ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

10.02.2021р. м. Харків Справа №905/1505/20

Господарський суд Донецької області у складі судді Ніколаєвої Л.В.,

при секретарі судового засідання Гулевич В.В.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження справу №905/1505/20

за позовом Керівника Красноармійської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби

до відповідачів 1. Житлово-комунального відділу Покровської міської ради Донецької області; 2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта»

про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору,

за участю представників:

від прокуратури: Хряк О.О. прокурор, на підставі посвідчення

від позивача: не з`явився

від відповідача 1: не з`явився

від відповідача 2: Попов А.С. адвокат, на підставі ордеру (в режимі відеоконференції)

Суть спору: Керівник Красноармійської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідачів 1. ЖКВ Покровської міської ради Донецької області; 2. ТОВ «Телекомпанія «Орбіта» про визнання недійсними рішення тендерного комітету ЖКВ Покровської міської ради Донецької області щодо застосування переговорної процедури закупівлі UA-2020-02-21-001394-а та договору №16-2020 від 05.03.2020р., укладеного між ЖКВ Покровської міської ради Донецької області та ТОВ «Телекомпанія «Орбіта».

В обґрунтування позовних вимог керівник Красноармійської місцевої прокуратури посилається на порушення відповідачами 1,2 ЗУ «Про публічні закупівлі» в частині застосування переговорної процедури закупівлі з метою укладення спірного договору за відсутності законних підстав.

У відзиві на позовну заяву за вх. №17907/20 від 21.09.2020р., відзиві на позовну заяву за вх. №20911/20 від 03.11.2020р., запереченнях на відповідь на відзив за вх. №04-18/5716 від 11.11.2020р., у письмових поясненнях за вх. №04-18/224 від 14.01.2021р. відповідач 2 просить залишити позов без розгляду, а у разі розгляду справи по суті - відмовити у задоволенні позову з огляду на наступне:

по-перше, прокурором не доведено самоусунення компетентного органу Східного офісу Держаудитслужби від виконання обов`язку із захисту інтересів держави, оскільки ним проведено моніторинг спірної процедури закупівлі, за результатами якого складено відповідний висновок та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору або надання аргументованих заперечень до висновку чи інформації про причини неможливості усунення виявленого порушення. При цьому, обов`язок щодо розірвання договору покладено саме на відповідача 1, який може виступати позивачем у спорі про розірвання договору та в інтересах якого міг би бути поданий позов прокурора. Окрім того, прокурором не надано цьому органу достатньо часу для звернення до суду, який мав бути обрахований з моменту отримання останнім повідомлення про представництво.

по - друге, з огляду на приписи ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Положення про Державну аудиторську службу України, затв. постановою КМУ № 43 від 03.02.2016р., з позовами про визнання недійсними договорів мають звертатись відповідні державні органи, перед якими Держаудитслужбою порушене таке питання, а у разі не забезпечення цими державними органами виконання вимог щодо усунення виявлених порушень до суду в інтересах держави звертається Держаудитслужба. Держаудитслужба є органом державної влади, який, як і прокурор, наділений правом звертатись до суду у порядку, визначеному ст. 53 ГПК України, в інтересах інших осіб. Тому прокурор не має процесуальної дієздатності звертатись до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Держаудитслужби, оскільки ГПК України не передбачено право прокурора на звернення до суду в інтересах органу, якому також законом надано право звертатись до суду в інтересах інших осіб.

по-третє, виключні підстави для визнання недійсним договору, укладеного за результатами процедури закупівлі, визначені ст. 37 ЗУ «Про публічні закупівлі», але прокурором не надано доказів їх наявності. До того ж, на момент укладення спірного договору жодного оскарження процедури закупівлі до органу оскарження - Антимонопольного комітету України не відбулось.

по-четверте, порушення ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі» щодо застосування переговорної процедури закупівлі не є підставою для визнання договору недійсним згідно із ст. 37 ЗУ «Про публічні закупівлі».

по-п`яте, за результатами проведення моніторингу Держаудитслужбою зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом розірвання договору, цим самим підтверджено дійсність укладеного між сторонами договору, оскільки вимога щодо розірвання договору може стосуватися лише укладеного дійсного договору.

по-шосте, посилання прокурора на наявність збитків для держави та територіальної громади не підтверджені відповідними доказами та є припущеннями, оскільки для визначення їх наявності прокурором мала бути подана інформація щодо готовності будь-якої іншої компанії надати послуги, передбачені укладеним між сторонами договором, за меншу вартість.

