ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" березня 2021 р. Справа№ 911/775/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Мальченко А.О.

при секретарі Пнюшкову В.Г.

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 03.03.2021.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

на рішення Господарського суду Київської області

від 17.11.2020 (повний текст складено 07.12.2020)

у справі №911/775/20 (суддя Подоляк Ю.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Приватного акціонерного товариства "Факел"

про стягнення 30235,62 грн.

за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Факел"

до Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

про стягнення 676890,51 грн.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі - позивач за первісним позовом, скаржник) звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Факел" (далі - відповідач за первісним позовом) про стягнення 30235,62 грн., з яких 21 836,84 грн. пеня, 8 398,78 грн. штраф.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором від 20.11.2018 № щодо виконання підрядних робіт у строки визначені договором.

Приватне акціонерне товариство "Факел" (далі - позивач за стрічним позовом) звернулось до Господарського суду міста Києва з зустрічним позовом до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі - відповідач за зустрічним позовом) про стягнення 676890,51 грн.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог позивач за зустрічним позовом посилається на невиконання відповідачем за зустрічним позовом своїх зобов`язань щодо повернення позивачу за зустрічним позовом коштів, перерахованих в якості забезпечення виконання договору від 20.11.2018 №.

Рішенням Господарського суду Київської області від 17.11.2020 первісний позов Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Приватного акціонерного товариства "Факел" про стягнення 30235,62 грн., з яких 21836,84 грн. пеня, 8398,78 грн. штраф, задоволено частково.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Факел" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз 15285 грн. 79 коп. пені, 5879 грн. 15 коп. штрафу, 2102 грн. витрат по сплаті судового збору.

В решті первісних позовних вимог Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Приватного акціонерного товариства "Факел" про стягнення 6551,05 грн. пені та 2519,63 грн. штрафу відмовлено.

Зустрічний позов Приватного акціонерного товариства "Факел" до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про стягнення 676890,51 грн. забезпечення виконання договору, задоволено повністю.

Стягнуто з Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на користь Приватного акціонерного товариства "Факел" 676890 грн. 51 коп. забезпечення виконання договору, 10153 грн. 36 коп. витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять скасувати рішення Господарського суду Київської області від 17.11.2020 у справі №911/775/20, в частин відмови у задоволенні первісних позовних вимог та в частині задоволення в повному обсязі зустрічної позовної заяви та прийняти по даній справі нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Приватного акціонерного товариства "Факел" про стягнення пені у розмірі 21836,84 грн. та штрафу у розмірі 8398,78 грн. в повному обсязі, та відмовити у задоволенні зустрічної позовної заяви Приватного акціонерного товариства "Факел" до Акціонерного товариства "Укртрансгаз", про стягнення 676 890,51 грн. в повному обсязі.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального та порушено норми процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що відсутні правові підстави для повернення банківської гарантії, правомірно стягнутою ним у зв`язку з порушенням позивачем за зустрічним позовом строків виконання будівельних робіт. На підтвердження своєї позиції відповідач за зустрічним позовом посилається на судову практику викладену в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.08.2019 у справі № 904/3145/18. Крім того, відповідач за зустрічним позовом посилається на невірно обраний позивачем за зустрічним позовом спосіб захисту, оскільки передумовою для захисту прав та охоронюваних законом інтересів особи, є, у тому числі, порушення або оспорювання права або законного інтересу іншою особою, а у даному випадку таке порушення відсутнє.

Також скаржник не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для зменшення розміру штрафних санкцій.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.12.2020 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 17.11.2020 у справі №911/775/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя (судді-доповідача) Куксова В.В., судді Мальченко А.О., Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 17.11.2020 у справі №911/775/20. Призначено справу до розгляду на 03.03.2021.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 у зв`язку із перебуванням судді Козир Т.П., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у підготовці в Національній школі суддів України, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №911/775/20.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.03.2021 для розгляду справи №911/775/20 сформовано судову колегію у складі головуючий суддя Куксов В.В., судді: Шаптала Є.Ю., Мальченко А.О.

