ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2021 року м.Дніпро Справа № 904/4227/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О.(доповідач),

суддів: Березкіна О.В., Орєшкіна Е.В.

при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Козак Т.В. адвокат, довіреність №164 від 30.12.2020 року;

від відповідача: Дубич І.І. представник, виписка з ЄДР №б/н від 28.10.2020 року;

від відповідача: Скосар Л.В. представник, виписка з ЄДР №б/н від 28.10.2020 року;

від третьої особи: Степанюк О.А. (в режимі відеоконференції) адвокат, ордер серії ХВ №1598/000022 від 12.01.2021 року.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Сидорук В.І. та апеляційну скаргу Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 (повний текст складено 09.12.2020 суддя Мілєва І.В.) у справі №904/4227/20

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", Дніпропетровська область, м. Дніпро

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Дніпропетровська область, м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Фізична особа-підприємець Сидорук В.І., м. Верхівцеве

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулося до господарського суду з позовною заявою до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просить суд визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к від 14.05.2020.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4227/20 позов задоволено в повному обсязі. Визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к від 14.05.2020. Стягнуто з Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 102,00 грн.

Рішення суду першої інстанції вмотивовано тим, що відповідачем неповно з`ясовано обставин, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що в свою чергу є підставами для визнання недійсними рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к від 14.05.2020.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Не погодившись з вказаним рішенням, Фізична особа-підприємець Сидорук В.І. подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Сидорука В.І. обгрунтовано наступним:

- Суд першої інстанції не врахував, що проведення аналізу зібраних під час розслідування доказів (в т.ч. документів по формуванню ціни), які були надані Позивачем в обґрунтування вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач (далі - послуга сумісного підвісу) було невід`ємною частиною розслідування АМК.

- Судом першої інстанції не було враховано, що саме проведення аналізу зібраних доказів в коетексті із Технічними вимогами для підвісу волоконно-оптичних кабелів на ПЛ-0,4 кВ, які були видані Позивачем, роз`ясненнями у листі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 16.11.2015 № 03/32-6313, технічкою специфікацією кабелю - надало можливість Відповідачу дійти висновку щодо безпідставності включення AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» у вартість послуги сумісного підвісу повного обсягу амортизації та витрат на виконання робіт, що не визначені нормативними актами пов`язаними із сумісним підвішуванням проводів.

- рішення суду першої інстанції не містить жодних висновків щодо неправильності або неточності розрахунків економічного аналізу ціноутворення AT «ДТЕК Дніпровські електромережі», який був проведений Відповідачем під час розслідуваний по справі №09/04-03-1/16.

- рішення суду першої інстанції не містить жодного обгрутування з посиланням на конкретні докази, які б свідчили про те, що якийсь суб`єкт господарювання створює хоч якусь конкуренцію AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» з надання послуг із сумісного підвісу проводів у м. Верхівцеве.

- Суд першої інстанції не надав жодної оцінки тому факту, що в п.68 Рішення № 54/11-р/к викладено вичерпний перелік дій, які вчинив Відповідач під час проведення розслідування для дослідження ринку надання послуг та пошуку конкурентів Позивача.

- Відповідач обґрунтовано дійшов висновку, що в ході розслідування не було встановлено інших суб`єктів господарювання, що надавали або мали технічну можливість надання послуг щодо використання повітряних ліній з Метою розміщейня сумісного підвісу в м. Верхівцеве.

- рішення суду першої інстанції не, містить жодного спростування висновків АМК щодо встановлених фактів порушення Позивачем конкурентного законодавства.

Суд взагалі не надав оцінки тому факту, що Позивачем було безпідставно включено у розрахунок плати за надання послуги з сумісного підвісу - всі витрати на технічне обслуговування повітряних ліній та їх відновлення в повному обсязі, що призвело до завищення розміру плати за послуги сумісного підвісу, та, як наслідок, до ущемлення споживачів цих послуг.

У розрахунок Позивача було включено витрати на амортизацію електричних мереж, витрати на виконання робіт, що не визначені нормативно-правовими актами, як такі, що пов`язані із сумісними підвісом.

- AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» не надало жодного документу на підтвердження того, що воно не включало витрати на технічне обслуговування повітряних ліній та їх відновлення в повному обсязі в структуру тарифу на передачу електроенергії.

Суд першої інстанції вказану обставину залишив поза увагою, та взагалі не прокоментував у своєму рішенні.

- Суд першої інстанції, проігнорував ту обставину, всі витрати AT «ДТЕК Дніпровські електромережі», пов`язані зі здійсненням діяльності постачання електричної енергії, в тому числі матерыальны вимтрати (виробничі послуги, сировина і матеріали витрати на ремонт, господарчим і підрядним способами) витрати на оплату праці, амортизація, відповідно до Додатку 5 Процедури встановлення або перегляду тарифів ліцензіатів з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами постачання електроенергії за регульованим тарифом, затв. Постановою НКРЕ від 01.08.2001 № 801, підлягали відшкодуванню за рахунок тарифів для ліцензіатів з передачі електричної енергії місцевими електромережами та з постачання Електроенергії за регульованим тарифом.

- AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» не було надано органу антимонопольного комітету та суду наказу про облікову політику підприємства в 2013-2014 році.

Жоден нормативний документ не передбачає заборони на віднесення амортизації на собівартість послуг у процентному співвідношенні.

- орган антимонопольного комітету жодним чином не порушив правил нарахування амортизації, визначені Податковим кодексом, та П(с)БО № 7 «Основні засоби», а навпаки виконав норми П(с)БО № 16 щодо урахування у складі собівартості послуги витрат, безпосередньо віднесені до конкретного об`єкта.

- суд безпідставно пов`язав часові межі ринку із тривалістю договору Позивача із ФОП Сйдорук В.В., адже часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцем і покупцями утворює самодостатні ринки товарів із еталон структурою. Тобто, діюче законодавство не пов`язує часові межі ринку із строком дії якихось договорів.

Також, суд першої інстанції з невідомих причин дійшов висновку, що кабельна каналізація зв`язку нібито є повністю взаємозамінним товаром по відношенню до Інфраструктури об`єктів електроенергетики.

Суд не угледів жодної проблеми в тому, що в м.Верхівцеве кабельна каналізація існує лише «по вул.Леніна від перехрестя з вул. Островського 2 до будівлі АТС (вул. Леніна 91) та має протяжність лише 675 м.» Вказане підтверджується листом ПАТ «Укртелеком» від 18.07.2016 p. № 12С000-868 (посилання в п. 81-87 Рішення № 54/11-р/к).

Довжина ліній AT «ДТЕК Дніпровські електромережі з сумісним підвісом проводів ФОП Сидорук В.І. складає 43.км.295 м (згідно Акту звіряння довжини сумісно підвішених проводів від 61.02.2015 p.). Таким чийом довжина кабельної каналізації в М. Верхівцеве, що належить ПАТ «Укртелеком», складає менше 1,6% від загальної протяжності ліній та не може вважатйся повноцінною альтернативою лініям Позивача або бути взаємозамінним товаром.

Тому, взагалі незрозуміло, якими розрахунками або фактами міг керуватись суд вказуючи на взаємозамінність фактично неіснуючої кабельної каналізації в м. Верхівцеве із лініями електропередач Позивача.

- суд першої інстанції безпідставну використав Висновок ексйфта Дєєвої Л.Є. як підставу для визнання недійсним Рішення АМК № 54/11-р/к. Суд першої інстанції не звернув увагу на той факт що експерт не мав повноважень та кваліфікації для вирішення питання, яке було поставлене експерту.

- суд першої інстанції фактично самоусунувся від розгляду та оцінки розрахунків, які були проведені АМК під час розслідування та проігноровано той факт, що для проведення досліджейня Позивач надав експерту документи, які взагалі не були ним подані для антимонопольного органу під час розслідування.

- суд не врахував, що експерт не отримував від Позйвача жодних бухгалтерських документів про фактичні витрати, що безпосередньо стосувалися послуг із надання права обмеженого користування лініями електропередач (сумісного, щдвісу проводів).

Більше того, ні під час розслідування, ні експерту AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» не надало жодного бухгалтерського документу на підтвердження того, що у Попередніх періодах Підприємство понесло фактичні витрати саме у зв`язку із наданням права обмеженого користування лініяйи електропередач.

- Суд першої інстанції безпідставно погодився з експертом відносно того, що додаткові роботи та витрати Позивача щодо надання послуг сумісного підвісу проводів мають визначатись згідно Норм часу, на ремонт і технічне обслуговування, електричних мереж СОУ 40.1-4:2010.

Вказаний документ не містить обгрунтувань конкретного переліку робіт та витрат, пов`язаних саме із наданням послуг сумісного підвісу проводів.

- орган антимонопольного комітету жодним чином не перевіряв і не проводив самостійні обрахунки правильності сум визначеної AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» амортизації.

Крім того, некоректними є посилання експерта на МСФО № 16 «Основні засоби», які не можуть бути прийняті для розрахунку витрат за 2013-2014pp., адже МСФО № 16 було опубліковано на сайті Мінфіну лише 29.01.2019 p.

AT «ДТЕК-Дніпровські електромережі» не надало для аналізу ні дані щодо первісної (амортизованої) вартості повітряних ліній ні наказів на встановлення корисного строку експлуатації, ні наказів про встановлення облікової політики підприємства у 2013-2014 pp. Тому експерт, незважаючи на цитування Податкового Кодексу, не мав можливості визначити, чи правильно визначено строк корисного використання у відповідності до ПКУ і П(с)БУ №7 «Основні засоби» та чи правильно розрахована сума амортизації взагалі, навіть не зважаючи на те, що вона не повинна приймати участі в розрахунках.

Апеляційну скаргу Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обгрунтовано наступним:

- Призначення експертизи під час розгляду є правом, а не обов`язком відповідача.

Питання щодо встановлення завищеного розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач за 1 км за місяць у розмірі 298,70 грн. (з ПДВ) з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення у повному обсязі є правовим та його вирішення належить до компетенції органів Антимонопольного комітету України.

- Суд першої інстанції безпідставно використав висновок експерта з економічного дослідження №9574 від 25.09.2020 по Замовленню представника AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» як підставу для визнання недійсним Рішення Відділення.

Суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про те, що Висновок експерта є належним доказом у справі.

- Перелік матеріалів, наведений у Висновку експерта як такий, що наданий Товариством на дослідження, містить інші документи, ніж ті, що були проаналізовані у оскаржуваному рішенні.

Таким чином, експерту було фактично доручено оцінити висновки Рішення № 54/11-р/к від 14.05.2020, що було видане органом державної влади, на предмет його економічної обґрунтованості та документального підтвердження.

Проте, аналіз видів фахової кваліфікації експерта Дєєвої Л . Є. (11.1 та 11.2) свідчить, що до її спеціалізації не входить проведення оцінки висновків та рішень органів державної влади, в т.ч. антимонопольного комітету.

Приймаючи Висновок експерта в якості належного доказу в рішенні суду першої інстанції не надав жодної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, зазначеним Відповідачем.

Врахування Висновку експерта призвело до неправильного вирішення справи по суті, оскільки суд першої інстанції оцінював Висновок експерта як беззаперечений доказ, залишаючи поза увагою інші наявні в матеріалах справи докази.

- AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» під час розгляду справи не надало жодних доводів, пояснень та доказів що Позивач зазнає значної конкуренції на вказаному ринку.

- Як зазначено в рішенні суду «відповідачем визначено товарний ринок, як ринок послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач без дослідження всіх обставин відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, що в свою чергу є порушенням вимог чинного законодавства».

Даний висновок суду першої інстанції не відповідає дійсності, чим порушено норми матеріального права пункт 5.1 Методики щодо визначення товарних меж ринку, територіальних (географічних) меж ринку, часових меж ринку, бар`єрів вступу на ринок.

- Судом першої інстанції не правильно застосовано норми п. 7.1. Методики № 49-р, оскільки взято до уваги термін дії одного договору, укладеного Товариством з тільки з одним споживачем (ФОП Сидорук В.І.), в той час, як у пункті 47 Рішення Відділення наведено перелік споживачів, а саме: в місті Верхівцеве Верхньодніпровського району і Дніпропетровської області протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років покупцями ПОСЛУГ є ФОП Сидорук В.І. та ПП «Верінет».

Не враховано договір від 04.03.2013 № 04002-00, укладений Товариством з ПП «Верінет», на надання тих самих послуг, що підтверджує наявність попиту та пропозиції на ринку, наявність товарно-грошових відносин між продавцями і споживачами.

- Судом не враховано, що в зазначених територіальних та часових межах не змінився й склад продавців - суб`єктів господарювання, що надають послуги з надання і права обмеженого користування лініями електропередач для розташування ТМ у межах м. Верхівцеве Дніпропетровської області протягом 2014 -2017 років склад продавців - суб`єктів, господарювання, що надають послуги на досліджуваному ринку, не змінювався, тобто, структура даного ринку є сталою.

- Судом не враховано наведену у Рішенні Відділення інформацію щодо всіх кроків проведеного Відділенням дослідження ринку, проте судом під час засідання не було поставлено Відділенню відповідних уточнюючих питань стосовно висновків щодо дослідження бар`єрів вступу на ринок.

Так, пункти 51,52,53,56,75,77,112,113,114,115,116 Рішення містять посилання на пункти нормативно-правових актів та відповідну інформацію, отриману від Верхівцевської міської ради, які були використані територіальним відділенням при дослідженні питання наявності бар`єрів.

- Судом першої інстанції не наведено конкретних підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішення Відділення.

Судом першої інстанції не розглянуто та не задоволено клопотання Відділення про заміну представника AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» Беркутова О.П. від 29.10.2020 №54-02/3571, що призвело до неправильного винесення судового рішення з порушенням принципу рівності сторін та змагальності.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач зазначає, що:

- досліджуючи прийняте Відповідачем рішення експерт, в першу чергу, має виходити із тих даних, які зазначені в самому рішенні Комітету, на підставі яких Відповідач його виносив.

