СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" березня 2021 р. Справа № 905/1702/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Радіонова О.О. , суддя Чернота Л.Ф.

при секретарі Казаковій ОВ.

за участю представників сторін:

позивача- Полегенько К.А.,

відповідача Агапова І.А.,

розглянувши апеляційну скаргу позивача (вх.423) на рішення Господарського суду Донецької області від 14.12.2020 (суддя Говорун О.В., повний текст складено 21.12.2020) у справі №905/1702/20

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Чернігівської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бета-Агро-Інвест"

про стягнення заборгованості у розмірі 65654,58 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Чернігівської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" звернулось до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бета-Агро-Інвест" про стягнення 65654,58 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що в порушення умов укладеного між сторонами договору про надання послуг бізнес-мережі від 02.10.2014 №1281 та угоди № 1 до вказаного договору «Про надання послуг голосової телефонії з використанням мережі Інтернет за протоколом SIP (Послуга SIP Trunk)», відповідачем не сплачено заборгованість за отримані в період з січня по березень 2020 року послуги на загальну суму 61422,68 грн.

Як зазначає в позові позивач, 06.01.2020 о 20 год. 58 хв. позивачем було виявлено велику кількість викликів зі значною тривалістю розмов у напрямках країн Центральноафриканської Республіки з номерів відповідача. У зв`язку з підозрою несанкціонованого використання технічних засобів в зоні відповідальності Бізнес-абонента, відповідачу було рекомендовано заблокувати вихід на міжнародні напрямки та провести внутрішню перевірку. В ході проведеної перевірки пошкоджень у роботі станційного обладнання автоматичної телефонної станції та блокувань каналів обладнання міжміської телефонної лінії під час здійснення зазначених міжнародних телефонних розмов не зареєстровано, сторонніх підключень не виявлено.

За вказаних обставин, позивачем було включено до рахунку за січень 2020, зокрема, вартість міжміських та міжнародних розмов на загальну суму 51329,93 грн. без ПДВ.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 14.12.2020 у справі №905/1702/20 позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Бета-Агро-Інвест" на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" заборгованість у розмірі 11,26 грн, 3% річних у сумі 0,31 грн, інфляційні втрати в розмірі 0,29 грн. В задоволенні інших вимог відмовлено.

В наведеному рішенні суд першої інстанції дійшов висновку, що виходячи з погоджених сторонами тарифів на надання послуг голосової телефонії з використанням мережі Інтернет за протоколом SIP Послуги SIP Trunk та замовлення про надання послуги голосової телефонії з використанням мережі Інтернет за протоколом SIP (послуга SIP Trunk), відповідач послугу з міжнародних телефонних розмов у позивача не замовляв та вартість здійснення таких дзвінків сторонами не погоджувалась. Враховуючи наведене, місцевий господарський суд, пославшись на положення п.14 ч.1 ст.32 Закону України «Про телекомунікації» та п.п.14 п.35 «Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг», відмовив в задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача вартості послуг за міжнародні розмови, нараховані за січень 2020 на суму 61375, 32 грн. з ПДВ.

Позовні вимоги в частині стягнення з відповідача вартості наданих позивачем у січні - березні 2020 послуг на загальну суму 11,26 грн.(з урахуванням здійснених відповідачем оплат) за договором від 02.10.2014 №1281 та угодою №1 до нього задоволені судом першої інстанції, з посиланням на їх обґрунтованість та доведеність.

Здійснивши власний розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, Господарський суд Донецької області задовольнив позовні вимоги частково, стягнувши з відповідача на користь позивача 3% річних в сумі 0,31 грн. та інфляційній втрати в розмірі 0,29 грн.

Місцевий господарський суд відмовив в задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача пені, пославшись на те, що надана позивачем до позову редакція «Умов та порядку надання телекомунікаційних послуг ПАТ «Укртелеком»» чинна з 01.08.2019, тоді як, договір про надання послуг між сторонами укладено 02.10.2014. За наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачем не доведено, що на час укладення договору в частині визначення розміру пені діяли ті самі Умови, які були додані позивачем до позову.