В судовому засіданні 03.03.2021 представник позивача підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив скасувати рішення Господарського суду Київської області від 17.11.2020 у справі №911/775/20, в частин відмови у задоволенні первісних позовних вимог та в частині задоволення в повному обсязі зустрічної позовної заяви та прийняти по даній справі нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Приватного акціонерного товариства "Факел" про стягнення пені у розмірі 21836,84 грн. та штрафу у розмірі 8398,78 грн. в повному обсязі, та відмовити у задоволенні зустрічної позовної заяви Приватного акціонерного товариства "Факел" до Акціонерного товариства "Укртрансгаз", про стягнення 676 890,51 грн. в повному обсязі.

В судовому засіданні 03.03.2021 представник відповідача заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі з урахуванням пояснень на апеляційну скаргу поданих під час апеляційного провадження, та просив відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду Київської області від 17.11.2020 у справі №911/775/20 залишити без змін.

В судовому засіданні 03.03.2021 було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення представника позивача та відповідача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, Філією "Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" АТ "Укртрагсгаз" 13.09.2018 оголошено про проведення конкурсу з ремонту систем одоризації газу на ГРС УМГ "Прикарпаттрансгаз" (роботи пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), завірена копія оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-09-13-000379-c залучена до матеріалів справи.

В оголошенні зазначено предмет закупівлі, зокрема, Лот 3 "Ремонт систем одоризації газу на ГРС м. Новодністровськ; ГРС с. Романківці; ГРС м. Кельменці; ГРС с. Мошанець; ГРС м. Новоселиця; ГРС с. Топорівці Богородчанського ЛВУМГ УМГ "Прикарпаттрансгаз" (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва).

Рішенням Філії "Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" АТ "Укртрагсгаз" на засіданні тендерного комітету, оформленого протоколом від 11.09.2018 № 246 було затверджено тендерну документацію на предмет закупівлі Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ "Прикарпаттрансгаз" (роботи пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) (далі - тендерна документація).

Згідно п. 2 розділу VI тендерної документації замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визначеного переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через 20 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

За результатами проведених торгів, переможцем за лотом 3 визначена пропозиція Приватного акціонерного товариства "Факел".

Між сторонами у справі укладено договір від 20.11.2018 № (далі договір), відповідно до умов якого підрядник - відповідач за первісним позовом зобов`язався в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі, відповідно до кошторисної документації (яка є невід`ємною частиною даного договору), вимог чинних нормативних документів, на свій ризик виконати за завданням замовника - позивач за первісним позовом, а замовник зобов`язався прийняти і оплатити наступну роботу: Лот 3 "Ремонт систем одоризації газу на ГРС м. Новодністровськ; ГРС с. Романківці; ГРС м. Кельменці; ГРС с. Мошанець; ГРС м. Новоселиця; ГРС с. Топорівці Богородчанського ЛВУМГ УМГ "Прикарпаттрансгаз" (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) (п. 1.1 договору).

Згідно з п. 5.1 договору підрядник повинен приступити до виконання робіт з моменту підписання договору і виконати роботи, передбачені п. 1.1 договору в строки, визначені календарним планом (додаток № 1), який є невід`ємною частиною цього договору.

Відповідно до п. 5.2 договору роботи повинні виконуватись відповідно до узгодженого підрядником і замовником календарного плану (додаток № 1), який є невід`ємною частиною цього договору. Календарний план може коригуватись, за письмовим погодженням сторін.

Пунктом 6.1 договору передбачено, що підрядник здійснює виконання робіт у відповідності з проектною документацією, будівельними нормами і правилами, календарним планом виконання робіт. Підрядник забезпечує комплектацію робіт всіма матеріалами, виробам, конструкціями та обладнанням.

Згідно з п. 6.5 договору акти здавання-приймання виконаних робіт готує підрядник. В 3-х денний строк з моменту завершення виконання робіт, визначених в п. 1.1 договору, підрядник повинен подати уповноваженим представникам замовника на підписання акти здавання-приймання виконаних робіт.

Підпунктами 6.6.1, 6.6.10 пункту 6.6 договору підрядник зобов`язався виконати всі роботи визначені п. 1.1 договору в повному обсязі у строк передбачений умовами даного договору, і здати роботи замовнику в стані, що відповідає проектно-кошторисній документації.

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.10.2019. Закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від виконання обов`язків, взятих на себе за цим договором та від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору (п.п. 10.1, 10.2 договору).

