ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року

м. Київ

Справа № 905/1926/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кондратова І. Д. - головуючий, судді - Кібенко О. Р., Стратієнко Л. В.,

за участю секретаря судового засідання Коровай Л.В.,

позивача - ОСОБА_1 ;

представників учасників справи:

позивача - Лахтаріна І. А. (адвокат);

відповідача - Гінінгера А. А. (адвокат), Омельченка О. О. (адвокат);

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Господарського суду Донецької області

(головуючий - Чернова О. В., судді - Шилова О. М., Величко Н. В.)

від 10.06.2019

та постанову Східного апеляційного господарського суду

(головуючий - Дучал Н. М., судді - Склярук О. І., Хачатрян В. С.)

від 16.09.2019

у справі за позовом ОСОБА_1

до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод"

про стягнення збитків у сумі 3 931 620 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог та заперечень

1.1. У жовтні 2018 року ОСОБА_1 (надалі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" (далі - ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", відповідач 1, Товариство) та компанії Barlenco LTD, Кіпр (далі - компанія "Барленко ЛТД", відповідач 2, заявник), в якому (з урахуванням заяви про зміну підстав позову та зменшення розміру позовних вимог) просив стягнути з відповідача 1 збитки у розмірі 3 931 620 грн, спричинені пред`явленням публічної вимоги про придбання акцій, що належать позивачу, за заниженою ціною у розмірі 15 грн, яка була визначена внаслідок порушення наглядовою радою ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" вимог ст. ст. 8, 65, 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" при затвердженні ціни викупу акцій у протоколі від 04.05.2018 № 211. Ці дії призвели до заподіяння збитків позивачеві - примусовий викуп акцій по ціні, що в декілька разів нижча за справедливу ринкову вартість.

Ринкову вартість однієї акції (127,33 грн) позивач визначив виходячи із розміру суми дивідендів на одну акцію за 2017 рік (11,79 грн) та середньозваженої процентної ставки в національній валюті за новими депозитами домогосподарств у квітні 2018 (10,8%). Розмір збитків позивач визначив як різницю між ринковою вартістю пакету акцій, належних позивачу (4 456 620 грн), та сумою, фактично отриманою позивачем від покупця (525 000 грн).

1.2. Відповідач 1 проти позову заперечував, посилаючись на те, що:

- позивач не довів наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, зокрема: наявність збитків та їх розмір, протиправність поведінки відповідачів, вини Товариства при затвердженні наглядовою радою ринкової вартості акцій на підставі звіту про оцінку, виконаного Товариством з обмеженою відповідальністю "Оціночний стандарт" (далі - ТОВ "Оціночний стандарт");

- поведінка Товариства була правомірною під час проведення процедури обов`язкового продажу акцій;

- звіт про оцінку від 02.05.2018 (далі - Звіт), яким визначена вартість однієї акції у розмірі 13,13 грн, відповідає вимогам закону, що підтверджується рецензіями Всеукраїнської громадської організації "Всеукраїнська спілка експертів оцінювачів" (далі - ГО "Всеукраїнська спілка експертів оцінювачів") від 04.05.2018;

- ринкова вартість, затверджена наглядовою радою ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", не використовувалась при обов`язковому викупі акцій, а ціна обов`язкового продажу акцій визначена на підставі п. 1 ч. 5 ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" і позивач погодився з цією ціною, підписавши заяву про виплату коштів за належні йому акції з рахунку умовного зберігання (ескроу);

- позивачем не доведено завдання йому збитків; позивач не є особою правомочною самостійно здійснювати розрахунок ринкової вартості акцій Товариства;

- члени наглядової ради не наділені спеціальними знаннями у галузі оцінки майна, щоб самостійно визначити чи відповідає вимогам закону визначена незалежним оцінювачем ринкова вартість майна; таким чином, у членів наглядової ради відсутня вина (умисел, необережність) при заподіянні збитків внаслідок затвердження необґрунтованого звіту про оцінку акцій.

1.3. У письмових поясненнях щодо застосування п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону "Про акціонерні товариства" ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" зазначив, що рішенням загальних зборів товариства, оформленим протоколом № 25 від 27.04.2018, затверджено нову редакцію статуту, в тому числі доповнено п. 5.16 щодо виключення дії п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону щодо Товариства, але реєстрацію змін до статуту було проведено 30.05.2018.

1.4. Відповідач 2 заперечував проти позову з цих саме підстав. Компанія "Барленко ЛТД" також зазначила, що вона є неналежним відповідачем, оскільки в прохальній частині позову до неї не заявлені вимоги; процедура обов`язкового продажу акцій на вимогу власника домінуючого контрольного пакета акцій не суперечить основоположним принципам права, положенням чинного законодавства України та положенням міжнародно-правових актів.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. 10.06.2019 Господарський суд Донецької області ухвалив рішення, яким відмовив у задоволенні позову ОСОБА_1 до ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" про стягнення збитків у сумі 3 931 620 грн. Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до компанії "Барленко ЛТД" закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), враховуючи відсутність заявлених позовних вимог до відповідача 2.

2.2. Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову з огляду на недоведеність позивачем наявності складу цивільного правопорушення в діях ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод".

2.3. Суд виходив з того, що відповідно до ч. 5 ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" ціна обов`язкового продажу акцій у розмірі 15 грн, що є найвищою ціною акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття, визначена правильно. Така ціна є найбільшою, порівняно з ринковою вартістю акцій товариства (13,13 грн), визначеною суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, а також ринковою вартістю акцій товариства (9,6723 грн), визначеною як середній біржовий курс на ПАТ "Українська біржа" за останні три місяці їх обігу.

2.4. Суд встановив, що ринкова вартість 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" у складі пакетів загальною кількістю 4,99928% від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих іменних акції акціонерами на вимоги особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій станом на 26.04.2018, визначена відповідно до звіту про оцінку, складеного ТОВ "Оціночний стандарт" на виконання договору від 30.04.2018 №438/18Ю, укладеного з відповідачем 1.

