СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" березня 2021 р. Справа № 922/2297/20

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А. , суддя Дучал Н.М.

при секретарі судового засідання Стойки В.В.,

за участю представників сторін:

від позивача, не з`явились,

від відповідача, Корнієнко Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача за вх. №17 Х/1 на рішення господарського суду Харківської області від 24.11.20 (повний текст складено 30.11.20, суддя Чистякова І.О.) у справі № 922/2297/20

за позовом Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", м.Вінниця,

до ТОВ "Харківенергоремонт", м.Харків,

про стягнення 1 997 612, 52 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (позивач) звернувся до господарського суду Харківської області із позовною заявою до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківенергоремонт", в якій просив стягнути з відповідача штраф нарахований позивачем згідно п. 14.3. договору підряду № 1061-18/27 від 14.11.2018, що укладений між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) у розмірі 1 997 612,52 грн. Також, позивач просить стягнути з відповідача судовий збір.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що після закінчення робіт проведених підрядником (відповідач) замовником (позивач) по ремонту парової турбіни ПР 6-35-10/5М на ТЕЦ - 1 по вул. Немирівське шосе, 26 в м. Винниця, були виявлені недоліки, які викладені у Технічному звіті по проведенню технічного діагностування виконаному на замовлення позивача ТОВ "Цукорремналадка" (ліцензія Державної архітектурно - будівельної інспекції від 24.07.2019 № 41-Л, виданої 01.08.2019). Позивач зазначає, що листом № 34/1155 від 15.04.2020 повідомив відповідача про висновки вищевказаного Технічного звіту та вимагав усунення та забезпечення виконання гарантійних зобов`язань, взятих відповідачем за договором, а саме: досягнення об`єктом капітального ремонту показників, визначених в технічній специфікації та можливість експлуатації об`єкта відповідно до умов договору на протязі 2-х років. Проте відповідач у листі № 000-03/154 від 27.04.2020 не погодився із Технічним звітом ТОВ "Цукорремналадка" та запросив від позивача перелік технічної документації, недоліки про які вказував позивач, на момент звернення позивача до суду не усунув, що зумовило звернення позивача із даним позовом.

24.11.2020 р. Господарським судом Харківської області по справі № 922/2297/20 прийнято рішенням про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківенергоремонт" (61017, м. Харків, вул. Сириківська, 1, ідентифікаційний код 32832085) на користь Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (21100, м. Вінниця, вул. 600-річчя, 13, ідентифікаційний код 33126849) штраф у розмірі 1 997 612,52 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківенергоремонт" (61017, м. Харків, вул. Сириківська, 1, ідентифікаційний код 32832085) на користь Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (21100, м. Вінниця, вул. 600-річчя, 13, ідентифікаційний код 33126849) судовий збір у розмірі 29 964,19 грн.

Рішення обґрунтовано доведеністю позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківенергоремонт» звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення по справі скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Вважає, що суд першої інстанції не мав права без жодної явки позивача у судове засідання та без його заяви про слухання справи за його відсутністю, а також без участі відповідача прийняти рішення по справі.

Звертає увагу суду, що судом першої інстанції не правильно виконано розрахунок штрафу, а саме: нараховано штраф від ціни всього договору, а не від ціни ( неякісно виконаних робіт). Наполягає, що матеріалами справи не підтверджено вину відповідача.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Харківенергоремонт» на рішення господарського суду Харківської області від 24.11.2020 у справі №922/2297/20, встановлено учасникам справи строк до 28.01.2021 включно для подання відзивів на апеляційну скаргу.

