ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/1188/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Принцевської Н.М.;

суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;

(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, пр-т Шевченка, 29)

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Марченко Тетяни Федорівни

на рішення Господарського суду Херсонської області від 23.12.2020

у справі №923/1188/20

за позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

до Фізичної особи-підприємця Марченко Тетяни Федорівни

про стягнення 159 777,33 грн.

(суддя першої інстанції: Литвинова В.В., дата та місце ухвалення рішення: 23.12.2020, Господарський суд Херсонської області, м. Херсон, вул. Театральна,18)

В листопаді 2020 року Акціонерне товариство "Херсонобленерго" (далі - АТ «Херсонобленерго») звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Фізичної особи-підприємця Марченко Тетяни Федорівни (далі - ФОП Марченко Т.Ф.) про стягнення 159 777,33 грн. вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ по акту про порушення № 134176 від 27.02.2020.

В обґрунтування позовних вимог АТ "Херсонобленерго" зазначало, що відповідач своїми діями порушив законодавство в галузі енергетики та умов Договору про постачання енергії №7012, за порушення яких облікованої внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018, по акту про порушення №134176 від 27.02.2020, які у визначений ПРРЕЕ строк відповідачем не сплачені так само, як не сплачені на момент подання позовної заяви.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 23.12.2020 позовні вимоги АТ "Херсонобленерго" задоволено в повному обсязі, стягнуто з ФОП Марченко Т.Ф. на користь АТ "Херсонобленерго" 159777,33 грн. вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ по Акту про порушення №134176 від 27.02.2020 та 2 396,66 грн. витрат зі сплати судового збору.

У своєму рішенні суд першої інстанції зазначив, що ФОП Марченко Т.Ф. не доведено, що порушення ПРРЕЕ виникло з вини АT "Херсонобленерго" та/або внаслідок дії обставин непереборної сили, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що ФОП Марченко Т.Ф. своїми діями порушила законодавство в галузі енергетики та умови Договору про постачання електричної енергії №7012, за порушення яких останнім до сплати було нараховано 159 777,33 грн. вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ по Акту про порушення №134176 від 27.02.2020, які у визначений ПРРЕЕ строк відповідачем не сплачені так само, як не сплачені і на момент подання відповідної позовної заяви.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Фізична особа-підприємець Марченко Тетяна Федорівна звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 23.12.2020 у справі №923/1188/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Херсонобленерго" відмовити в повному обсязі.

Відповідач вважає рішення суду першої інстанції необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На думку апелянта, порушення, яке зафіксовано в акті перевірки Акціонерного товариства "Херсонобленерго" не відповідає дійсності.

Апелянт зазначає, що акт складався без його присутності, оскільки працівники позивача, застосовуючи силу, примусово стримували ФОП Марченко Т.Ф. на прибудованій до магазину веранді, що призвело до нанесення відповідачу тілесних ушкоджень та складанню акту без присутності скаржника.

Відповідач також у своїй скарзі зазначає, що постановою старшого слідчого СВ Верхньорогачицького ВП Каховського ВП ГУНП в Херсонській області Сердюком С.С. було призначено судово-медичну експертизу стосовно нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_1 відповідно до висновків якої встановлено, що ОСОБА_1 були нанесені тілесні ушкодження легкої та середньої тяжкості, які за часом виникнення відповідають 27.02.2020.

На думку апелянта, судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено у клопотанні відповідача про витребування у позивача доказів, а саме: відео- та фото зйомки порушення, яке було зафіксовано в акті перевірки, оскільки позивач у своєму позові зазначав, а рішенням суду першої інстанції від 23.12.2020 підтверджено, що під час здійснення перевірки електроустановок споживача позивач здійснював фото- та відеофіксацію виявленого порушення, проте місцевий господарський суд не надав належної уваги вищезазначеному та прийняв рішення без урахування належних та допустимих доказів.

Крім того, апелянт вважає, що заявлена до стягнення з Фізичної особи-підприємця Марченко Тетяни Федорівни сума 159 777,33 грн. є оперативно-господарською санкцією, а отже ПДВ у розрахунок не включається (ст. 185 ПКУ, Постанова ВГСУ від 11.04.2017 у справі №904/121/16 та у справі №23/5005/780/2012).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.01.2021 апеляційну скаргу ФОП Марченко Т.Ф. на рішення Господарського суду Херсонської області від 23.12.2020 по справі №923/1188/20 залишено без руху.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.02.2021 відкрито апеляційне провадження по справі №923/1188/20 за апеляційною скаргою ФОП Марченко Т.Ф. на рішення Господарського суду Херсонської області від 23.12.2020.