2.5. Доводи позивача, що ринкова вартість акції у розмірі 13,13 грн, що затверджена рішенням наглядової ради ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" від 04.05.2018 № 211, є заниженою та визначена з порушенням законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, суд відхилив, зазначивши, що протокол засідання наглядової ради не є скасованим.

2.6. Суд також дійшов висновку, що положення п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону "Про акціонерні товариства", яким визначено, що ринкова вартість для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, визначається як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, застосовуються до спірних правовідносин, оскільки державна реєстрація змін до статуту (у тому числі п. 5.16 статуту щодо виключення дії п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону) здійснена лише 31.05.2018, тобто після закінчення процедури обов`язкового продажу акцій.

2.7. 16.09.2019 Східний апеляційний господарський суд постановою залишив рішення суду першої інстанції без змін.

2.8. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції щодо недоведення позивачем належними та допустимими доказами протиправної поведінки відповідача 1, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача 1 та збитками, вини відповідача 1, що свідчить про відсутність в діях відповідача 1 усіх елементів складу цивільного правопорушення, доведення яких є обов`язковим для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу. Підстава (підстави) відкриття касаційного провадження

3.1. У жовтні 2019 року позивач подав касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 10.06.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 16.09.2019 й ухвалити нове рішення, згідно з яким позовні вимоги до ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" про стягнення збитків у сумі 3 931 620 грн задовольнити повністю. Судове рішення у частині закриття провадження щодо компанії "Барленко ЛТД" не оскаржується.

3.2. В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на те, що суд апеляційної інстанції:

- порушив норми ст. ст. 80, 118, 266, 267, 268 ГПК, п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), оскільки залишив без розгляду клопотання позивача про призначення судової експертизи з метою визначення ринкової ціни акцій та про витребування доказів (відомостей щодо осіб, які виступали покупцями за угодами купівлі-продажу акцій з 27.04.2017 по 27.04.2018);

- порушив норми ст. 41 Конституції України та ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, оскільки позивача позбавлено права власності на акції без виплати розумної компенсації, яка відповідає реальній їх вартості;

- неправильно застосував норми ч. 5 ст. 89 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), ст. 10 Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", застосував п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону "Про акціонерні товариства", який не підлягав застосуванню, при визначенні ринкової ціни акції, оскільки безпідставно визначив ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" та його наглядову раду третіми особами у спірних правовідносинах, внаслідок чого зробив помилковий висновок, що зміни до статуту для них набрали чинності з моменту державної реєстрації, а не з моменту їх прийняття;

- безпідставно послався на те, що рішення наглядової ради не визнано недійсним в окремому судовому провадженні, оскільки за відсутності порушень вимог закону під час скликання та проведення засідання наглядової ради відсутні підстави для визнання його недійсним, що не виключає того, що таке рішення щодо оцінки майна порушує права та законні інтереси позивача;

- не надав належну оцінку доводам позивача щодо наявності конфлікту інтересів у членів наглядової ради, безпідставно пославшись на те, що суд в межах справи про стягнення збитків позбавлений права виходити за межі предмету позову та вирішувати окремий спір щодо законності рішення наглядової ради;

- дійшов помилкового висновку, що позивач не підтвердив наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення.

3.3. У відзиві на касаційну скаргу та додаткових поясненнях ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" просить рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін, а скаргу - без задоволення. Відповідач 1 стверджує, що суди обох інстанцій дійшли законного та обґрунтованого висновку про відсутність в його діях усіх елементів складу цивільного правопорушення, доведення яких є обов`язковим для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків, правильно застосували норми матеріального права та обґрунтовано відмовили у задоволенні клопотань позивача про витребування доказів та призначення експертизи.

3.4. Основні аргументи відповідача 1:

- суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано і законно відмовили у задоволенні клопотань скаржника про призначення судово-економічної експертизи;

- доводи позивача щодо наявності конфлікту інтересів у членів наглядової ради не були предметом розгляду в суді першої інстанції, так як не наводились позивачем у заявах по суті в суді першої інстанції, а тому у відповідності до положень процесуального закону суд правильно не прийняв їх до уваги;

- позивач, заявляючи про можливі порушення наглядовою радою при розгляді питання визначення вартості акцій (конфлікт інтересів, неправильний спосіб визначення вартості, невірна оцінка тощо), не оскаржив рішення наглядової ради (не пред`явив позов про визнання його недійсним);

- суди попередніх інстанцій правомірно відхилили доводи позивача відносно наявності конфлікту інтересів при затвердженні ціни обов`язкового продажу акцій за відсутності будь-яких доказів наявності такого конфлікту;

- визначення ринкової вартості покладається на суб`єкта оціночної діяльності; позивач доводив пов`язаність членів наглядової ради Товариства з його акціонером (що не заборонено законом), а не суб`єктом оціночної діяльності;

- судами попередніх інстанцій на підставі відомостей щодо рецензування встановлено дотримання суб`єктом оціночної діяльності ТОВ "Оціночний стандарт" положень нормативно-правових актів з оцінки майна;

- самостійно здійснений позивачем розрахунок ринкової вартості акцій Товариства не є належним доказом, оскільки позивач не є суб`єктом оціночної діяльності, щоб самостійно визначити чи відповідає вимогам закону визначена незалежним оцінювачем ринкова вартість майна;

- члени наглядової ради Товариства не наділені спеціальними знаннями; наглядова рада при затвердженні ринкової вартості діє виключно на підставі даних суб`єкта оціночної діяльності, що виключає будь-які самостійні дії з боку Товариства, а отже і будь-яку форму вини (умисел або необережність) у разі затвердження необґрунтованого звіту; відсутність одного з елементів складу цивільного порушення звільняє боржника від відповідальності за заподіяну шкоду;

- позивач не вправі посилатися на відхилення його доводів відносно дії п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону "Про акціонерні товариства" як на доказ порушення норм процесуального права судом апеляційної інстанції, оскільки цей довід містився в клопотанні позивача, а не у заявах по суті спору. Під час визначення ринкової вартості акцій для ТОВ "Оціночний стандарт" не діяла нова редакція статуту, якою виключено дію п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону "Про акціонерні товариства", оскільки п. 22.3 статуту передбачав, що зміни до статуту набирають чинності для третіх осіб з моменту їх державної реєстрації;

- аргументи скаржника зводяться до переоцінки обставин, належно і повно встановлених судами попередніх інстанцій, тобто не можуть бути предметом розгляду на стадії касаційного оскарження.