Позивач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить вказане рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що в п.4.1.4 угоди №1 до договору №1281 сторони встановили обов`язок оператора надавати послугу SIP Trunk, в тому числі, і обслуговувати вихідні міжнародні дзвінки бізнес-абонента, а тому вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що відповідачем не замовлялася послуга з міжнародних дзвінків.

Позивач не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що сторони не погоджували вартість тарифів за послуги міжнародного зв`язку та зазначає про те, що під час підписання договору №1281 відповідач був ознайомлений з «Умовами та порядком надання телекомунікаційних послуг ПАТ «Укртелеком» та мав можливість отримати інформацію про тарифи на міжнародний зв`язок на сайті ПАТ «Укртелеком». Крім того, як зазначає апелянт, відповідач протягом дії договору №1281 неодноразово користувався послугами міжнародного зв`язку.

Також в апеляційній скарзі позивач посилається на те, що на ПАТ «Укртелеком», як на оператора, не покладено обов`язок контролювати вихідні дзвінки бізнес-абонента, тривалість їх здійснення та обмежувати їх кількість. В той же час, як зазначає позивач, абонент зобов`язаний контролювати та відповідати за роботу кінцевого обладнання, оскільки воно має технічну можливість без відома абонента самостійно встановлювати з`єднання і в такому разі абонент повинен сплачувати за отримані послуги.

Позивач вказує на те, що з метою з`ясування та всебічного дослідження таких обставин, як технічна безпека телекомунікаційної мережі позивача під час надання послуг відповідачу, алгоритм виявлення несанкціонованого втручання в обладнання абонента, розподіл відповідальності сторін, позивач заявляв суду першої інстанції клопотання про розгляд цієї справи за правилами загального позовного провадження та призначення підготовчого засідання, проте, в задоволенні вказаного клопотання суд першої інстанції відмовив.

Крім того, в апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що пеня ним нарахована на підставі ч.2 ст.36 Закону України «Про телекомунікації», у розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла у відповідний період, у зв`язку з чим суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні позову в цій частині.

Відповідач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому проти доводів позивача заперечує, зокрема, з тих підстав, що в додатку №1.1 до угоди №1 від 02.10.2014 сторони не погоджували такий вид послуги та її вартість, як міжнародні телефонні дзвінки. Відповідач вказує на те. що велика кількість викликів (оригінація міжнародного трафіку) відбулась 06.01.2020 внаслідок несанкціонованого втручання в роботу та/або використання телекомунікаційних мереж третіми особами та відповідно до ст.39 Закону України «Про телекомунікацію» позивач мав вжити заходів з обмеження доступу для здійснення вказаних дзвінків. Просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду - залишити без змін.

23.02.2021 позивач надіслав суду клопотання про призначення у цій справі судової експертизи для з`ясування наступних питань: за допомогою яких програмних засобів здійснювалося підключення до телекомунікаційної мережі в межах договору №1281 від 02.10.2014; чи мав місце факт доступу до телекомунікаційної системи та в який спосіб в період часу з 06.01.2020 по 07.01.2020; чи є ознаки втручання в роботу телекомунікаційної системи в період часу з 06.01.2020 по 07.01.2020; чи мав місце факт передачі (отримання) інформації в телекомунікаційній системі та в який спосіб з 06.01.2020 по 07.01.2020; з якого телекомунікаційного обладнання,з використанням якої ІР-адреси та телефонних номерів здійснювалися дзвінки в період часу з 06.01.2020 по 07.01.2020.

Представник позивача в судовому засіданні 09.03.2021 підтримав вказане клопотання.

Представник відповідача в судовому засіданні 09.03.2021 висловився проти призначення експертизи, зазначивши про відсутність необхідності у спеціальних знаннях експерта.

Колегія суддів, розглянувши клопотання позивача про призначення експертизи, зазначає наступне.