по-сьоме, переговорну процедуру закупівлі застосовано правомірно, внаслідок відсутності альтернативи у виборі телевізійної компанії, яка б мала таку ж матеріальну та технічну можливість для надання послуг, що входили до предмету закупівлі, як ТОВ «Телекомпанія «Орбіта». При цьому, замовлення інформаційних послуг у суб`єкта господарювання ТОВ «Капрі», було неприпустимим, оскільки його сервер якого знаходиться на території Російської Федерації, а згідно відповіді ТОВ «ТРК Україна» на адвокатський запит останнє повідомило про те, що технічні засоби для здійснення аерозйомки знімальній групі регіонального каналу «Донбас», яка складається з журналіста та телеоператора, не передавались; завданням знімальної групи в м. Покровськ є створення сюжетів, присвяченим подіям у регіоні мовлення в цілому, виробництво телеконтенту з орієнтацією виключно на аудиторію мешканців міста Покровськ не є завданням знімальної групи; ТОВ «ТРК Україна» має можливість забезпечити присутність знімальних груп на декількох заходах, які проводяться у м. Покровськ одночасно виключно за умови відрядження до міста додаткових знімальних груп у випадках, що стосуються подій загальнонаціонального значення, для висвітлення подій (чи заходів) регіонального значення, що відбувається у м. Покровськ або прилеглій місцевості, працює одна знімальна група у вказаному складі; до завдань знімальної групи регіонального телеканалу «Донбас» в м. Покровськ не входить пряма трансляція сесій Покровської міської ради та виробництво авторських сюжетів про події з життя м. Покровськ та району.

по-восьме, рішенням Покровської міської ради №7/72-2 від 20.12.2019р. затверджено програму економічного та соціального розвитку м. Покровська Донецької області на 2020 рік, якою в т.ч. передбачено закупівлю телевізійних послуг для висвітлення діяльності Покровської міської ради на місцевому телеканалі «Орбіта» за рахунок коштів місцевого бюджету, а отже в контексті положень ст. 5 ЗУ «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в України засобами масової інформації» укладенням оскаржуваного договору відповідач 1 реалізував прийняте Покровською міською радою рішення про висвітлення своєї діяльності саме відповідачем 2.

У письмових поясненнях за вх. №18182/20 від 24.09.2020р. Східний офіс Держаудитслужби підтримав позовні вимоги прокуратури з огляду на допущені замовником порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які були встановлені органом державного фінансового контролю під час проведення моніторингу. При цьому, зазначив про відсутність у Східного офісу Держаудитслужби законодавчо визначених підстав для звернення до суду.

У відповіді на відзиви відповідача 2 за вх. №18622/20 від 01.10.2020р. прокурор зазначає наступне:

по-перше, на даний час вимоги Східного офісу Держаудитслужби щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, які встановлені за результатами моніторингу, не виконані, договір за оспорюваною процедурою закупівлі є чинним та залишається поза увагою уповноваженого органу фінансового контролю, чим створюється загроза незаконного витрачання бюджетних коштів. З огляду на те, що контролюючим органом не вжито заходів щодо звернення до суду з відповідним позовом протягом більше, ніж 3 місяців, чим допущено самоусунення від захисту інтересів держави, прокурор звернувся до суду з цим позовом, який є заходом прокурорського реагування.

по-друге, відповідачем 1 не обґрунтовано наявність умови для застосування переговорної процедури, визначеної п. 2 ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме відсутності конкуренції (у т.ч. з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, виходячи з того, що згідно інформації з Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення на території м. Покровська, Покровського району та прилеглих території діяльність у сфері телебачення здійснюють, принаймні, ще ТОВ «Телебачення «Капрі» та ТОВ «ТРК «Україна», який є власником ліцензії на мовлення телеканалу «Донбас».

по-третє, протягом 2020 року замовником не проводилися відкриті торги для закупівлі телевізійних послуг, які були відмінені через відсутність достатньої кількості учасників.

У відзиві на позовну заяву за вх. №21521/20 від 12.11.2020р. відповідач 1 проти позову заперечив та просив залишити його без розгляду, з огляду на наступне:

по - перше, з огляду на приписи ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Положення про Державну аудиторську службу України, затв. постановою КМУ № 43 від 03.02.2016р., з позовами про визнання недійсними договорів мають звертатись відповідні державні органи, перед якими Держаудитслужбою порушене таке питання, а у разі не забезпечення цими державними органами виконання вимог щодо усунення виявлених порушень до суду в інтересах держави звертається Держаудитслужба. Держаудитслужба є органом державної влади, який, як і прокурор, наділений правом звертатись до суду у порядку, визначеному ст. 53 ГПК України, в інтересах інших осіб. Тому прокурор не має процесуальної дієздатності звертатись до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Держаудитслужби, оскільки ГПК України не передбачено право прокурора на звернення до суду в інтересах органу, якому також законом надано право звертатись до суду в інтересах інших осіб.