Фактичні обставини справи, установлені судами

4.1. 27.04.2018 компанія "Метінвест Б. В." (сторона 1), ПрАТ "Фірма верхнього одягу "ФЕЯ" (сторона 2) та компанія "Барленко ЛТД" (сторона 3) уклали договір, за умовами п. "А" якого сторони є афілійованими особами в розумінні п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону "Про акціонерні товариства", а саме сторона 2 та сторона 3 знаходяться під контролем сторони 1. Сторона 1 прямо володіє 94,60034% акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" (Україна, ідентифікаційний номер 00191075); Сторона 2 прямо володіє 0,11842% акцій Товариства; Сторона 3 прямо володіє 0,28196% акцій Товариства (п. п. "В", "С", "D" договору). Згідно з п. "Е" договору сторони разом мають право власності на домінуючий контрольний пакет акцій товариства, який таким чином перебуває у прямій та опосередкованій власності компанії "Метінвест Б. В."

4.2. 27.04.2018 компанія "Метінвест Б. В." звернулася на адресу ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" з повідомленням про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" від 27.04.2018, у якому зазначила про структуру власності компанії "Метінвест Б. В." та її афілійованих осіб.

4.3. У п. 3 повідомлення вказано ціну, передбачену п. 1 та п. 2 ч. 5 ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства": найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття - 15 гривень (п`ятнадцять гривень 00 копійок) за одну просту іменну акцію ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод"; зауважено, що опосередкованого набуття права власності на акції ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" не відбувалось. Дата набуття домінуючого контрольного пакету акцій Товариства: 27.04.2018.

4.4. Крім того, повідомлено (з додаванням копії) про укладений між компанією "Метінвест Б. В.", ПрАТ "Фірма верхнього одягу "ФЕЯ" та компанією "Барленко ЛТД" договір, відповідно до якого останній виступить суб`єктом реалізації прав, передбачених ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" для заявника вимоги. Зазначено, що депозитарною установою, в якій відкрито рахунок у цінних паперах компанії "Барленко ЛТД", є ПАТ "Перший Український Міжнародний банк" (далі - ПАТ "ПУМБ").

4.5. Рішенням наглядової ради ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" (протокол засідання від 30.04.2018 № 209), обрано ТОВ "Оціночний Стандарт" оцінювачем ринкової вартості акцій товариства станом на 26.04.2018 у зв`язку з необхідністю проведення оцінки ринкової вартості однієї простої іменної акції товариства станом на останній робочий день, що передує дню набуття домінуючого пакета акцій; надано дозвіл товариству на укладання з ТОВ "Оціночний Стандарт" договору про надання послуг щодо оцінки ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції товариства, у складі пакетів загальної кількістю 4,99928% від статутного фонду станом на 26.04.2018 з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимоги особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій, тощо.

4.6. 30.04.2018 ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" (замовник) та ТОВ "Оціночний Стандарт" (виконавець) уклали договір №438/18Ю про надання послуг, за яким виконавець зобов`язався відповідно до завдання замовника надати останньому за плату відповідні послуги з оцінки ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", у складі пакетів загальною кількістю 4,99928% від статутного фонду станом на 26.04.2018 з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, тощо.

4.7. 02.05.2018 директор ТОВ "Оціночний стандарт" Чепенко О.А. затвердив звіт про оцінку вартості 1 (однієї) акції у складі пакетів загальної кількістю 4,99928% від статутного фонду (далі - Звіт), згідно з яким ринкова вартість 1 (однієї) акції ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" станом на 26.04.2018 становить 13,13 грн без податку на додану вартість.

4.8. 04.05.2018 ГО "Всеукраїнська спілка експертів оцінювачів" надала рецензію на цей Звіт, у якій зробила висновок, що Звіт про оцінку класифікується за другою ознакою п. 67 Національного стандарту №1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 №1440 (далі - Національний стандарт №1), як такий, що в цілому відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, але має незначні недоліки, які не вплинули на достовірність оцінки.

4.9. Від ПАТ "Українська біржа" на адресу ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" надійшла інформація щодо середнього біржового курсу акцій Товариства за період з 26.01.2018 по 26.04.2018, який становить 9,6723 грн.

4.10. 04.05.2018 наглядова рада ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" затвердила ринкову вартість 1 (однієї) простої іменної акції у розмірі 13,13 грн (протокол засідання наглядової ради № 211). У рішенні наглядової ради зазначено, що ринкова вартість акцій визначена як найвища з вартості, визначеної суб`єктом оціночної діяльності ТОВ "Оціночний стандарт" станом на 26.04.2018 (останній робочий день, що передує дню набуття компанією "Метінвест Б. В." разом з афілійованими особами домінуючого контрольного пакету акцій Товариства), та середнього біржового курсу, розрахованого ПАТ "Українська біржа" за період з 26.01.2018 по 26.04.2018 (останні три місяці обігу акцій Товариства, що передують даті набуття компанією "Метінвест Б. В." разом з афілійованими особами домінуючого контрольного пакету акцій Товариства).

4.11. 04.05.2018 ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" надіслало повідомлення компанії "Барленко ЛТД" про затвердження ринкової вартості акцій станом на 26.04.2018 у розмірі 13,13 грн на виконання вимог ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства".