Тобто, якщо Відповідач вважає, що ним під час прийняття оспорюваного рішення були проаналізовані документи, дані, а результати такого дослідження не зазначені в рішенні, то це свідчить про порушення з боку Відповідача вимог законодавства про захист економічної конкуренції в частині повного та об`єктивного проведення дослідження у справі та під час прийняття рішення.

- Відповідач перебирає на себе функції, які не належать до його компетенції - надає оцінку проведеній експертизі, натомість, Відповідач, як сторона спору, має доводити свою позицію за допомогою доказів, не ґрунтуючи доводи на припущеннях, адже Відповідачем не було надано ані результатів іншої експертизи, яка б спростовувала надану Позивачем, ані результатів проведення рецензії на експертизу. Відповідач знову, самостійно, не володіючи необхідними знаннями та повноваженнями, намагається оспорювати висновок експерта.

- органи Антимонопольного комітету України можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції, але не наділені повноваженнями щодо самостійного проведення економічної експертизи для визначення обґрунтованості вільної (договірної) ціни.

Тобто, єдиним допустимим та можливим доказом, нібито, завищення ціни міг бути висновок або належним чином здійсненний розрахунок ціни в рамках призначеної експертизи згідно вищезазначеного Порядку та такий висновок або розрахунок ціни у Відповідача відсутній.

- висновки здійснені в п. 125, 238, 239, 240 оскаржуваного Рішення, що Товариство протягом 2014-2017 років займає монопольне становище на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, і перебувають у власності Товариства та використовуються ним в межах Вулиць для надання таких послуг, оскільки на цьому ринку у нього не має жодного конкурента є хибними, такими, що не відповідають вимогам Методики та дійсним обставинам справи.

- після проведення належного аналізу ринку з урахуванням п. 5.1. Методики, визначивши б вірно групу взаємозамінних товарів, Комітет, встановив би, що з урахуванням взаємозамінності товарів, у Товариства відсутнє монопольне становище на ринку послуг з надання доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій. Зазначене підтверджує, що під час розгляду справи Комітет не здійснив належного та повного дослідження товарного ринку і прийшов до хибних висновків, що призвело до неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи та невідповідності висновків зазначених у Рішенні.

- Відповідачем не спростовано того факту, що територіальні межі ринку визначені ним із порушенням п. 6.1. Методики, що призвело до невідповідності висновків обставинам справи.

- Відповідач не спростував порушення Комітетом п. 1.3. та 7.1. Методики при визначенні часових меж ринку, що свідчить про невідповідність висновків обставинам справи.

- Відповідач не здійснив необхідного дослідження, а лише обмежився необгрунтованим висновком про неможливість здійснення порівняльного аналізу ціни Товариства з цінами на аналогічні послуги інших підприємств, що надають послуги з надання доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій «оскільки враховуються витрати пов`язані з різними об`єктами інфраструктури повітряних ліній».

Відповідачем не спростовані доводи Позивача, що Комітетом не доведено встановлення Товариством таких цін реалізації товару, які б неможливо було встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, що свідчить про неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідності висновків зазначених у Рішенні.

- Твердження Комітету про нібито порушення судом першої інстанції принципу рівності сторін, у зв`язку з відмовою суду у задоволенні клопотання Комітету про заміну представника AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» Беркутова О.П., не заслуговують на увагу, оскільки взагалі не наведено який саме вплив на рівність та наявність змагальності сторін у справі мало представництво інтересів Позивача адвокатом Беркутовим О.П.

Як в суді першої інстанції так і в Центральному апеляційному господарському суді Позивач звертає увагу, що таке представництво інтересів Беркутовим О.П. здійснювалося у повній відповідності з нормами законів України «Про запобігання корупції» та «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

- Ознайомившись із апеляційною скаргою ФОП Сидорука В.І., Позивач звертає увагу, що всі доводи зводяться до дублювання винесеного рішення Відповідачем та апеляційної скарги Комітету. Все зазначене третьою особою не спростовує доводів, викладених як у позовній заяві так і у оскаржуваному рішенні суду першої інстанції, адже позиція третьої особи зводиться виключно до повторного опису фактичних обставин справи, і жодним чином не оспорює позицію Позивача щодо порушення матеріальних та процесуальних норм законодавства Відповідачем підчас розгляду справи, таких як порушення компетенції підчас винесення рішення, Методики при визначенні товарних, часових, територіальних меж ринку тощо.

- Скаржниками не були спростовані доводи Позивача щодо невірного визначення структурних та поведінкових ознак при встановленні монопольного (домінуючого) становища Товариства, порушення вимог Методики, зокрема п. 1.3., 5.1.,6.1. та 7.1, проведено економічний аналіз цін на предмет їх обґрунтованості, за межами власної компетенції, всупереч власним повноваженням, що призвело до неповного з`ясування усіх обставин, що мають значення для справи та невідповідності висновків викладених у Рішенні обставинам справи і є підставами для визнання недійсними винесеного рішення.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою суду від 04.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Сидорук В.І. на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4227/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 27.01.2021 о 12:40 годин.

Ухвалою суду від 16.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4227/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 27.01.2021 о 12:40 годин. Приєднано апеляційну скаргу Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України для сумісного розгляду до апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Сидорук В.І.

25.01.2021 від Фізичної особи-підприємця Сидорук В.І. надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою суду від 26.01.2021 судове засідання у справі №904/4227/20 з Фізичною особою-підприємцем Сидорук В.І. призначене на 27.01.2021 на 12:20 ухвалено проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".

Ухвалою суду від 27.01.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 25.02.2021 на 12:00 год. Ухвалено проводити судове засідання у справі №904/4227/20 з Фізичною особою-підприємцем Сидорук В.І. призначене на 25.02.2021 на 12:00 з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".

25.02.2021 у судовому засіданні, за участю всіх представників сторін, оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

28.04.2014 між Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпрообленерго» (властник) та Фізичною особою-підприємцем Сидоруком Валерієм Івановичем (користувач) було укладено договір про надання послуг № 05373-00.

Предметом договору є послуги з надання права обмеженого користування користувачу лініями електропередач 0,4 кВ протяжністю 38,832 км, що знаходяться на балансі структурних одиниць власника Верхньодніпровського РЕМ у відповідності з умовами цього договору, Правил улаштування електроустановок (ПУЕ), вимог Правил техніки безпеки, охорони праці, санітарних і протипожежних норм, а також інших діючих нормативних документів з питань технічної експлуатації ПЛ-0,4 кВ, для розміщення користувачем своїх телекомунікаційних мереж (мережі Internet) (п. 1.1. договору).

Даний договір набирає чинності з 01.04.2014 і діє до 31.03.2015 (п. 7.1. договору).

Термін дії договору може бути продовжений за взаємною згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди (п. 7.2. договору).

Рішенням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11 - р/к від 14.05.2020 по справі № 09/04-03-1/16 (т. 1 а.с. 22-37) визнано становище Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі монопольним (домінуючим) в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» (ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго»), та які використовуються Товариством для надання цих послуг в межах вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), III пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе) Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського, так як на цьому ринку у нього не має жодного конкурента протягом 2014-2017 років. Визнано дії АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» (ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго») (ідентифікаційний код - 23359034), щодо встановлення завищеного розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі за 1 км за місяць у розмірі 298,70 грн. (з ПДВ) з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення у повному обсязі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеним пунктом 1 частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі, шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. За порушення зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, накладено на АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» (ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго») (ідентифікаційний код - 23359034) штраф у розмірі 68 000 грн. Зобов`язано АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» (ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго») (ідентифікаційний код - 23359034) припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом приведення вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі у відповідності до економічно обґрунтованого рівня витрат на надання цих послуг. Зобов`язано АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» (ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго») (ідентифікаційний код - 23359034) здійснити перерахунок плати ФОП Сидорук В.І. за послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі, надані на підставі договору від 28.04.2014, укладеного між Товариством та ФОП Сидорук В.І., у відповідності до економічного рівня витрат на надання цих послуг.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:

Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ " Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предметом позову у даній справі є правова вимога немайнового характеру про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к від 14.05.2020р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» (далі за текстом - Рішення № 54/11-р/к від 14.05.2020р.)

Причиною спору у даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для притягненя позивача до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як вбачається зі змісту позовної заяви, Рішення № 54/11-р/к від 14.05.2020р. отримано позивачем 01.06.2020р..

На поштовому конверті, яким відповідач спрямував на адресу позивача примірник оспорюваного Рішення № 54/11-р/к від 14.05.2020р. міститься номер 590 (т.1 а.с. 40).

З трекінгу поштового відправлення 590 відправлення вбачається, що воно вручене за довіреністю 01.06.2020р. (т.1 а.с. 41).

Частиною 1 статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що особи, які беруть участь (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як вбачається зі змісту штемпеля поштового відправлення на опису вкладення до листа з оголошенною цінністю, 31.07.2020р. на адресу Господарського суду Дніпропетровської області позивачем була спрямована позовна заява та додані до неї документи (т. 1 а.с. 84).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що позивачем дотримано двомісячних строк на оскарження Рішення № 54/11-р/к від 14.05.2020р.

В липні 2015року Сидорук В.І. звернувся на ім`я Голови Антимонопольного комітету України із Заявою з приводу можливого порушення правил економічної конкуренції підприємствами Ахмєтова Р.Л., яка зареєстрована у Дніпропетровському обласному територіальному відділені Антимонопольного комітету України 10.07.2015р. за вхідним номером 2255/24/04-15 ( далі за текстом - Заява № 2255/24/04-15) (т.1 а.с. 120-124).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», в редакції чинній на час подання ФОП Сидоруком В.І. Заяви № 2255/24/04-15, Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами.

Відповідно до пункту 1 Розділу 1 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. N 5, в редакції чинній на час подання ФОП Сидорук В.І. Заяви № 2255/24/04-15 (далі за текстом - Правила розгляду справ), ці Правила визначають окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції (далі - порушення законодавства про захист економічної конкуренції, порушення) органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та встановлюють порядок перевірки та перегляду рішень органів Комітету в цих справах і діють до прийняття відповідних актів законодавства.

Відповідно до абзаців першого, третього пункту 17 Розділу VI. Подання заяви та її розгляд Правил розгляду справ, заяви про порушення у справах, підвідомчих адміністративній колегії територіального відділення Комітету, подаються до відділення за місцем вчинення порушення або за місцем знаходження відповідача, або за місцем настання наслідків порушення. Заяви про порушення в інших справах подаються до Комітету.

Особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" або частини першої статті 28 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", є суб`єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. Такі заяви мають відповідати вимогам, викладеним у пункті 18 цих Правил.

З урахуванням вищивикладенного, колегія суддів вважає встановленим, що ФОП Сідорук В.І. мав право на подання Заяви № 2255/24/04-15.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

04.03.2016р. розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 09/01-15/04-16р розпочато розгляд справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» щодо встановлення розміру плати за послуги з надання нрава обмеженого користування лініями електропередач за 1 км за місяиь (з ПДВ) з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення, у повному обсязі кожному з користувачів даного 1 км повітряних ліній, передбаченого пунктом другим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеного пунктом першим частини, другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем па ринку послуг з падання права обмеженого користування лініями електропередач шляхом встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які не можливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (т.2 а.с. 55- 58).

Протоколом засідання адміністративної колегії Дніпропетровського обласного відділення АМК України від 13.03.2018р. № 7 схвалено подання про попередні висновки у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (т.2 а.с. 75).

Як вбачається зі змісту Подання № 7 про попередні висновки у справі № 09/04-03-1/16 від 13.03.20218р. (далі за текстом Подання № 7), в ході розгляду справи № 09/04-03-1/16, розпочатої розпорядженням Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.03.2016 № 09/01-15/04-16р, за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом другим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеного пунктом першим частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач в діях публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» (далі - ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», Товариство) встановлено наступне.

Становище Товариства має ознаки монопольного (домінуючого) на ринку постачання електричної енергії в межах території Дніпропетровської області.

З інформації Товариства станом на 27.08.2015 ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» у Дніпропетровській області було укладено з суб`єктами господарювання 186 договорів, предметом яких є послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ), що знаходяться на балансі Товариства, для розміщення користувачем своїх телекомунікаційних мереж (далі - ТМ), та на підставі яких Товариством надавались зазначені послуги.

Станом на 01.06.2017 ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» укладено з суб`єктами господарювання 217 договорів, предметом яких є послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ), що знаходяться на балансі Товариства, для розміщення користувачем своїх ТМ, та на підставі яких Товариством надавались зазначені послуги у 2017 році (лист від 09.06.2017 № 40438/104 28).

Дослідження ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач, на якому здійснює діяльність ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», проведено відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 за № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика).

За результатом аналізу матеріалів справи з`ясовано, що ПОСЛУГА є товаром, оскільки протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років є предметом господарського обороту.

Продавцями ПОСЛУГ, пов`язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач (далі - ПЛ) 0,4-10 кВ для улаштування (сумісного підвішування) ТМ, є суб`єкти господарювання, що надають вказану послугу шляхом забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор ПЛ, які знаходяться на балансі (у його власності, в оренді, господарському віданні тощо).

Так, в місті Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років продавцем ПОСЛУГ є ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», інших продавців ПОСЛУГ в даних територіальних і часових межах не встановлено.

В місті Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років покупцями ПОСЛУГ є ФОП Сидорук В.І. та ПП «Верінет», інших покупців ПОСЛУГ в даних територіальних і часових межах не встановлено.

ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» надає суб`єктам господарювання ПОСЛУГУ для розташування ТМ шляхом забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор ПЛ, які знаходяться у його власності, для сумісного підвісу на них волоконно-оптичних кабелів ТМ.

Взаємовідносини операторів ТМ з ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» при використанні майна останнього, а саме надання права обмеженого користування лініями електропередач, здійснюються на підставі договорів, укладених операторами (провайдерами) телекомунікацій з ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго».

В межах досліджуваного ринку не встановлено конкурентів ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго».

Інших суб`єктів господарювання, що надавали або мали технічну можливість надавати ПОСЛУГИ юридичним та фізичним особам в межах м. Верхівцеве в ході розгляду справи не встановлено.