01.02.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду від позивача по справі надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просить рішення по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. До відзиву в якості додатків позивачем надано копію договору про надання послуг № ТОВ-20 від 12.03.2020, копію Акту від 13.02.2020, копія Технічного акту № 1 від 14.08.2020. копію Акту виконаних робіт № 1 від 04.09.2020, Копію Технічного акту № 3 від 10.12.2020. Вважає, що оскільки при зверненні позивача до суду з позовною заявою, ним було висвітлено вичерпну інформацію щодо предмета спору, суд правомірно не вважав неявку представників сторін у судове засідання перешкодою для вирішення справи по суті. Звертає увагу суду, що парова турбіна після капітального ремонту не вийшла на показники, передбачені технічною специфікацією, тобто результат виконаної роботи не придатний для використання (на даний час турбогенератор також не працює), а тому не виробляє електричної енергії. Зазначене свідчить про те, що роботи по Договору підрядником виконано не якісно та дає підстави для застосування штрафних санкцій, передбачених договором.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 розгляд справи № 922/2297/20 призначено на 16.02.2021.

12.02.2021 р. від заявника апеляційної скарги на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якому наголошено, що відповідач несе відповідальність виключно за якість виконаних ним робіт, конкретний перелік яких затверджений сторонами у Додатку № 2 до Договору підряду і не може нести відповідальність за нереалізовані сподівання позивача. Вважають, що для застосування до відповідача відповідальності за неякісне виконання роботи після прийняття робіт без зауважень до їх якості, можливо виключно, якщо факт порушення підрядником договору підряду був встановлений експертизою. Без встановлення вини підрядника, притягнення останнього до відповідальності є неможливим.

У судове засідання з`явився представник заявника апеляційної скарги, який підтримав свої вимоги.

Представники позивача у судове засідання не з`явилися. Про час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином. Явка представників сторін у судові засідання не визнавалася обов`язковою.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.02.2021 р. у судовому засіданні, яке відбулося 16.02.2021, оголошувалася перерва до 02.03.2021.

01.03.2021 р. від позивача по справі на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 р. у задоволенні клопотання було відмовлено, оскільки воно надійшло до апеляційного суду за день до судового засідання.

02.03.2021 від заявника апеляційної скарги надійшла заява про долучення до матеріалів справи нових доказів, а саме технічний акт за № 4 від 16.02.2021 р, технічний акт за № 5 від 17.02.2021, технічний акт за № 6 від 19.02.2021, Технічний звіт.

Про те, зазначені документи не можуть бути прийняти судовою колегією з огляду на приписи ст.269 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вони є новими доказами по справі які не подавалися до суду першої інстанції та останнім не оцінювалися. Крім того, їх було складено вже після прийняття рішення по справі та під час апеляційного провадження.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.03.2021 р. у судовому засіданні, яке відбулося 02.03.2021 оголошувалася перерва до 09.03.2021.

У судове засідання, призначене на 09.03.2021 р з`явився представник заявника апеляційної скарги.

09.03.2021 від позивача по справі засобами електронного зв`язку на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладання розгляду справи на іншу дату у зв`язку з проведенням у лютому 2021 р. неодноразових зустрічей з представниками відповідача та наданням необхідних пояснень по справі.

Судова колегія відмовила у задоволенні клопотання у зв`язку зі спливом строку розгляду апеляційної скарги, визначеному у ст.273 Господарського процесуального кодексу України, що унеможливлює перенесення судового засідання на іншу дату.

Відповідно до приписів ст.269 Господарського процесуального кодексу України, Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. (ч.1 ст.270 ГПК України)

Заслухавши доповідь головуючого по справі (суддю-доповідача), дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, відповідь на відзив на апеляційну скаргу, заслухавши представника заявника апеляційної скарги, який з`явився у судове засідання, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на нижче викладене.

Судом першої інстанції встановлено наступні обставини справи.

14.11.2018р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Харківенергоремонт" (підрядник за договором, далі по тексту - відповідач) та Комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (замовник за договором, далі по тексту позивач) був укладений договір підряду №1061-18/27 на закупівлю робіт з «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітального ремонту парової турбіни ПР 6-35-10/5м на ТЕЦ-1 по вул. Немирівське шосе, 26 в м. Вінниця (Код ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)» (далі по тексту - Договір).

Згідно з п.1.1. договору, позивач доручає, а відповідач забезпечує відповідно до кошторисної документації та умов Договору виконання робіт з Капітального ремонту парової турбіни ПР 6-35-10/5М на ТЕЦ-1 по вул. Немирівське шосе, 26 в м. Вінниця, визначених п.1.2. Договору.