4.12. 04.05.2018 між ПАТ "ПУМБ" та компанією "Барленко ЛТД" укладено договір рахунку умовного зберігання (ескроу) №31/2017-7, предметом якого є відкриття рахунку умовного зберігання (ескроу) у національній валюті та здійснення його обслуговування. Рахунок використовується з метою оплати ціни акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" в межах процедури обов`язкового продажу акцій на вимогу клієнта, що є власником домінуючого контрольного пакета акцій емітента (або уповноваженою особою, яка діє в інтересах групи осіб, що спільно є власниками домінуючого контрольного пакету акцій емітента).

4.13. 05.05.2018 компанія "Барленко ЛТД" звернулася до ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" з публічною безвідкличною вимогою про придбання акцій в усіх власників акцій (далі - вимога) акціонерного товариства, в якій, окрім іншого, вказані відомості про афілійованих осіб заявника вимоги.

4.14. Відповідно до п. 4 цієї вимоги ціна придбання акцій та порядок її визначення складає 15 грн за одну просту іменну акцію ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод". Ціна придбання акцій визначена відповідно до ч. 5 ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" як найвища з наступних:

1) найвища ціна акції, за якою заявник вимоги та/або його афілійовані особи придбавали акції протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" включно з датою набуття (15 грн);

2) ринкова вартість акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій - 26.04.2018 (13,13 грн);

3) середній біржовий курс за останні три місяці, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", визначений ПАТ "Українська біржа" (9,6723 грн).

4.15. 07.05.2018 зазначена вимога отримана ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод".

4.16. Публічна безвідклична вимога про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" опублікована на веб-сайті https://akhz.metinvestholding.com/ua/about/info, а також в загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку України (далі - НКЦПФР) https://stockmarket.gov.ua//.

4.17. Згідно з реєстром власників іменних цінних паперів ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", складеним ПАТ "Національний депозитарій України" станом на 10.05.2018 (дата складання 11.05.2018), ОСОБА_1 обліковувався в реєстрі власників цінних паперів ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", депозитарний код рахунку в цінних паперах - НОМЕР_1 , загальна кількість цінних паперів 35000, загальна номінальна вартість цінних паперів 61600, кількість голосуючих цінних паперів 35000, відсоток у статутному капіталі - 0,017942.

4.18. Актом приймання-передачі від 17.05.2018, підписаним ПАТ "ПУМБ", ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" та компанією "Барленко ЛТД", визначено списки осіб (у електронній та паперовій формах), у яких придбаваються акції ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", із зазначенням реквізитів акціонерів та суми коштів, що підлягають сплаті клієнтом на користь кожного акціонера, акції якого придбаваються. Вказаний список осіб складено на підставі переліку акціонерів станом на 10.05.2018, отриманого від Центрального депозитарію цінних паперів, та із зазначенням, за наявності, інформації про обтяження акцій, які придбаваються.

4.19. Компанія "Барленко ЛТД" повідомила Товариство про перерахування на рахунок умовного зберігання 17.05.2018 грошових коштів у сумі 146 275 680 грн за акції, що нею придбаваються.

4.20. 23.05.2018 ОСОБА_1 звернувся до ПАТ "ПУМБ" із заявою про виплату коштів з рахунку ескроу на рахунок № НОМЕР_2 .UAH, відкритий в гривні, в ПАТ "ПУМБ" у розмірі 525 000 грн, в подальшому отримавши зазначені кошти.

4.21. 14.06.2018 ОСОБА_1 направив Товариству лист з вимогою здійснити перерахунок ціни викупу акцій.

4.22. ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" листом від 03.07.2018 №11/09/446 повідомило ОСОБА_1 , що Товариство не визначало ціну викупу акцій та не приймало участі у процедурі, пов`язаній з обов`язковим продажем простих акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, відповідно до ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства", а тому не має повноважень провести перерахунок виплати за придбані у ОСОБА_1 акції ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод".

4.23. 14.12.2018 ОСОБА_1 звернувся до Фонду державного майна України з проханням про рецензування Звіту про оцінку.

4.24. Фонд державного майна України листом від 27.12.2018 №10-58-26554 повідомив, що з метою витребування Звіту про оцінку він вже звернувся до ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" з запитом від 20.06.2018 №10-58-12358. На цей запит було отримано копію Звіту про оцінку. Відповідно до ст. 13 Закону "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" Фонд державного майна України забезпечив рецензування копії Звіту, за результатами якого встановив, що копія Звіту класифікується за ознакою абзацу четвертого п. 67 Національного стандарту № 1, як така, що не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки, але може використовуватися з метою, визначеною у Звіті після виправлення цих недоліків.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

5. Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство

5.1. Згідно з ч. ч. 1 та 4 ст. 300 ГПК (в редакції, що діяла до 08.02.2020), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

5.2. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи, викладені у касаційні скарзі та відзиві на касаційну скаргу, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, ухвалені судові рішення - скасувати, а справу - передати на новий розгляд до суду першої інстанції, виходячи з таких підстав.

Щодо способу захисту

5.3. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.11.2020 у справі № 908/137/18 зазначено, що оскільки норма ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" не визначає спеціальних способів захисту прав міноритарних акціонерів, права та інтереси яких були порушені примусовим викупом акцій за ціною меншою за їх ринкову вартість, то особи, які вважають, що їх права та інтереси на акції були порушені вчиненням такого правочину, можуть самостійно обирати між визначеними нормативними приписами способами їх захисту (п. 7.36).

5.4. Згідно зі ст. 11 ЦК підставою виникнення цивільних прав і обов`язків, зокрема є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

5.5. Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 22 ЦК особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

5.6. За змістом положень ст. 1166 ЦК майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

5.7. Із аналізу вищенаведених норм вбачається, що однією з підстав виникнення зобов`язання є заподіяння шкоди (збитків) іншій особі, а для застосування такої міри відповідальності як відшкодування шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

- протиправної поведінки;

- збитків (шкоди);

- причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками (шкодою);

- наявності вини особи, яка заподіяла збитки (шкоду), яка презюмується (відсутність вини має бути доведена заподіювачем шкоди).

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність у вигляді відшкодування шкоди (збитків) не настає.