В додатку № 1 до договору сторони погодили календарний план виконання робіт Лот 3 "Ремонт систем одоризації газу на ГРС м. Новодністровськ; ГРС с. Романківці; ГРС м. Кельменці; ГРС с. Мошанець; ГРС м. Новоселиця; ГРС с. Топорівці Богородчанського ЛВУМГ УМГ "Прикарпаттрансгаз" (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), яким узгоджено найменування етапів виконання робіт та строки виконання робіт - календарні дні від дати підписання договору (не більше), а саме:

1. Розробка та погодження з замовником програми методики приймальних випробувань (далі ПМ) першого із партії поставки зразка АКОГ. Проведення за рахунок підрядника випробування цього зразка АКОГ на об`єкті постачальника та/або виробника АКОГ. Успішне виконання приймальних випробувань - 0 (60*) календарних днів.

2. Розробка та погодження (отримання висновків експертизи Держпраці) робочої проектної документації 6 шт. - 50 (110*) календарних днів.

3. Доставка обладнання згідно специфікації та виконання будівельно-монтажних, пусконалагоджуваних робіт на 6 ГРС - 210 (270*).

Де * - у випадку відсутності на момент укладення договору акту приймальних випробувань АКОГ з позитивним висновком комісії стосовно застосування його на ГРС.

В додатку № 2 до договору сторони погодити технічні умови до АКОГ.

Додатком № 3 до договору сторони узгодили специфікацію основного обладнання "Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ "Прикарпаттрансгаз" по лоту 3.

Додатком № 4 до договору сторони погодили договірну ціну на будівництво.

На виконання умов договору відповідачем за первісним позовом були виконані, а позивачем за первісним позовом були прийняті передбачені договором роботи, що підтверджується наступними актами здачі-приймання робіт: від 10.04.2019 № 11, від 10.04.2019 № 12, від 10.04.2019 № 13, від 10.04.2019 № 15, від 26.04.2019 № 14, від 26.04.2019 № 22 та актами приймання виконаних будівельних робіт: від 27.06.2019 № 1 за червень 2019 року, від 27.06.2019 № 2 за червень 2019 року, від 27.06.2019 № 3 за червень 2019 року, від 27.06.2019 № 4 за червень 2019 року, від 12.07.2019 № 1 за липень 2019 року, від 12.07.2019 № 2 за липень 2019 року, від 30.08.2019 № 6, від 30.08.2019 № 7 за серпень 2019 року, від 30.08.2019 № 8 за серпень 2019 року, від 30.09.2019 № 5 за вересень 2019 року, від 30.09.2019 № 6 за вересень 2019 року, від 30.09.2019 № 13 за вересень 2019 року, від 18.12.2019 № 1 за грудень 2019 року, від 18.12.2019 № 2 за грудень 2019 року, від 18.12.2019 № 3 за грудень 2019 року, від 18.12.2019 № 4 за грудень 2019 року, від 18.12.2019 № 5 за грудень 2019 року, від 18.12.2019 № 6 за грудень 2019 року, а також довідками про вартість виконаних будівельних робіт: від 27.06.2019 за червень 2019 року на суму 7553697,16 грн., від 12.07.2019 за липень 2019 року на суму 5080408,58 грн., від 30.08.2019 за серпень 2019 року на суму 131656,73 грн., від 30.09.2019 за вересень 2019 року на суму 124385,28 грн., від 18.12.2019 за грудень 2019 року на суму 119982,64 грн., які підписані в двохсторонньому порядку повноважними представниками сторін та скріплені печатками товариства та підприємства. Завірені копії перелічених документів залучені до матеріалів справи.

У зв`язку з тим, що відповідач за первісним позовом порушив свої зобов`язання щодо виконання будівельних робіт у строки визначені договором, завершив виконання всіх етапів будівельних робіт 18.12.2019, а не 18.06.2016, як це визначено календарним планом виконання робіт погодженого в додатку № 1 до договору, позивач за первісним позовом звернувся до суду з даним позовом та просить суд на підставі п.п. 7.1, 7.7 договору стягнути з відповідача за первісним позовом на свою користь за неналежне виконання зобов`язань у встановлений договором строк, пеню в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено порушення строку виконання за кожен день прострочення, яка за його розрахунком за загальний період прострочення з 19.06.2019 по 17.12.2019 від вартості робіт, з яких допущено порушення строку виконання в розмірі 119982,64 грн. складає 21836,84 грн., а також штраф у розмірі 7 % від вартості робіт, з яких допущено порушення строку виконання в розмірі 119982,64 грн., який за розрахунком позивача за первісним позовом складає 8398,78 грн.