Так, не встановлено суб`єктів господарювання, які б надавали взаємозамінні послуга ПОСЛУЗІ, а прокладання ТМ власними силами не є товаром.

В ході розгляду справи Товариством не надано доказів про фактичну діяльність конкурентів на досліджуваній території протягом 2014-2017 років.

Таким чином, відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ПАТ «ДТЕК Днідрообленерго» протягом 2014 - 2017 років займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», та які використовуються Товариством для надання цих послуг в межах ВУЛИЦЬ м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, так як на цьому ринку у нього не має жодного конкурента.

Відповідно до зазначеного в наданих Товариством розрахункових документах, за час дії договору № 05373-00 Товариство щомісяця нараховувало та отримувало завищену плату, встановлену з включенням до її складу у повному обсязі амортизації та робіт, що не визначені нормативно-правовими актами пов`язаними з сумісним підвішуванням ПЛ та ТМ, завдяки чому ФОП Сидорук В.І. сплачено у повному обсязі нараховані Товариством протягом дії договору № 05373-00 ФОП кошти у розмірі 128047,22 грн., з яких 52989 грн. не мають достатнього економічного обґрунтування (Таблиця № 5, додаток до даного подання про попередні висновки у справі).

Таким чином, включення ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» до плати за ПОСЛУГИ за 1 км за місяць (з ПДВ): у повному обсязі витрат на амортизацію електричних мереж ПАТ «ДТЕК «Дніпрообленерго», в той час як витрати з амортизації вже враховані в структурі тарифів на передачу та постачання ПАТ «ДТЕК «Дніпрообленерго»; витрат на виконання ' робіт, що не визначені нормативно-правовими актами пов`язаними з сумісним підвішуванням ПЛ та ТМ, а саме таких як: заміна обірваних в`язок проводів, перевірка стану ізоляції, заміна окремих пошкоджених ізоляторів, перевірка опору петлі «фаза-нуль» ПЛ напругою 380В, перетягування проводів у прогонах ПЛ, огляд ПЛ, призвело до завищення розміру плати за надані ПОСЛУГИ.

В ході розгляду справи ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» не надано документів (копій документів) щодо обґрунтування включення зазначених у попередньому абзаці даного подання з попередніми висновками у справі витрат до плати за ПОСЛУГИ за 1 км за місяць (з ПДВ).

Тобто, Товариство встановило та застосовувало у розрахунках з покупцями (споживачами, користувачами) завищений розмір плати за ПОСЛУГИ за місяць, який не має належного обґрунтування, що може призвести до ущемлення економічних інтересів даних покупців, у тому числі ФОП Сидорук В.І.

Таким чином, в ході розгляду справи не встановлено конкурентне середовище на 1 ринку ПОСЛУГ в межах м. Дніпро, а відтак не встановлено інших дій ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» в умовах значної конкуренції.

У зв`язку, з зазначеним, дії ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» щодо встановлення завищеного розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач за 1 км за місяць у розмірі 298,70 грн. (з ПДВ) з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення у повному обсязі, кваліфікуються як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом другим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначене пунктом першим частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які не можливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (т.2 а.с. 59-74).

Відповідно до абзацу першого пункту 26 Правил розгляду справ, копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам.

13.03.2018р. за вих. № 667/29/04-18 на адресу позивача було надіслано для ознайомлення та відповідного реагуванні копію подання від 13.03.2018р. № 7 «Про попередні висновки у справі № 09/04-03-1/16 з додатком (таблиці №№ 1,2,3,4,5,6,7) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпрообленерго», роз`яснено наявність у відповідності до статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пункту 16 Правил права ознайомлюватися з матеріалами справи, наводити докази та подавати клопотання, усні й письмові пояснення. Зазначена кореспонденції, згідно відмітки отримана 14.03.2018р. за вх. № 17370/1001 (т. 1 а.с. 165).

Відповідно до пунтку 21 Розділу VII. Розгляд справи Правил розгляду справ, розгляд справи розпочинається відповідно до статті 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до частини 1 статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право:

ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи);

наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу

Відповідно до статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції»,

1. Доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі (

2. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

3. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність)

Відповідно до частини 1 статті 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції», органи Антимонопольного комітету України за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження.

Відповідно до пунктів 16-25 розділу 3. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ Рішення № 54/11-р/к:

16) Листом від 18.04.2018 № 26810 Відповідач повідомив про отримання копії Подання та звернувся з клопотанням надати повноважному представнику для ознайомлення матеріали справи з можливістю фотографування інформації та копіювання в електронному вигляді на електронний носій.

17) Листом від 23.04.2018 № 54-02/120 Відділення повідомило Відповідача про можливість ознайомлення з матеріалами справи.

18) Відповідно до протоколів ознайомлення з матеріалами справи № 09/04-03-1/16 від 25.04.2018 та від 03.05.2018 представнику Відповідача пред`явлено матеріали справи для ознайомлення, представник Відповідача здійснив часткове ознайомлення з матеріалами справи 25.04.2018 з 10-30 до 15-00 годин та часткове ознайомлення з матеріалами справи 03.05.2018 з 10-15 до 12-30 годин.

19) Листом від 02.05.2018 № 30227/1001 Відповідач звернувся до Відділення з проханням надати можливість представникам ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») здійснити фотографування (фотофіксацію) матеріалів справи № 09/04-03-1/16 за допомогою технічних засобів у процесі ознайомлення з такими матеріалами справи.

20) Листом від 07.05.2018 №54-02/213 Відділення зазначило, що з моменту отримання копії подання з попередніми висновками у справі № 09/04-03-1/16 (вхід. ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») № 17370/1001 від 14.03.2018) починаючи з 14.03.2018 повноважний представник ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») має можливість ознайомлюватися з матеріалами справи № 09/04-03-1/16, та повідомило Відповідача про можливість для представників ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») здійснити фотографування (фотофіксацію) матеріалів справи № 09/04 - 03-1/16 за допомогою технічних засобів Товариства 11.05.2018 починаючи з 8-30.

21) Відповідно до протоколу ознайомлення з матеріалами справи № 09/04-03-1/16 від 14.05.2018 та від 16.05.2018 представнику Відповідача пред`явлено матеріали справи для їх фотографування (фотофіксації) за допомогою технічних засобів ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»), представник Відповідача здійснив фотографування (фотофіксацію) матеріалів справи з відповідною фіксацією сфотографованого (фотозафіксованого) у переліку, що є додатком до протоколу від 14.05.2018 та у протоколі від 16.05.2018 (фотографування (фотофіксація) здійснювалася 14.05.2018 з 14¬15 до 15-25 годин та 16.05.2018 з 15-00 до 15-05 годин.

22) Листом від 16.05.2018 № 53440/1001 ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») повідомило про незгоду з викладеним у Поданні та звернулося до Відділення, зокрема стосовно: долучення даного листа до матеріалів справи; строку надання відповіді ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») на подання про попередні висновки у справі №09/04-03-1/16 до 15.06.2018; врахування позиції Товариства, доводів обставин та доказів, які були отримані Відділенням в ході розгляду справи.

23) У відповідь на лист Товариства від 16.05.2018 № 53440/1001, Відділення листом від 24.05.2018 № 54-02/360 повідомило, зокрема про долучення даного листа до матеріалів справи № 09/04-03-1/16 та про очікування від ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») відповідного реагування на подання про попередні висновки у справі № 09/04-03-1/16 до 15.06.2018.

24) Листом від 15.06.2018 № 15/06/1 АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» надано пояснення (заперечення) до Подання (далі - пояснення (заперечення) до Подання).

25) Листом від 20.09.2018 № 62583/1001 АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» надано доповнення до пояснення (заперечення) № 15/06/1 від 15.06.2018 до Подання (далі - доповнення до пояснення (заперечення)).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що під час розгляду справи Дніпропетровським обласним територіальним відділенням АМК України, позивач з клопотанням про призначення експертизи в порядку, визначеним частиною 1 статті 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» до відповідача не звертався.

Як вбачається з вступної частини Висновку експерта з економічного дослідження № 9574 по Замовленню представника АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» для подання до Господарського суду Дніпропетровської області по справі 904/4227/20 від 25.09.2020р. (далі за текстом - Висновок експерта з економічного дослідження № 9574 від 25.09.2020р.), « 31» липня 2020р. до Товариства з обмеженою відповідальністі «Незалежний інститут судових експертиз» надійшла Заява від 31.07.2020р. представника Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі («АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», або «Товариство") з прохання про проведення судово - економічної експертизи щодо вирішення питань пов`язаних з розрахунком ставок плати за послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач провайдерами, які визначено в рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласно територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11 -р від 14.05.2020 щодо встановленої вартості цієї послуги (т.1 а.с. 208-217).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що з відповідною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністі «Незалежний інститут судових експертиз» позивач звернувся вже після прийняття рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласно територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11 -р від 14.05.2020р., визнання недійсним якого, позивач звернувся вже після прийняття оспорюваного рішення.

Крім цього, відповідно до частини 2 статті 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції», призначаючи експертизу та встановлюючи коло питань, що слід поставити перед експертами, відповідний орган Антимонопольного комітету України зобов`язаний врахувати пропозиції сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Відхилення питань, запропонованих особами, які беруть участь у справі, орган Антимонопольного комітету України повинен мотивувати. У розпорядженні про призначення експертизи зазначаються питання, на які потрібні висновки експертів, та особа, яка буде проводити експертизу.

Відповідно до частин 1,2 статті 39 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

1. Особами, які беруть участь у справі, визнаються: сторони, треті особи, їх представники.

2. Сторонами у справі є відповідач і заявник (у разі якщо справу розпочато за відповідною заявою).

Заявником є особа, яка подала заяву, подання про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідачем є особа, щодо якої здійснюється розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Текст Висновку експерта з економічного дослідження № 9574 від 25.09.2020р. не містить посилань про обізнаність з фактом проведення дослідження як заявника , яким згідно підпункту 2 пункту 2.1 Розділу 2.СТОРОНИ, є ФОП Сидорук В.І. так і Теріторіального відділення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення АМК України.

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів констатує, що Висновок експерта з економічного дослідження № 9574 від 25.09.2020р. отримано позивачем з порушенням порядку визначенного статтею 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і він не був предметом дослідження під час розгляду справи № 09/-4-03-1/16.

Відповідно до частин 1,2, пунктів 1,3,4,5 частини 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України:

1. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

2. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

5. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість:

1) керує ходом судового процесу;

3) роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;

4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;

5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Відповідно до частин 3,5 статті 99 Господарського процесуального кодексу України:

3. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

4. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

5. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Відповідно до частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів констатує, що Висновок експерта з економічного дослідження № 9574 від 25.09.2020р. отримано позивачем з порушенням порядку визначенного статтею 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і він не був предметом дослідження під час розгляду справи № 09/-4-03-1/16.

Крім цього висновок експерта з економічного дослідження № 9574 від 25.09.2020р. не відповідає вимогам частин 3,5 статті 99 Господарського процесуального кодексу України, оскільки при його отриманні порушені права інших учасників процесу на визначення експертної установи і запропонування питань, які на їхню думку потребує висновок експерта.

В зв`язку із чим, у відповідності до приписів частини 2 статті 77 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта з економічного дослідження № 9574 від 25.09.2020р. не приймається колегією суддів, як недопустимий в розумінні статті 77 Господарського процесуального кодексу України доказ.

Правовий висновок щодо неможливості дослідження та оцінювання додаткових доказів, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства викладено в пунктах 47-50 Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19 серпня 2019 року у справі № 910/12487/18 :

47. Відповідно до Законів № 3659-XII, № 2210-III кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів АМК.

48. Згідно з Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, сторони справи про захист економічної конкуренції можуть надати пояснення, які органом АМК розглядаються як доказ.

49. Відповідно до змісту статті 59 Закону № 2210-III суд може визнати недійсним рішення органу АМК, зокрема внаслідок неповного з`ясування органом АМК у його рішенні обставин, які мають значення для справи, недоведення ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи або у зв`язку із порушенням або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

50. Отже, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства, який враховано колегією суддів згідно положень частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України.

Доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу в частині можливості прийняття до уваги в якості допустимого доказу викладених у Висновку експерта з економічного дослідження № 9574 від 25.09.2020р. відхиляються з вищенаведених підстав.

В матеріалах справи відсутній висновок економічної експертизи, проведений Антимонопольним комітетом України, в зв`язку із чим висновки суду першої інстанції:

« З викладеного вбачається, що органи Антимонопольного комітету України можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції, проте не наділені повноваженнями щодо самостійного проведення економічної експертизи для визначення обґрунтованості вільної (договірної) ціни» визнаються колегією суддів такими, що не відповідають встановленим обставинам справи.

Доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу в частині того, що єдиним, допустимим та можливим доказом, нібито, завищення ціни міг бути висновок або належним чином здійсненний розрахунок ціни в рамках призначенної експертизи згідно вищезазначеного Порядку; всупереч встановленому законодавством порядку, Відповідач, за відсутності висновку експерта у відповідній галузі, самостійно, на власний розсуд, за відсутності необхідних повноважень та кваліфікації, здійснив економічний аналіз та прийшов до висновків щодо не обґрунтованості та завищення ціни послуги, що є перевищенням повноважень наданих Антимонопольному комітету України Конституцією України відхиляються як такі, що не підтверджуються належними і допустими в розумінні статтей 76,77 Господарського процесуального кодексу України і ґрунтуються на помилковому тлумаченні позивачем положень норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини на свою користь.

Доводи позивача викладені у відзиві на апеляційну скаргу в частині того, що:

- твердження Відповідача про недобросовісне користування правами наданими Товариству, оскільки воно, на думку Відповідача, не надало наявні у нього докази, окрім наданих в ході розгляду справи та не довело їх достовірність (об`єктивність) є необґрунтованими;

- під час розгляду справи, саме на співробітників Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, покладено обов`язок вчиняти дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, чого зроблено не було;

- Товариство добросовісно користувалось наданими йому правами, що підтверджується тим, що під час розгляду справи, який тривав майже чотири роки, своєчасно надавало відповіді на вимоги Комітету про надаформації та документів, після отримання Подання про попередні висновки у справі, надало Пояснення (заперечення), до подання про попередні висновки у справі, при зверненні до суду посилалось лише на ті документи і факти, які були надані Товариством Комітету та наявні в матеріалах справи, а тому є незрозумілим, про які саме докази, які нібито наявні у Товариства і не були надані Комітету відхиляються колегією суддів з огляду на зміст вищенаведених пунктів 16-25 розділу 3. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ Рішення № 54/11-р/к.