5.8. У справі, що розглядається, позивач наполягав на тому, що діями відповідача 1 йому завдано збитків, оскільки визначена наглядовою радою товариства ринкова ціна акцій у процедурі примусового викупу акцій, що регулюється ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" (процедура сквіз-аут), не відповідає дійсній ринковій ціні, є несправедливою та заниженою, а оцінка ринкової вартості акцій була здійснена з порушеннями вимог закону.

5.9. Таким чином, виходячи з предмету та підстав пред`явленого позову у цій справі, позивач мав довести:

- протиправність дій Товариства (зокрема такого його органу як наглядова рада), які воно вчиняло при визначенні ринкової вартості акцій товариства;

- завдання позивачу (як акціонеру Товариства) збитків, а саме неотримання ним справедливої компенсації за акції Товариства, які належали йому на праві власності (35000 штук) та перейшли у власність компанії "Барленко ЛТД" в результаті процедури примусового викупу акцій за ціною 15 гривень за одну акцію (загальна сума сплачена за акції 525 000 грн; розмір збитків позивач розрахував із розрахунку ринкової ціни 127,33 грн за одну акцію);

- причинно-наслідковий зв`язок між діями наглядової ради Товариства та завданими позивачу збитками.

5.10. Вина заподіювача шкоди презюмується, тому тягар доведення відсутності вини покладається на Товариство.

Щодо складу цивільного порушення

5.11. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди дійшли висновків про те, що позивач не довів наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення.

5.12. Верховний Суд із зазначеними висновками не погоджується, виходячи з такого.

5.13. Відповідно до ч. 1 ст. 51 Закону "Про акціонерні товариства" наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

5.14. Згідно з ч. 3 ст. 92 ЦК орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.

5.15. Справедливість, добросовісність та розумність є загальними засадами цивільного права, закріпленими у ст. 3 та інших статтях ЦК, яким мають відповідати дії будь-якого суб`єкта.

5.16. Наглядова рада як орган, створений для захисту інтересів акціонерів, має забезпечувати рівний захист всім акціонерам товариства і рівне ставлення до них, незважаючи на розмір пакету акцій, який їм належить.

5.17. При проведенні процедури сквіз-аут наглядова рада виконує надзвичайно важливу роль - вона обирає суб`єкта оціночної діяльності і потім затверджує оцінку ринкової вартості акцій. Таким чином, саме від добросовісних, розумних дій наглядової ради при визначенні ринкової вартості акцій залежить захист інтересів всіх акціонерів.

5.18. У процедурі примусового викупу акцій (сквіз-ауту) власник домінуючого контрольного пакета вимагає від міноритарних акціонерів продажу йому акцій шляхом виставлення та надсилання до товариства публічної безвідкличної вимоги (ч. 4 ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства").

5.19. У процедурі примусового викупу акцій має бути визначена ціна обов`язкового продажу акцій, яка зазначається у публічній безвідкличній вимозі, як ціна придбання акцій, тобто ціна, за якою власник домінуючого контрольного пакета акцій примусово вимагає від міноритарних акціонерів продажу йому пакета акцій.

5.20. Порядок визначення ціни вимоги у процедурі примусового викупу акцій визначений у ч. 5 ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства", відповідно до якої ціною обов`язкового продажу акцій визначається найбільша з наступних:

1) найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття;

2) найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;

3) ринкова вартість акцій товариства, визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до ст. 8 цього Закону станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

5.21. Тобто, встановлений законом порядок визначення ціни придбання акцій для цілей зазначеної процедури передбачає обрання найвищого показника з трьох передбачених у цій нормі варіантів. Найвищий показник і є ціною придбання акцій. Вибір робить заявник вимоги, тоді як наглядова рада визначає ринкову вартість (надає цей показник для порівняння).

5.22. Таким чином, одним із таких передбачених зазначеною нормою варіантів (показників), з урахуванням якого формується та визначається ціна придбання акцій, є ринкова вартість акцій товариства.

5.23. Порядок визначення ринкової вартості майна акціонерного товариства, зокрема цінних паперів (акцій), встановлений у ст. 8 Закону "Про акціонерні товариства", з урахуванням особливостей, встановлених ст. 65-2 цього Закону.

5.24. Згідно зі ст. 8 Закону ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

5.25. Рішення про залучення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання приймається наглядовою радою товариства (у процесі створення товариства - зборами засновників або засновником особисто у разі створення акціонерного товариства однією особою).

5.26. Ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається суб`єктом оціночної діяльності:

1) для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах, - як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність;

2) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, - як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів.

У разі якщо цінні папери перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється, ринкова вартість цінних паперів визначається наглядовою радою (якщо створення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства - виконавчим органом товариства) в порядку, встановленому НКЦПФР;

3) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, або у разі якщо законом передбачена можливість незастосування п. 2 цієї статті, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

5.27. Наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), затверджує ринкову вартість майна (включно з цінними паперами), визначену відповідно до ч. ч. 1 і 2 цієї статті. Затверджена вартість майна не може відрізнятися більше ніж на 10 відсотків від вартості, визначеної оцінювачем. Якщо затверджена ринкова вартість майна відрізняється від вартості майна, визначеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), повинна мотивувати своє рішення.

5.28. Згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" Товариство не пізніш як за 25 робочих днів з дня отримання повідомлення повинно затвердити ринкову вартість акцій товариства, визначену суб`єктом оціночної діяльності відповідно до ст. 8 цього Закону, та повідомити її особі, зазначеній у ч. 1 цієї статті.

5.29. Позивач стверджував, що наглядова рада діяла при визначені ринкової ціни недобросовісно, в інтересах акціонера - власника домінуючого контрольного пакету акцій, що призвело до суттєвого заниження такої ціни всупереч інтересам міноритарних акціонерів, і зокрема позивача. Суди нижчих інстанцій проігнорували ці аргументи, не навівши жодних мотивів їх відхилення.