Роботи з: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт парової турбіни ПР 6-35-10/5м на ТЕЦ-1 по вул. Немирівське шосе, 26 в м. Вінниця (Код ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) (п.1.2. договору).

Згідно з п.1.3. договору, склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені кошторисною документацією, яка є невід`ємною частиною даного Договору.

У п.2 договору сторони визначили строки виконання робіт. Відповідач розпочне виконання робіт з 01 листопада 2018р. і завершить виконання робіт 31 травня 2019р.

Згідно з п.3.1. договору ціна договору визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною Договору, тверда і складає 4 994 031,29 грн (чотири мільйони дев`ятсот дев`яносто чотири тисячі тридцять одна грн., 29 коп), у т.ч. ПДВ - 832 338,55 (вісімсот тридцять дві тисячі триста тридцять вісім грн., 55 коп).

Відповідно до п.9.2. договору, підрядник забезпечує відповідність якості робіт та матеріальних ресурсів, що поставляються ним, специфікаціям, технічним умовам, а також наявність сертифікатів, технічних паспортів, інших документів, що підтверджують їхні характеристики і якість. Роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно - правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, кошторисній документації, вимогам і нормам виробника та цьому Договору.

Виявлені в процесі перевірок і випробувань неякісні Роботи підлягають виправленню Підрядником, а неякісні матеріали - заміні на вимогу Замовника негайно із інформуванням письмово Замовника про це (п. 9.6. договору).

Розділом 12 сторони визначили гарантійні строки якості закінчення робіт (експлуатації об`єкта) та порядок усунення виявлених недоліків (дефектів).

Згідно з п.12.1. договору, відносини Сторін, пов`язані із забезпеченням гарантійних строків якості робіт (експлуатації об`єкта) та усуненням виявлених недоліків (дефектів), будуть регулюватися положеннями Загальних умов.

Відповідно до п.12.2. договору, гарантійний термін експлуатації обладнання складає 3 (три) роки з моменту вводу об`єкту в експлуатацію.

Відповідач (підрядник) гарантує досягнення об`єктом капітального ремонту показників, визначених у технічній специфікації та можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом трьох років з дати прийняття об`єкта в експлуатацію (п.12.3. договору).

Згідно з п. 12.4. договору сторони погодили, що у разі виявлення протягом гарантійних строків у закінчених роботах (об`єкті капітального ремонту) недоліків (дефектів), Позивач (Замовник) протягом 3-х днів після їх виявлення повідомить про це Відповідача (Підрядник) і запросить його для складення акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо Підрядник не явиться без поважних причин у визначений у запрошенні строк, Позивач має право залучити до складання акту незалежну організацію, повідомивши про це Підрядника. Акт, складений без участі відповідача (підрядник), надсилається йому для виконання протягом 3-х днів після складання.

Згідно з п.14.3. договору, за порушення умов щодо якості виконання робіт Підрядник сплачує Замовнику штраф в розмірі 40 % (сорока відсотків) ціни неякісно виконаних робіт та зобов`язується усунути такі недоліки протягом 21 робочого дня з моменту його виявлення Замовником.

В матеріалах справи містяться акти приймання виконаних будівельних робіт, а саме:

Акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 р. на суму 2 000 250 грн

Акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 р. на суму 2 013 879,82 грн

Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 р. на суму 965 808,98 грн

Зазначені акти підписано представниками як позивача так і відповідача без зауважень.