Висновки суду першої інстанції в частині того, що:

«З огляду на викладене, для проведення економічного аналізу цін на певні послуги на предмет їх обґрунтованості, необґрунтованості чи завищеності, відповідач повинен був призначити відповідну експертизу.

Представник відповідача зазначила, що позивач не заявляв клопотання про проведення експертизи. Однак суд звертає увагу, що п. 1.3. Порядку № 21-р передбачає можливість призначення експертиза органом Антимонопольного комітету України за власною ініціативою, не виключно на підставі клопотання особи, яка бере участь у справі.

Таким чином, в даному випадку належним та достовірним доказом завищення ціни на спірну послугу має бути висновок експерта в рамках призначеної експертизи згідно вимог чинного законодавства України.

Враховуючи викладене, дії відповідача щодо економічного аналізу обґрунтованості ціни послуги та твердження про її завищення (п.205 Рішення) за відсутності висновку експерта є необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства України»

визнаються колегією суддів такими, що ґрунтуються на неправильному тлумаченні положень Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до частини 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно пунктів 2.1,2.2,4.2 Статуту АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (нова редакція), затвердженого 19.04.2018 річними Загальними зборами акціонерів ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», зареєстрованого за №№ 1543-1544, який є новою редакцією Статуту ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», зареєстрованого 26.06.2012 за № 0000296 й отриманої ліцензії Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики України (далі - НКРЕ) (серія АД) від 05.07.2012 №036340) Товариство здійснює діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та нерегульованим тарифом на території Дніпропетровської області, де розташовані власні місцеві (локальні) електричні мережі (т.1 а.с. 20).

Відповідні висновки викладені в розділі 2.2, визнаються колегією суддів такими, що відповідають фактичним обставинам справи. В зв`язку із чим, колегія суддів погоджується з висновком викладеним в підпункті 9 пункту 2.2 Рішення №54/11-р/к, що надаючи платні послуги, Товариство здійснює господарську діяльність та у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є суб`єктом господарювання.

Як вбачається зі змісту Подання № 7, вчасність отримання якого відповідачем підтверджена вищезазначеними висновками суду апеляційної інстанції, передача (постачання) електричної енергії здійснюється ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») з використанням місцевих (локальних) електричних мереж, які є сукупністю підстанцій, розподільчих пристроїв та ліній електропередач (кабельних та/чи повітряних). При цьому, одними елементами повітряних ліній електропередач є опори різного виду та лінії електропередач.

Для забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор для розміщення телекомунікаційного обладнання, 22.07.2013 та 04.12.2014 наглядовою радою ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») погоджено укладання Товариством з зазначеними суб`єктами господарювання договорів про надання послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ).

З інформації Товариства станом на 27.08.2015 Товариством у Дніпропетровській області було укладено з суб`єктами господарювання [інформація з обмеженим доступом] договорів, предметом яких є послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ), що знаходяться на балансі Товариства, для розміщення користувачем своїх телекомунікаційних мереж (далі - ТМ), та на підставі яких Товариством надавались зазначені послуги.

Станом на 01.06.2017 ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») укладено з суб`єктами господарювання [інформація з обмеженим доступом] договорів, предметом яких є послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ), що знаходяться на балансі Товариства, для розміщення користувачем своїх ТМ, та на підставі яких Товариством надавались зазначені послуги у 2017 році (лист від 09.06.2017 № 40438/10128).

Дослідження ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач, на якому здійснює діяльність ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»), проведено відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 за № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика).

Об`єктами аналізу є

- послуга з надання права обмеженого користування лініями електропередач (далі -ПОСЛУГА);

- ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»).

Визначення переліку товарів та основних продавців, покупців цих товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» товар - будь-який предмет господарського обороту, в т.ч. продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права.

Згідно із пунктом 4.1 Методики, перелік товарів, щодо яких має визначатись монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, складається із товарів, які обертаються в Україні чи на відповідній її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару.

При цьому, визначення ознак одного (подібного, аналогічного) товару здійснюється, виходячи з подібності, зокрема, таких факторів, як функціональне призначення, фізичні характеристики, технічні та експлуатаційні характеристики, умови споживання, що визначаються специфічністю розміщення, монтажу, ціни.

За результатом аналізу матеріалів справи з`ясовано, що ПОСЛУГА є товаром, оскільки протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років є предметом господарського обороту.

Враховуючи вищевикладене, доводи позивача про помилковість визначення часових меж ринку відхиляються як такі, що спростовуються вище встановленими обставинами справи № 09/045-03-1/16.

Заперечуючи проти доводів позовної заяви в частині того, що :

« Діяльність Товариства не створює та не може створювати окремого ринку лише за критерієм - предмет договору (послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач), який укладається Товариством з учасниками ринку телекомунікаційних послуг, а також права власності Товариства на лінії електропередач. Учасники ринку телекомунікаційних послуг мають право та можливість використовувати інфраструктуру об`єктів доступу інших суб`єктів господарювання (провайдерів, операторів, власників інфраструктури об`єктів доступу). Зокрема, таке використання інфраструктури об`єктів доступу інших суб`єктів господарювання підтверджено і діяльністю Заявника, інформація про яку міститься у матеріалах справи АМКУ, зокрема лист № 09/04-03-1/16.

Тобто, фактично, товарними межами ринку є ринок послуг з надання доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій (далі - ринок доступу до інфраструктури об`єкта доступу). На цьому ринку у Позивача наявні конкуренти і органи АМКУ мали провести дослідження саме зазначеного ринку, що узгоджується із п. 5.1. Методики в частині встановлення товарної групи (взаємозамінних товарів)»,

відповідач у відзиві на позовну заяву зазначав, що в ході розгляду справи №09/04-03-1/16 Товариством не надано документів господарської діяльності Товариства на ринку доступу до інфраструктури об`єктів доступу в досліджуваних у справі територіальних та часових межах і наведено не точну інформацію, оскільки в матеріалах справи не має за №09/04-03-1/16.

В пункті 41 постанови Верховного Суду від 23.10.2019р. у справі № 917/1307/18 викладено наступний правовий висновок:

41. Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Верховний Суд звертається до власних висновків у Постанові від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17.

З урахуванням вищевикладеного, посилання позивача на положення статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно якої терміни товар, що вживається в цьому Законі, має таке значення - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери) та ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція, носять декларативний характер і не спростовують як попередніх висновків викладених у Подані № 7, так і висновків, викладених в пунктах 32-39 Рішення № 54/11-р/к від 14.05.2020р.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону України «Про телекомунікації» проекти будівництва, реконструкції та модернізації ТМ підлягають експертизі відповідно до статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Абзац перший частини першої статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачає, що проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Відповідно до частини четвертої статті 31 Закону України «Про телекомунікації» замовникам будівництва ТМ дозволяється в порядку, встановленому законодавством України, прокладати кабельні підземні, підводні та надземні лінії телекомунікацій через мости, тунелі, колектори, вулиці, шляхи, будівлі, ліси і води, а також використовувати для цього опори ліній електропередачі. Окрім вказаного, суб`єкти господарювання, які здійснюють будівництво ТМ загального користування, можуть установлювати в приміщеннях, що їм належать на правах найму, телекомунікаційне обладнання, використовувати дахи будинків і технічні приміщення для встановлення антен та необхідного обладнання на підставі договору з власником приміщення (частина 6 статті 31 Закону України «Про телекомунікації»). При цьому порядок та умови використання діючих трубопроводів, кабельних каналів, колекторів, веж, антен та інших пристроїв особами, яким вони не належать, встановлюються договором з їх власником.

Таким чином, проектна документація на будівництво об`єктів містобудування (у тому числі ТМ) розробляється згідно з вихідними даними на проектування з дотриманням вимог державних стандартів, норм і правил, регіональних та місцевих правил забудови та затверджується замовником в установленому законом порядку.

Отже, вибір того або іншого способу прокладання ТМ визначається проектом в залежності від місцевих умов, з урахуванням наявних планів розвитку населених пунктів та інженерної інфраструктури. Під час вибору траси кабельної лінії ТМ враховується наявність існуючих комунікацій: газопроводів, водоводів, нафтопроводів, теплопроводів, кабелів зв`язку, високовольтних кабелів, ліній електропередач, ліній контактної мережі залізниць чи міського електротранспорту.

При цьому, як передбачено, зокрема галузевими будівельними нормами України В.2.2-2:2015 "Лінійно-кабельні споруди телекомунікацій. Проектування", затвердженими наказом Адміністрації державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України від 05.03.2015 №117, обираються найоптимальніші умови прокладання кабелю, які забезпечать:

- оптимальну протяжність траси;

- виконання найменшого обсягу робіт із будівництва;

- можливість ефективного застосування під час будівництва машин, механізмів і кабелеукладачів;

- зручності та легкості подальшої експлуатації, обслуговування та ремонту побудованої кабельної лінії та лінійно-кабельних споруд;

- найменшої кількості перетинань з автомобільними дорогами та залізничними коліями, із підземними та водними перешкодами;

- мінімальні витрати для обладнання захисту кабелів від ударів блискавки, корозії та всіх видів зовнішніх електромагнітних впливів;

- безпеку експлуатації лінійних споруд і надійної їх роботи;

- збереження екологічного стану навколишнього середовища;

- надійність і довгострокову експлуатацію ЛКС та обладнання;

- можливість зростання обсягів передавання інформації з мінімальними витратами на нове будівництво;

- високу якість послуг наданого зв`язку.

Вибір варіанту прокладання кабелю ТМ (підземного чи повітряного) залежить від природних, передусім, ґрунтових умов проходження траси волоконно -оптичної лінії зв`язку.

Крім того, ТМ, що підвішуються, мають експлуатаційні переваги:

- порівняно швидке будівництво;

- відсутність труднощів при пошуку пошкодженої ділянки ТМ;

- невисока вірогідність пошкоджень кабелів (менше одного пошкодження на рік на 1000

км, що на порядок більше надійності підземних ТМ).

Окрім вказаного, ТМ рекомендується підвішувати на опорах повітряних ліній на місцевості з великою кількістю перетинів та на ділянках зі складним рельєфом (наявність ярів, байраків тощо), а також міській місцевості, де будівництво підземних ТМ неможливе або економічно недоцільне.

Всі проектні рішення повинні відповідати нормативним документам з питань безпеки праці, пожежної безпеки та охорони навколишнього середовища під час реконструкції, будівництві та експлуатації лінійно - кабельних споруд.

Отже, ТМ може включати в себе сегменти (частини), що побудовані різними способами прокладання кабелю. При цьому основними критеріями вибору оператором (провайдером) того чи іншого способу прокладання кабелю є наявність технічної та організаційної можливості на певній території використання вже існуючої інфраструктури чи будівництва нових комунікацій.

Окрім вибору суб`єктів господарювання, зацікавлені особи, крім розміщення на лініях електропередач, можуть обрати інші об`єкти або способи розміщення, зокрема:

- на спорудах електрозв`язку (будівлі, вежі, антени, стовпи);

- на конструкціях, призначених для зовнішнього освітлення;

- на спеціальних конструкціях (стенди, щити, панно, транспаранти, троли, таблички, короби, табло, екрани, панелі, тумби, тощо), які використовуються для розміщення реклами;

- можуть встановити власні споруди/конструкції;

- можуть прокладати телекомунікаційні мережі під землею.» (кінець цитати).

За результатами опитування споживача - ФОП Сидорук В.І., Верхівцевської міської ради, опитування суб`єктів господарювання, вказаних у листі Товариства від 30.10.2015 №656-ю, як таких, що можуть надавати ПОСЛУГИ, тобто потенційних надавачів досліджуваної послуги, встановлено наступне.

Оператори телекомунікацій використовують різні способи прокладення кабельних мереж: сумісне підвішування із електромережами, підвіс між будівлями, розміщення в кабельній каналізації ПАТ «Укртелеком», влаштування додаткових опор або прокладення підземних кабелів власними силами.

При цьому при виборі конкретного способу враховують технічні можливості використання цього способу, складність виконання проектних, монтажних робіт, технічне обслуговування, ціни та інші показники.

Листом від 15.06.2016 № 1-150616 на питання територіального відділення чому для розміщення своїх ТМ ФОП Сидорук В.І. обрано та використано опори ПЛ ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») (вигідна вартість послуг, не було відомо про інших суб`єктів господарювання, що можуть надавати послугу тощо) ФОП Сидорук В.І. повідомив, що обрав опори ПЛ ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»), оскільки відсутня інша рівноцінна альтернатива (т.2 а.с. 93-94).

Листом від 15.05.2017 № 1-150517 ФОП Сидорук В.І. повідомив, що у період 2014-2015 років не було технічної можливості для розміщення ТМ в межах домоволодінь мешканців приватного сектору в межах ВУЛИЦЬ, (мова оригіналу): «так як забудова здійснювалася не типова, а індивідуальна, отже на земельних ділянках будинки, господарчі будівлі, сади, городи розміщенні не однаково, що не дає можливості прокладення ліній, та їх обслуговування, а саме не можливий доступ до мережі у будь який час, чому перешкоджають паркани, собаки та закон про приватну власність». Також, листом від 15.05.2017 № 1-150517 ФОП Сидорук В.І. повідомив, що у період 2014-2015 років від мешканців приватного сектору не надходило пропозицій про розміщення ТМ в межах їх домоволодінь, які розташовані вздовж ВУЛИЦЬ (т.2 а.с. 88-89)

У листі Верхівцевської міської ради від 10.06.2016 року №219, зокрема зазначено:

- протягом 2013-2015 років та поточного 2016 в межах території міста Верхівцеве у сфері телекомунікаційних послуг здійснювали діяльність ФОП Сидорук В.І. та 1111 «Верінет»;

- в межах вулиць м. Верхівцеве у вказаних суб`єктів господарювання не існує альтернативного способу розміщення ТМ без використання опор ПЛ Товариства;

- для оформлення дозвільних документів щодо розташування обладнання для наземного (повітряного, підземного) розміщення ТМ ФОП Сидорук В.І. треба внести зміни до генерального плану забудови м. Верхівцеве, витративши декілька мільйонів гривень та виграти на аукціоні право оренди вільних земельних ділянок.

