ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.02.2021 справа № 914/1272/20

місто Львів

Господарський суд Львівської області у складі судді Сухович Ю.О., за участі секретаря судового засідання Прокопів І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Приватного підприємства Науково-виробничого підприємства «Завод техніки зв`язку і автоматики», м.Львів

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Приватного підприємства «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр», м.Львів

про часткове визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/113-р/к від 23.12.2019 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №2-01-44/2014.

За участю представників:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: не з`явився;

від третьої особи: не з`явився.

Процес.

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Приватного підприємства Науково-виробничого підприємства «Завод техніки зв`язку і автоматики» до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про часткове визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/113-р/к від 23.12.2019 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №2-01-44/2014. Третьою особою позивач зазначив Приватне підприємство «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр», м.Львів.

Хід розгляду справи викладено в ухвалах суду та протоколах судових засідань.

Позивач явки уповноваженого представника в судове засідання 24.02.2021 р. для розгляду справи по суті не забезпечив. Заяви, клопотання в тому числі про відкладення розгляду справи по суті, не подавав. Ухвалою-повідомленням від 03.02.2021 р. явка представника позивача судом не визнавалась обов`язковою.

Ухвала-повідомлення від 03.02.2021 р. про призначення судового засідання для розгляду справи по суті на 24.02.2021 р. надсилалася позивачу на адресу вказану у позовній заяві та у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань, а саме: 79044, м.Львів, вул.Околична, буд.18.

Як вбачається з інформації, що знаходиться на веб-сайті акціонерного товариства «Укрпошта» поштове відправлення 05.02.2021 р. відправлено до точки видачі/доставки (місце виконання операції м.Львів, індекс 79026). 08.02.2021 року поштове відправлення за номером 101 вручене адресату (позивачу) за юридичною адресою.

Відповідач явки уповноваженого представника в судове засідання 24.02.2021 р. для розгляду справи по суті не забезпечив, причин неявки не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується підписом уповноваженого представника відповідача Сигляк І.Я. у розписці від 03.02.2021 р. про відкладення розгляду справи на 24.02.2021 р. Заяви, клопотання в тому числі про відкладення розгляду справи по суті, не подавав.

Третя особа явки уповноваженого представника в судове засідання 24.02.2021 р. для розгляду справи по суті не забезпечила. Заяви, клопотання в тому числі про відкладення розгляду справи по суті, не подавала. Ухвалою-повідомленням від 03.02.2021 р. явка представника третьої особи судом не визнавалась обов`язковою.

Ухвала-повідомлення від 03.02.2021 р. про призначення судового засідання для розгляду справи по суті на 24.02.2021 р. надсилалася третій особі на адресу вказану у позовній заяві та у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань, а саме: 79026, м.Львів, вул.В.Великого, буд. 33.

Як вбачається з інформації, що знаходиться на веб-сайті акціонерного товариства «Укрпошта» поштове відправлення 05.02.2021 р. відправлено до точки видачі/доставки (місце виконання операції м.Львів, індекс 79026). 08.02.2021 року поштове відправлення за номером 098 вручене адресату (третій особі) за юридичною адресою.

На підставі відомостей, які містить Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, доступ до якого є вільним, судом з`ясовано, що 03.06.2020 р. Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 20812013) змінило найменування юридичної особи. Повне найменування відповідача Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (скорочене ЗМТВ АМКУ) (ідентифікаційний код 20812013), у зв`язку із чим вчинено державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи 03.06.2020 14:53:06, 7021946.

Слід зазначити, що сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізації, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма даної особи.

Відповідну правову позицію по справі сформував Верховний суд (постанова ВС від 14.02.2018 р. у справі № 812/10224/13-а; постанова ВС від 07.03.2018 р. у справі №К/9901/10396/18). Так, судом встановлено, що згідно із частиною 1 статті 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. В разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників. Відповідно правонаступництво відбувається в разі припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення).

Отже, наслідком зміни назви юридичної особи не є правонаступництво в цивільних відносинах.

Водночас зміна найменування юридичної особи тягне за собою необхідність у державній реєстрації змін до установчих документів, порядок проведення якої викладено у статті 25 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань».

Враховуючи вказане та приймаючи до уваги, що в даному випадку мала місце лише зміна найменування Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, відсутні процесуальні підстави для здійснення саме заміни сторони, проте наявні підстави для зазначення інформації про таку зміну найменування в тексті рішення та подальше зазначення (зміну) найменування відповідача, відповідно до проведених змін - Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Суд, враховуючи належне повідомлення учасників справи про дату судового засідання, достатність документів наявних у матеріалах справи для вирішення спору по суті, не вважає відсутність представників учасників справи у даному судовому засіданні перешкодою для вирішення спору по суті. Крім того, слід зазначити, що ухвалою-повідомленням від 03.02.2021 р. явка представників учасників справи не визнавалась обов`язковою.

Відводів складу суду та секретарю судового засідання сторонами не заявлено.

У судовому засіданні 24.02.2021 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Правова позиція сторін.

Позиція позивача.