18.02.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від АТ "Херсонобленерго" надійшов відзив на апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Марченко Тетяни Федорівни на рішення Господарського суду Херсонської області від 23.12.2020 по справі №923/1188/20.

На думку позивача, апеляційна скарга ФОП Марченко Т.Ф. є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Позивач зазначає у відзиві, що всі аргументи та заперечення ФОП Марченко Т.Ф., викладені в апеляційній скарзі, повністю дублюють відзив на позовну заяву відповідача, які спростовані позивачем у сулі першої інстанції у відповіді на відзив.

АТ "Херсонобленерго" звертає увагу суду апеляційної інстанції на наявний в матеріалах справи №923/1188/20 Акт про порушення №134176 від 27.02.2020, зміст якого відповідає вимогам п.8.2.5 ПРРЕЕ, тобто на першому аркуші Акту міститься інформація про представників АТ "Херсонобленерго", які здійснювали перевірку об`єкту в присутності ФОМ Марченко Т.Ф. (яка допустила до перевірки) та на його четвертому аркуші здійснено запис про відмову ФОП Марченко Т.Ф. підписати Акт про порушення №134176 з підтвердженням даного факту 5 (п`ятьма) підписами працівників позивача та двома підписами посвідчених незаінтересованих осіб, (які не є працівниками АТ "Херсонобленерго"), ОСОБА_2 (паспорт НОМЕР_1 ) та ОСОБА_3 (паспорт НОМЕР_2 ), а також працівниками поліції старшим слідчим слідчого відділення Сердюком С.С. (жетон 0098945) та начальником сектору реагування патрульної поліції Сурганом А.С. (жетон 0098001).

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ФОП Марченко Т.Ф. з 01.01.2019 приєдналася до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах Договору про постачання електричної енергії №7012, в редакції Додаткової угоди від 16.02.2010, укладеного 24.06.2003 між АТ "Херсонобленерго" та ФОП Марченко Т.Ф.

Пунктом 1.1 Договору передбачено, що цей Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу електричної енергії споживачам як послуги оператора системи.

Згідно з п.1.2 Договору умови Договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії та є однаковими для всіх споживачів.

27.02.2020 року в ході перевірки працівниками AT "Херсонобленерго" об`єкту "Магазин", що належить ФОП Марченко Т.Ф. та розташований за адресою: Херсонська обл., смт.Верхній Рогачик, вул.Центральна (Леніна), 4 було виявлене порушення п.7.6, пп.5, 20, 25 п.5.5.5, п. 11.9.1 КСР, що полягає, мовою оригіналу в наступному: "самовільне підключення з порушенням схеми обліку електричної енергії, що не є власністю Оператора системи розподілу AT "Херсонобленерго ", електроустановок, струмоприймачів поза засобом комерційного обліку. Виявлено додаткове підключення провідника СИП 4*16 мм.кв. до кабелю живлення перед приладом обліку. Споживач пошкодив ізоляцію ввідного кабелю живлення, підключив додатковий провідник в стіні під штукатуркою проклав електропроводку в недоступному до огляду місці до розподільчого щита в приміщенні магазину смт.В.Рогачик, вул.Центральна (Леніна), 4. Для виявлення підключення проводився частковий демонтаж: штукатурки стіни. Навантаження на додатково змонтованому провіднику Р-6,2 кВт. В приміщенні магазину встановлено додатковий комутаційний апарат для включення струмоприймачів магазину з додатково змонтованої лінії поза приладом обліку СА4-199, №015738, повірка-2019, II кв, покази - 232. Споживачу продемонстровано виявлене порушення при відключеному ввідному автоматичному вимикачу схеми обліку та включеній додатково змонтованої схемі поза розрахунковим приладом обліку, електроенергія споживається, приладом обліку електроенергії не враховується та не сплачується у повному обсязі. Споживач при демонстрації порушення поводив себе в грубій формі, штовхався, наносив побої. Акт складено в присутності представників поліції. Акт складено згідно з п.8.2.4 та п.8.2.5 ПРРЕЕ. Споживач також через самовільне підключення підключив житловий будинок, який знаходиться на одному подвір`ї поряд з магазином".

Вказане порушення було виявлено в присутності споживача ФОП Марченко Т.Ф. та зафіксовано в Акті про порушення №134176 від 27.02.2020, який був підписаний з боку AT "Херсонобленерго" 5 (п`ятьма) представниками, а саме: заступником Директора комерційного Медведєвим В.В. (посв.3520), начальником ВПІВО та ПА Петровим О.В. (посв.3517), старшим інспектором Ковальчуком О.І. (посв.3423), інспектором Коржом О.О. (поев.3602) та інспектором Будченко А.С. (посв.3527).

