 до рішення XXXV сесії Верхньорогачицької районної ради сьомого скликання від 21.12.2018 №483 «Розподіл видатків районного бюджету на 2019 рік» головному розпоряднику коштів місцевого бюджету - відділу освіти Верхньорогачицької районної державної адміністрації на надання загальної середньої освіти загальноосвітніми навчальними закладами (в т.ч. школою-дитячим садком інтернатом при школі), спеціалізованими школами, ліцеями, гімназіями, колегіумами, з місцевого (районного) бюджету передбачено виділення коштів на оплату наданих загальноосвітнім навчальним закладам комунальних послуг та енергоносіїв у розмірі 2 722 000, 00 грн. (з яких 2 013 468,22 грн. витрачено на придбання вугілля кам`яного у ТОВ «Таврія Теплоенерго»).

Таким чином, відділ освіти Верхньорогачицької районної державної адміністрації визначений рішенням про місцевий бюджет головним розпорядником бюджетних коштів та отримав бюджетні призначення шляхом їх затвердження у відповідному рішенні.

Відповідно до розпорядження голови Верхньорогачицької районної державної адміністрації від 29.08.2019 №232 «Про реорганізацію відділів освіти, культури районної державної адміністрації», реорганізовано шляхом злиття відділ освіти та відділ культури районної державної у відділ освіти, культури, молоді та спорту Верхньорогачицької районної державної адміністрації та вказано вважати такий відділ правонаступником відділів освіти, культури районної державної адміністрації станом на 02.09.2019.

Отже, на виконання вимог ст.22 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», виконуючи, як структурний підрозділ районної державної адміністрації, делеговані районною радою повноваження, відділ освіти, культури, молоді та спорту Верхньорогачицької районної державної адміністрації забезпечує реалізацію державної політики у сфері освіти на відповідній території та фактично виконує у цій сфері повноваження власника.

Таким чином, відділ освіти, культури, молоді та спорту Верхньорогачицької районної державної адміністрації, як відділ, на який покладено реалізацію на території району державної політики у сфері освіти, головний розпорядник коштів, до завдань якого віднесено забезпечення ефективного і цільового використання бюджетних коштів та здійснення внутрішнього контролю за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів, є уповноваженим органом у цій сфері. Тобто, фактично будучи наділеним делегованими повноваженнями щодо виконання функцій в галузі розвитку освіти, як орган, на який покладено обов`язки із забезпечення ефективного використання бюджетних коштів, має право звертатися до суду.

Каховською місцевою прокуратурою листами від 11.09.2020 за №33-5511вих-20 та від 02.10.2020 за №33-6023 вих-20 повідомлялося Верхньорогачицьку районну раду та листами від 06.05.2020 за №33-2845 вих-20, від 02.07.2020 за №33-4172 вих-20, від 27.10.2020 за №33-6414 вих-20 повідомлялося відділ освіти, культури, молоді та спорту Верхньорогачицької районної державної адміністрації про порушення законодавства, допущенні при укладенні оспорюваної додаткової угоди.

Однак, відповідно до інформації Верхньорогачицької районної ради, наданої листами від 17.09.2020 за №01-18/125 та від 06.10.2020 за №01-18/135, районна рада не зверталася з метою усунення відповідних порушень до суду та не планує звертатися, оскільки у бюджеті районної ради не передбачені кошти на оплату судового збору.

За інформацією відділу освіти, культури, молоді та спорту Верхньорогачицької районної державної адміністрації, викладеною в листах від 14.05.2020 за №444, від 10.07.2020 за №620, від 10.11.2020 за №909, відділом не вживалися заходи щодо усунення відповідних порушень та відділ не має наміру пред`являти позов з метою їх усунення, мотивуючи, зокрема, відсутністю коштів на оплату судового збору.

Таким чином, прокурор до подання позову звернувся до відповідних компетентних органів з інформацією про порушення інтересів держави, проте такі органи протягом розумного строку після отримання відповідних повідомлень не вжили належних дій до виправлення ситуації, в тому числі не звернулися до суду позовом в інтересах держави.

Зазначене є доказом нездійснення захисту інтересів держави суб`єктами владних повноважень та вказує на наявність підстав для застосування представницьких повноважень прокурором, адже, відповідно до вимог чинного національного законодавства та практики Європейського суду з прав людини, факт незвернення відповідного суб`єкта владних повноважень, на якого покладено обов`язок захисту інтересів держави, до суду з відповідною позовною заявою, незалежно від наявності чи відсутності коштів на сплату судового збору, свідчить про неналежне здійснення захисту інтересів держави такими суб`єктами владних повноважень. Згадана позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі №903/129/18.