Позивач оскаржує рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/113-р/к від 23 грудня 2019 року, яким визнано дії Приватного підприємства «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» та Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю за кодом 26.51.4 (приладів для вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, шо передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, та накладено на кожного штраф у розмірі 68 000 грн.

Позивач зазначає, що третя особа (ПП «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр») на момент проведення торгів виступала єдиним виробником продукції, яка була передбачена у документації конкурсних торгів та відповідала всім встановленим технічним вимогам, тоді як позивач виступав офіційним дилером продукції виробництва третьої особи, на підставі дилерської угоди, а також що перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах позивача стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг. Аналіз економічної поведінки на торгах фактично був здійснений відповідачем без залучення відповідних експертів.

Позивач не вважає, що зовнішні ознаки в оформленні документів та пропозицій торгів позивача і третьої особи не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника. Окрім того, дії позивача та третьої особи є не синхронними, як описано в рішенні, а паралельними, оскільки обидва учасники мали на меті виконати вимоги торгів, вчасно подати свою пропозицію і, як результат, отримати перемогу за найкращу пропозицію.

В цілому позивач вважає, що оскаржуване рішення ґрунтується лише на припущеннях, недоведеності наявності перешкод (обмежень) для інших суб`єктів господарювання, які бажали б мати доступ до ринку даних послуг; недоведеності відповідачем обставин, які мали значення для справи і які ним визнано встановленими, а, отже, й про неправильне застосування відповідачем до відповідних правовідносин положень статті 6 і пункту 1 статті 50 вказаного Закону.

Крім того, позивач зазначає, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України позивач отримав 10.03.2020 року, що підтверджується відповідними відмітками на конверті та роздруківкою з офіційного веб-сайту ПАТ «Укрпошта» щодо руху поштового відправлення № 195. Як стверджує позивач останнім днем для оскарження рішення є 12 травня 2020 року, оскільки останній день двомісячного строку припадає на вихідний - неділю 10 травня 2020 року, а першим після неї робочим днем є саме 12 травня 2020 року.

Позиція відповідача.

Відповідач стосовно позовних вимог заперечує та зазначає, що сукупність спільних обставин у ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» є наслідком узгодженої поведінки учасниками торгів, наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення відповідача. Відповідач стверджує, що доводи позову спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлену в рішенні № 113 у сукупність обставин. На переконання відповідача, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників), а докази такого спотворення наведено відділенням у рішенні № 113.

Окрім того, відповідач зазначає, що ПП НВП «Завод техніки зв`язку та автоматики» подаючи позов, пропустив визначений нормою частиною 1 статті 60 Законом України «Про захист економічної конкуренції» присічний строк оскарження рішення № 113, що на думку відповідача, свідчить про необхідність відмови у задоволенні позову.

Відповідач зазначає, що рішення № 113 із повідомленням відділення від 20.01.2020р. № 63-02/220 отримане ПП НВП «Завод техніки зв`язку та автоматики» 10.03.2020р. що підтверджується інформацією із офіційного веб-сайту ПАТ «Укрпошта», стосовно поштового відправлення № 195. Двомісячний строк можливості реалізації ПП НВП «Завод техніки зв`язку та автоматики» права на оскарження рішення № 113, враховуючи норми частини 1 статті 60 і частини 2 статті 62 Закону України «Про захист економічної конкуренції», перебував у наступних часових межах: 11.03.2020 - 11.05.2020, проте з врахуванням того, що 11.05.2020 не був робочим днем, то останнім днем оскарження було 12.05.2020р; Позов датований 12.05.2020р., проте, як стверджує відповідач, на всіх сторінках позовної заяви та додатків до неї проставлена дата 15.06.2020р. згідно з оригіналом, підпис, адвокат; позовна заява разом із додатками здана на пошту 15.06.2020р., що підтверджується конвертом поштового відправлення № 214 яким надсилався даний позов, та описом вкладення до цінного листа № 214, на якому є відтиск штемпеля із датою 15.06.2020р.

На підставі ст. ст. 3, 7, 19, 23 Закону України «Про Антимонопольного комітету України», ст. ст. 1, 4, 6, 40, 48, 50, 51, 52, 56, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ст. ст. 4, 165, 236, 240 ГПК України відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Позиція третьої особи.

Третя особа у поясненні виклала свою позицію з приводу позовних вимог.

Зокрема зазначає про те, що вважає оскаржуване рішення таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства в частині комплексного, повного, об`єктивного, неупередженого дослідження усіх обставин справи, що на думку третьої особи, свідчить про неповноту проведеного розслідування, невідповідність висновків відповідача фактичним обставинам справи та незаконність прийнятого за результатами розслідування рішення.

На думку третьої особи, оскаржуване рішення повністю суперечить вимогам Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо об`єктивного рішення АМКУ та є таким, що постановлено в результаті неправильного застосуванням норм матеріального права в частині визначення антиконкурентних узгоджених дій, у зв`язку з чим існують всі підстави визнати оскаржуване рішення недійсним.

Крім того, третя особа зазначає, що вважає позов ПП НВП «Завод техніки і зв`язку і автоматики» обґрунтованим та доведеним, а відтак - таким, що підлягає задоволенню.