Як вбачається з акту, у зв`язку із відмовою Споживача підписати Акт про порушення №134176, останній також було підписано двома незаінтересованими особами (не є працівниками AT "Херсонобленерго") ОСОБА_2 (паспорт НОМЕР_1 ) та ОСОБА_3 (паспорт НОМЕР_2 ), а також представниками поліції старшим слідчим слідчого відділення Сердюком С.С. (жетон 0098945) та начальником сектору реагування патрульної поліції Сурганом А.С. (жетон 0098001).

AT ''Херсонобленерго" під час здійснення перевірки електроустановок Споживача здійснювало фото- та відеофіксацію виявленого порушення, про що зазначено на 4 аркуші Акту про порушення №134176 (п.8.2.5 Правил).

Також на 4 аркуші Акту про порушення зазначено, що споживачу повідомлено про його право внести заперечення або зауваження до складеного акту.

В Акті про порушення №134176, на виконання вищезазначеної норми, на першій сторінці на схемі точкою Т9 відображено місце (точку) підключення до мереж.

Рішенням комісії AT "Херсонобленерго" від 07.04.2020 Споживачу визначено обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил за п.8.4.12 ПРРЕЕ в обсязі 60318 кВт/год на суму 159 777,33 грн., яке оформлене Протоколом №129 від 07.04.2020.

Засідання комісії проводилося за відсутності Споживача (повідомлений про місце, час і дату засідання комісії листом за вих.№49/06-014008 від 04.03.2020). Витяг з Протоколу засідання комісії №129 від 07.04.2020 з розрахунком та Додатковим рахунком №7012 по Акту №134176 на суму 159 777,33 грн. ФОП Марченко Т.Ф. було направлено супровідним листом за вих.№49/06-021888 від 15.04.2020 засобами поштового зв`язку рекомендованим листом з повідомленням про вручення. А також, копію Витягу з Протоколу засідання комісії №129 від 07.04.2020 з розрахунком та Додатковим рахунком №7012 по Акту №134176 на суму 159 777,33 грн. ФОП Марченко Т.Ф. було повторно направлено супровідним листом за вих. №49/06-035842 від 15.07.2020 засобами поштового зв`язку рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Несплата відповідачем нарахованої вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ по Акту про порушення №134176 від 27.02.2020 стала підставою для звернення АТ «Херсонобленерго» до Господарського суду Херсонської області з відповідними позовними вимогами.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Так, взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими Постановою НКРЕКП 14.03.2018 за №312, які набрали чинності з 11.06.2018.

Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби (абз.2 п. 1.1.1 глави 1.1 розділу І Правил).

За змістом абз. 3 п.1.1.1 глави 1.1 розділу І Правил ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Згідно з п. 1.2.1 глави 1.2 розділу І ПРРЕЕ на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.

Відповідно до п.2.3.1 глави 2.3 розділу II ПРРЕЕ на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених цими Правилами та Кодексом комерційного обліку. Аналогічне закріплено в пп.2.3.2 - 2.3.3 глави 2.3 розділу II ПРРЕЕ. За змістом яких розрахункові засоби вимірювальної техніки електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку, цих Правил та проектних рішень.

Пунктами 11.9.1, 11.9.4 розділу XI Кодексу системи розподілу, затвердженого Постановою НКРЕКП №310 від 14.03.2018р. (далі - КСР) встановлено, що безобліковий відбір електричної енергії з системи розподілу, а також від технологічних мереж основного споживача не допускається. Фіксація та визначення обсягів несанкціонованого відбору електричної енергії з системи розподілу здійснюється відповідно до Правил роздрібного ринку.

Пунктом 5.1.1 Правил закріплені права Оператора системи, відповідно до яких, серед іншого, за Оператором системи, зокрема, але не виключно, закріплено право: 1) отримувати своєчасно плату за надання послуги з розподілу або передачі електричної енергії та плату за перетікання реактивної електричної енергії відповідно до умов договорів та законодавства України;3) проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії; 11) контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів; 12) складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики; 14) на відшкодування збитків, які виникли через дії чи бездіяльність споживача, основного споживача, електропостачальника, власника мереж;, оператора малої системи розподілу, суміжного оператора системи, постачальника послуг комерційного обліку.