З інформації, викладеній в листі Верхівцевської міської ради від 24.02.2017 №76

- суб`єкти господарювання, окрім ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»), які мають у своєму володінні (управління, використанні) опори ліній електропередач (інші опори), кабельні каналізації, колектори та інші інженерні споруди, розташовані та території міста та надають (можуть надавати) ПОСЛУГИ для сумісного підвішування ТМ відсутні;

- в межах ВУЛИЦЬ м. Верхівцеве, на яких надає послуги ФОП Сидорук В.І., знаходяться приватні будинки, виключенням є багатоповерхові будинки: вул. О.Довженка (Свердлова), 3 а, 3б; вул. Садова, 13;

- здійснити підвіс ТМ між будівлями, що знаходяться в межах зазначених вулиць м. Верхівцеве, немає можливості, окрім будинків по вул. О.Довженка (Свердлова), 3а, 3б; Садова, 13.

З інформації Верхівцевської міської ради у листі від 12.05.2017 №171 з`ясовано:

- у межах м. Верхівцеве міський електричний транспорт відсутній;

- інженерні споруди, зокрема опори ліній міського електричного транспорту, в територіальних межах ВУЛИЦЬ м. Верхівцеве відсутні;

- у ФОП Сидорук В.І. технічної можливості для розміщення ТМ на опорах ліній міського електричного транспорту в територіальних межах вищезазначених вулиць м. Верхівцеве не було, у зв`язку з відсутністю таких опор;

- у м. Верхівцеве інженерні споруди, зокрема опори зовнішнього освітлення, окремо відсутні. Зовнішнє освітлення розміщується на опорах, які належать Товариству;

- протягом 2014-2015 років інженерних споруд, як то опор зовнішнього освітлення в територіальних межах вищезазначених вулиць м. Верхівцеве не знаходилося;

- у період 2014-2015 років у ФОП Сидорук В.І. не було можливості для розміщення ТМ на опорах зовнішнього освітлення в територіальних межах вулиць м. Верхівцеве, у зв`язку з відсутністю таких опор;

- у період 2014-2015 років у розпорядженні Верхівцевської міської ради земельних ділянок для розміщення ТМ в межах ВУЛИЦЬ м. Верхівцеве, вільних від охоронних та санітарних зон не було, у зв`язку з тим, що не була проведена інвентаризація земель в м. Верхівцеве;

- у період 2014-2015 роках до Верхівцевської міської ради інформація або пропозиції від мешканців приватного сектору м. Верхівцеве, домоволодіння яких розташовані вздовж ВУЛИЦЬ міста, щодо технічної можливості та згоди на розміщення ТМ, зокрема мереж ФОП Сидорука В.І. в межах їх домоволодінь не надходили;

- загальна кількість домоволодінь (приватний сектор), які розташовані вздовж зазначених вулиць м. Верхівцеве: Гвардійська - 38, Покровська (Піонерська) - 56, О.Довженка (Свердлова) - 56, Соборна (Островського) - 174, Садова - 30, Шевченка - 131, В.Лобановського (Кірова) - 133, Мічуріна - 83, І.Франка - 57, Горького - 44, Центральна (Леніна) - 187, Л.Українки (Р.Люксембург) - 44, Троїцька (К.Маркса) - 98, Академіка Пріснякова (К.Лібкнехта) - 63, ІІІ пров. Український - 12,Тімірязєва - 46, Осипенко - 34, Чкалова - 33, Сагайдачного (Фрунзе) - 90, Дніпровська (Совєтська) - 62, Білоконя - 9, Робоча - 33, Красна - 15, Вишнева (Жовтнева) - 129, Радіщева - 15, Миру - 95,

Н.Левицького - 97, Героїв Чорнобиля (Бєлінського) - 57, Чайковського - 85. Всього - 2006 домоволодінь.

Верхівцевська міська ради листом від 25.05.2017 № 188 надіслала результати опитування мешканців вищезазначених домоволодінь щодо технічної можливості та надання згоди на розміщення ТМ, зокрема мереж ФОП Сидорука В.І. в межах їх домоволодінь у період 2014-2015 років та станом на момент опитування. За результатом аналізу анкет, наданих до листа Верхівцевської міської ради від 25.05.2017 № 188, всі з опитаних відповіли, що не надали б згоду на розміщення ТМ в межах домоволодіння(т.1 а.с. 166-167).

Відповідно до листа Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» від 18.07.2016 №12С000-86818.07.2016р. спрямованого Голові Днепропетровського обласного відділення Антимонопольного комітету України В межах м. Верхівцеве є наступні об`єкти підземних та наземних ліній (мереж) зв`язку, що знаходяться на балансі ПАТ «Укртелеком» (лист Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» від 18.07.2016 № 12С000-868):

1) об`єкти підземних ліній зв`язку - кабельна каналізація електрозв`язку по вул. Леніна від перехрестя з вул. Островського 2 до будівлі АТС по вул Леніна 91 - 675м;

2) об`єкти наземних ліній зв`язку - опори повітряних ліній зв`язку.

Можливість надання послуги з використання кабельної каналізації електрозв`язку для розміщення ТМ юридичними та фізичними особами у м. Верхівцеве є тільки в межах 675м (по вул. Леніна від перехрестя з вул. Островського 2 до будівлі АТС по вул. Леніна 91).

Можливість надання послуги з використання опор повітряних ліній зв`язку у м.Верхівцеве повністю відсутня, оскільки переважна кількість опор повітряних ліній зв`язку побудована більше 40 років тому та потребує капітального ремонту й заміни(т.1 а.с. 56-62) (т.1 а.с .170-176).

Відповідно до Розділу 1. Предмет договору:

Пункт 1.1. Предметом цього Договору є послуги з надання права обмеженого користування Користувачу лініями електропередач 0.4 кВ протяжністю 38,832 км (надалі - Об`єкти розміщення), що знаходяться на балансі структурних одиниць Власника Верхньодніпровського РЕМ у відповідності з умовами цього Договору, Правил улаштування електроустановок (ПУЕ), вимог Правил техніки безпеки, охорони праці, санітарних протипожежних норм, а також інших діючих нормативних документів з питань технічно' експлуатації ПЛ-0.4 кВ, для розміщення Користувачем своїх телекомунікаційних мереж (мережі Ішешеї).

Пункт 1.2. Протяжність повітряних ліній електропередач 0,4 кВ, на яких, буде здійснюватись сумісне підвішування телекомунікаційних мереж, визначається Сторонами в актах звірення довжини ліній із сумісним підвішуванням проводів, які підписуються уповноваженими представниками Сторін, скріплюються печатками та с невід`ємною частиною цього Договору (т. 1 а.с .47-44)

01.01.2015р. сторонами підписано Акт звіряння довжини ліній сумісно підвишених проводів на опорах електричних мереж ПЛ-0,4 кВ Верхньодніпровським РЕМ (т. 2 а.с. 99-102).

Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Учасниками справи визнано такими, що не підлягають доказуванню обставини відповідності фактичного розміщення назв вулиць, номерів будівель і споруд на інтернет ресурсі https://www.google.com/maps/place/.

Шляхом візуального співставлення інформації, яка розміщена на зазначій веб сторінці з даними Акту звіряння довжини ліній сумісно підвишених проводів на опорах електричних мереж ПЛ-0,4 кВ Верхньодніпровським РЕМ від 01.01.2015р. (т. 2 а.с. 99-102) та змістом листа Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» від 18.07.2016 № 12С000-86818.07.2016р., колегією суддів встановлено, що ПАТ «Укртелеком» мав можливість частково задовольнити потребу ФОП Сідорук В.І. з надання послуги з використання кабельної каналізації електрозв`язку для розміщення ТМ в межах 675м по вул. Леніна від перехрестя з вул. Островського 2 до будівлі АТС (вул. Леніна 91) з визначених пунктом 1 Акту звіряння 700 метрів.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує відсутність можливісті задовольнити потребу ФОП Сидорука В.І. в отриманні послуги з використання кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ «Укртелеком» для розміщення ТМ загальною довжиною 42 620 метрів з визначених в акті 43 295 метрів шляхом прокладення відповідної довжини ліній в каналізації електрозв`язку ПАТ «Укртелеком» в місті Верхівцеве.

Про повну неможливість надання послуги з використання опор повітряних ліній зв`язку ПАТ «Укртелеком» у м.Верхівцеве прямо зазначено в листі Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» від 18.07.2016 № 12С000-86818.07.2016р. , яке, окрім технічної неможливості надання такої послуги, повідомило, що протягом 2014-2015 років в межах м. Верхівцеве послуги з використання опор повітряних ліній зв`язку та послуги з доступу операторів, провайдерів телекомунікацій до інфраструктури об`єктів кабельної каналізації електрозв`язку (підземних мереж) для розміщення ТМ юридичним та фізичним особам не надавались (т.1 а.с. 56-62) (т.1 а.с .170-176).

Листом від 02.02.2016 № Е-05/177 87 Дніпропетровська філія ПАТ "Укртелеком") Регіональна філія «Придніпровська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» листом відповідомила про відсутність можливості надання послуги з використання опор ПЛ з метою розміщення сумісного підвісу проводів юридичним та фізичним особам в межах ВУЛИЦЬ м. Верхівцеве, оскільки відстань до вул. Леніна складає близька 200м, відстань до інших вулиць більше 200м (т.1 а.с. 169).

Приватне акціонерне товариство «Підприємство з експлуатації електричних мереж «Центральна енергетична компанія» листом від 07.09.2015 № 402/01 -01 повідомило про відсутність можливості надання послуг щодо використання ПЛ з метою розміщення сумісного підвісу проводів юридичним та фізичним особам через відсутність електромереж в межах м.Верхівцеве.

Комунальне підприємство "Міськсвітло" Дніпропетровської міської ради у листі від 25.08.2015 № 1175/3 повідомило, що підприємство не має можливості надання будь-яких послуг на території м. Верхівцеве.

Інших суб`єктів господарювання, що надавали або мали технічну можливість надання послуг щодо використання ПЛ з метою розміщення сумісного підвісу проводів юридичним та фізичним особам в межах м. Верхівцеве в ході розгляду справи не встановлено.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що позивачем не спростовані попередні висновки викладені в Подані № 7 та які викладені в пунтках 49-91 Рішення, а вищенаведені докази є більш вагомими і вірогідними для висновку про існування стверджуваної в оспорюваному рішенні обставини про те, що покупці (споживачі, користувачі) (у тому числі ФОП Сидорук В.І.) в межах м.Верхівцеве протягом періоду 2014-2017 років за звичайних умов не могли легко перейти від використання (споживання) одного товару до використання (споживання) іншого, оскільки не могли легко перейти від одного способу прокладання мереж до іншого, відповідно в межах м.Верхівцеве досліджувана ПОСЛУГА не має товарів замінників.

Відповідно, твердження позивача про невірність визначення товарних меж ринку (послуг з надання права обмеженого користування) підтверджується навіть тим, що Відповідачем обмежено досліджувалась наявність альтернативи в прокладенні телекомунікаційних мереж шляхом використання споруд електрозв`язку, кабельних колекторів, опор вуличного освітлення, використання об`єктів нерухомого майна розташованих на приватних земельних ділянках, тобто Відповідач розглядав такий доступ у якості взаємозамінного, але в порушення вимог Методики необгрунтовано і протиправно звузив товарні межі ринку спростовуються вище встановленими обставинами справи і відхиляються як непідтверджені належними і допустимими засобами доказування.

Відповідно до пункту 6.1. Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом встановлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належить до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому слід звернути увагу на те, що при остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Як вбачається зі змісту Акту звіряння довжини ліній сумісно підвишених проводів на опорах електричних мереж ПЛ-0,4 кВ Верхньодніпровським РЕМ від 01.01.2015р. ФОП Сидоруку В.І. надавалися послуги з використанням опор ПЛ Товариства виключно в територіальних межах ВУЛИЦЬ міста Верхівцеве. (т. 2 а.с. 99-102)

Відповідно до частини 3 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, як загальновідомою, колегією суддів визнаєть та обставина, що надання телекомунікаційних послуг споживачам даного населеного пункту (контрагентам Сидорука В.І.) неможливо мережами, прокладеними в інших населених пунктах.

Твердження позивача в частині того, що територіальні межі ринку визначено без дослідження альтернативного шляху надання послуг інтернет провайдерами за допомогою супутникового/радіочастотного зв`язку; за умови дослідження альтернатив проводового зв`язку та їх доступності, територіальні межі ринку є значно ширшими ніж територія певних вулиць в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності Позивача відхиляються колегією суддів як необґрунтовані з огляду на те, що за своїм характером вони є логічною помилкою відповідності «Plurium interrogationum», котра полягає в тому, що задається запитання у формі що передбачає, що на приховане попереднє запитання вже було отримано позитивну відповідь. Разом з тим позивачем не доведено належними і допустимими доказами як технічна можливість надання інтернет провайдерами в межах міста Верхівцеве послуг за допомогою супутникового/радіочастотного зв`язку так і сам факт того, що такі послуги надаються.