Обставини встановлені судом.

23.12.2019 року Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у справі № 2-01-44/2014 прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 63/113-р/к, відповідно до якого Приватним підприємством «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» та Приватним підприємством Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики» подано заявки на участь у торгах на закупівлю: за кодом 26.51.4 (приладів для вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС). При цьому Приватне підприємство «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» та приватне підприємство Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у тендері.

13.02.2014 року Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (покупець) та Приватне підприємство «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» (постачальник) уклали договір поставки № 53-129-01-14-00011, відповідно до якого постачальник зобов`язується виготовити та поставити обладнання радіаційного контролю для ВП «Южно-Українська АЕС», ВП «Запорізька АЕС», ВП «Рівненська АЕС», ВП «Хмельницька АЕС» ДП НАЕК «Енергоатом», а покупець зобов`язується прийняти та оплатити продукцію (сума договору 6 989 432,00 грн).

Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №93 (836) від 25.11.2013 року Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», яке виступало замовником конкурсних торгів, було опубліковано оголошення №198603 про проведення відкритих торгів на закупівлю вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС)

- лот-1 обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС - 200 од.;

- лот-2 обладнання радіаційного контролю для ВП ЗАЕС - 178 од.;

- лот-3 обладнання радіаційного контролю для ВП РАЕС - 79 од.;

- лот-4 обладнання радіаційного контролю для ВП ХАЕС-50.

Пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» (79026, м. Львів вул. Володимира Великого, 33) та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» (79044, м. Львів вул. Околична, 18). За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 15.01.2014 року акцептовано пропозиції ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр».

Висновки про антиконкурентні узгоджені дії відповідачем зроблено на підставі такого:

1. Спільність інтересів позивача та третьої особи. Так, ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» надало у складі своїх пропозицій документи, які належать ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр»: довідка ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід; довідка ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника; сертифікати затвердження типу засобів вимірювальної техніки, видані ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр»; технічні умови 33.2-0:2007 та інші.

Крім того, ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» надало ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» гарантійний лист про те, що як виробник засобів та обладнання радіаційного контролю гарантує останньому поставку обладнання радіаційного контролю, яке є предметом закупівлі «прилади для вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС) та у кількості, яка передбачена цією закупівлею. Саме зазначені документи ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» щодо підтвердження статусу ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», як офіційного дилера, надали ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» змогу взяти участь у торгах та бути допущеним до оцінки замовником пропозицій конкурсних торгів. Необхідно зазначити, що зазначену продукцію ДП НАЕК «Енергоатом» купує виключно на тендерах. ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» вищезазначена продукція була потрібна виключно для участі у торгах. Тобто виробник засобів та обладнання радіаційного контролю ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» погодилось реалізувати товар, який був предметом закупівлі, іншому учаснику торгів - ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», про участь якого було обізнане. При цьому, відповідно до інформації, яку листом від 14 листопада 2014 року подало ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», за період з 2012р. до 2014 р. не було укладено жодного договору щодо купівлі чи реалізації продукції ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр».

2. Наявність господарсько-договірних відносин між позивачем та третьою особою. Наявність сталих господарських відносин підтверджується документами, які відповідачі подали у своїх тендерних пропозиціях та у листах-відповідях на вимоги відділення, зокрема дилерська угода №30/12-л від 30 грудня 2011 року, предметом якої є реалізація засобів радіаційного контролю торгової марки «ЕКОТЕСТ» на ринок України. ПАТ АКБ «Львів» та ПАТ «ВІЕсБАНК» надали інформацію про рух грошових коштів між ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП «НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», відповідно до якої між відповідачами відбувався перерахунок коштів. Тобто ще до подання відповідачами своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» були пов`язані господарськими відносинами, що давало їм можливість домовитись про результати торгів та з метою забезпечення перемоги ПП «НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики».

3. Аналіз економічної поведінки на торгах. Відповідачем проаналізовано ціни, запропоновані учасниками торгів, та встановлено, що ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» запропонував на торги ціни, які є на 15-28% вищими від діючих цін реалізації, незважаючи на те, що ціни на продукцію, яка була предметом закупівлі, протягом 2013 року не змінювалися, і ріст цін на зазначену продукцію відбувся лише 01.05.2014 року, а курс долара почав збільшуватись з лютого 2014 року.

Так, вартість дозиметра-радіометра універсального МКС-У 01.01.2013 року та 06.08.2013 року становила 30 294,00 грн, 01.05.2014 року 35 994,00 грн, тоді як запропонована третьою особою 36 600,00 грн та позивачем 42 084,00 грн; вартість дозиметра-радіометра універсального МКС-07 «Пошук» 01.01.2013 року та 06.08.2013 року становила 18 720,00 грн, 01.05.2014 року 24 000,00 грн, тоді як запропонована третьою особою 24 000,00 грн, а позивачем 27 594,00 грн; вартість дозиметра гамма-випромінювання індивідуальний ДКГ-21 01.01.2013 року та 06.08.2013 року становила 2 997,00 грн, 01.05.2014 року 3 990,00 грн, тоді як запропонована третьою особою 3 456,00 грн, а позивачем 3 972,00 грн; вартість блоку детектування гамма-випромінювання БДБГ-09 01.01.2013 року та 06.08.2013 року становила 12 570,00 грн, 01.05.2014 року 14 994,00 грн, тоді як запропонована третьою особою 14 994,00 грн, а позивачем 17 232,00 грн. ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», володіючи інформацією про ціни, які подало на торги ПП «НВПП «Спаринг - Віст Центр», завідомо пропонувало вищі ціни (на 15%), щоб забезпечити у торгах перемогу ПП «НВПП «Спаринг - Віст Центр».