Згідно з приписами ст. 99 ГПК України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Таким чином, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

У постанові від 11.06.2018 у справі № 922/2716/17 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зазначила, що суду слід виходити з того, що при призначенні судової експертизи, як процесуальної дії суду, яка у будь-якому випадку збільшує строк розгляду справи, що, відповідно, може мати наслідком порушення прав і охоронюваних законом інтересів учасників справи, а тому у кожному разі має бути обґрунтованою. При цьому призначення судової експертизи з порушенням зазначених вимог має наслідком безпідставне збільшення строку розгляду справи, тобто вихід за межі розумного строку розгляду справи, що суперечитиме статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Позивач просить призначити у цій справі судову експертизу для з`ясування, зокрема, обставини щодо факту здійснення втручання в телекомунікаційну систему з 06.01.2020 по 07.01.2020.

Проте, при вирішенні цього спору по суті призначення експертизи не є необхідним, оскільки відсутня потреба в спеціальних знаннях експерта при вирішенні питання про стягнення з відповідача заборгованості за надані позивачем послуги.

Сторонами додано до матеріалів справи докази в обґрунтування позову та заперечень проти нього.

Обставини, які підлягають доказуванню у цій справі, базуються на матеріалах справи та нормативних документах, зокрема, Законі України «Про телекомунікації», «Правилах надання та отримання телекомунікаційних послуг».

За вказаних обставин, цей спір (який є малозначним) може бути вирішений по суті без залучення спеціаліста у сфері телекомунікаційних послуг.

Крім того, судова колегія зазначає. що в ухвалі про відкриття апеляційного провадження у цій справі від 08.02.2021 Східним апеляційним господарським судом було встановлено позивачу строк для 19.02.2021 для подання заяви чи клопотань, пов`язаних з розглядом справи.

Клопотання про призначення у цій справі відповідач направив поштою до апеляційного господарського суду 23.02.2021, про що свідчить штамп на поштовому конверті, яке надійшло до суду 26.02.2021, тобто, з порушенням встановленого судом строку.

Враховуючи вищевикладене, а також відсутність необхідності у спеціальних знаннях експерта та достатність матеріалів справи для розгляду справи по суті, судова колегія приходить до висновку про відмову в задоволенні клопотання позивача про призначення експертизи.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

02.10.2014 між Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" в особі Чернігівської філії ПАТ "Укртелеком" (надалі - оператор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бета-Агро-Інвест" (далі - бізнес-абонент) укладено договір про надання послуг бізнес-мережі №1281 (далі - договір) (а.с.14 т.1).

Відповідно до п. 1.1 договору, оператор надає бізнес-абоненту телекомунікаційні послуги бізнес-мережі (далі - послуги), що визначаються у замовленні послуг та відповідних угодах/додатках до цього договору, а бізнес-абонент отримує послуги, визначені у відповідних угодах, додатках та замовленні, та сплачує їх вартість. У разі зміни законодавства у сфері телекомунікацій щодо порядку надання та отримання телекомунікаційних послуг оператор та бізнес-абонент зобов`язуються з дати набрання чинності новим актом законодавства дотримуватись його положень. У такому випадку договір застосовується лише в частині, яка не суперечить чинному законодавству (т.1 а.с.14-15).

Згідно з п.2.2 договору, перелік та опис замовлених послуг, спеціальні умови організації, технічні характеристики та порядок надання послуг бізнес-абоненту визначаються у замовленні послуг та в окремих угодах та додатках до договору, що підписуються сторонами і є невід`ємною частиною договору.

Замовлення нових послуг за укладеною угодою про надання окремих видів замовлених послуг до договору здійснюється шляхом подання замовлення на послуги. Датою початку надання замовлених бізнес-абонентом послуг вважається дата, яка визначена у відповідному акті та/або в наряді на підключення послуг (п.п.2.3, 2.4 договору).

Відповідно до п.4.1 договору, бізнес-абонент здійснює оплату замовлених послуг згідно з тарифами, зазначеними у додатках до угод до договору та умовах Укртелекому.

Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2015. У разі, коли жодна зі сторін за два тижні до закінчення строку дії договору не заявить про своє небажання надалі продовжувати відносини, договір вважається продовженим на кожний наступний рік на таких самих умовах п.п.5.1, п.5.2 договору).

Між позивачем та відповідачем підписано угоду №1 до договору №1281 від 02.10.2014 «Про надання послуги голосової телефонії з використанням мережі Інтернет за протоколом SIP (послуга "SIP Trunk")» (далі-угода №1) (а.с.16 т.1).