Відповідні доводи позивача щодо помилковості невідповідності висновків рішення № 54/11-р/к в частині визначення територіальних меж ринку відхиляються як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до пункту 9.2 Методики бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на досліджуваний ринок є:

- обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними

групами) та низькою платоспроможністю покупців;

- адміністративні обмеження;

- економічні та організаційні обмеження,

- екологічні обмеження;

- нерозвиненість ринкової інфраструктури;

- інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Згідно до Методики бар`єри вступу на ринок - це обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

Відповідно до статті 112 Земельного кодексу України уздовж ліній зв`язку, електропередачі, земель транспорту, навколо промислових об`єктів для забезпечення нормальних умов їх експлуатації, запобігання ушкодження, а також зменшення їх негативного впливу на людей та довкілля, суміжні землі та інші природні об`єкти, створюються охоронні зони. При цьому правовий режим земель охоронних зон ліній електропередачі визначається Законом України «Про землі енергетики та правовий режим спеціальних зон енергетичних об`єктів» та Правилами охорони електричних мереж, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.1997 № 209 (далі - Правила охорони електромереж).

Статтею 22 Закону України «Про землі енергетики та правовий режим спеціальних зон енергетичних об`єктів» встановлено, що охоронні зони уздовж повітряних ліній електропередачі встановлюються у вигляді земельної ділянки і повітряного простору, обмежених вертикальними площинами, що віддалені по обидва боки ліній від крайніх проводів за умови невідхиленого їх положення на певній відстані залежно від напруги ліній електропередачі.

Розміри охоронних та санітарно-захисних зон об`єктів енергетики залежно від їх конструкції та напруги встановлюються Кабінетом Міністрів України. Межі охоронних та санітарно-захисних зон об`єктів енергетики зазначаються в містобудівній документації, документації із землеустрою та кадастрових планах. Розмір охоронних та санітарно-захисних зон уздовж ПЛ визначається паралельними прямими по обидва боки ліній від крайніх проводів на відстані від 2,0 до 40,0 метра залежно від напруги (стаття 24 Закону). При цьому згідно зі статтею 32 Закону України «Про землі енергетики та правовий режим спеціальних зон енергетичних об`єктів» у межах санітарно-захисних зон електричних мереж забороняється розміщати споруди іншого призначення на меншій відстані від елементів електричних мереж, ніж встановлена нормами.

Статтею 113 Земельного кодексу України встановлено, що зони санітарної охорони також створюються навколо об`єктів, де є підземні та відкриті джерела водопостачання, водозабірні та водоочисні споруди, водоводи, об`єкти оздоровчого призначення та інші, для їх санітарно-епідеміологічної захищеності. При цьому у межах зон санітарної охорони забороняється діяльність, яка може призвести до завдання шкоди підземним та відкритим джерелам водопостачання, водозабірним і водоочисним спорудам, водоводам, об`єктам оздоровчого призначення, навколо яких вони створені.

Відповідно до вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» створення та розвиток інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі нове будівництво або реконструкція існуючих інженерних, транспортних споруд і комунікацій може здійснюватися лише у відповідності до вимог містобудівної документації, в тому числі генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, затверджених відповідними сільськими, селищними, міськими радами чи районними державними адміністраціями, якими на стадії планування (проектування) населених пунктів розрахунковим способом, залежно від кількості населення, інтенсивності руху транспорту і пішоходів, складу елементів, які розміщуються в межах поперечного профілю (проїзні частини, технічні смуги для прокладання підземних комунікацій, тротуари, зелені насадження, охоронні зони тощо), з урахуванням санітарно-гігієнічних вимог та інших нормативних документів, визначається ширина вулиць і доріг, що унеможливлює будівництво додаткових (паралельних) опор ТМ до вже існуючих ліній електропередач.

У відповіді на лист Дніпропетровського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України вих. № 1-150616 від 15.06.2016р. ФОП Сидорук В.І. зазначав, в 2014 році Верхівцевською міською радою було надано дозвіл на встановлення власних опор, але встановити власні опори виявилося технічно неможливим. Адже, Законом «Про землі енергетики та правовий режим спеціальних зон енергетичних об`єктів» визначено обмеження у використанні земель енергетики, якими безпосередньо користується ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» в м. Верхівцеве. В ст. 32 Закону України «Про землі енергетики та правовий режим спеціальних зон енергетичних об`єктів» передбачено обмеження щодо будівництва будь-яких споруд на землях енергетики, що фактично унеможливлює безперешкодне встановлення ФОП Сидоруком та іншими інтернет- провайдерами власних опор поряд із опорами, якими користується, ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго»;

Інша частина вулиць, на які не підпадають обмеження земель енергетики, або мають охоронні зони згідно ст. 112 Земельного кодексу через прокладені комунікації, або не передбачені для встановлення Генеральним планом міста Верхівцеве (т. 2 а.с. 93).

З урахуванням вищевикладеного, висновок викладений в Рішенні № 54/11-р/к в частині того, що для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок ПОСЛУГ в зазначених територіальних (географічних) межах існують фактори організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями надання послуги, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку, а саме неможливість будівництва нової мережі опор у межах території, де розташовані місцеві (локальні) електромережі, що перебувають у власності ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»). Потенційні конкуренти не можуть в короткий час подолати адміністративні, економічні та організаційні бар`єри вступу на ринок ПОСЛУГ в територіальних межах вищевказаних вулиць міста Верхівцеве, оскільки для оформлення дозвільних документів щодо розташування обладнання для наземного (повітряного, підземного) розміщення телекомунікаційних мереж треба внести зміни до генерального плану забудови м. Верхівцеве та виграти на аукціоні право оренди вільних земельних ділянок (лист Верхівцевської міської ради від 10.06.2016 № 219) є таким ,що відповідає фактичним обставинам справи.

В Постанові Верховного Суду від 23.10.2019р. у справі №917/1307/18 викладено наступний правовий висновок:

Відповідно до частин 3, 4 статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Верховний Суд звертається до власних висновків у Постанові від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17.

В порядку Obiter dictum Верховний Суд зазначає, що у даному випадку суд апеляційної інстанції припустився логічної помилки, коли в обґрунтування свого рішення фактично використав концепцію негативного доказу, яка сама по собі порушує принцип змагальності.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів відхиляє доводи позивача в частині того, що: "комітет не наводить жодного проведеного розрахунку щодо часового проміжку більше 1-2 років для подолання нібито визначених в пункті 118 Рішенні бар`єрів, а також жодних економічних розрахунків витрат необхідних для вступу на ринок і у пункті 116 Рішення не зазначив на підставі яких-саме даних зроблені такі висновки та не дослідив дозволяють чи ні санітарно-гігієнічні вимоги щодо вулиць, розташованих в межах м. Верхівцево, встановлення додаткових опор до вже існуючих електропередач, не провів порівняльний аналіз існуючих умов із встановленими вимогами. В Рішення взагалі не вказано жодного слова щодо наявності чи то відсутності таких вимог саме в м. Верхівцеве. Вказуючи в Рішенні про наявність бар`єрів для вступу на ринок, Відповідач не зазначає яким саме чином зроблені такі висновки, як був проведений аналіз, що дав змогу прийти до такого висновку та, чи використовувались будь-які дані при проведенні дослідження, оскільки п. 116, 117 та 118 взагалі не містять будь-якого посилання на пункти нормативно-правових актів чи вихідні дані, які могли бути використані відповідачем при дослідженні питання. Відповідач не взяв до уваги, що ФОП Сидорук В.І. у власній відповіді від 15.06.2016 на лист територіального відділецнявід 19.05.2016 № 1223/29/04-16 зазначав: «в 2014 р. Верхівцевською міською радою було надано дозвіл (Заявнику) на встановлення власних опор...», далі також зазначено: «Суб`єкти господарювання можуть використовувати прокладення кабельник мереж іншим шляхом...». Вказане свідчить про неповне дослідження обставин справи Відповідачем в результаті чого Відповідачем здійснені необгрунтовані висновки щодо наявності бар`єрів на ринку та монопольного становища на ньому. Крім того, з урахуванням хибного визначення Відповідачем товарних і територіальних меж ринку, неповного встановлення учасників ринку, хибного висновку щодо стану конкуренції на ринку. Відповідачем не проведено належного дослідження наявності бар`єрів на ринку. Зазначені Відповідачем бар`єри за своєю суттю взагалі не можуть бути ними, оскільки, в п. 9.2. Методики чітко визначені критерії якими характеризуються бар`єри. При цьому, отримання дозвільних документів та прийняття участі в аукціоні не можуть бути визначені в якості таких бар`єрів, оскільки такі дії є дотриманням діючого законодавства суб`єктом господарювання, який має намір провадити таку діяльність. Вказані висновки суперечать принципу дотримання вимог законодавства всіма суб`єктами господарювання у будь-якій сфері їх діяльності. Оскільки, існування нормативно-правових актів жодним чином не може розцінюватись, як є бар`єри для вступу на ринок, а є засобом регулювання діяльності будь-яких суб`єктів господарювання на ринку. Висновки Відповідача є хибними, не ґрунтуються на дослідженні конкретних доказів та проведених розрахунках, що є порушенням п. 9.2. та п. 9.3 Методики", як такі, що за своїм змістом є логічною помилкою котра полягає в використанні концепції негативного доказу на підтвердження заявлених позовних вимог, яка сама по собі порушує принцип змагальності.

Відповідно до частини1 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Як в ході розгляду справи відповідачем, так і суду Товариством не надано доказів про фактичну діяльність конкурентів на досліджуваній території протягом 2014- 2017 років.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

- на цьому ринку у нього не має жодного конкурента;

- не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших

суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів,

наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності

пільг чи інших обставин.

З урахуванням вищевикладеного, висновок до якого дійшов відповідач у пункті 125 Рішення:

«Таким чином, відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») протягом 2014 - 2017 років займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»), та які використовуються Товариством для надання цих послуг в межах вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області: Г вардійська, Покровська (Піонерська), О.Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В.Лобановського (Кірова), Мічуріна, І.Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л.Українки (Р.Люксембург), Троїцька (К.Маркса), Академіка Пріснякова (К.Лібкнехта), ІІІ пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе), Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н.Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського, так як на цьому ринку у нього не має жодного конкурента» відповідає фактичним обставинам справи, що в свою чергу спростовує протилежні твердження позивача, які не підтверджуються належними і допустими доказами.

Відповідні доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу в частині невірного установлення монопольного становища відповідача спростовуються вище встановленими фактичними обставинами справи.

Приймаючи рішення про завищення встановленої Товариством плата за одиницю досліджуваної послуги відповідач в пук таї 137 - 217 Рішення № 54/11-р/к виходив з наступного :

137) Розмір плати за ПОСЛУГИ, передбачений даними договорами, встановлювався Товариством самостійно.

138) Вартість ПОСЛУГИ 0,4 кВ Товариства дорівнює [інформація з обмеженим доступом] грн./1 км за місяць (з ПДВ), вартість ПОСЛУГИ 6-10кВ дорівнює [інформація з обмеженим доступом] грн/1 км за місяць (з ПДВ).

139) За інформацією Товариства, розрахунки вартості послуг у розмірах [інформація з обмеженим доступом] грн./1 км за місяць (з ПДВ) та [інформація з обмеженим доступом] грн./1 км за місяць (з ПДВ) затверджені директором по фінансам ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»), на підставі розрахунків витрат відповідно станом на 01.01.2013 та станом на 01.01.2014.

140) Так, у період дії договору № 05373-00 (даний договір діяв до 31.03.2015), укладеного між Товариством та ФОП Сидорук В.І., предметом якого є ПОСЛУГИ 0,4 кВ, ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») застосовувало вартість послуг [інформація з обмеженим доступом] грн./1км за місяць (з ПДВ).

141) В ході розгляду справи проаналізовано надані Товариством розрахункові і розпорядчі документи щодо формування та встановлення/затвердження вартості одиниці послуги, що зазначені у договорах, укладених Товариством з операторами (провайдерами) телекомунікацій у Дніпропетровській області, та використовувалась ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») у розрахунках з ФОП Сидорук В.І. впродовж дії договору № 05373-00, зокрема копії документів: «Регламент з організації взаємодії з підприємствами-власниками телекомунікаційних мереж і мереж мобільного зв`язку, розміщених на повітряних лініях (далі - ПЛ) 10-0,4 кВ ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») (далі - Регламент); «Розрахунок економічно обґрунтованої плати з сумісного підвісу проводів сторонніх осіб на ПЛ 0,4 кВ ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») (далі - Розрахунок плати 1); «Розрахунок економічно обґрунтованої плати з сумісного підвісу проводів сторонніх осіб на ПЛ 10 (6) кВ ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») (далі - Розрахунок плати 2); постатейні розшифровки складових витрат: перелік обсягів робіт ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») з технічного обслуговування ПЛ-0,4 кВ; перелік обсягів робіт ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») з технічного обслуговування ПЛ 6-10 кВ, розрахунок витрат на технічне обслуговування (далі - ТО) ПЛ 0,4 кВ, розрахунок витрат на ТО ПЛ 10 (6) кВ.

142) У таблиці № 1 (додаток до даного рішення у справі) наведено перелік та розмір показників ПЛ, що використані у Розрахунках плати 1, 2, а також перелік та розмір статей витрат, що включені Товариством до вартості одиниці послуги у даних Розрахунках.

143) З пояснень Товариства, наданих листом від 11.09.2015 № 633-ю, з`ясовано, що Товариством включено до Розрахунків балансову (залишкову) вартість загальної протяжності всіх ПЛ Товариства, оскільки воно не веде окремого бухгалтерського аналітичного обліку по мережах зі спільною підвіскою проводів сторонніх осіб, а базою розподілу витрат на технічне обслуговування ПЛ, їх відновлення та отримання прибутку є загальна довжина ПЛ, а не лише довжина телекомунікаційних та інших ліній, які не є власністю Товариства.