4. Схожість в оформленні документів. Звернення про можливість участі у закупівлі, які мали подаватись у довільній формі, відповідачі оформили однаково за змістом та формою, що свідчить про обмін інформацією між відповідачами та спільну підготовку відповідачів до участі у торгах.

5. Синхронність дій відповідачів у часі. Позивач та третя особа в складі своїх пропозицій конкурсних торгів подали Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним управлінням юстиції у Львівській області 11.12.2013 року за наступними реєстраційними номерами та часом видачі: ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» - 210626 13:41:02 год., ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» - 210628 13:52:08 год. за запитами відповідачів від 06.12.2013 року стосовно отримання довідок.

Також позивач та третя особа звернулися до Головного управління Міндоходів у Львівській області стосовно отримання довідок в один день - 18.12.2013 р. за № 6421/10 та №6426/10 і отримали довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів, що контролювалося ДПІ у Франківському районі м. Львова Головного управління Міндоходів у Львівській області: ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» отримав довідку вих. №8996/10/20-0021 від 19.12.2013 р., ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» отримав довідку вих. №8966/10/20-0021 від 19.12.2013 року.

ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» в один день отримали банківську гарантію для участі у тендерних торгах: ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» - вих. ЛД 698/13 від 24.12.2013р номер бланку 033607; ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» - вих. ЛД 697/13 від 24.12.2013 р., номер бланку 033606. Заяви про надання гарантій надійшли в один день та мають послідовні номери. Крім цього, відповідачі, обслуговуючись у різних банках (ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» у ПАТ АКБ «Львів»; ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» у ПАТ «ВІЕсБАНК»), гарантійні листи отримували в одному банку. Тому погоджену поведінку ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» під час підготовки та участі у торгах підтверджує синхронність дій у часі, яка зважаючи на її системність не може вважатись випадковим збігом.

6. Отримання документів для позивача та третьої особи однією особою - ОСОБА_1 , який є працівником ПП НВПП Спаринг-Віст Центр з 05.06.2006 року. Обставину залучення для підготовки окремих документів обома учасниками Гузара Р.М. ПП НВП Завод техніки зв`язку і автоматики визнав у листі від 14.11.2014 року та не підтвердив у листі від 02.07.2018 року. Крім цього, відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій встановлено, що інтереси ПП НВП Завод техніки зв`язку і автоматики на розкритті пропозицій конкурсних торгів представляв ОСОБА_1 , натомість інтереси ПП НВПП Спаринг-Віст Центр представляв ОСОБА_2 , який на час проведення торгів перебував у трудових відносинах з ПП НВПП Спаринг-ВістЦентр. Наведене свідчить про узгоджену поведінку відповідачів ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.

Крім цього, юрисконсульт ПП НВПП Спаринг-Віст Центр Пащенко Лідія Володимирівна зверталася та отримувала Витяг з Єдиного реєстру підприємств у державній реєстраційній службі для конкурента у торгах ПП НВП Завод техніки зв`язку і автоматики, що є підтвердженням того, що відповідачі були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного та діяли узгоджено під час участі у торгах.

Враховуючи наведене, відповідачем у оскаржуваному рішенні визнано дії Приватного підприємства Науково-виробниче приватне підприємство Спаринг-Віст Центр та Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство Завод техніки зв`язку і автоматики щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю за кодом 26.51.4 (приладів для вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, шо передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, та за вчинене правопорушення накладено на кожного учасника штраф у розмірі 68 000 грн., а також роз`яснено порядок сплати штрафу - у двомісячний строк з дня отримання рішення про накладення штрафу та подання доказів його сплати - протягом п`яти днів з дня сплати штрафу, а також право оскарження відповідного рішення в судовому порядку.

Не погоджуючись із рішенням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 р. №63/113-р/к позивач просить визнати частково недійсним вказане рішення у справі №2-01-44/2014 в частині, що стосується Приватного підприємства Науково-виробничого підприємства «Завод техніки зв`язку і автоматики».

При ухваленні рішення суд керувався наступним.

Загальні принципи.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України Про захист економічної конкуренції, Законом України Про захист від недобросовісної конкуренції, Законом України Про Антимонопольний комітет України.