по-друге, прокурором не обґрунтована бездіяльність та самоусунення Східного офісу Держаудитслужби від захисту інтересів держави, оскільки останнім було проведено моніторинг спірної процедури закупівлі, за результатами якої складено відповідний висновок та зобов`язано вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в т.ч. шляхом розірвання спірного договору.

по-третє, при прийнятті рішення про проведення переговорної процедури відповідачем 1 враховано, що відповідач 2, на відміну від інших суб`єктів, має 6 знімальних груп, що дозволяє їм бути присутніми на декількох заходах, які проводяться одночасно, випускає власні авторські проекти про життя міста та району та має власний канал на відеохостингу YouTube, на якому розміщуються у вільному доступі вся випущена телевізійна продукція, має два власних інтернет - сайти, на яких також розміщуються сюжетні матеріали, виготовлені на замовлення органу місцевого самоврядування, телевізійна студія та весь персонал відповідача 2 розміщені безпосередньо поблизу Покровської міської ради, що дає змогу йому оперативно реагувати та висвітлювати всі події, що відбуваються у виконавчому комітеті ради, співпрацює з органом місцевого самоврядування з 1994 року та зарекомендував себе як належний і надійний виконавець замовлених послуг.

по-четверте, суб`єкти господарювання, що надають аналогічні послуги, не відповідають потребам закупівлі, зокрема, сервер ТОВ «Телебачення «Капрі» знаходиться на території Російської Федерації, у зв`язку з чим замовлення інформаційних послуг у цього суб`єкта є неприпустимим, а ТОВ «ТРК «Україна» здійснює мовлення в загальнонаціональному масштабі, тому розцінки на його послуги є значно вищими, порівняно з середніми у м. Покровську.

Прокурор у судовому засіданні 10.02.2021р. позов підтримав, просив суд його задовольнити.

Представник відповідача 2 у судовому засіданні 10.02.2021р. проти позову заперечив, просив суд відмовити у його задоволенні.

Представники позивача та відповідача 1 у судове засідання 10.02.2021р. не з`явилися.

У зв`язку з недостатнім бюджетним фінансуванням на 2021 рік, відсутністю знаків поштової оплати та зупиненням відправлення документів за межі суду, про дату, час і місце судового засідання позивач повідомлений шляхом направлення ухвали суду від 28.01.2021р. на його офіційну електронну адресу.

З метою повідомлення відповідача 1 про дату, час і місце судового засідання судом здійснено телефонограму, але зв`язок встановити з ним не вдалося. Одночасно, суд враховує те, що про розгляд даної справи відповідач 1 обізнаний, про що свідчить одержання ним попередніх судових ухвал, подання до суду відзиву на позов під час підготовчого провадження у даній справі.

Як наголошує в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Каракуця проти України»).

Таким чином, особа, яка добросовісно користується наданими законом процесуальними правами, зобов`язана слідкувати за перебігом розгляду справи.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.05.2018р. у справі №925/125/14.

У цьому випадку судом також враховано, що згідно з ч. ч.1, 2 ст.3 ЗУ «Про доступ до судових рішень» для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч.1 ЗУ «Про доступ до судових рішень»).

Отже, відповідач 1 мав право та дійсну можливість ознайомитись із судовою ухвалою в Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

З огляду на викладене, а також те, що справа розглядається судом по суті, тобто на цій стадії всі заяви по суті справи та відповідні докази є зібраними, з огляду на те, що явка учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, суд визнав за можливе вирішити її за наявними у ній матеріалами за відсутністю позивача та відповідача 1 у даному судовому засіданні.

На підставі ст. 240 ГПК України у судовому засіданні 10.02.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, господарський суд встановив:

21.02.2020р. на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» ЖКВ Покровської міської ради Донецької області оприлюднено форму річного плану закупівель на 2020 рік за № UA-P-2020-02-21-006240-b, якою передбачено закупівлю послуг зі створення та розміщення інформаційної продукції, код ДК 021:2015:92220000-9 «Телевізійні послуги» за переговорною процедурою з бюджетним призначенням 700 000 грн.

21.02.2020р. на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» ЖКВ Покровської міської ради Донецької області оприлюднено оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі №UA-2020-02-21-001394-а, предметом якої є послуги зі створення та розміщення інформаційної продукції, код ДК 021:2015:92220000-9 «Телевізійні послуги», з очікуваною вартістю закупівлі 700 000 грн. та строком надання послуг до 31.12.2020р.