10.02.2020 р. позивач звернувся до відповідача з листом за вих.№ 34/438 від 10.02.2020 в якому зазначив, що ремонт парової турбіни ПР 6-35-10/5М був виконаний у відповідності з умовами договору в повному обсязі. Проте, стався випадок передбачений п.12.3. договору №1061-18/27. виходячи з цього Підрядник гарантує досягнення об`єктом капітального ремонту показників, визначених в технічній специфікації та можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом 2 років з дати прийняття об`єкта в експлуатацію. Серед іншого у листі також зазначено:

"Парова турбіна ПР 6-35-10/5М була введена після ремонту в експлуатацію, та 07 лютого 2020 року виявилося, що в тепловому режимі з параметрами Р пари -33 кг/кв.см Т пари 400 градусів С, О пари - 52 т/год, Р проти тиску _ 4.4. кг/кв.см, Т пари проти тиску 240 градусів С, виробництво електричної енергії складає -2.9. Мвт. При цьому спостерігалося значні коливання тиском та витратою пари при вході та на виході з турбіни, а також електрична потужність від 2,5. МВт до 3.3. МВт, тобто парова турбіна ПР 6-35-10/5М повинна відповідно до інструкції заводу-виробника при вказаному вище навантаженню видавати електричну потужність 4.3. МВт.

Виходячи з вище викладеного та керуючись п.12.4. укладеного договору №1061-18/27 вимагаємо зустрічі з Вашими представниками на будівельному майданчику, де встановлена парова турбіна для складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) 13 лютого 2020 року.".

У листі за вих. № 34/1155 від 15.04.2020, що направлений на адресу відповідача позивач зазначав, що викликані на лист за вих. № 34/438 від 10.02.2020 спеціалісти підрядника (відповідач), не виявили ніяких порушень в проточній частині турбіни ПР 6-35-10/5М.

Позивач вирішив провести незалежну експертизу у сторонній організації, а саме: у ТОВ «Цукорремналадка» (ліцензія Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 24.07.2019 № 41-Л), по проведенню технічного діагностування турбогенератора ПР 6-35-10/5 на ТЕЦ-1 КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго". ТОВ «Цукорремналадка» надано технічний звіт.

Також, у листі за вих. № 34/1155 від 15.04.2020, що направлений на адресу відповідача позивач зазначив наступне:

"Для врегулювання цього питання КП ВМР "Вінницяміськтеплоенерго" вирішило провести незалежну експертизу у сторонній організації, а саме ТОВ "Цукорремналадка".

В ході виконання експертних робіт ТОВ «Цукорремналадка» були зняті показники роботи парових котлів і турбогенератора на двох навантаженнях та паралельно з цим зроблено заміри електровимірювальною лабораторією.

Визначенні розрахункові показники роботи обладнання на двох навантаженнях. Розбіжність показів приладів обліку та фактичних складає до 1% (п.27 зведеної таблиці розрахунків), що не перевищує класу точності вимірювальних приладів.

В зведеній таблиці розрахунків проаналізувавши п.26 та п.29 1 можна спостерігати зменшення вироблення електроенергії відносно номінальних показників (див. діаграму 1,2,3) близько 1МВт. Це зумовлено низьким спрацюванням теплової енергії на турбоагрегаті, що підтверджує висока температура пари після турбоагрегату 275-280 градусів С при номінальній 243 градусів С.

Розрахункові витрати пари на кВт -12,74-12,21 кг/кВт-год, при витратах пари 44 т 51 т, - фактична -15.9-1б.8кг/кВт-год.". (Тепломеханічна частина у розділі Висновки ТОВ «Цукорремналадка»).

Також у вищевказаному листі позивач вказав про нарахування штрафних санкцій передбачених п.14.3. Договору 1061-18/27 від 14.11.2018: 4 994 031,29 грн * 40%= 1 997 612 грн, 52 коп (штраф).

Позивач у листі за вих. № 34/1155 від 15.04.2020 вимагав від відповідача виконати належним чином взяті на себе договірні зобов`язання щодо якості робіт з капітального ремонту парової турбіни ПР 6-35-10/5М на ТЕЦ-1 по вул. Немирівське шосе, 26 в м. Вінниця, протягом 7 (семи) днів від дня отримання претензії, а також сплати штрафних санкцій у розмірі 1 997 612 грн 52 коп у строк до 05.05.2020 р.

До вказаного листа позивачем додано копію технічного звіту про проведення технічного діагностування турбогенератора ПР 6-35-10/5 на ТЕЦ-1 КП «Вінницяміськтеплоенерго» та Акту з обстеження.