Відповідно до п. 7.1 договору у випадку порушення своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, визначену цим договором та чинним в Україні законодавством. Порушенням зобов`язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.

Пунктом 7.7 договору визначено, що за порушення строків виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено порушення строку виконання, за кожний день такого прострочення, а за прострочення виконання робіт понад тридцять днів підрядник додатково сплачує штраф у розмірі 7% вартості робіт з яких допущено порушення.

Задовольняючи частково первісний позов, суд першої інстанції керувався тим, що відповідач за первісним позовом не навів обставин та не надав суду доказів, які звільняють його від передбаченої умовами договору відповідальності за допущене прострочення виконання своїх зобов`язань щодо виконання робіт у строки визначені договором.

Водночас, Приватне акціонерне товариство "Факел" звертаючись з зустрічним позовом до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про стягнення 676890,51 грн. забезпечення виконання договору, в обґрунтування своїх вимог посилається на невиконання відповідачем за зустрічним позовом своїх зобов`язань щодо повернення позивачу за зустрічним позовом коштів, перерахованих в якості забезпечення виконання договору від 20.11.2018 № .

Як встановлено судом вище, Філією "Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" АТ "Укртрагсгаз" оголошено про проведення конкурсу з ремонту систем одоризації газу на ГРС УМГ "Прикарпаттрансгаз" (роботи пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), за результатами якого за Лотом 3 "Ремонт систем одоризації газу на ГРС м. Новодністровськ; ГРС с. Романківці; ГРС м. Кельменці; ГРС с. Мошанець; ГРС м. Новоселиця; ГРС с. Топорівці Богородчанського ЛВУМГ УМГ "Прикарпаттрансгаз" (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), переможцем визначена пропозиція Приватного акціонерного товариства "Факел".

Умовами затвердженої тендерної документації на предмет закупівлі Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ "Прикарпаттрансгаз" (роботи пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) передбачено, що замовник вимагає надання забезпечення виконання договору про закупівлю переможцем торгів у вигляді банківської гарантії виконання зобов`язання у розмірі 5% від суми укладеного договору (п. 6 розділу VI тендерної документації).

Згідно з ч. 1, 3 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю, забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

Між Приватним акціонерним товариством "Факел" (далі - принципал) та Публічним акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" (далі - гарант) було укладено договір про надання банківської гарантії від 08.11.2018 № 21947/18-ГВ (далі - договір про надання банківської гарантії), відповідно до умов якого гарант надає за заявою принципала банківську гарантію забезпечення виконання договору (надалі - гарантія), а саме: договору, що буде укладений між Філією УМГ "Прикарпаттрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз" (надалі - бенефіціар) та принципалом, який став переможцем конкурсних торгів на закупівлю "Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ "Прикарпаттрансгаз" (роботи пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) код предмету закіпівлі: 45200000-9 (код предмету закупівлі визначено на основі Державного класифікатора ДК 021:2015)" лот 3: "Ремонт систем одоризації газу на ГРС м. Новодністровськ; ГРС с. Романківці; ГРС м. Кельменці; ГРС с. Мошанець; ГРС м. Новоселиця; ГРС с. Топорівці Богородчанського ЛВУМГ УМГ "Прикарпаттрансгаз" (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій № 246-р-3 від 01.11.2018. Гарантія видається гарантом у вигляді банківської гарантії забезпечення виконання договору № 21947/18-ГВ на суму 676890,51 грн., яка є невід`ємною частиною цього договору, права та обов`язки за якою не можуть бути передані іншій особі (п. 1.1 договору про надання банківської гарантії).

Договір набуває чинності з моменту підписання обома сторонами та діє до дати проведення повного взаєморозрахунку між сторонами за умови відсутності будь-яких вимог до гаранта з боку бенефіціара після закінчення строку дії гарантії (п. 6.1 договору про надання банківської гарантії.