21.02.2020р. тендерним комітетом ЖКВ Покровської міської ради Донецької області проведено засідання, яке оформлено протоколом № 25 та на якому відбулись переговори з ТОВ «Телекомпанія «Орбіта» щодо закупівлі послуг зі створення та розміщення інформаційної продукції, код ДК 021:2015:92220000-9 «Телевізійні послуги» загальною вартістю 700 000 грн. за переговорною процедурою. За результатами проведених переговорів прийнято рішення про намір укласти договір закупівлі з ТОВ «Телекомпанія «Орбіта».

Застосування переговорної процедури обґрунтовано наступним: «Відповідно ч.2 п.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

ТОВ «Телевізійна компанія «Орбіта» протягом останніх 26 років забезпечує якісне висвітлення подій та останніх новин м. Покровська, Покровського району та прилеглих територій. Здійснює регіональне телемовлення (північно-західна частина Донецької області, східна частина Дніпропетровської області). Рішенням національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 1229 від 02.08.2018 «Про заяву ТОВ «Телевізійна компанія «Орбіта», м. Покровськ, Донецької обл., щодо продовження строку дії ліцензії на мовлення (НР № 00980-м від 16.09.2011) (багатоканальне, логотип: «Телекомпанія «Орбіта»), було подовжено дію ліцензії. Телевізійна компанія «Орбіта» має низку конкурентних переваг, а саме, авторські проекти, може бути виконавцем складних телевізійних роликів, здійснює мовлення протягом 24 годин, має можливість та кваліфіковані кадри для здійснення зйомки одночасно декількома знімальними групами. Єдина в регіоні має можливість для здійснення аеро-,фото- та відеозйомки».

За результатами проведених переговорів 21.02.2020р. ЖКВ Покровської міської ради Донецької області оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із учасником ТОВ «Телекомпанія «Орбіта».

05.03.2020р. між ЖКВ Покровської міської ради Донецької області (замовник, відповідач 1) та ТОВ «Телекомпанія «Орбіта» (виконавець, відповідач 2) укладено договір про надання послуг №16-2020.

У відповідності з цією угодою виконавець зобов`язується надати послуги з виготовлення та розміщення телевізійної продукції: сюжети, репортажі, ролики, авторські програми, реклама, оголошення та ін. на телеканалі «Орбіта», а також розміщення телевізійної продукції і інформаційних матеріалів, реклами та ін. на сайтах http://orbita.dn.ua/, http://pokrovsk.news/. ДК 021:2015:92220000-9 «Телевізійні послуги» (п. 1.1. договору).

Загальна вартість послуг за договором складає 700 000 грн., у т.ч. ПДВ - 20% - 116 666,67 грн. (п. 1.2. договору).

На надані послуги виконавець складає акт виконаних послуг за підписами сторін цього договору (п. 1.4 договору).

Замовник здійснює оплату виконаних послуг в термін 30 днів з дня підписання акту виконаних робіт (п. 2.2. договору).

Цей договір набирає силу з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2020р., а в частині фінансових зобов`язань до повного їх виконання (п. 3.1. договору).

05.03.2020р. на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» оприлюднено звіт про результати проведення закупівлі №UA-2020-02-21-001394-а.

На підставі наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області №16 від 03.04.2020р. було розпочато моніторинг закупівлі №UA-2020-02-21-001394-а, за результатами якого встановлено застосування замовником переговорної процедури закупівлі без наявних підстав, передбачених п.2 ч.2 ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі» та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сферу публічних закупівель, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Висновок № 44 за результатами моніторингу оприлюднено через електронну систему закупівель 15.04.2020р. Встановлено кінцевий строк оскарження висновку - 30.04.2020р.

Прокурор, звертаючись з позовом, стверджує, що переговорна процедура закупівлі проведена відповідачем 1 з порушенням законодавства, а саме: із неправомірним обранням переговорної процедури закупівлі, необхідність якої не була обумовлена відсутністю конкуренції (у т. ч. з технічних причин) на відповідному ринку. Вказане порушення вплинуло на об`єктивність визначення переможця торгів та усунуло належне конкурентне середовище серед учасників з метою обрання найбільш економічно вигідної пропозиції. Тому, просить суд визнати недійсними рішення тендерного комітету ЖКВ Покровської міської ради Донецької області щодо застосування переговорної процедури закупівлі UA-2020-02-21-001394-а, а також договір №16-2020 від 05.03.2020р., укладений між ЖКВ Покровської міської ради Донецької області та ТОВ «Телекомпанія «Орбіта» за результатами цієї процедури.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, на яку покладаються функції, серед яких представництво інтересів держави в суді у випадках і в порядку, передбаченому законом.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру». Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо про причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина 4 ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі №912/2385/19.

Поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах», означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованих на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до ст.ст. 6, 7, 13, 143 Конституції України може бути орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Відповідно по ст. 1 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю убезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Державний фінансовий контроль за використанням бюджетних коштів відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, здійснює Держаудитслужба та утворені нею міжрегіональні територіальні органи.

За приписами ст.ст. 2, 8 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Органи Держаудитслужби України здійснюють державний фінансовий контроль за відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням.

Згідно з п. 10 ст. 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України встановлено, що, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, Державна аудиторська служба України має право при виявленні випадків недотримання законодавства про держанні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно п. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контролі, через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23 затверджено положення про Східний офіс Держаудитслужби, відповідно до п. 1 якого Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Таким чином, Східний офіс Держаудитслужби у Донецькій області, у даних правовідносинах, є органом, уповноваженим на захист інтересів держави, у тому числі шляхом звернення до суду з позовними вимогами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю за державні кошти.

При цьому, суд враховує правову позицію, викладену у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою встановлення наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру та звернення до суду з позовною заявою, прокурор звернувся до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області з листом №37-1683вих-20 від 26.03.2020р. з проханням дослідити законність проведення переговорної процедури №UA-2020-02-21-001394-а, за результатами якої між ЖКВ Покровської міської ради Донецької області та ТОВ «Телекомпанія «Орбіта» укладено договір № 16-2020 від 05.03.2020р.

Відповіддю №04-05-31-17-03/1729 від 03.04.2020р. на вказаний лист Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області повідомило, що наведені у листі факти можливих ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в межах компетенції Управління будуть розглянуті та у разі виявлення ознак таких порушень Управління прийме рішення про початок моніторингу закупівлі, яке разом з висновком за результатом моніторингу будуть оприлюднені в електронній системі закупівель в установлені законодавством строки.

Листом №37-3971вих20 від 07.07.2020р. прокурор звернувся до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області з проханням повідомити про звернення до суду з позовом про визнання недійсним договору №16-2020 від 05.03.2020р., укладеного між ЖКВ Покровської міської ради Донецької області та ТОВ «Телекомпанія «Орбіта» за результатами переговорної процедури закупівлі №UA-2020-02-21-001394-а, оскільки з електронної системи закупівель вбачається, що 15.04.2020р. оприлюднено висновок про результати моніторингу цієї переговорної процедури закупівлі, згідно з яким встановлено порушення п. 4 ч. 2 ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі» щодо застосування замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених цією нормою Закону.

Листом №04-05-31-17-03/3185 від 21.07.2020р. Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області повідомило прокурора про те, що право Держаудитслужби на оскарження у судовому порядку результатів проведеної процедури закупівлі ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначено.

30.07.2020р. за №37-4757вих20 керівник Красноармійської місцевої прокуратури повідомив Східний офіс Держаудитслужби (електронною поштою) про намір звернення до суду в інтересах держави в особі останнього з позовом до ЖКВ Покровської міської ради та ТОВ «Телекомпанія «Орбіта» про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору.

З наведеного вбачається, що про порушення інтересів держави, як і про намір прокурора звернутися до суду з позовом про визнання недійсними рішення тендерного комітету ЖКВ Покровської міської ради Донецької області щодо застосування переговорної тендерної процедури закупівлі UA-2020-02-21-001394-а та договору №16-2020 від 05.03.2020р., позивачу було повідомлено ще у березні 2020р., тоді як з даним позовом прокурор звернувся до суду 11.08.2020р.

Протягом більш, ніж 3 місяців (з дати оприлюднення висновку за результатами проведеного моніторингу), Східним офісом Держаудитслужби не було вжито заходів щодо звернення до суду з відповідним позовом, що свідчить про бездіяльність вказаного органу.

При цьому, строк для усунення виявлених порушень в оприлюдненому висновку про результати моніторингу закупівлі, як і для оскарження такого висновку, станом на день звернення прокурора з повідомленням від 30.07.2020р. за №37-4757вих20 про представництво сплинув.

Більш того, у листі №04-05-31-17-03/3185 від 21.07.2020р. (як і під час розгляду справи) уповноважений орган зазначив, що законом не визначено підстави для його звернення в якості позивача у такій категорії спорів, у зв`язку з чим можна зробити висновок про відсутність взагалі у нього наміру щодо звернення до суду з позовом.