Відповідач надіслав позивачу лист за № 000-03/154 від 27.04.2020р., в якому зазначив, що не повністю погоджується з висновками, що зроблені в ході діагностування турбіни спеціалістами ТОВ «Цукорремналадка». Для формування своєї думки відносно висновків технічного звіту та причин недобору потужності турбоагрегату просив позивача надати наступну інформацію: 1.фірмову діаграму режимів турбіни з поправками на тиск і температуру гострого і вихлопного пару; 2. добові відомості роботи до і після капітального ремонту, а також після установки нової турбіни на ТЕЦ; 3. заводську інструкцію з експлуатації і заводські гарантійні випробування; 4. технічну інформацію про генератор і систему збудження з моменту останньої експлуатації при навантаженні 4 мВт і вище із останнього капітального ремонту цього обладнання (включаючи звіт про виконані роботи); 5. Обсяги, терміни за звітну документацію попереднього капітального ремонту турбіни; 6. причини, за якими турбіна знаходилась у розібраному стані, та дії, які виконувались у проміжок часу між останнім капітальним ремонтом та на момент початку виконання робіт працівниками ТОВ "ХАЕР".

Оскільки станом на 01.07.2020 відповідач не усунув недоліки та парова турбіна ПР 6-35-10/5Мна ТЕЦ-1 по вул. Немирівське шосе, 26 в м. Вінниця так і не вийшла на показники передбачені технічною специфікацією, позивач звернувся до суду із даним позовом про стягнення з відповідача штрафу, нарахованого згідно п. 14.3. договору у розмірі 1 997 612,52 грн.

Як зазначалося вище, судом першої інстанції позовні вимоги задоволено у повному обсязі. Суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність підстав для їх задоволення.

Судова колегія погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на нижче викладене.

Стаття 11 Цивільного кодексу України встановлює, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Як вбачається з матеріалів справи між сторонами було укладено Договір підряду № 1061-18/27 на закупівлю робіт з «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітального ремонту парової турбіни ПР 6-35-10/5м на ТЕЦ-1 по вул. Немирівське шосе, 26 в м. Вінниця (Код ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)» (далі по тексту - Договір).

Зазначений договір за своєю правовою суттю є договором підряду на капітальне будівництво.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. . Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. . До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів. ( ст.837 ЦК України)

Стаття 846 Цивільного кодексу України встановлює, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до приписів ст.857 Цивільного кодексу України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно до приписів ст. 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості. (ч.5 ст. 858 ЦК України)

Якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду. (ст.859 ЦК України)

Відповідно до приписів ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 1 ст. 883 Цивільного кодексу України встановлює, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Частиною 2 ст.883 Цивільного кодексу Украхни передбачено, що за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Відповідно до приписів ст.884 Цивільного кодексу України, підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Частиною 2 ст. 884 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

Частинами 3 та 4 ст.884 Цивільного кодексу України встановлено, що гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

Таким чином, відповідно до приписів ч.2 ст.884 , ч.1 ст. 883 Цивільного кодексу України, саме на підрядника законодавець покладає обов`язок доведення тієї обставини, що виявлені недоліки або дефекти при експлуатації об`єкта виникли саме не з його вини.

Як свідчать матеріали справи, відповідно до п.1.1 Договору позивач доручав, а відповідач брав на себе зобов`язання забезпечити відповідно до кошторисної документації та умов Договору виконання робіт з Капітального ремонту парової турбіни ПР 6-35-10/5М на ТЕЦ-1 по вул. Немирівське шосе, 26 в м. Вінниця, визначених п.1.2. Договору.

Роботи з: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт парової турбіни ПР 6-35-10/5м на ТЕЦ-1 по вул. Немирівське шосе, 26 в м. Вінниця (Код ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) (п.1.2. договору).