В той же час, пп. 5, 20, 25 п.5.5.5 Правил на Споживача електричної енергії, зокрема, покладено обов`язок: 5) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 20) не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж: споживача; 25) оперативно повідомляти центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки та охорони праці, електропостачальника та оператора системи, а також: тих учасників роздрібного ринку, які зареєструвались в адміністратора комерційного обліку як постачальники послуг комерційного обліку, відповідно до їх повноважень про:порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів комерційного обліку, що належать споживачу за ознакою права власності (користування) або встановлені на території споживача; виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Змістом п.7.6 ПРРЕЕ визначено, що у разі самовільного підключення споживачем струмоприймачів або збільшення величини приєднаної потужності понад величину, визначену умовами договору та/або проектними рішеннями, приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку, зниження показників якості електричної енергії з вини споживача до величин, які порушують нормальне функціонування електроустановок електропередавальної організації та інших споживачів, невиконання припису уповноваженого представника відповідного органу виконавчої влади, який стосується вищенаведених порушень, постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право без попередження повністю припинити споживачу електропостачання (технічне забезпечення електропостачання споживача) після оформлення у встановленому цими Правилами порядку акта про порушення.

В розумінні п.1.1.2 ПРРЕЕ самовільне підключення - підключення - несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення (у тому числі після відключення) електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що с підставою для оформлення акта про порушення та визначення обсягу необлікованої електричної енергії внаслідок такого підключення; самовільне підключення з порушенням схеми обліку - несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі за схемою, не передбаченою проектними рішеннями та/або договором з оператором системи, та/або без укладення договору з оператором системи; необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж:, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно; споживання електричної енергії -користування електричною енергією споживачем за допомогою електрообладнання для задоволення потреб споживача відповідно до укладених договорів; акт про порушення - акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Відповідно до п.8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. Аналогічне закріплене п.8.9 Договору.

Пунктом 8.2.4 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу. Аналогічне визначене п.8.6 Договору, за змістом якого, у разі порушення розрахункового обліку з вини Споживача, порушення вимог ПРРЕЕ та інших нормативних документів, Споживач сплачує Оператору системи вартість необлікованої електричної енергії, визначену відповідно до вимог ПРРЕЕ.

Пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ унормовано, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Підпунктом 7 п.8.4.2 ПРРЕЕ встановлено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, як самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку.

Так, як зазначалося раніше, 27.02.2020 року в ході перевірки працівниками AT "Херсонобленерго" об`єкту "Магазин", що належить ФОП Марченко Т.Ф. та розташований за адресою: Херсонська обл., смт.Верхній Рогачик, вул.Центральна (Леніна), 4 було виявлене порушення п.7.6, пп.5, 20, 25 п.5.5.5, п. 11.9.1 КСР.

Вказане порушення було виявлено в присутності споживача ФОП Марченко Т.Ф. та зафіксовано в Акті про порушення №134176 від 27.02.2020, який був підписаний з боку AT "Херсонобленерго" 5 (п`ятьма) представниками, а саме: заступником Директора комерційного Медведєвим В.В. (посв.3520), начальником ВПІВО та ПА Петровим О.В. (посв.3517), старшим інспектором Ковальчуком О.І. (посв.3423), інспектором Коржом О.О. (поев.3602) та інспектором Будченко А.С. (посв.3527).

Як вбачається з акту, у зв`язку із відмовою Споживача підписати Акт про порушення №134176, останній також було підписано двома незаінтересованими особами (не є працівниками AT "Херсонобленерго") ОСОБА_2 (паспорт НОМЕР_1 ) та ОСОБА_3 (паспорт НОМЕР_2 ), а також представниками поліції старшим слідчим слідчого відділення Сердюком С.С. (жетон 0098945) та начальником сектору реагування патрульної поліції Сурганом А.С. (жетон 0098001).

Рішенням комісії AT "Херсонобленерго" від 07.04.2020 Споживачу визначено обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил за п.8.4.12 ПРРЕЕ в обсязі 60318 кВт/год на суму 159 777,33 грн., яке оформлене Протоколом №129 від 07.04.2020.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Згідно з приписами ч.1 ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України господарські зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України. Аналогічний припис містить ст. 526 Цивільного кодексу України.

Статтею 611 Цивільного кодексу України встановлено, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Згідно норм ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення (ч.2 ст.218 ГК України).

За змістом ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

Згідно з ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Судовою колегією не приймаються до уваги доводи апелянта в частині того, що позивачем в якості доказу не надано суду відео-та фотозйомку, з огляду на наступне.

Так, згідно з п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

Таким чином, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що чинним законодавством не передбачено обов`язку оператора здійснювати відео-, фотозйомку фіксації порушень, шо виключає наявність порушення при складання Акту про порушення.