Таким чином, у даному випадку, прокурором дотримано розумний строк, який надано органу, уповноваженому на захист інтересів держави у спірних правовідносинах, для вжиття самостійних дій щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, та обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави в особі Східного офісу Держаудитслужби у даних правовідносинах.

Приймаючи до уваги наведене, а також те, що під час розгляду даної справи Східний офіс Держаудитслужби підтримував позов прокуратури з огляду на допущені замовником порушення законодавства у сфері публічних закупівель, клопотання відповідачів 1, 2 про залишення позову без розгляду судом відхилені.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено ЗУ «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом, договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Статтею 3 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено принципи здійснення закупівель. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст.12 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

За приписами ч.1 ст.35 ЗУ «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Згідно з ч. ч. 2, 3 ст.35 ЗУ «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: 1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу; 2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи; 3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури; 4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації; 5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням; 6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору; 7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Отже, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток, за результатами якої укладається договір про закупівлю після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Для застосування переговорної процедури має бути рішення тендерного комітету, оформлене у вигляді протоколу.

Особливостями переговорної процедури є те, що під час проведення переговорної процедури закупівлі торги не проводяться; переговорна процедура не передбачає створення та публікацію тендерної документації; строки проведення цієї процедури є мінімальними; замовник використовує переговорну процедуру лише при наявності та документальному підтвердженні однієї з підстав, що перераховані у ч. 2 ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Як вище встановлено господарським судом, 21.02.2020р. ЖКВ Покровської міської ради проведено переговорну процедуру закупівлі №UA-2020-02-21-001394-а (протокол засідання тендерного комітету ЖКВ Покровської міської ради Донецької області № 25 від 21.02.2020р.), за результатами якої 05.03.2020р. між ЖКВ Покровської міської ради Донецької області (замовник, відповідач 1) та ТОВ «Телекомпанія «Орбіта» (виконавець, відповідач 2) укладено договір про надання послуг №16-2020. Предметом процедури закупівлі №UA-2020-02-21-001394-а є послуги зі створення та розміщення інформаційної продукції, код ДК 021:2015:92220000-9 «Телевізійні послуги».

Вибір спірної переговорної процедури обґрунтовано п.2 ч.2 ст.35 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме відсутністю конкуренції (у т. ч. з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Згідно відомостей Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення:

- ТОВ «Телекомпанія «Орбіта» має діючі ліцензії на мовлення НР №00645-м, НР №00980-м. Територіальна категорія мовлення: місцеве телемовлення. Територія розповсюдження: м. Покровськ та на прилеглі райони.

- ТОВ «Телебачення «Капрі» має діючі ліцензії на мовлення НР № 01395-м, НР № 01482-м. Територіальна категорія мовлення: місцеве телемовлення. Територія розповсюдження: в т.ч. м. Покровськ та прилеглі райони.

- ТОВ «ТРК «Україна» має діючі ліцензії на мовлення НР №00108-м, НР №00110-м, НР №00106-м, НР №00217-м, НР №00249-м, НР №00216-м, НР №00109-м, НР №00326-м, НР №00219-м, НР №00220-м, НР №00218-м, НР №01593-м, НР №00107-м. Територіальна категорія мовлення: загальнонаціональне, регіональне телемовлення. Територія розповсюдження: в т.ч. м. Покровськ, Покровський район та прилеглі райони.

Згідно відомостей ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань:

-ТОВ «Телекомпанія «Орбіта» зареєстровано за адресою: 85300, Донецька обл., м. Покровськ, пл. Шибанкова, буд. 1; основним видом діяльності є діяльність у сфері телевізійного мовлення.

-ТОВ «Телебачення «Капрі» зареєстровано за адресою: 85300, Донецька обл., м. Покровськ, вул. Захисників, буд. 6; основним видом діяльності є діяльність у сфері телевізійного мовлення.

-ТОВ «ТРК «Україна» зареєстровано за адресою: 87515, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Харламівська, буд. 17/25; основним видом діяльності є діяльність у сфері телевізійного мовлення.

З викладеного вбачається, що на території м. Покровськ, Покровського району та прилеглих районах діють, крім ТОВ «Телекомпанія «Орбіта», щонайменше ще два суб`єкта господарювання - потенційних учасників процедури закупівлі з предметом - ДК 021:2015:92220000-9 «Телевізійні послуги», видом господарської діяльності яких є діяльність у сфері телевізійного мовлення: ТОВ «Телебачення «Капрі», ТОВ «ТРК «Україна». Будь-який з цих суб`єктів господарювання, що мав діючу ліцензію, міг скласти конкуренцію ТОВ «Телекомпанія «Орбіта» на укладення договору про надання телевізійних послуг і відповідач 1 мав альтернативу у виборі виконавця послуг, а відтак тендерний комітет останнього безпідставно обрав переговорну процедуру.