144) За інформацією Товариства (лист від 30.10.2015 № 656-ю), зокрема з`ясовано:

145) - Товариство не веде окремого аналітичного обліку балансової вартості опір ПЛ

0, 4 кВ, 10(6) кВ, ПЛ обліковується тільки у складі єдиного комплексу (дріт, опори, траверси тощо);

146) - розрахунок плати здійснювався за принципом усереднення витрат на вимірник послуги - 1 км ПЛ 0,4 кВ, 10(6) кВ шляхом ділення сумарних витрат на ТО та амортизаційних відрахувань ПЛ 0,4 кВ або ПЛ 10(6) кВ на загальну протяжність всіх ПЛ 0,4 кВ або ПЛ 10(6) кВ відповідно;

147) - відповідно до довідок Товариства, балансова (залишкова) вартість загальної протяжності всіх ПЛ 0,4 кВ на 01.01.2013 становить [інформація з обмеженим доступом], на

01.01.2014 - [інформація з обмеженим доступом], на 01.01.2015 - [інформація з обмеженим доступом];

148) - планова річна сума амортизаційних відрахувань на повне відновлення ПЛ 0,4 кВ на 01.01.2013 становить [інформація з обмеженим доступом], на

01.01.2014 - [інформація з обмеженим доступом], на 01.01.2015 - [інформація з обмеженим доступом];

149) - станом на 01.01.2015 загальна довжина розподільчих мереж із сумісним підвісом складає [інформація з обмеженим доступом]; з 10.01.2011 по 01.01.2015 аналітичний облік не проводився.

150) Планова річна сума амортизаційних відрахувань на повне відновлення ПЛ 0,4 кВ на 01.01.2013 у розмірі [інформація з обмеженим доступом] становить [інформація з обмеженим доступом] від балансової (залишкової) вартості загальної протяжності всіх ПЛ 0,4 кВ на 01.01.2013 у розмірі [інформація з обмеженим доступом].

151) Листом від 01.03.2017 № б/н у відповідь на вимогу територіального відділення від 10.02.2017 № 306/21/04-17 Товариством надано, зокрема наступну інформацію:

152) - Товариством у Дніпропетровській області, у тому числі в м. Верхівцеве, для надання ПОСЛУГИ в межах ПЛ-0,4 кВ застосовуються опори типу СВ-95, а в межах ПЛ-6- 10кВ застосовуються опори типу СВ-105;

153) - загальна кількість опор Товариства, задіяних для надання ПОСЛУГИ, становить: 2014 рік - [інформація з обмеженим доступом], 2015 рік - [інформація з обмеженим доступом];

154) - загальна кількість опор Товариства, задіяних для надання послуги ФОП Сидорук В.І. в м. Верхівцеве: ПЛ-0,4 кВ - [інформація з обмеженим доступом], ПЛ-6-10кВ - [інформація з обмеженим доступом];

155) - в момент придбання опор до їх установки на лінії електропередач, вони обліковуються як товарно-матеріальні цінності. Вартість опор по рокам 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 згідно з видатковими накладними становить [інформація з обмеженим доступом].

156) На питання як ведеться балансовий облік опор електромереж, задіяних для надання досліджуваної послуги, листом від 01.03.2017 № б/н Товариство зазначило, що для надання ПОСЛУГИ задіяні об`єкти основних засобів, які обліковуються на балансі Товариства.

157) У даному листі ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») також зазначено, що одиницею обліку основних засобів є окремий об`єкт. Окремим об`єктом основних засобів є: закінчений пристрій з усіма пристосуваннями і приладдями до нього; конструктивно відокремлений предмет, призначений для виконання певних самостійних функцій; відокремлений комплекс конструктивно з`єднаних предметів однакового або різного призначення, що мають для їх обслуговування загальні пристосування, приладдя, керування та єдиний фундамент, у наслідок чого, кожен предмет може виконувати свої функції, а комплекс - певну роботу тільки у складі комплексу, а не самостійно (п. 4 методичних рекомендацій з бухгалтерського обліку основних засобів, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 30.09.2003 № 561).

158) Об`єктом обліку основних засобів ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») є повітряні лінії напругою 0,4 кВ або 10(6) кВ. Окремо по кожній опорі документ про її балансову вартість не складається, адже вона не є основним засобом, а є складовою основного засобу - ПЛ. (Лист Товариства від 01.03.2017 № б/н).

159) Водночас, до цього ж листа №б/н від 01.03.2017, Товариством надано копію документу «Розрахунок розміру річної орендної плати за використання опор ПЛ 0,38-10кВ для улаштування телекомутаційних мереж» (далі - Розрахунок розміру річної орендної плати за використання опор), яким визначено розмір річної орендної плати [інформація з обмеженим доступом] грн./рік/1км за використання опор ПЛ 0,38-10кВ для улаштування ТМ, яку Товариство застосовувало у розрахунках з ФОП Сидорук В.І. на підставі договору №.

160) Розрахунок розміру річної орендної плати за використання опор здійснено з застосуванням вартості орендованого майна, визначеної, як добуток вартості стояка опори на момент розрахунку з його встановленням за даними бухгалтерського обліку, коефіцієнта зносу основних фондів (відношення залишкової вартості цих фондів до первинної вартості цих фондів) та коефіцієнту орендованого майна (відношення довжини опори в погонних метрах до орендованих погонних метрів опори).

161) Як зазначено у Розрахунку розміру річної орендної плати за використання опор, відповідно до методичних рекомендацій з бухгалтерського обліку основних засобів, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 30.09.2003 № 561, кожна частина об`єкта основних засобів, вартість якої є суттєвою стосовно первісної та/або балансової вартості об`єкта, може амортизуватися окремо. Станом на 01.11.2011 згідно бухгалтерських даних середній коефіцієнт зносу стояка опори ПЛ-0,4 кВ дорівнює [інформація з обмеженим доступом].

162) Наведене з Розрахунку розміру річної орендної плати за використання опор доводить, що пояснення Товариства щодо врахування балансової (залишкової) вартості загальної протяжності всіх ПЛ для визначення витрат з амортизації у вартості одиниці ПОСЛУГИ у вигляді посилання на наказ Міністерства фінансів України від 30.09.2003 № 561, не виключає можливість визначення одиниці даної послуги з урахуванням амортизації окремо опор ПЛ.

163) У Таблиці № 2 (додаток до даного рішення у справі) наведено як Товариством сформована стаття витрат 3.2. Технічне обслуговування ПЛ, що використана у Розрахунках плати 1, 2 та включена Товариством до вартості одиниці послуги (Розрахунок плати наведено у Таблиці № 1).

164) Листом від 21.10.2015 № 11390/172/61-15 НКРЕКП щодо вартості послуг, пов`язаних з використанням електричних мереж ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») для розміщення телекомунікаційних ліній на опорах електромереж, зазначено, зокрема (початок цитати):

165) «Згідно з положенням Законів України «Про природні монополії», «Про електроенергетику», та пункту 3 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014 року № 715 (далі - Положення), основними завданнями НКРЕКП є державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання, зокрема у сфері електроенергетики.

166) Тарифи на передачу та постачання електричної енергії формуються відповідно до Порядку розрахунку роздрібного тарифу на електричну енергію, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 року № 869, та Тимчасової методики розрахунку роздрібного тарифу на спожиту електроенергію, тарифу на передачу електроенергії місцевими (локальними) електромережами та тарифу на постачання електроенергії, затвердженої постановою НКРЕ від 06.05.1998 року № 564.

167) Відповідно до пункту 1.3 Процедури встановлення або перегляду тарифів для ліцензіатів з передачі електроенергії місцевими (локальними) електромережами та з постачання електроенергії за регульованим тарифом (далі - Процедура), затвердженої постановою НКРЕ від 01.08.2001 року № 801, структура тарифу - це структура обґрунтованих витрат заявника (операційних витрат та витрат з прибутку) на здійснення ліцензованої діяльності, що групуються за економічними елементами і на основі яких розраховуються та затверджуються тарифи...

168) Зазначаємо, що структурами тарифів на передачу та постачання електропостачальних компаній, у тому числі ПАТ «ДТЕК «Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»), передбачені відповідні витрати на «ремонт», «сировину та матеріали», «використання мереж основних споживачів» тощо для обслуговування та підтримання електричних мереж у належному технічному стані.

169) При цьому, слід зазначити, що тариф на передачу та постачання електричної енергії не включає витрати, пов`язані з використанням електричних мереж електрокомпанії для сумісного підвісу» (кінець цитати).

170) Формами, наведеними в додатках 3, 4, 5, 6 до Процедури, передбачено включення до витрат ліцензіата на здійснення діяльності з передачі та постачання електричної енергії відповідні операційні витрати, у тому числі: сировина і матеріали, витрати на ремонт, витрати на оплату праці, відрахування на соціальні заходи, амортизація.

171) Тобто, витрати ПАТ «ДТЕК «Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») з амортизації у повному обсязі підлягають включенню та включені до тарифів на передачу та постачання електричної енергії для обслуговування та підтримання електричних мереж у належному технічному стані.

172) Таким чином, є необгрунтованим включення у повному обсязі витрат на амортизацію електричних мереж ПАТ «ДТЕК «Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») до вартості одиниці ПОСЛУГИ, в той час як вже враховано витрати з амортизації в структурі тарифів на передачу та постачання електричної енергії ПАТ «ДТЕК «Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») відповідно до законодавства.

173) За інформацією, зазначеною у листі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 16.11.2015 № 03/32-6313 (початок цитати):

174) «Основним нормативно-технічним документом, який регламентує вимоги до конструкції, розміщення та улаштування електроустановок є Правила улаштування електроустановок (далі - ПУЕ).

175) Згідно з вимогами пункту 2.4.23 ПУЕ на опорах допускається будь-яке розташування ізольованих і неізольованих проводів лінії електропередавання незалежно від кліматичних умов...

176) Згідно з вимогами пункту 2.4.81 ПУЕ на опорах ПЛІ або ПЛ допускається підвішувати волоконно-оптичні кабелі зв`язку (ОК);

- неметалевих самоутримних (ОКСН);

- неметалевих, навитих на фазний провід або джгут СІП (ОКНН).

177) Відстань від ОКСН до поверхні землі в населеній і ненаселеній місцевостях має бути не меншою ніж 5м.

178) Відстань між проводами лінії електропередавання і ОКСН на опорі і в прогоні має бути не меншою ніж 0,4м.

179) У разі підвішування волоконно-оптичних кабелів зв`язку на опорах ПЛ або ПЛІ опори повинні бути розраховані на додаткове навантаження від цих кабелів. Розрахунок опор з сумісним підвішуванням волоконно-оптичних кабелів зв`язку повинен виконуватись відповідно до вимог глави 2.5. ПУЕ.

180) На ПЛ і ПЛІ, що знаходяться в експлуатації, сумісне підвішування ОК, ЛРМ і КТ допускається за згодою їх власника. Опори лінії, на яких виконують сумісну підвіску, та їх кріплення у ґрунті необхідно перевіряти на додаткові навантаження, які при цьому виникають» (кінець цитати).

181) Згідно з пунктом 2.5.158 ПУЕ (мова оригіналу): «При подвеске на ВЛ ОК любого типа опоры и их закрепление в грунте должны проверяться с учетом дополнительных нагрузок, возникающих при этом.»

182) З урахуванням наведеного, сумісне підвішування ОК, ЛРМ і КТ здійснюється з застосуванням опор ПЛ або ПЛІ без застосування проводів ПЛ або ПЛІ, при цьому, саме опори ліній, на яких виконують сумісну підвіску, та їх кріплення у грунті необхідно перевіряти на додаткові навантаження.

183) Водночас, ПУЕ не визначено наявність додаткового навантаження та потребу в перевірці на додаткові навантаження окремо проводів ПЛ або ПЛІ при сумісному підвішуванні ОК, ЛРМ і КТ на опорах ПЛ або ПЛІ.

184) Також, ПУЕ не містить інформації, що за умов сумісного підвішування ОК, ЛРМ і КТ з застосуванням опор ПЛ або ПЛІ процес обслуговування зазначених телекомунікаційних мереж або обслуговування ПЛ потребує таких робіт, як: заміна обірваних в`язок проводів, перевірка стану ізоляції, заміна окремих пошкоджених ізоляторів, перевірка опору петлі «фаза-нуль» ПЛ напругою 380В, перетягування проводів у прогонах ПЛ, огляд ПЛ.

185) На питання у вимозі територіального відділення від 10.02.2017 № 306/21/04-17 яке саме обладнання використовується Товариством для ПОСЛУГИ, листом від 01.03.2017 № б/н ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») повідомило, що використовуються обладнання повітряних ліній, а саме залізобетонні опори.

186) У пункті 2.1. Розрахунку розміру річної орендної плати за використання опор зазначено наступне (початок цитати):

187) «Розрахунок виконано стосовно використання 1 км ПЛ 0,38-10 кВ для сумісного підвішування на опорах додаткового кабелю телекомунікаційних мереж.

188) Для визначення розміру орендної плати за використання опор для підвішування на них кабелю телекомунікаційних мереж не враховується вартість:

- металоконструкцій (траверс) для підвішування проводів електричних мереж;

- ізоляторів для кріплення проводів електричних мереж;

- пристроїв заземлення металоконструкцій.» (кінець цитати).

189) Окрім того, пунктом 2.1. договору № 05373-00 визначено, що [інформація з обмеженим доступом] - це плата за надання послуг з користування опорами ліній електропередач за один місяць.

190) При цьому, пунктом 3.3.7. договору № 05373-00 від 28.04.2014 передбачено, що Користувач зобов`язаний за власні кошти здійснювати монтаж, демонтаж та технічне обслуговування телекомунікаційних мереж, що розміщуються на Об`єкті розміщення.

191) Листом від 15.05.2017 № 1-150517 ФОП Сидорук В.І. повідомив, що його ТМ з лініями електропередач ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») не перетинаються що обумовлено п.2 технічних вимог для підвішування волоконно-оптичних кабелів на ПЛ-0,4 кВ (відстань між проводами ліній електропередавання і окси на опорі і в прогоні повинна бути не менше ніж 0,4 м). При цьому слід зазначити що, кабелі ТМ розташовані нижче за лінії електропередач, тому не можуть контактувати з ними жодним чином.

192) Також, у листі від 15.05.2017 № 1-150517 зазначено, що мережі ФОП Сидорук В.І. не перешкоджають доступу ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») до ліній електропередач так як займають місце на опорі менше 5 сантиметрів та в місцях встановлення муфт обладнання ФОП Сидорук В.І. займає місце, що не перевищує 30 сантиметрів. Виконання технічних вимог підтверджується тим, що перед заключенням договору на сумісне підвішування проводів, і неодноразово в подальшому фахівцями ПАТ «ДТЕК «Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») відбувалося інспектування підвішених ТМ, ФОП Сидорук В.І. не отримував вимог щодо усунення будь-яких порушень щодо підвішування кабелів.