5.30. Відповідно до ст. 53 Закону "Про акціонерні товариства" наглядова рада обирається рішенням загальних збрів простим або кумулятивним голосуванням. Членом наглядової ради акціонерного товариства може бути лише фізична особа. До складу наглядової ради обираються акціонери або особи, які представляють їхні інтереси (далі - представники акціонерів), та/або незалежні директори.

5.31. ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" є приватним акціонерним товариством, відповідно на нього не поширюється вимога мати незалежних директорів у складі наглядової ради, передбачена ст. 53-1 Закону "Про акціонерні товариства".

5.32. Втім, те, що особа - член наглядової ради не є незалежним директором, не означає, що вона може діяти виключно в інтересах мажоритарного акціонера, бути лише його представником і діяти відповідно до наданих ним вказівок.

5.33. Ухвалюючи рішення про затвердження ринкової ціни акцій у 13,13 грн, члени наглядової ради усвідомлювали, що така вартість акцій є несправедливою. Суди попередніх інстанцій не перевірили належним чином аргументи позивача про явну (очевидну для будь-якої розумної особи) невідповідність затвердженої наглядовою радою ціни акцій їх справедливій (ринковій) вартості.

5.34. Наглядова рада Товариства знала, що відповідно до даних річної фінансової звітності Товариства за 2017 рік (а. с. 22-31, т. 1) його власний капітал (чисті активи) складав більше 24 млрд. грн (що за розрахунком позивача становить 54,97 грн із розрахунку на одну акцію), нерозподілений прибуток - більше 7 млрд грн (36,41 грн - на одну акцію). Більш того, ці дані про активи Товариства містилися у Звіті про оцінку, з яким були ознайомлені члени наглядової ради перед затвердженням ринкової вартості акцій Товариства. За твердженням позивача, не спростованим відповідачем 1, лише дивіденди за 2017 рік, які були виплачені у 2018 році через декілька місяців після викупу його акцій, склали 11,79 грн на акцію.

5.35. Таким чином, затверджена наглядовою радою Товариства ринкова вартість однієї акції у 13,13 грн є вочевидь несправедливою, заниженою. Суди не надали належну правову оцінку аргументації позивача про несправедливість затвердженої відповідачем 1 оцінки і безпідставно відмовили позивачу у клопотанні про призначення експертизи для визначення справедливої (ринкової) вартості акцій, право власності на які перейшло від позивача до компанії "Барленко ЛТД" внаслідок проведеної процедури сквіз-аут.

5.36. Суди посилалися також на те, що при проведенні процедури сквіз-аут покупцем для розрахунків з акціонерами була обрана інша ціна, аніж ринкова вартість акцій, затверджена рішенням наглядової ради (13,13 грн). Так, Компанія "Барленко ЛТД" звернулася до ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" з публічною безвідкличною вимогою про придбання акцій усіх власників акцій акціонерного товариства за ціною 15 грн за акцію (найвища ціна акції, за якою заявник вимоги та/або його афілійовані особи придбавали акції протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" включно з датою набуття). Але це відбулося саме через те, що наглядова рада знехтувала своїми обов`язками і затвердила вочевидь несправедливу ціну, визначену оцінювачем, як ринкову вартість акцій.

5.37. Крім того, Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про те, що наглядова рада не мала права застосовувати при проведенні оцінки п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону "Про акціонерні товариства" (середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржою за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів), оскільки статутом, затвердженим загальними зборами акціонерів Товариства (протокол від 27.04.2018 №25) передбачено виключення цієї норми для ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод". Для наглядової ради як органу Товариства ці норми почали діяти з дати ухвалення рішення загальними зборами Товариства, а не з дати державної реєстрації статуту, як помилково зазначили суди попередніх інстанцій. Це випливає зі змісту ст. 10 Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань". Таким чином, на дату ухвалення наглядовою радою рішення про затвердження ринкової вартості акцій - 04.05.2018, ця норма статуту вже діяла.

5.38. Середній біржовий курс емісійних цінних паперів за останні три місяці їх обігу розраховувався фондовою біржою і не був використаний при проведенні оцінки, що випливає зі Звіту. Так, від ПАТ "Українська біржа" на адресу ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" надійшла інформація щодо середнього біржового курсу акцій Товариства за період з 26.01.2018 по 26.04.2018, який становить 9,6723 грн.

5.39. Оскільки оцінювач не застосував при оцінці інформацію щодо середнього біржового курсу акцій Товариства за період з 26.01.2018 по 26.04.2018, а наглядова рада визначила ринкову вартість акцій відповідно до Звіту про оцінку (13,13 грн), то зазначення у рішенні наглядової ради від 04.05.2018 також біржового курсу акцій за останні три місяці, визначеного ПАТ "Українська біржа" (9,67 грн), хоча і є формальним порушенням вимог статуту Товариства і Закону "Про акціонерні товариства", але само по собі не призвело до негативних наслідків у вигляді заниження ринкової вартості акцій.

5.40. Велика Палата Верховного Суду із посиланням на положення Протоколу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року зазначила, що при проведенні сквіз-ауту ціна має бути не лише ринковою, як вимагає Закон «Про акціонерні товариства», а й справедливою (пункти 7.22, 7.24, 7.28, 7.35, 7.37 постанови від 24.11.2020 у справі № 908/137/18). Велика Палата Верховного Суду також вказала, що при визначенні ціни акцій існує ймовірність недобросовісної поведінки особи, яка володіє домінуючим контрольним пакетом акцій, а міноритарний акціонер позбавлений можливості впливати на визначення ціни акцій. Велика Палата Верховного Суду звернула увагу й на відсутність спеціального контролю з боку суду або НКЦПФР за процедурою такого визначення до позбавлення міноритарного акціонера права власності на акції.