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України Про засади внутрішньої і зовнішньої політики однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України Про публічні закупівлі, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 цього закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України Про Антимонопольний комітет України (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту - Закон України Про Антимонопольний комітет України) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч.1- ч.2 ст. 12 Закону України Про Антимонопольний комітет України для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

В свою чергу, положеннями ст. 4 Закону України Про захист економічної конкуренції (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту - Закон України Про захист економічної конкуренції) передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 6 Закону України Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Положеннями ст. 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно зі ст. ст. 35, 37 Закону України Про захист економічної конкуренції розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст. 48 Закону України Про захист економічної конкуренції за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно з ч. 1 ст. 56 Закону України Про захист економічної конкуренції рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 60 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

20.01.2020 р. відповідач повідомленням від 20.01.2020 р. за вих. №63-02/220 надіслав позивачу копію рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 р. №63/113-р/к.

Оскаржуване рішення надіслано позивачу 20.01.2020 року та отримане адресатом 10.03.2020 року, що підтверджується копією конверта з трек-кодом 917 і відстеженням відповідного поштового відправлення.

Із позовом до Господарського суду Львівської області ПП НВП Завод техніки зв`язку і автоматики звернулося 12.05.2020 року, що вбачається із наявного у матеріалах справи поштового конверта в якому позовна заява надійшла на адресу суду, з проставленим відбитком календарного штемпеля поштовим відділенням зв`язку, тобто в межах визначеного законом строку. Відтак твердження відповідача про пропуск позивачем встановленого законом строку для звернення до суду із вказаним позовом є безпідставним.

Щодо суті спору.

Аналізуючи та оцінюючи в сукупності факти, встановлені відповідачем в оскаржуваному рішенні, суд зазначає таке:

1. Спільність інтересів учасників закупівлі обґрунтовується поданням ПП НВП Завод техніки зв`язку і автоматики документів, які належать третій особі. Суд зазначає і позивач не заперечує, що дійсно такі документи як довідка ПП НВПП Спаринг-Віст Центр про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, довідка ПП НВПП Спаринг-Віст Центр про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника, сертифікати затвердження типу засобів вимірювальної техніки, видані ПП НВПП Спаринг-Віст Центр, є документами третьої особи, а долучені до конкурсної пропозиції ПП НВП Завод техніки зв`язку і автоматики в силу характеру правовідносин між ним і ПП НВПП Спаринг-Віст Центр дилером.

Крім того, ПП НВПП Спаринг-Віст Центр надало ПП НВП Завод техніки зв`язку і автоматики гарантійний лист про те, що як виробник засобів та обладнання радіаційного контролю гарантує останньому поставку обладнання радіаційного контролю, яке є предметом закупівлі прилади для вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС) та у кількості, яка передбачена цією закупівлею. При цьому, відповідно до інформації, яку листом від 14 листопада 2014 року подало ПП НВП Завод техніки зв`язку і автоматики, за період з 2012р. до 2014 р. не було укладено жодного договору щодо купівлі чи реалізації продукції ПП НВПП Спаринг-Віст Центр. Суд враховує специфіку правовідносин та співпраці між позивачем та третьою особою, проте, наведене підтверджує не лише наявність правовідносин між виробником і дилером, а й свідчить про їх обізнаність про участь кожного у конкретній закупівлі, про можливості кожного з учасників, та підтверджує, що незалежно від результатів аукціону позивач все одно фактично реалізує свою продукцію чи то особисто покупцю чи через дилера.

2. Обставина існування господарсько-договірних відносин між учасниками торгів на підставі дилерської угоди не заперечується позивачем та третьою особою. Водночас самостійною підставою для визнання дій учасників узгодженими така обставина не визнається.

3. Аналіз економічної поведінки учасників на торгах, на переконання суду, свідчить про координованість та узгодженість дій учасників. Так, як встановлено в рішенні відповідача, ПП НВПП Спаринг-Віст Центр запропонувало на торги ціни, які є на 15-28% вищими від діючих цін реалізації, незважаючи на те, що ціни на продукцію, яка була предметом закупівлі, протягом 2013 року не змінювалися, і ріст цін на зазначену продукцію відбувся лише 01.05.2014 року, а курс долара почав збільшуватись з лютого 2014 року. За поясненнями ПП НВПП Спаринг-Віст Центр ціна на продукцію, що пропонується до закупівлі на конкурсні торги, формується з врахуванням технічних вимог замовника, викладених у документації конкурсних торгів, витрат на транспортування продукцію на адресу замовника, а також витрат, понесених учасником на підготовку пропозиції конкурсних торгів. Проте, із долучених відповідачем до відзиву документів вбачається, що ПП НВПП Спаринг-Віст Центр надав інформацію відповідачу про динаміку цін реалізації продукції у 2013-2014 роках, із якої вбачається, що ПП НВПП Спаринг-Віст Центр у пропозиції на конкурс запропоновані ціни вищі від існуючих в серпні 2013 року, а їх підвищення мало місце вже після проведення торгів у травні наступного року. У той час, ціни, запропоновані ПП НВП Завод техніки зв`язку і автоматики, завжди перевищували ті, які пропонувались третьою особою, (наприклад, вартість дозиметра-радіометра універсального МКС-У запропонована третьою особою у розмірі 36 600,00 грн., а позивачем 42 084,00 грн.; вартість дозиметра-радіометра універсального МКС-07 Пошук запропонована третьою особою 24 000,00 грн., а позивачем 27 594,00 грн.; вартість дозиметра гамма-випромінювання індивідуальний ДКГ-21 запропонована третьою особою 3 456,00 грн., а позивачем 3 972,00 грн.; вартість блоку детектування гамма-випромінювання БДБГ-09 запропонована третьою особою 14 994,00 грн., а позивачем 17 232,00 грн.), що у свою чергу сприяло перемозі пропозиції з доступнішою та нижчою ціною. Враховуючи, що ПП НВП Завод техніки зв`язку і автоматики (позивач) не мав конкретних переваг перед первинним виробником продукції, а ціни запропонував набагато вищі, то видається, що він не міг повноцінно конкурувати з іншим учасником. Позивачем не подано інших доказів та встановлених висновків суду не спростовують.