193) Крім наведеного, ФОП Сидорук В.І. у листі від 15.05.2017 № 1-150517 зазначено (початок цитати):

194) «Вимоги до розміщення моїх телекомунікаційних мереж на опорах ліній електропередач ПАТ ДТЄК «Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») встановлені виданими останніми Технічними вимогами (далі - ТВ) (копія додається). Згідно пункту 3 наданих Технічних вимог видно що ПАТ ДТЄК «Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») вимагає встановлення власної арматури замовника, конкретний тип арматури не вказується. Виходячи з технічних можливостей та враховуючи необхідність захисту опори від виникнення аварійного навантаження, ФОП Сидорук обрав 2 типи кріплення, саме кріплення на зажими типу «Клин» при використанні кронштейнів та методом підв`язування на провід АППВ4, данні методи при виникненні додаткового навантаження руйнуються самі, чим захищають опори від критичних навантажень.

195) Як видно з пункту 2 технічних вимог висота підвісу становить не менше ніж 5 метрів, а відстань до проводів та арматури ліній електропередавання ПАТ ДТЄК «Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») повинна бути не менше ніж 0.4 м, На опорі ліній електропередачі встановлена 1 телеком. мережа ФОП Сидорук. Вага оптоволоконного кабелю що використовується для будівництва мережі складає 18+1кг на 1 кілометр отже, виходячи з цього та приймаючи довжину прогону за ™ 35 - 40 метрів, вага оптоволоконного кабелю у прогоні становить 0,63 кг. Вихідні данні щодо характеристики кабелю надається в технічних специфікації кабелю ТКО, копія якої додається. Максимальний тиск оптоволоконного кабелю телекомунікаційної мережі на опору становить 7,451 Н при нормативному навантаженні для опор типу СВ-10,5-3,6 - 36кН та для опор СВ-10,5-5,0 - 50кН. Розрахунок розміру тиску кабелю на опору при максимальній вазі кабелю (19 кг/км) та максимальній довжині прогону (40м ) надається.» (кінець цитати).

196) До зазначеного листа ФОП Сидорук В.І. надано копію технічних вимог для підвішування волоконно-оптичних кабелів на ПЛ-0,4кВ ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»), копію технічної специфікації кабелю та розрахунок додаткового навантаження на опори від підвішування додаткового проводу, в яких відображено наведену у листі інформацію.

197) Розрахунок додаткового навантаження на опори від підвішування додаткового проводу виконано відповідно до вимог глави 2.5. ПУЕ.

198) Розмір тиску кабелю телекомунікаційної мережі ФОП Сидорук В.І. на опору при максимальній вазі кабелю 19 кг/км та максимальній довжині прогону 40м, що дорівнює відповідно наданого розрахунку 7,451 Н, становить 0,021% від нормативного навантаження для опор, на яких розміщено даний кабель, а саме:

(7,451Н/36кН)*100%=0,021%.

199) Враховуючи процентне співвідношення максимального тиску оптоволоконного кабелю ТМ ФОП Сидорук В.І. по відношенню до нормативного навантаження для опор СВ- 105 у розмірі 0,021%, розмір амортизації ПЛ ПАТ «ДТЕК «Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»), що враховує додаткове навантаження на опори та включається до вартості одиниці ПОСЛУГИ, не може перевищувати 0,021% від амортизації опор ПЛ, тим більше, не може перевищувати 0,021% від амортизації опор і проводів ПЛ.

200) Отже, річні амортизаційні відрахування на відновлення ПЛ, зазначені у Таблиці № 1 не можуть перевищувати:

[інформація з обмеженим доступом] для ПЛ 0,4 кВ;

[інформація з обмеженим доступом] для ПЛ 6-10 кВ.

201) При цьому, вага даної статті витрат у одиниці послуги за місяць не може перевищувати:

[інформація з обмеженим доступом].

202) За умов виключення витрат на виконання таких робіт, як: заміна обірваних в`язок проводів, перевірка стану ізоляції, заміна окремих пошкоджених ізоляторів, перевірка опору петлі «фаза-нуль» ПЛ напругою 380В, перетягування проводів у прогонах ПЛ, огляд ПЛ, витрати на технічне обслуговування ПЛ Товариства, включені до вартості ПОСЛУГ, не можуть перевищувати [інформація з обмеженим доступом] грн./місяць/1км для ПЛ 0,4 кВ, [інформація з обмеженим доступом] грн./місяць/1км для ПЛ 6-10 кВ (наведено у Таблиці №3).

203) З наведеного у Таблиці № 3, включення Товариством витрат на виконання таких робіт, як: заміна обірваних в`язок проводів, перевірка стану ізоляції, заміна окремих пошкоджених ізоляторів, перевірка опору петлі «фаза-нуль» ПЛ напругою 380В, перетягування проводів у прогонах ПЛ, огляд ПЛ, до витрат з технічного обслуговування ПЛ, призводить до збільшення вартості одиниці ПОСЛУГИ.

204) За умов здійснення Розрахунків плати 1, 2 з застосуванням розмірів амортизації, з урахуванням додаткового навантаження на опори та розмірів витрат на технічне обслуговування без включення витрат на виконання таких робіт, як: заміна обірваних в`язок проводів, перевірка стану ізоляції, заміна окремих пошкоджених ізоляторів, перевірка опору петлі «фаза-нуль» ПЛ напругою 380В, перетягування проводів у прогонах ПЛ, огляд ПЛ, вартість одиниці ПОСЛУГИ не може перевищувати значення [інформація з обмеженим доступом] грн./1км/місяць (з ПДВ) для ПЛ 0,4 кВ та [інформація з обмеженим доступом] грн./1км/місяць (з ПДВ) для ПЛ 6-10 кВ (наведено у Таблиці № 4).

205) Таким чином, встановлена Товариством плата за одиницю досліджуваної послуги завищена на:

[інформація з обмеженим доступом] у разі використання для сумісного підвісу ПЛ 0,4кВ;

[інформація з обмеженим доступом] у разі використання для сумісного підвісу ПЛ

10(6)кВ.

206) Проаналізовано матеріали справи та з`ясовано, що відповідно договору № 05373-00 ФОП Сидорук В.І. використовував опори ПЛ 0,4 кВ в обсязі [інформація з обмеженим доступом] км, при цьому, плата за послуги здійснювалась ФОП Сидорук В. І. на підставі рахунків Товариства з застосуванням вартості одиниці послуги у розмірі [інформація з обмеженим доступом] грн./1км/місяць (з ПДВ).

207) Відповідно до зазначеного в наданих Товариством розрахункових документах, за час дії договору № 05373-00 Товариство щомісяця нараховувало та отримувало завищену плату, встановлену з включенням до її складу у повному обсязі амортизації та робіт, що не визначені нормативно-правовими актами пов`язаними з сумісним підвішуванням ПЛ та ТМ, завдяки чому ФОП Сидорук В.І. сплачено у повному обсязі нараховані Товариством протягом дії договору № 05373-00 ФОП кошти.у розмірі [інформація з обмеженим доступом], з яких [інформація з обмеженим доступом] не мають достатнього економічного обґрунтування (Таблиця № 5, додаток до даного рішення у справі).

208) Таким чином, включення ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») до плати за ПОСЛУГИ за 1 км за місяць (з ПДВ): у повному обсязі витрат на амортизацію електричних мереж Товариства, в той час як витрати з амортизації вже враховані в структурі тарифів на передачу та постачання ПАТ «ДТЕК «Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»); витрат на виконання робіт, що не визначені нормативно-правовими актами пов`язаними з сумісним підвішуванням ПЛ та ТМ, а саме таких як: заміна обірваних в`язок проводів, перевірка стану ізоляції, заміна окремих пошкоджених ізоляторів, перевірка опору петлі «фаза-нуль» ПЛ напругою 380В, перетягування проводів у прогонах ПЛ, огляд ПЛ, призвело до завищення розміру плати за надані ПОСЛУГИ.

209) Окрім того, в ході розгляду справи проаналізовано можливі наслідки дій Товариства, наведених у попередньому абзаці даного подання про попередні висновки у справі, при застосуванні Товариством вартості одиниці Послуги у розмірі [інформація з обмеженим доступом] грн./1км/місяць (з ПДВ) у розрахунках з суб`єктами господарювання - споживачами ПОСЛУГ в межах Дніпропетровської області.

210) Як зазначалося вище, з пояснень Товариства з`ясовано:

211) - під час розрахунку вартості одиниці Послуги у розмірі [інформація з обмеженим доступом] грн./1км/місяць (з ПДВ), включено балансову (залишкову) вартість загальної протяжності всіх ПЛ Товариства, оскільки воно не веде окремого бухгалтерського аналітичного обліку по мережах зі спільною підвіскою проводів сторонніх осіб, а базою розподілу витрат на технічне обслуговування ПЛ, їх відновлення та отримання прибутку є загальна довжина ПЛ (лист від 11.09.2015 № 633-ю);

212) - розрахунок плати здійснювався за принципом усереднення витрат на вимірник послуги - 1 км ПЛ 0,4 кВ, 10(6) кВ шляхом ділення сумарних витрат на ТО та амортизаційних відрахувань ПЛ 0,4 кВ або ПЛ 10(6) кВ на загальну протяжність всіх ПЛ 0,4 кВ або ПЛ 10(6) кВ відповідно (лист від 30.10.2015 № 656-ю).

213) У Таблиці 7 (додаток до даного рішення у справі) наведено як саме встановлена Товариством плата за одиницю досліджуваної послуги завищена у разі використання суб`єктами господарювання - споживачами ПОСЛУГ оптоволоконного кабелю різної ваги для розміщення ТМ на опорах Товариства у Дніпропетровській області.

214) Отже, незалежно від розміщення ТМ в межах ПЛ Товариства на території Дніпропетровської області, незалежно від ваги оптоволоконного кабелю та пов`язаного з вагою навантаження на опору, застосування Товариством одиниці вартості ПОСЛУГИ у розмірі [інформація з обмеженим доступом] грн./1км/місяць (з ПДВ) може призводити до завищення розміру плати за надані ПОСЛУГИ, оскільки даної вартості одиниці ПОСЛУГИ Товариством необґрунтовано включено витрати на виконання робіт, що не визначені нормативно-правовими актами пов`язаними з сумісним підвішуванням ПЛ та ТМ.

215) За таких умов, у разі надання Послуги в межах кожного будь-якого з кілометрів ПЛ 0,4 кВ або ПЛ 10(6), Товариством встановлено та застосовується вартість одиниці ПОСЛУГИ за 1 км за місяць (з ПДВ), до складу якої включено: у повному обсязі витрати на амортизацію електричних мереж ПАТ «ДТЕК «Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»), в той час як витрати з амортизації вже враховані в структурі тарифів на передачу та постачання ПАТ «ДТЕК «Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»); витрати на виконання робіт, що не визначені нормативно-правовими актами пов`язаними з сумісним підвішуванням ПЛ та ТМ, а саме таких як: заміна обірваних в`язок проводів, перевірка стану ізоляції, заміна окремих пошкоджених ізоляторів, перевірка опору петлі «фаза-нуль» ПЛ напругою 380В, перетягування проводів у прогонах ПЛ, огляд ПЛ, що може призводити до завищення розміру плати за надані ПОСЛУГИ, а відтак, може призводити до ущемлення економічних інтересів всіх суб`єктів господарювання - покупців (споживачів, користувачів) ПОСЛУГ Товариства.

216) В ході розгляду справи ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») не надано документів (копій документів) щодо обґрунтування включення зазначених у попередньому абзаці даного подання з попередніми висновками у справі витрат до плати за ПОСЛУГИ за 1 км за місяць (з ПДВ).

217) Тобто, Товариство встановило та застосовувало у розрахунках з покупцями (споживачами, користувачами) завищений розмір плати за ПОСЛУГИ за місяць, який не має належного обґрунтування, що може призвести до ущемлення економічних інтересів даних покупців, у тому числі ФОП Сидорук В.І.

Вищенаведені висновки відповідача не спростовано позивачем під час розгляду справи у суді першої інстанції належними і допустимими доказами.

Враховуючи вищевикладене, доводи Позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу в частині того, що відповідачем не спростовано доводи Позивача, що Комітетом не доведено встановлення Товариством таких цін на реалізацію товару, які б неможливо було встановити за умов конкуренції на ринку, що свідчить про неповне з`ясування обставин, що мають значенн для справи та невідповідності висновків, зазначених у рішенні зводяться до використання концепції негативного доказу, яка, як зазначалося вище, відповідно до висновків Верховного Суду носить характер логічної помилки, в зв`язку із чим, відхиляються як необґрунтовані.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Як визначено частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення від 14.05.2020 № 54/11-р/к, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності, що в свою чергу є підставою для відмови у задоволені позову в повному обсязі.

Посилання позивача на правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019р. у справі №910/23000/17 та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 10.09.2020р. у справі №910/23375/17, яке носить характер вібіркового цитування тексту постанови суду касаційної інстанції, без урахування загальної правової позиції, є за своїм характером черрі-пікінгом (англ. cherry picking) і відхиляються як логічна помилка.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до пунтків 3,4 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Доводи апеляційних скарг враховані судом апеляційної інстанції з вищенаведених підстав, в зв`язку із чим, апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Сидорук В.І. та Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4227/20 підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до п. 2 ч. 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати пов`язані з розглядом справи, у разі відмови в позові покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Сидорук В.І. на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4227/20 - задовольнити.

Апеляційну скаргу Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4227/20 - задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4227/20 - скасувати.

Ухвалити нове:

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107, Дніпропетровська область, м. Дніпро, шосе Запорізьке, буд. 22, ідентифікаційний код 23359034) на користь Фізичної особи-підприємця Сидорук В.І. ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 3 153,00 грн. та на користь Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (49004, м. Дніпро, просп. Олександра Поля, 2, ) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 3 153,00 грн.

Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видачу наказу.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 09.03.2021

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя О.В. Березкіна