На виконання договору про надання банківської гарантії, Публічним акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" надано банківську гарантію від 13.11.2018 № 21947/18-ГВ, завірена копія якої залучена до матеріалів справи, відповідно до якої банк-гаранд надав бенефіціару гарантію та прийняв на себе безвідкличне зобов`язання сплатити бенефіціару суму, яка не перевищує 676890,51 грн. (лот 3) (далі - сума гарантії) протягом 5 банківських днів з дати одержання письмової вимоги бенефіціара про сплату коштів за гарантією (далі - вимога), без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов. Ця гарантія забезпечує виконання принципалом договору.

Як встановлено судом вище, між сторонами у справі укладено договір від 20.11.2018 № на виконання перелічених вище робіт (Лот 3).

Враховуючи настання гарантійного випадку - принципал неналежно виконав свої зобов`язання за договором від 20.11.2018 № , а саме порушив строки виконання робіт, банк-гаранд на виконання банківській гарантії від 13.11.2018 № 21947/18-ГВ, у зв`язку з надходженням від АТ "Укртрансгаз" вимоги по зазначеній банківській гарантії про сплату гарантійної суми в розмірі 676890,51 грн. згідно платіжного доручення від 06.12.2019 № 243222, завірена копія якого залучена до матеріалів справи, здійснив на користь АТ "Укртрансгаз" оплату гарантії від 13.11.2018 № 21947/18-ГВ в розмірі 676890,51 грн.

Листом від 11.02.2020 № 03-9/02/745-1, завірена копія якого залучена до матеріалів справи, Публічне акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" повідомив АТ "Укртрансгаз" та ПрАТ "Факел", що 06.12.2019 відповідно до умов банківській гарантії від 13.11.2018 № 21947/18-ГВ було задоволено вимоги АТ "Укртрансгаз" в розмірі 676890,51 грн. та вказав, що повернення вказаної суми в порядку Закону України "Про публічні закупівлі", після виконання ПрАТ "Факел" договору підряду від 20.11.2018 № (який було забезпечено вищезазначеною гарантією) має здійснюватись на користь ПрАТ "Факел".

Звертаючись з даним позовом позивач за зустрічним позовом зазначає, що він свої зобов`язання щодо виконання передбачених договором від 20.11.2018 № робіт виконав в повному обсязі, разом з тим відповідач за зустрічним позовом після виконання позивачем за зустрічним позовом договору не повернув забезпечення виконання договору в розмірі 676890,51 грн., у зв`язку з чим позивач за зустрічним позовом звернувся до відповідача за зустрічним позовом з претензією від 20.02.2020 № 106/203, завірена копія якої залучена до матеріалів справи, щодо повернення коштів отриманих від гаранта у якості забезпечення виконання зобов`язань принципала. Надіслання вказаної кореспонденції підтверджується описом вкладення у цінний лист від 20.02.2020, фіскальним чеком "Укрпошта" від 20.02.2020, накладною "Укрпошта" від 20.02.2020 № 90, завірені копії яких залучено до матеріалів справи.

Проте, відповідач за зустрічним позовом вказану претензію залишив без відповіді та без задоволення, в добровільному порядку кошти, перераховані в якості забезпечення виконання договору від 20.11.2018 № в розмірі 676890,51 грн. не повернув, у зв`язку з чим позивач за зустрічним позовом звернувся з даним позовом про стягнення з АТ "Укртрансгаз" на його користь 676890,51 грн. забезпечення виконання договору.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги, суд першої інстанції керувався тим, що борг відповідача за зустрічним позовом перед позивачем за зустрічним позовом на час прийняття рішення не погашений, його розмір підтверджується наявними матеріалами справи.

Розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз", колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Щодо первісних позовних вимог судова колегія зазначає наступне.

Згідно зі ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки, а згідно частини першої ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Згідно ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання, або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до частини 6 ст. 232 Господарського кодексу України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, здійснений позивачем за первісним позовом розрахунок пені і штрафу є арифметично вірними, відповідає вказаним вимогам законодавства та обставинам справи.