4. Щодо схожості в оформленні документів. Із поданих документів, зокрема звернення про можливість участі у закупівлі, видно, що такий документ авторами документів оформили однаково за змістом та формою, навіть з допущеною орфографічною помилкою в слові конкурсний в першому реченні. Така обставина викликає сумнів у тому, що документи готувались не спільно обома учасниками.

5. Щодо синхронності у часі дій товариств, суд вважає, що отримання довідок за реєстраційними номерами та часом видачі № 210626 13:41:02 год. і № 210628 13:52:08 год. з Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним управлінням юстиції у Львівській області 11.12.2013 року за запитами відповідачів від 06.12.2013 року, могли бути співпадінням у часі. Звернення учасників до Головного управління Міндоходів у Львівській області стосовно отримання довідок в один день - 18.12.2013 р. за № 6421/10 та №6426/10, як і отримання довідок про відсутність заборгованості з податків та зборів за вих. №8996/10/20-0021 від 19.12.2013 р. та за вих. №8966/10/20-0021 від 19.12.2013 року, також могло бути співпадінням у часі, до того ж вихідні номери довідок не є послідовними. Щодо отримання Приватним підприємством НВПП Спаринг-Віст Центр та Приватним підприємством НВП Завод техніки зв`язку і автоматики в один день та в одній банківській установі банківської гарантії для участі у тендерних торгах, то дійсно, таким документам присвоєно послідовні номери. Проте, відсутні докази, що тендерна документація містила вимогу про подання банківської гарантії з конкретного визначеного банку чи лише з банку, в якому обслуговується учасник. Тому видається, що учасники реалізували право отримання гарантії з будь-якого самостійно обраного банку. Водночас, обставина послідовності подання заяв та отримання гарантій кінцево оцінюватиметься судом у сукупності з усіма доказами.

6. Щодо узгодженості дій через отримання документів для відповідачів однією особою. Так, ОСОБА_1 (ід. код НОМЕР_1 ) є працівником Приватного підприємства НВПП Спаринг-Віст Центр з 05.06.2006 року, що підтверджується відповіддю Пенсійного Фонду України від 01.11.2018 року зі списком застрахованих осіб, що працювали у роботодавця у 2013 році, у тому числі у грудні 2013 року. Обставину залучення ОСОБА_1 для підготовки окремих документів обома учасниками Приватного підприємства НВП Завод техніки зв`язку і автоматики визнав у листі від 14.11.2014 року та не підтвердив у листі від 02.07.2018 року, що свідчить про взаємосуперечливість поведінки сторони та невідповідність такої принципу естопель. Крім цього, відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій встановлено, що інтереси Приватного підприємства НВП Завод техніки зв`язку і автоматики на розкритті пропозицій конкурсних торгів представляв ОСОБА_1 , натомість інтереси Приватного підприємства НВПП Спаринг-Віст Центр представляв ОСОБА_2 , який на час проведення торгів перебував у трудових відносинах з Приватним підприємством НВПП Спаринг-ВістЦентр. До відзиву долучено протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів, в якому відображено, що від учасників процедури закупівлі були присутні ОСОБА_2 (від Приватного підприємства НВПП Спаринг - Віст Центр) та ОСОБА_1 (від Приватного підприємства НВП Завод техніки зв`язку і автоматики). Особа не може представляти інтереси юридичної особи без жодної правової підстави, тому пояснення третьої особи, викладені у листі для відповідача від 02.07.2018 року, про те, що ОСОБА_1 діяв за особистим проханням ОСОБА_3 уповноваженого по конкурсних торах позивача, є не обгрунтованими. Крім цього, із відповіді третьої особи від 03.07.2018 року вбачається, що ОСОБА_1 з 05.06.2006 року працює на посаді провідного юрисконсульта, а у період листопада-грудня 2013 року, перебуваючи у відпустці, періодично надавав послуги юридичного характеру за цивільно-правовим договором. Суд звертає увагу, що перебування у відпустці не припиняє трудових відносин особи із товариством, відповідно особа не може вважатися такою, що не пов`язана з товариством у відповідний період. Відтак, суд вважає обґрунтованими висновки відповідача про те, що зазначені обставини свідчать про узгоджену поведінку учасників торгів ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та про обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі у процедурі закупівлі. Твердження позивача стосовно того, що учасники самостійно формували пакети документів навіть із залученням фізичної особи, і що це не суперечить законодавству, не спростовують наведених висновків, адже така обставина у конкретному випадку призводить до обізнаності та узгодженості дій учасників торгів, що не відповідає вимогам економічної конкуренції.