Відповідно до п.9.2. Договору, підрядник забезпечує відповідність якості робіт та матеріальних ресурсів, що поставляються ним, специфікаціям, технічним умовам, а також наявність сертифікатів, технічних паспортів, інших документів, що підтверджують їхні характеристики і якість. Роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно - правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, кошторисній документації, вимогам і нормам виробника та цьому Договору.

Виявлені в процесі перевірок і випробувань неякісні Роботи підлягають виправленню Підрядником, а неякісні матеріали - заміні на вимогу Замовника негайно із інформуванням письмово Замовника про це (п. 9.6. договору).

Розділом 12 сторони визначили гарантійні строки якості закінчення робіт (експлуатації об`єкта) та порядок усунення виявлених недоліків (дефектів).

Згідно з п.12.1. договору, відносини Сторін, пов`язані із забезпеченням гарантійних строків якості робіт (експлуатації об`єкта) та усуненням виявлених недоліків (дефектів), будуть регулюватися положеннями Загальних умов.

Відповідно до п.12.2. договору, гарантійний термін експлуатації обладнання складає 3 (три) роки з моменту вводу об`єкту в експлуатацію.

Відповідач (підрядник) гарантує досягнення об`єктом капітального ремонту показників, визначених у технічній специфікації та можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом трьох років з дати прийняття об`єкта в експлуатацію (п.12.3. договору).

Під час розгляду справи у суді першої інстанції було встановлено, що парова турбіна ПР 6-35-10/5 М на ТЕЦ -1 по вул. Неміровське шосе, 26 в м.Винниця так і не вийшла на показники передбачені технічною специфікацією.

Зазначена обставина визнавалася сторонами як у суді першої інстанції так і у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим не підлягає доведенню з огляду на приписи ч. 1 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України (обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом.)

Позивач наполягав, що ремонт парової турбіни ПР 6-35-10/5М був виконаний у відповідності з умовами договору в повному обсязі, проте стався випадок передбачений п.12.3. договору №1061-18/27, виходячи з цього Підрядник гарантує досягнення об`єктом капітального ремонту показників, визначених в технічній специфікації та можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом 2 років з дати прийняття об`єкта в експлуатацію. Про вказані обставини, позивач повідомив відповідача в порядку п.12.4. договору листом за вих.№ 34/438 від 10.02.2020,

Відповідач , в свою чергу, стверджував, що позивачем не доведено, що недосягнення об`єктом капітального ремонту показників, визначених у технічній специфікації , сталося саме з вини відповідача у зв`язку з неякісним виконанням ним робіт, встановлених у договорі.

Звіт на який послався позивач та суд першої інстанції не є відповідною судовою експертизою, а тому є не належним доказом по справі.

Судова колегія зазначає, що відповідачем як під час розгляду справи судом першої інстанції так і під час апеляційного провадження не заявлялося клопотання про призначення по справі відповідної судової експертизи.

Згідно усних пояснень представника відповідача, призначення експертизи є, в даному випадку недоцільним, оскільки розділ 12 Договору не передбачає штрафні санкцій під час гарантійних строків якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта) та порядок усунення виявлених недоліків.

Стаття 74 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до приписів ст.73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами;2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Судова колегія погоджується зі твердженням заявника апеляційної скарги, що наданий позивачем до матеріалів справи Технічний звіт про проведенню технінчого діагностування турбогенератора ПР 6-35-10/5 на ТЕЦ-1 КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго», виконаний ТОВ «Цукроремналадка» ( а.с.40-74 т.с.1) не є беззаперечним доказом, що недоліки виявлені у роботі турбіни виникли з вини саме відповідача (підрядника)

Про те, як зазначалося вище, саме на підрядника законодавець покладає обов`язок доведення тієї обставини, що виявлені недоліки або дефекти при експлуатації об`єкта виникли саме не з його вини. (ч.2 ст.884, ч.1 ст.883 ЦК України)

Заявник апеляційної скарги в порушення ч. 1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України не довів, що дефекти у роботі турбіни які були виявлені під час гарантійного строку, виникли не з його вини.

Правові наслідки порушення зобов`язання встановлені статтею 611 Цивільного кодексу України. Відповідно до частини 1 вказаної статті, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.