У зв`язку з вказаним, заступник керівника Каховської місцевої прокуратури звертається до суду з позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, який уповноважений звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, відділу освіти, культури, молоді та спорту Верхньорогачицької районної державної адміністрації, як органу, уповноваженого на реалізацію державної політики у сфері освіти та забезпечення якості освіти на відповідній території, а також головного розпорядника бюджетних коштів, до завдань якого віднесено здійснення внутрішнього контролю за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня і витрачанням ними бюджетних коштів, який також є уповноваженим органом у цій сфері, з метою реалізації представницької функції прокуратури щодо захисту економічних (нераціональне використання коштів місцевого бюджету в результаті порушення процедури закупівлі) та суспільних інтересів держави (порушення вимог законодавства), з підстав того, що уповноважені органи не здійснюють належний захист законних інтересів держави у цій сфері, що призвело до незаконного витрачання коштів районного бюджету в результаті внесення змін до договору про закупівлю в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Виключність у даному випадку для звернення до суду саме прокурора обґрунтовується тим, що ні Південний офіс Держаудитслужби, ні відділ освіти, культури, молоді та спорту Верхиьорогачицької райдержадміністрації, як суб`єкти владних повноважень, з моменту укладення оспорюваної додаткової угоди та до часу звернення прокурора з позовом, не дивлячись на те, що прокурором інформовано їх про порушення та про необхідність вирішення питання застосування заходів представницького характеру шляхом пред`явлення позову з указаних питань, не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних, суспільних, соціальних інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст. 1 з 1 Конституції України покладено на прокуратуру.

У постанові Верховного Суду від 26.02.2019 у справі № 905/803/18 вказано, що «нездійснення захисту» має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Отже, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор у даному випадку виконує субсидіарну роль, оскільки відповідний позов самостійно не заявлено уповноваженими органами у порядку господарського судочинства, незважаючи на те, що зазначені суб`єкти владних повноважень усвідомлюють порушення інтересів держави, мають відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернулися.

Дана позиція узгоджується з позицією Верховного суду, яка викладена у постановах № 924/1237/17 від 20.09.2018, №912/2358/18 від 26.05.2020.

Із огляду на викладене, суд задовольняє позовні вимоги прокурора у повному обсязі.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати суд покладає на відповідачів.

Керуючись статтями 123, 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в :

1. Позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

2.Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 28.08.2019 до Договору №138 про закупівлю товарів за державні кошти від 13.08.2019, укладену між Комунальною установою «Верхньорогачицький районний центр по обслуговуванню закладів освіти» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Таврія Теплоенерго».

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Таврія Теплоенерго» (73003, м. Херсон, вул. Пилипа Орлика, 28, кв. 2-а, ) на користь Комунальної установи «Верхньорогачицький районний центр по обслуговуванню закладів освіти» (74402, Херсонська область, Верхньорогачицький район, смт. Верхній Рогачик, вул. Центральна, 64, ) 131722 грн. 22 коп., які воно отримало в результаті виконання додаткової угоди №1 від 28.08.2019 до Договору №138 про закупівлю товарів за державні кошти від 13.08.2019, укладеної між Комунальною установою «Верхньорогачицький районний центр по обслуговуванню закладів освіти» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Таврія Теплоенерго» в дохід районного бюджету Верхньорогачицького району за наступними реквізитами: одержувач: УДКСУ у Верхньорогачицькому районі, код отримувача 37879164, банк отримувача: Казначейство України, розрахунковий рахунок UА 0021091, код класифікації доходів бюджету 24060300, призначення платежу: повернення до бюджету коштів минулих років.

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Таврія Теплоенерго» (73003, м. Херсон, вул. Пилипа Орлика, 28, кв. 2-а, ) на користь Херсонської обласної прокуратури (, вул. Михайлівська, 33, м. Херсон, 73000), розрахунковий рахунок UА0002291, банк - Державна казначейська служба України у м. Києві, МФО 820172, код класифікації видатків бюджету (КЕКВ) 2800, отримувач - Херсонська обласна прокуратура) 2102 грн. витрат по сплаті судового збору.

5.Стягнути з Комунальної установи "Верхньорогачицький районний центр по обслуговуванню закладів освіти" (74402, Херсонська область, Верхньорогачицький район, смт. Верхній Рогачик, вул. Центральна, 64, ) на користь Херсонської обласної прокуратури (, вул. Михайлівська, 33, м. Херсон, 73000), розрахунковий рахунок UА0002291, банк - Державна казначейська служба України у м. Києві, МФО 820172, код класифікації видатків бюджету (КЕКВ) 2800, отримувач - Херсонська обласна прокуратура) 2102 грн. витрат по сплаті судового збору.

6. Накази видать після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення підписано 22.03.2021

Суддя Л.М. Немченко