5.41. Як вже зазначалося вище, добросовісність і розумність є загальними засадами цивільного права, закріпленими у ст. 3 та інших статтях ЦК, яким мають відповідати дії будь-якого суб`єкта. Верховний Суд звертає увагу, що затвердження наглядовою радою оцінки акцій не може бути лише формальним процесом в процедурі сквіз-аут, бо фактично від визначення справедливої ціни акцій залежить правомірність процедури. При проведенні сквіз-ауту ціна має бути не лише ринковою, а й справедливою. Це означає, що така ціна може бути вище ринкової, адже у особи без волі та бажання вилучають майно, яким вона володіла на праві власності і не планувала його відчужувати . Суд звертає увагу, що дослідження наведених обставин має істотне значення для вирішення даного спору, адже наявність певної недобросовісної поведінки з боку власника домінуючого контрольного пакета акцій (зокрема, опосередкованої рішеннями акціонерного товариства) може спричинити покладення на міноритарного акціонера, який не має можливості вплинути на визначення ціни акцій, непропорційного тягаря у зв`язку з примусовим відчуженням належних йому акцій.

5.42. Верховний Суд вважає, що при розрахунку справедливої (ринкової) вартості акцій при сквіз-ауті має бути застосований майновий метод оцінки (як єдиний або поряд з іншими), що випливає з ч. 6 ст. 9 Закону "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", національних стандартів оцінки майна (Національний стандарт № 1 та Національний стандарт № 3 "Оцінка цілісних майнових комплексів", затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.11.2006 № 1655). При застосовуванні майнового підходу справедлива (ринкова) ціна однієї простої акції Товариства має визначатися у складі пакету загальною кількістю 100% від статутного фонду (капіталу) за формулою: "ринкова вартість чистих активів товариства поділена на загальну кількість простих акцій товариства".

5.43. Однак, як вбачається з матеріалів справи та обставин, встановлених судами, саме такий метод оцінки і не був застосований оцінювачем при підготовці Звіту.

5.44. Так, у Звіті зазначено: "з огляду на те, що оцінювачам не були в достатній мірі доступні дані бухгалтерської звітності ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" (в тому числі облікові дані про пооб`єктну балансову вартість активів Акціонерного товариства із зазначенням інформації про проведення їх останньої переоцінки…), - проведення розрахунків оціночної вартості пакета акцій у рамках майнового підходу не представляється можливим і буде містити необґрунтовані припущення". Не був застосований і доходний метод, оскільки "в умовах економічної кризи проблематично прогнозувати грошовий потік" (а. с. 172, т. 1).

5.45. У справі, що розглядається, позивач стверджував, що оцінка проведена з порушенням вимог Національних стандартів №№ 1, 3; Звіт про оцінку має "значні недоліки, що вплинули на результати оцінки", що підтверджується рецензією Фонду державного майна України від 24.07.2018.

5.46. Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

5.47. Відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 13 ГПК суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

5.48. Суд першої інстанції в ухвалі від 02.04.2019 підставою для відмови у задоволенні клопотання позивача про призначення судової експертизи вказав те, що при продажу акцій ринкова оцінка не використовувалась, оскільки вартість продажу акцій визначена за останні 3 місяця біржового курсу внаслідок знаходження акцій Товариства у вільному обігу на біржі АТ "Українська біржа".

5.49. В ухвалі від 10.05.2019 суд повторно відмовив у задоволенні клопотання, пославшись на відсутність необхідності застосування спеціальних знань.

5.50. Суд апеляційної інстанції, залишаючи без розгляду клопотання про призначення судової експертизи, що не було додано до апеляційної скарги, а заявлено пізніше в судовому засіданні, безпідставно не взяв до уваги те, що відповідний довід (необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотання про призначення судової експертизи) містився в апеляційній скарзі.

5.51. Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

5.52. Отже, зважаючи на доводи та вимоги апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції мав вирішити питання щодо призначення судової експертизи, в тому числі і за власної ініціативи, незалежно від того, чи додавалось таке клопотання до апеляційної скарги. У порушення вимог пп. в) п. 2 ч. 1 ст. 282 ГПК у постанові суду апеляційної інстанції взагалі відсутні мотиви відхилення відповідного аргументу, викладеного позивачем в апеляційній скарзі.

5.53. Беручи до уваги те, що питання щодо справедливої (ринкової) ціни акцій, які були примусово відчужені, є ключовим у цій справі, Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій необґрунтовано відмовили у клопотанні про призначення судової експертизи.

5.54. В обґрунтування рішення про відмову в позові суди обох інстанцій також посилалися на те, що рішення наглядової ради, що оформлене протоколом від 04.05.2018 № 211, яким затверджено ринкову вартість 1 (однієї) простої іменної акції у розмірі 13,13 грн, не є скасованим і в окремому судовому провадженні недійсним не визнавалось.

5.55. Суд апеляційної інстанції додатково вказав, що вирішуючи спір про стягнення збитків суд, у межах справи, що розглядається, позбавлений права виходити за межі предмету позову та вирішувати окремий спір щодо відповідності рішення наглядової ради вимогам законодавства.

5.56. Верховний Суд вважає такі висновки помилковими, оскільки предметом спору у справі є збитки, для стягнення яких необхідним є наявність складу цивільного правопорушення. І саме суд, реалізуючи право особи на ефективний засіб правового захисту, оцінюючи надані сторонами докази, мав встановити наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який може бути підставою для стягнення збитків. Поведінка акціонерного товариства в особі органу управління (наглядової ради) при визначенні ринкової ціни акції є предметом правової оцінки в межах цієї справи. Обов`язкове звернення в такому випадку з окремим позовом про вирішення спору щодо законності рішення наглядової ради законом не вимагається.

5.57. Згідно з ч. 2 ст. 1166 ЦК особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

5.58. В процесі розгляду справи відповідач 1 не довів відсутність своєї вини в заподіянні збитків позивачу.