Згідно із ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (п. 1 ст. 549 ЦК України).

Згідно з п.14.3. договору, за порушення умов щодо якості виконання робіт Підрядник сплачує Замовнику штраф в розмірі 40 % (сорока відсотків) ціни неякісно виконаних робіт та зобов`язується усунути такі недоліки протягом 21 робочого дня з моменту його виявлення Замовником.

Судова колегія погоджується з твердженням позивача по справі, яке викладено у відзиві на апеляційну скаргу, що результатом виконаних робіт згідно Договору є якісний ремонт парової турбіни, яка забезпечує стале, з відповідністю до необхідних параметрів , функціонування турбогенератора.

Відповідно до п.103 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005 р. за № 668 (в подальшому - Загальні умови) якими сторони керувалися під час укладення Договору (п.12.1. Договору), підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації та можливості їх експлуатації протягом гарантійного строку.

Згідно пояснення сторін, 14.08.2020 відбулося розкриття турбіни та спеціалістами підрядника складено Технічний Акт № 1 про поточний стан турбіни, а також визначено перелік гарантійних робіт, направлених на усунення можливих причин недобору турбогенератором потужності. Після проведення гарантійного ремонту підрядником було складено Акт виконаних робіт № 1 від 04.09.2020.

10.12.2020 проведено пусконалагоджувальні роботи турбогенератора та зафіксовані високі показники температури пари за турбіною двісті дев`яносто градусів Цельсія (при номінальній двісті сорок п`ять градусів Цельсія) а також коливання напруги більше 0,2мВт, результати яких сторони визначили в Технічному акті № 3 , так які свідчать, на переконання позивача, що запуск турбогенератора в подальшому є неможливим, оскільки турбіна не видає параметрів, передбачених паспортними даними, а, отже, ремонт турбіни не здійснено, мета укладення Договору з відповідачем не досягнута.

Як зазначалося вище, у п.14.3 Договору сторони визначили, що за порушення умов щодо якості виконаних робіт Підрядник сплачує Замовнику штраф в розмірі 40 % ціни неякісно виконаних робіт та зобов`язується усунути такі недоліки протягом 21 робочого дня з моменту його виявлення Замовником.

Зазначені штрафні санкції застосовуються і в період гарантійного терміну експлуатації обладнання з огляду на приписи п.12.1. Договору, яким передбачено, що відносини сторін пов`язані із забезпеченням гарантійних строків робіт (експлуатації об`єкта) та усунення виявлених недоліків (дефектів) будуть регулюватися положеннями Загальних умов, оскільки відповідно до п.12.3. Договору підрядник гарантував досягнення об`єктом капітального ремонту показників, визначених до технічної специфікації та можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом трьох років з дати прийняття об`єкта в експлуатацію.

Посилання заявника апеляційної скарги на підписання акту приймання виконаних робіт без заперечень та без зауважень не спростовує тієї обставини, що саме на підрядника покладено обов`язок забезпечити якість закінчених робіт, досягнення показників, визначених у технічній специфікації та можливості їх експлуатації протягом гарантійного строку.

Парова турбіна після капітального ремонту не вийшла на показники, передбачені технічною специфікацією, тобто результат виконаних робіт не придатний для використання ( на даний час турбогенератор так і не працює) та не виробляє електричної енергії, необхідної для потреб позивача.

У зв`язку з тим, що відповідачем не доведено, що недосягнення об`єктом капітального ремонту показників, визначених у технічній специфікації , сталося не з його вини, судом першої інстанції зроблено правомірний висновок, щодо наявності підстав для стягнення штрафних санкцій.

Що стосується твердження заявника апеляційної скарги про те, що відповідач несе відповідальність виключно за якість виконаних ним робіт, конкретний перелік яких затверджено у Додатку № 2 до Договору підряду.

Пунктом 4.3. Договору визначено, що за порушення умов якості виконання робіт Підрядник сплачує Замовнику штраф у розмірі 40 відсотків ціни неякісно виконаних робіт та зобов`язується усунути такі недоліки протягом 21 робочого дня з моменту його виявлення Замовником.