При цьому, застосування відповідачем 1 переговорної процедури не підтверджено експертними, нормативними, технічними та іншими документами, необхідність чого передбачено у п. 14 Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі), форму якого затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. за №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель».

Посилання відповідачів 1, 2 на знаходження серверу ТОВ «Телебачення «Капрі» на території Російської Федерації, на те, що розцінки на відповідні послуги ТОВ «ТРК «Україна» є значно вищими порівняно із середніми у м. Покровськ, а також на відсутність у нього можливості здійснення аерозйомки, забезпечення присутності знімальних груп одночасно на декількох заходах, які проводяться в м. Покровськ, обмеженість редакційних завдань кореспондентського пункту в м. Покровськ щодо виробництва сюжетів з орієнтацією виключно на аудиторію мешканців міста, сюжетів про події з життя м. Покровськ, прямих трансляцій сесій Покровської міської ради, що не відповідало умовам предмету закупівлі та виключало їх як потенційних учасників закупівлі, не прийняті судом до уваги з огляду на те, що визначення економічної вигідності пропозиції того чи іншого суб`єкта господарювання, як і його відповідності/невідповідності тим чи іншим кваліфікаційним критеріям здійснюються виключно із застосуванням процедури відкритих торгів для закупівлі послуг, яка в даному випадку не проводилась. Тому, висновки відповідачів 1, 2 щодо невідповідності ТОВ «Телебачення «Капрі», ТОВ «ТРК «Україна» умовам предмету закупівлі без надання їм можливості прийняти участь у процедурі закупівлі шляхом подання своїх тендерних пропозицій відповідно до вимог тендерної документації замовника, є безпідставними.

Одночасно, посилання відповідачів 1,2 на знаходження серверу ТОВ «Телебачення «Капрі» на території Російської Федерації не знайшли свого підтвердження, оскільки з відомостей, що містяться як в Державному реєстрі суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення та ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, так і з офіційного веб-сайту ТОВ «Телебачення «Капрі», вбачається, що останнє зареєстровано та проводить свою діяльність на території України у м. Покровськ Донецької області. Жодних підтверджень знаходження серверу підприємства на території Російської Федерації в офіційних джерелах інформації не міститься. При цьому, лист ФОП Романенко О.Ю. вих. № 5 від 26.11.2020р. та скріншот інформації сайту CY-PR.com про знаходження серверу ТОВ «Телебачення «Капрі» на території Російської Федерації, які надані відповідачами 1,2, не є офіційними джерелами інформації та не прийняті судом до уваги.

Суд враховує, що відповідно до вищевказаного Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення ТОВ «Телекомпанія «Орбіта» не здійснює регіональне телемовлення, про що вказано в обґрунтуванні застосування спірної переговорної процедури, на відміну при цьому від ТОВ «ТРК «Україна».

З цього ж реєстру також вбачається, що ТОВ «Телебачення «Капрі» і ТОВ «ТРК «Україна», як і ТОВ «Телекомпанія «Орбіта», здійснюють мовлення протягом 24 годин, що свідчить про відсутність конкурентної переваги останнього в цій частині.

Здійснення ТОВ «Телекомпанія «Орбіта» аерозйомки також не є конкурентною перевагою останнього, оскільки у листі - відповіді ТОВ «ТРК «Україна» вих. № К-1032 від 23.11.2020р., наданому на запит відповідача 2, зазначено лише про те, що технічні засоби для здійснення аерозйомки знімальній групі у складі журналіста та телеоператора, яка на постійній основі працює у м. Покровськ, не передавались, що не виключає можливість у разі необхідності передання таких технічних засобів у подальшому.

Присутність знімальних груп одночасно на декількох заходах, які проводяться в м. Покровськ, може бути забезпечена і ТОВ «ТРК «Україна» шляхом відрядження до м. Покровськ додаткових знімальних груп у випадках, що стосуються подій загальнонаціонального значення (лист - відповідь ТОВ «ТРК «Україна» вих. № К-1032 від 23.11.2020р.). При цьому, в обґрунтуванні застосування спірної переговорної процедури не зазначено про необхідність забезпечення присутності знімальних груп одночасно на декількох заходах у випадках, що стосуються виключно подій регіонального значення.