5.59. Натомість, відповідач 1 зазначив у відзиві на касаційну скаргу, що "члени наглядової ради не наділені спеціальними знаннями у галузі оцінки майна, щоб самостійно визначити чи відповідає або не відповідає вимогам закону визначена незалежним оцінювачем ринкова вартість майна. Тобто, наглядова рада акціонерного товариства при затвердженні ринкової вартості діє виключно на підставі даних суб`єкта оціночної діяльності, що виключає будь-які самостійні дії з боку товариства, а отже і будь-яку форму вини (умисел або необережність) у разі затвердження необґрунтованого звіту. Судами попередніх інстанцій встановлено, що наглядова рада ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" затвердила ринкову вартість акцій товариства у розмірі, визначеному суб`єктом оціночної діяльності ТОВ "Оціночний стандарт", що свідчить про відсутність такого елементу цивільного порушення як вина".

5.60. Верховний Суд не погоджується з такими аргументами. Дійсно, відповідно до вимог ч. 3 ст. 8 Закону "Про акціонерні товариства", наглядова рада товариства при затвердженні ринкової вартості акцій може мотивовано змінити вартість майна, вказану оцінювачем у звіті, лише на 10 відсотків. Але, керуючись інтересами захисту всіх акціонерів товариства і необхідністю дотримання справедливого балансу між інтересами мажоритарного та міноритарного акціонерів, наглядова рада мала можливість не затверджувати оцінку як вочевидь несправедливу і ухвалити рішення про укладення договору з іншим оцінювачем та проведення нової процедури оцінки.

5.61. Затвердження наглядовою радою оцінки акцій не може бути лише формальним процесом у процедурі примусового викупу акцій на вимогу акціонера, який володіє контрольним (домінуючим) пакетом акцій. Від визначення справедливої ціни акцій залежить правомірність процедури сквіз-аут як такої.

5.62. Таким чином, Верховний Суд не погоджується з аргументами відповідача 1 щодо відсутності вини Товариства, адже наглядова рада не вжила всіх належних від неї заходів для запобігання заподіянню шкоди міноритарним акціонерам Товариства при визначенні ринкової ціни акцій в процедурі їх примусового викупу.

5.63. Ураховуючи вищевикладене, Верховний Суд вважає необґрунтованим висновок судів попередніх інстанцій про відсутність усіх елементів складу цивільного правопорушення, як необхідної умови для покладення на відповідача цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків, оскільки суди надали неналежну правову оцінку доводам та обставинам про те, що:

- діями наглядової ради відповідача щодо затвердження ринкової вартості акцій, яка є вочевидь несправедливою, позивачеві завдано збитків;

- наявна протиправна поведінка товариства в особі його органу (наглядової ради), яка полягає у діях із затвердження заниженої ринкової вартості акцій;

- між цими діями та збитками є причинно-наслідковий зв`язок - у позивача викуплені акції за несправедливою, вочевидь заниженою ціною (він не отримав справедливу компенсацію за майно, яке було відчужено без його волі, відповідно до вимог закону);

- відповідач відсутність своєї вини у спричиненні збитків не довів.

5.64. Суд касаційної інстанції не може встановлювати фактичні обставини та оцінювати докази. Але суд касаційної інстанції не позбавлений права вирішувати питання юридичної кваліфікації (правової оцінки) встановлених фактичних обставин.

5.65. Питання щодо наявності в діях відповідача складу деліктного порушення є питанням правової кваліфікації, яке вирішується судом касаційної інстанції на підставі фактів (фактичних обставин справи), встановлених судами попередніх інстанцій за допомогою належних та допустимих доказів. Зокрема, правова оцінка правомірності чи неправомірності дій, наявності вини, правова кваліфікація певних майнових втрат як збитків, виявлення причинно-наслідкового зв`язку - це питання правової оцінки (кваліфікації), а не факту, а тому вони можуть бути предметом розгляду Верховного Суду як суду касаційної інстанції.

5.66. Водночас, згідно з ч. 2 ст. 300 ГПК, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.67. За розрахунком, наданим позивачем, ринкова вартість однієї акцій Товариства станом на 26.04.2018 складала 127,33 грн, тоді як відповідач 1 наполягає на правильності оцінки, вказаної у Звіті - 13,13 грн. Водночас, позивач також неодноразово заявляв про правильність застосування різних методичних підходів при визначенні ринкової вартості акцій (майновий, дохідний, порівняльний).

5.68. Враховуючи викладене, для вирішення цього спору по суті суд має встановити справедливу (ринкову) вартість однієї простої акції Товариства (з урахуванням підходу, визначеного Верховним Судом у п. 5.42 цієї постанови), і розрахувати розмір збитків, завданих позивачеві протиправними діями наглядової ради Товариства. Верховний Суд позбавлений можливості зробити це в силу обмежень, встановлених ст. 300 ГПК.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 308 ГПК суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

6.2. Згідно із п. п. 1, 2 ч. 3 ст. 310 ГПК (в редакції, що діяла до 08.02.2020) підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази або необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

6.3. Оскільки суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, а саме ст. ст. 8, 51, 65-2 Закону "Про акціонерні товариства", необґрунтовано відхилили клопотання позивача про призначення судової експертизи, Верховний Суд вважає, що судові рішення необхідно скасувати, а справу - передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

6.4. Під час нового розгляду справи суду необхідно:

6.4.1. встановити справедливу (ринкову) вартість однієї простої акції Товариства станом на 26.04.2018, в тому числі з урахуванням підходу, визначеного у п. 5.42 цієї постанови, для чого призначити судову експертизу;

6.4.2. визначити розмір збитків, завданих Товариством позивачу, що полягають у різниці між ринковою вартістю пакету акцій, належних позивачу, та сумою, фактично отриманою позивачем від покупця акцій - компанії "Барленко ЛТД" в процедурі примусового викупу акцій (525 000 грн).

7. Розподіл судових витрат

7.1. Оскільки Верховний Суд не змінює судових рішень та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 129, 300, 301, пунктом 2 частини 1 статті 308, статтями 310, 314 - 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Донецької області від 10.06.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 16.09.2019 у справі № 905/1926/18 скасувати.

3. Справу передати на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.

4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий І. Кондратова

Судді О. Кібенко

Л. Стратієнко