Водночас, як вбачається із матеріалів справи, відповідач за первісним позовом подав до суду першої інстанції клопотання про зменшення розміру неустойки від 19.08.2020, відповідно до якого просив суд на підставі ст. 233 Господарського кодексу України зменшити розмір неустойки у вигляді пені та штрафу на 90%, посилаючись на те, що позивачем за первісним позовом не надано належних та допустимих доказів наявності збитків, які б могли бути спричинені простроченням відповідачем за первісним позовом виконання своїх зобов`язань за договором. Несвоєчасно виконані зобов`язання становлять менше 1% від всієї суми договору. В якості забезпечення виконання договору позивачу за первісним позовом була надана банківська гарантія на суму 676890,51 грн., за рахунок якої позивач за первісним позовом мав змогу задовольнити свої грошові вимоги щодо штрафних санкцій. Крім того, відповідач за первісним позовом зазначає про наявність у підприємства збитків за наслідками діяльності першого півріччя 2020 року в розмірі 30 196 759 грн. Тяжкий фінансовий стан суттєво утруднює господарську діяльність відповідача за первісним позовом, який для здійснення своєї діяльності змушений був залучати кредитні кошти. Наведені обставин свідчать про наявність підстав для зменшення заявлених до стягнення сум пені та штрафу.

На підтвердження зазначених обставин, відповідач за первісним позовом надав податкову декларацію за 1 півріччя 2020 року, довідку про кредиторську заборгованість та кредитні договори, завірені копії яких залучені до матеріалів справи.

Згідно з ч. 2 ст. 216 Господарського кодексу України застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 217 Господарського кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Господарські санкції, що встановлюються відповідно до договору чи закону за несвоєчасне виконання зобов`язання, спрямовані передусім на компенсацію кредитору майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення виконання зобов`язань іншою стороною. Такі санкції не можуть розглядатися кредитором як спосіб отримання доходів.

Якщо відповідальність боржника перед кредитором за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного виконання робіт не обмежена жодними межами, а залежить виключно від встановлених договором штрафних санкцій (штрафу, пені), то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо боржника, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання боржником певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати своїм працівникам та іншим кредиторам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами боржника та кредитора.

Згідно з ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір неустойки, оскільки всі вони спрямовані на відновлення майнової сфери боржника. Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення, та, зокрема, зазначених вище критеріїв, суд може зменшити, зокрема, загальний розмір штрафу та пені як відповідальності за час прострочення виконання зобов`язання.

Аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі № 902/417/18.

Позивач за первісним позовом не надав суду доказів наявності понесення ним збитків, які б перевищували чи дорівнювали розміру заявленої до стягнення суми пені та штрафу. Також позивач за первісним позовом не довів та не підтвердив доказами, що розмір пені та штрафу, який позивач за первісним позовом просить стягнути з відповідача за первісним позовом є співрозмірним із можливими збитками.

Беручи до уваги викладене, та враховуючи, що відповідач за первісним позовом повністю виконав передбачені договором роботи, а також враховуючи загальні засади цивільного законодавства - справедливості, добросовісності, розумності, баланс інтересів сторін, ступінь виконання зобов`язання боржника, адекватність обсягу і міри відповідальності відповідача за первісним позовом за допущене вищезазначене прострочення виконання зобов`язання та недопущення невиправданого збагачення позивача за первісним позовом за рахунок стягнення з відповідача за первісним позовом занадто великих штрафних санкцій, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо зменшення розміру пені та штрафу на 30% від заявлених сум, а саме: зменшення суми пені, що підлягає стягненню до 15285,79 грн., зменшення суми штрафу, що підлягає стягненню до 5879,15 грн., а відтак судом першої інстанції обґрунтовано частково задоволено клопотання відповідача про зменшення розміру неустойки.

З огляду на вищезазначене та враховуючи те, що відповідач за первісним позовом порушив строки виконання зобов`язання щодо виконання підрядних робіт у строки визначені договором, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо того, що первісні позовні вимоги про стягнення з відповідача за первісним позовом 15285,79 грн. пені та 5879,15 грн. штрафу є доведеними, обґрунтованими, відповідачем за первісним позовом не спростовані, а відтак підлягають задоволенню. В решті позовних вимог судом правомірно відмолено.

Твердження скаржника щодо того, що суд першої інстанції зменшуючи розмір неустойки, надав упереджену, а не об`єктивну оцінку обставинам справи та необґрунтовано визнав у цій справі випадок винятковим, без врахування високого ступеню невиконання зобов`язань відповідачем, судовою колегією оцінюються критично з огляду на вищевикладене.