Про наявність авторських проектів ТОВ «ТРК «Україна», а також про можливість останнього бути виконавцем складних телевізійних роликів відповідачем 2 не запитувалось, в обґрунтуванні застосування спірної переговорної процедури не зазначено та у матеріалах справи відсутні відповідні докази про те, що цей суб`єкт господарювання (як і ТОВ «Телебачення «Капрі») не має авторських проектів чи не може бути виконавцем складних телевізійних роликів, на підставі чого можна було б зробити однозначний висновок про конкурентну перевагу ТОВ «Телекомпанія «Орбіта» в цій частині.

Застосування спірної переговорної процедури не було обґрунтовано можливістю ТОВ «Телекомпанія «Орбіта» щодо виробництва сюжетів, які б були орієнтовані виключно на аудиторію мешканців м. Покровськ, авторських сюжетів про події виключно з життя м. Покровськ та району, здійснення прямих трансляцій сесій Покровської міської ради. Окрім того, з листа - відповіді ТОВ «ТРК «Україна» вих. № К-1032 від 23.11.2020р. вбачається, що завданням знімальної групи регіонального телеканалу «Донбас» в м. Покровськ є створення сюжетів, присвячених подіям у регіоні мовлення в цілому, що охоплює, за висновками суду, і події м. Покровськ.

Посилання відповідача 2 на Програму економічного і соціального розвитку міста Покровська Донецької області на 2020 рік, яка затверджена рішенням Покровської міської ради Донецької області №7/72-2 від 20.12.2019р. «Про програму економічного і соціального розвитку міста Покровська Донецької області на 2020 рік» та якою передбачено закупівлю телевізійних послуг для висвітлення діяльності Покровської міської ради на місцевому каналі «Орбіта», не підтверджують правомірність проведення відповідачем 1 переговорної процедури. Само по собі затвердження міською радою такої програми не виключало наявність конкуренції на відповідному ринку та альтернативи у виборі виконавця послуг та з огляду на встановлені судом обставини не спростовувало необхідність проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів. Крім того, застосування спірної переговорної процедури не було обґрунтовано прийняттям вказаного рішення міської ради.

За таких обставин, встановивши факт порушення відповідачами 1,2 вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури закупівлі, суд дійшов висновку про обґрунтованість та правомірність позовних вимог прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету ЖКВ Покровської міської ради Донецької області щодо застосування переговорної тендерної процедури закупівлі UA-2020-02-21-001394-а, а отже і про їх задоволення в цій частині.

Згідно з приписами ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Оскільки судом встановлено порушення відповідачами 1,2 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме - безпідставне проведення закупівлі шляхом застосування переговорної процедури, за результатами якої укладено спірний договір №16-2020 від 05.03.2020р., то наявні підстави для визнання його недійсним відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Посилання відповідача 2 на відсутність підстав для визнання недійсним договору, визначених саме ст. 37 ЗУ «Про публічні закупівлі», не прийняті судом до уваги, з огляду на вимоги ст. ст. 203, 215 ЦК України, на підставі яких спірний договір підлягає визнанню недійсним як такий, що суперечить акту цивільного законодавства, а саме ЗУ «Про публічні закупівлі».

За таких обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість та правомірність позовних вимог прокурора про визнання недійсним договору №16-2020 від 05.03.2020р., укладеного між ЖКВ Покровської міської ради Донецької області та ТОВ «Телекомпанія «Орбіта», а отже і про їх задоволення в цій частині.

На підставі ст.129 ГПК України судові витрати щодо сплати судового збору покладаються на відповідачів 1,2 в рівних частинах.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд-

В И Р І Ш И В:

1. Позов Керівника Красноармійської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Житлово-комунального відділу Покровської міської ради щодо застосування переговорної процедури закупівлі UA-2020-02-21-001394-а.

3. Визнати недійсним договір №16-2020 від 05.03.2020р., укладений між Житлово-комунальним відділом Покровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта».

4. Стягнути з Житлово-комунального відділу Покровської міської ради (85300, Донецька обл., м. Покровськ, пл. Шибанкова, буд. 11, ідент. код ЄДР 26161456) на користь на користь прокуратури Донецької області (87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, ідент. код 25707002; рахунок UA0016251, Держказначейська служба України, МФО 820172, отримувач - прокуратура Донецької області) судовий збір у розмірі 2 102 (дві тисячі сто дві) грн.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» (85300, Донецька обл., м. Покровськ, пл. Шибанкова, буд. 1, ідент. код ЄДР 22025804) на користь прокуратури Донецької області (87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, ідент. код 25707002; рахунок UA0016251, Держказначейська служба України, МФО 820172, отримувач - прокуратура Донецької області) судовий збір у розмірі 2 102 (дві тисячі сто дві) грн.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 17.03.2021р.

Суддя Л.В. Ніколаєва