По-перше, у зазначеному пункті передбачено відповідальність за порушення умов якості виконання робіт Підрядником.

При цьому пункт не містить посилання, за які саме неякісно виконані роботи і в який період їх виявлення, наступає така відповідальність.

У розділі 13 Договору визначено права та обов`язки сторін, зокрема у п.12.1.1. Договору підрядник зобов`язаний виконати своєчасно та належним чином роботу зазначену в п.1.1. та п.1.2 Договору, а саме:

Роботи з капітального ремонту парової турбіни ПР 6-35-10/5м на ТЕЦ-1 по вул. Немірівське шоссе, 26 в м.Вінниця , визначених п.1.2. Договору

У пункті 1.2. Договору зазначено, що «Роботи з ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Капітальний ремонт парової турбіни ПР 6-35-10/5м на ТЕЦ-1 по вул. Неміровське шосе,26 в м.Вінниця ( Код ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи.

Крім того, у розділі 12 Договору сторони визначили Гарантійні строк якості закінчених робіт ( експлуатації об`єкта) та порядок усунення виявлених недоліків (дефектів).

При цьому у п.12.1. сторони домовилися, що відносини сторін, пов`язані із забезпеченням гарантійних строків якості робіт (експлуатації об`єкта) та усунення виявлених недоліків (дефектів) будуть регулюватися положеннями Загальних умов.

Підрядник гарантував досягнення об`єктом капітального ремонту показників, визначених у технічній специфікації та можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом трьох років.

З огляду на наведене судова колегія не погоджується зі твердженням заявника апеляційної скарги, що відповідальність, передбачена у п.4.3. Договору наступає лише у випадку виконання неякісних робіт, конкретний перелік яких затверджено у Додатку № 2 до Договору підряду та не розповсюджується на період гарантійного ремонту.

Що стосується твердження заявника апеляційної скарги про наявність підстав для залишення позову без розгляду.

Відповідно до приписів ст. 226 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає позов без розгляду, якщо, зокрема, позивач без поважних причин не подав витребувані судом докази, необхідні для вирішення спору, або позивач (його представник) не з`явився у судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору;

Як вбачається з матеріалів справи, позивач під час розгляду справи у суді першої інстанції звертався до суду з наступними клопотаннями:

27.08.2020 з клопотанням про участь у справі режимі відеоконференції, у задоволенні якого було відмовлено ухвалою господарського суду Харківської області від 27.08.2020 р.

26.10.2020 р. з клопотанням про перенесення судового засідання на іншу дату у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю особи, яка представляє його інтереси у судовому засіданні.

10.11.2020 р. з клопотанням про перенесення судового засідання на іншу дату у зв`язку з зайнятістю особи, яка представляє його інтереси у іншому судовому засідання.

24.11.2020 з клопотанням про проведення судового засідання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Судова колегія зазначає, щоб судом першої інстанції 24.11.2020 р. було прийнято рішення по справі за відсутності представників сторін, у зв`язку з закінченням строку її розгляду, який спливав 25.11.2020 р.

З огляду на наведене твердження заявника апеляційної скарги про наявність підстав для залишення позову без розгляду не підтверджується матеріалами справи, оскільки позивач неодноразово звертався до суду першої інстанції з клопотаннями, в яких повідомляв як про неможливість прибуття його представника у судове засідання, так і про проведення судових засідань в режимі відеоконференції.

Відповідно до приписів ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. (ст.276 ГПК України)

В даному випадку, судова колегія приходить до висновку, що судом першої інстанції рішення по справі прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права у зв`язку з чим, апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення по справі залишається без змін.

Судові витрати покласти на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківенергоремонт», м.Харків, на рішення Господарського суду Харківської області у справі № 922/2297/20 від 24.11.2020 - залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Харківської області у справі № 922/2297/20 від 24.11.2020 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 15.03.2021

Головуючий суддя О.І. Склярук

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя Н.М. Дучал