Крім цього, як встановлено судом із відповіді Пенсійного Фонду України від 01.11.2018 року про список застрахованих осіб, що працювали у роботодавця Приватного підприємства НВПП Спаринг-Віст Центр у 2013 році, ОСОБА_4 (інд. код НОМЕР_2 ) упродовж січня-грудня працювала у товаристві третьої особи. Крім цього, із відповіді третьої особи від 03.07.2018 року вбачається, що ОСОБА_4 в період 2013-2018 років працює на посаді юрисконсульта, в посадові обов`язки якої входила, зокрема, координація підготовки та формування пакету пропозицій конкурсних торгів. У оскаржуваному рішенні відповідачем встановлено, що юрисконсульт Приватного підприємства НВПП Спаринг-Віст Центр Пащенко Лідія Володимирівна зверталася та отримувала Витяг з Єдиного реєстру підприємств у державній реєстраційній службі для конкурента у торгах Приватного підприємства НВП Завод техніки зв`язку і автоматики, що підтверджується відповіддю Управління державної реєстрації юридичного департаменту Львівської міської ради про те, що запит про отримання витягу 17.12.2013 року за № 17800318 про ПП НВП Завод техніки зв`язку і автоматики сформовано ОСОБА_4 особисто. Тобто, одна особа готувала документи як для позивача, так і для третьої особи, про що така товариства та особа не могли не знати, адже одним із обов`язків ОСОБА_4 визначено координацію підготовки та формування пакету пропозицій конкурсних торгів. Наведене підтверджує обґрунтованість висновків відповідача про те, що учасники були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного та діяли узгоджено під час участі у торгах.

ВИСНОВКИ.

Згідно із статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним дослідженням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах по справах №924/380/17 від 04.05.2018р., №916/500/17 від 30.05.2018р., №916/1815/17 від 29.05.2018р., №923/971/17 від 12.06.2018р.

Отже для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

В свою чергу ч. 1 ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до роз`яснень викладених у п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України Про захист економічної конкуренції, статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Верховний Суд у постанові від 11 червня 2020 року у справі № 910/10212/19 зазначив, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Близька за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. Наведене узгоджується із висновками Верховного Суду викладених, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18.

Варто зауважити, що вищенаведені позиції узгоджуються з положеннями ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, в якій не наведено виключного переліку антиконкурентних узгоджених дій та з якої випливає, що інші антиконкурентні узгоджені дії, які не зазначені у вказаній статті, можуть визнаватись такими, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Верховний Суд у постанові від 17.04.2018р. по справі №916/1734/17 дійшов висновку, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, суди помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

На думку суду сама узгоджена поведінка учасників торгів ПП НВП Завод техніки зв`язку і автоматики та Приватного підприємства НВПП Спаринг-Віст Центр не відповідає суті конкурсу. Правове значення у даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

Враховуючи досліджені та описані вище документи та обставини, суд звертає увагу та підсумовує, що самі по собі подібності в документах, як і наявність між учасниками господарських відносин, подання банківських гарантій з одного банку чи формування запитів і отримання довідок в один час, окремо не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки суб`єктів. Однак, наявність таких обставин у поєднанні з економічною та ціновою поведінкою учасників на торгах, з обставами отримання та підготовки документів для участі у торгах для обох учасників одними і тими ж особами, зі спільними документами, виданими позивачем третій особі для подання конкурсної пропозиції, свідчить про обізнаність учасників щодо умов і перспектив кожного учасника, про узгоджену поведінку та скоординовані дії обох учасників, що не зумовило існування конкурентного середовища на торгах. Гарантування позивачем третій особі поставки товару, що є предметом закупівлі, суттєво вищі цінові пропозиції третьої особи, спільність осіб, які готували документи та брали участь при розкритті пропозицій конкурсних торгів, сприяло обміну інформацією щодо участі у процедурі закупівлі та веденню узгоджених дій і підтверджують здійснення учасниками дій, спрямованих на забезпечення перемоги одного із учасників, та в сукупності не видаються випадковим збігом обставин, а доводять обізнаність та обмін інформацією стосовно участі в торгах і наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій між учасниками. Відтак, суд доходить висновку, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 року є правильним.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

У рішенні №63/113-р/к від 23.12.2019 р. відділенням встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки.

Вищенаведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії несумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції).

Суб`єкти господарювання відмовляються від вчинення антиконкурентних узгоджених дій у відкритій формі (укладення угод) на користь неформальних (таємних) угод, що може виключати можливість отримання прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків, тощо), що виражається у формі інша погоджена конкурентна поведінка (дії або бездіяльність) відповідно до пункту абзацу 1 частини першої статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Відмова суб`єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі економічного змагання, тобто конкуренції, розуміється як узгодження.