Крім того, неподання до Господарського суду Херсонської області відповідних доказів здійснення відео-та фотозйомки не може бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції. Доводи апелянта в частині незадоволення клопотання відповідача про витребування доказів судовою колегією не приймаються до уваги, оскільки в матеріалах справи відсутнє належним чином оформлене клопотання ФОП Марченко Т.Ф., яке б відповідало вимогам ст.ст.80, 81 Господарського процесуального кодексу України.

Доводи апеляційної скарги в частині недійсності акту про порушення, у зв`язку зі складенням вказаного акту за відсутності представника відповідача та/або відповідача судом не приймаються до уваги, з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

В Акті про порушення №134176 від 27.02.2020 року зазначено про відмову споживача від підпису і акт відповідно до вимог п. 8.2.5 ПРРЕЕ підписаний з боку AT "Херсонобленерго" 5 (п`ятьма) представниками, а саме: заступником Директора комерційного Медведєвим В.В. (посв.3520), начальником ВПІВО та ПА Петровим О.В. (посв.3517), старшим інспектором Ковальчуком О.І. (посв.3423), інспектором Коржом О.О. (посв.3602) та інспектором Будченко А.С. (посв.3527). У зв`язку із відмовою Споживача підписати Акт про порушення №134176, останній також було підписано двома незаінтересованими особами (які не є працівниками AT "Херсонобленерго") ОСОБА_2 (паспорт НОМЕР_1 ) та ОСОБА_3 (паспорт НОМЕР_2 ), а також представниками поліції старшим слідчим слідчого відділення Сердюком С.С. (жетон 0098945) та начальником сектору реагування патрульної поліції Сурганом А.С. (жетон 0098001). Отже, Акт підписаний 5 працівниками позивача та двома підписами посвідчених незаінтересованих осіб, які не є працівниками позивача (ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ) та двома представниками поліції.

Таким чином, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду в частині того, що акт про порушення №134176 від 27.02.2020 року вважається дійсним.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача, викладеними у відзиві в частині того, що зміст апеляційної скарги ґрунтується на протиріччях стосовно підстав відсутності споживача під час складання Акту про порушення представниками оператора. Так, по тексту апеляційної скарги споживач зазначає про його відсутність, як і з підстав перебування у лікарні, так і у зв`язку з тим, що представники оператора «закрили позивача разом з її чоловіком на веранді».

За таких обставин, враховуючи наявні в матеріалах справи докази, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції в частині того, що відповідач не спростувала того факту, що нею було допущено працівників позивача на об`єкт споживача для проведення перевірки, та не спростовано факту її відсутності під час перевірки.

Крім того, відповідачем не спростовано факту порушення ним законодавства на ринку електричної енергії та умов договору, зафіксованого актом про порушення від 27.02.2020, оскільки останнім не оскаржувалося в судовому порядку рішення комісії АТ «Херсонобленерго», оформлене протоколом від 07.04.2020. Зазначене рішення недійсним судом не визнавалося. При цьому, судова колегія вважає за необхідне зауважити, що споживач не з`явився на засідання комісії позивача, не скориставшись тим самим своїм правом висловити заперечення і незгоду та надати відповідні пояснення.

Також судовою колегією не приймаються до уваги доводи апелянта в частині того, що здійснення позивачем нарахування за наслідками розгляду акту про порушення є оперативно-господарською санкцією, з огляду на наступне.

Велика Палата Верховного Суду у п.72 Постанови від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 вказала, що нарахування вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил є платою за поставлену електричну енергії, розмір якої визначається згідно ПКЕЕ та відповідно до Методики (розділу 8.4 ПРРЕЕ) за встановленими формулами.

У п.п.67, 73 Постанови Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ не є оперативно-господарською санкцією та не є збитками, в розумінні законодавства про електроенергетику.

Зазначене підтверджує правомірність стягнення з Відповідача нарахованої вартості електричної енергії в сумі 159777,33 грн., а не оперативно-господарської санкції, як вказує ФОП Марченко Т.Ф.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Судова колегія зазначає, що місцевим господарським судом у ході розгляду справи було досліджено усі обставини справи, перевірено їх наявними у ній доказами, та надано їм відповідну правову оцінку. Інші аргументи сторін, які не впливають на суть прийнятого рішення, не потребують детальної відповіді з огляду на прийняте судом рішення у справі.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Марченко Тетяни Федорівни на рішення Господарського суду Херсонської області від 23.12.2020 по справі №923/1188/20 задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Херсонської області від 23.12.2020 у справі №923/1188/20 залишається без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Марченко Тетяни Федорівни на рішення Господарського суду Херсонської області від 23.12.2020 по справі №923/1188/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 23.12.2020 по справі №923/1188/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст. 286 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя: Н.М. Принцевська

Судді: Г.І. Діброва

А.І. Ярош