Щодо зустрічних позовних вимог судова колегія зазначає наступне.

Згідно з приписами статей 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Пунктом 6 розділу VI тендерної документації передбачено, що замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсним та у випадках передбачених статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом 5 банківських днів з дня настання зазначених обставин. Невиконання цих умов, або надання забезпечення виконання договору про закупівлю в порушення вимог тендерної документації, вважається відмовою від підписання договору про закупівлю.

Проте, всупереч згаданих приписів закону, положень тендерної документації, скаржник не виконав своїх зобов`язань щодо повернення забезпечення виконання договору про закупівлю, в зв`язку з чим, за ним на час розгляду справи рахується борг в розмірі 676890,51 грн. Доказів сплати вказаного боргу скаржник суду апеляційної інстанції не надав.

Згідно вимог ст. 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що позивачем за зустрічним позовом правомірно заявлено позов про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 676890,51 грн. забезпечення виконання договору.

З огляду на зазначене та враховуючи, що борг скаржника перед позивачем за зустрічним позовом не погашений, його розмір підтверджується наявними матеріалами справи, суд першої інстанції дійшов правомірного та обґрунтованого висновку, що зустрічні позовні вимоги про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 676890,51 грн. забезпечення виконання договору є доведеними, обґрунтованими, відповідачем за зустрічним позовом не спростовані, а відтак підлягають задоволенню.

Заперечення скаржника проти зустрічних позовних вимог з мотивів відсутності правових підстав для повернення банківської гарантії, правомірно стягнутої ним у зв`язку з порушенням позивачем за зустрічним позовом строків виконання будівельних робіт відхиляються судовою колегією, з огляду на таке.

Умови укладеного між сторонами договору від 20.11.2018 № , зокрема п. 7.7 передбачена відповідальність підрядника за порушення строків виконання робіт у вигляді сплати замовнику пені в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено порушення строку виконання, за кожний день такого прострочення, а за прострочення виконання робіт понад тридцять днів підрядник додатково штраф у розмірі 7% вартості робіт з яких допущено порушення.

Судова колегія звертає увагу, що іншої відповідальності за порушення підрядником - Приватним акціонерним товариством "Факел" строків виконання робіт, а ніж визначена у п. 7.7 договору, сторони не передбачили.

Тендерна документація не встановлює відповідальності за порушення переможцем торгів (підрядником) строків виконання робіт у вигляді неповернення наданого ним забезпечення виконання договору про закупівлю.

Враховуючи, що позивач за зустрічним позовом виконав в повному обсязі свої зобов`язання щодо виконання передбачених договором робіт, то в силу положень ч. 2 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 6 розділу VI тендерної документації, замовник - АТ "Укртрансгаз" зобов`язаний повернути забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання договору учасником-переможцем - ПрАТ "Факел", а відтак правові підстави щодо утримання відповідачем за зустрічним позовом спірної суми забезпечення виконання договору, на переконання колегії суддів відсутні.

Аналогічний висновок у подібних правовідносин викладено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.06.2019 у справі № 910/6433/18.

На підтвердження своєї позиції щодо відсутності правових підстав для повернення спірної суми забезпечення виконання договору, скаржник посилається на постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.08.2019 у справі № 904/3145/18.

Проте, на переконання колегії суддів, наведена постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.08.2019 у справі № 904/3145/18 не може бути застосована до спірних правовідносин, позаяк у справі № 904/3145/18, на відміну від даної справи, зобов`язання за договором були виконані частково, у зв`язку з чим підстави для повернення забезпечення договору були відсутні.

Заперечення скаржника проти зустрічних позовних вимог з підстав того, що позивачем за зустрічним позовом невірно обраний спосіб захисту, не приймаються судовою колегією до уваги при вирішені даного спору та відхиляються з огляду на їх недоведеність та безпідставність.

Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду Господарського суду Київської області від 17.11.2020 у справі №911/775/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи. Доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 17.11.2020 у справі №911/775/20 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Київської області від 17.11.2020 у справі №911/775/20 - залишити без змін.

Матеріали справи №911/775/20 повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.

Повний текст постанови складено 10.03.2021.

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді Є.Ю. Шаптала

А.О. Мальченко