За загальним правилом одним з основних принципів господарського судочинства є змагальність процесу, що закріплена у статті 13 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Справам про захист економічної конкуренції притаманний другий стандарт доказування баланс вірогідностей, який закріплено у статті 79 ГПК України, відповідно до якої наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Таким чином, господарському процесу притаманний стандарт доказування баланс вірогідностей, який підтверджує доводи відділення про те, що для доведення порушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції не обов`язково потрібно шукати і знаходити докази контактів господарюючих суб`єктів, щоб обґрунтовувати наявність узгодженості в їхніх діях.

Згідно з пунктом 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила), що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. №5, яке зареєстроване в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299, особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомитися з матеріалами справи після одержання копії подання з попередніми висновками в справі, а також мають право наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення, одержувати копії рішень у справі, подавати свої міркування та заперечення, оскаржувати рішення в порядку, встановленому законодавством.

У контексті наведеної норми пункту 16 Правил, виконання відділенням покладених на нього законом завдань повинно досягатись за умови дотримання справедливого балансу прав та законних інтересів суб`єктів економічної конкуренції та досягнення визначеної законом мети забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Досягнення такого балансу залежить від багатьох факторів, у тому числі власної поведінки суб`єктів економічної конкуренції, що повинна братися до уваги, включно із проявом таким суб`єктом належного ступеня дбайливості і обачливості, яку слід виявляти з огляду на характер спірних відносин.

Порядок розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції визначено розділом VII (статті 35 - 49) Закону України Про захист економічної конкуренції, у нормах якого не передбачено обов`язкового повідомлення сторони про засідання органу Антимонопольного комітету України у розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У свою чергу, відділення дотрималося у розгляді справи № 63/1-01-13-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції норм права, які передбачені розділом VII Закону України Про захист економічної конкуренції.

Враховуючи поведінку ПП НВП Завод техніки зв`язку і автоматики в адміністративній процедурі розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; дискрецію щодо встановлених відділенням фактів та обставин, підстави для визнання недійсним рішення №63/113-р/к від 23.12.2019 відсутні.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.04.2019 у справі № 914/88/18, де вказано, що товариством не надано будь-яких доказів вжиття передбачених чинним законодавством України заходів щодо обґрунтування правомірності своєї поведінки при дослідженні відповідачем порушення антимонопольного законодавства України при проведенні тендерів та підписанні угод щодо використання бюджетних коштів.

На переконання суду. відповідач правильно та достовірно встановив і з`ясував обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надав їм вірну юридичну оцінку та правильно застосував норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення позивачем не надано, судом не встановлено.

При цьому суд звертає увагу на те, що позивач не спростував обставин, викладених відповідачем у своєму рішенні, не довів, що оскаржуване рішення ґрунтується лише на припущеннях. Твердження позивача про те, що аналіз економічної поведінки на торгах фактично був здійснений відповідачем без залучення відповідних експертів не спростовує висновків суду, зроблених на підставі сукупного аналізу обставин справи. Крім цього, у процесі розгляду даної справи позивач не заявляв клопотань про призначення експертизи для доведення чи спростування тверджень відповідача.

Також суд звертає увагу, що позивач просив визнати недійсним рішення в частині застосування до ПП НВП Завод техніки зв`язку і автоматики наслідків, передбачених пунктом 4 частини 1 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі щодо обмежень на участь в процедурах публічних закупівель протягом трьох років. Однак, як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного рішення, відповідні обмеження не застосовувались. Такі обмеження встановлені Законом України Про публічні закупівлі і відповідачем у оскаржуваному рішенні лише процитовано вказану норму.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов висновку, що адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №63/113-р/к від 23.12.2019 р. після проведення аналізу всіх наявних документів доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ПП НВП Завод техніки зв`язку і автоматики та Приватного підприємства НВПП Спаринг-Віст Центр під час участі у торгах на закупівлю: за кодом 26.51.4 (приладів для вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС).

У рішенні від 23.12.2019 №63/113-р/к сукупно встановлено достатні обставини, що свідчать про порушення ПП НВП Завод техніки зв`язку і автоматики та Приватного підприємства НВПП Спаринг-Віст Центр законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку відповідача при прийнятті оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача, як порушника, до визначеної законом відповідальності.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.

Розподіл судових витрат.

Як вбачається з матеріалів справи, при поданні позову до суду позивачем було сплачено судовий збір в сумі 2 102,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 328 від 15.06.2020 р., який відповідно до ст. 129 ГПК України слід покласти на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 13, 73, 74, 76-79, 86, 126, 129, 236-238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Судовий збір покласти на позивача.

Рішення набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, встановленому ст.ст. 256-257 ГПК України.

Інформація щодо руху справи розміщена в мережі Інтернет на інформаційному сайті за посиланням http://www.reyestr.court.gov.ua та на офіційному веб-порталі судової влади України за посиланням: http://court.gov.ua.

Повне рішення складено

09.03.2021 року.

Суддя Ю.О. Сухович