Відповідно до п.1.1 додаткової угоди №1, оператор надає бізнес-абоненту на території України послуги голосової телефонії з використанням мережі Інтернет за протоколом SIP по VoIP - мережі оператора, а бізнес-абонент отримує послугу "SIP Trunk", користується ними на умовах договору та цієї угоди та сплачує їх вартість у порядку, передбаченому договором, згідно із встановленими тарифами згідно з додатком №1.1 "Тарифи на надання послуги голосової телефонії з використанням мережі Інтернет за протоколом SIP (послуга "SIP Trunk")" до угоди до договору (т.1 а.с.16-19).

Згідно з п.1.2 угоди №1, підключення та зміна параметрів послуги SIP Trunk здійснюється оператором (за наявності технічної можливості) на підставі належним чином оформленого замовлення послуги SIP Trunk на кожну точку підключення згідно із зразковою формою, визначеною додатком 1.2. (далі-замовлення) до угоди.

В додатку №1.1 до угоди №1 сторони погодили "Тарифи на надання послуг голосової телефонії з використанням мережі Інтернет за протоколом SIP Послуги SIP Trunk" (а.с.10 т.1):

Тарифний план відповідача - "Базовий Trunk".

Щомісячна абонентна плата становить 60 грн без ПДВ.

Види послуг та плати:

- місцеві телефонні розмови - 0,045 грн;

- міжміські телефонні розмови у межах області та у межах України - 0,36 грн;

- дзвінки на мобільні мережі 0,75 грн.;

- дзвінки на мережі "89Z" - 0,42 грн;

- дзвінки на SIP-номери "892" - 0,045 грн.

Позивач та відповідач підписали додаток №1.2 до угоди №1 «Замовлення №1 від 02.10.2014 про надання послуги голосової телефонії з використанням мережі Інтернет за протоколом SIP (послуга SIP Trunk), відповідно до якого, бізнес-абонент (відповідач) замовив послугу "SIP Trunk", тарифний план "Базовий Trunk" (т.1 а.с.21).

02.10.2014 сторони склали акт здавання - приймання виконаних робіт з підключення послуг згідно з додатком №1.1 до договору від 02.10.2014 №1281, відповідно до якого на підставі угоди №1 до договору від 02.10.2014 №1281 оператором здійснено підключення послуг за адресою м.Чернігів, пр.Миру, б.233, за послугою "SIP Trunk" (1 номер, 5 ліній), дата початку надання послуг - 23.10.2014 (а.с. т.1 а.с.22).

08.01.2020 позивач направив відповідачу лист (а.с.50 т.1), в якому повідомив про те, що 06.01.2020 о 20:58 год. ним виявлено надходження великої кількості викликів (оригінація міжнародного трафіку) із значною тривалістю розмов в напрямках країн Центрально-Африканської Республіки з номерів відповідача. У зв`язку з чим, позивач вказав на підозру несанкціонованого використання технічних засобів в зоні відповідальності клієнта та рекомендував повністю заблокувати вихід на міжнародні напрямки та провести внутрішню перевірку.

У відповідь, відповідач листом від 23.01.2020 просив позивача долучитися до проведення такої перевірки з наданням спеціаліста для встановлення факту несанкціонованого використання мереж зв`язку та складання відповідного акту, передбаченого п.3 «Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 №295 (т.1 а.с.51).

В листі №12/15 від 30.01.2015 позивач повідомив відповідача про те, що пошкоджень у роботі станційного обладнання АТС та блокувань каналів обладнання Міжміської телефонної станції під час проведення міжнародних телефонних розмов не зареєстровано, сторонніх підключень не виявлено, збоїв у роботі обладнання не зафіксовано. Щодо проведення спільної перевірки стосовно несанкціонованого використання мереж зв`язку, позивач вказав на те, що п.3 постанови Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 №295 її не передбачає. Позивач зазначив про те, що нарахування за міжнародні телефонні розмови у період з 06.01.2020 по 07.01.2020 підлягають оплаті відповідачем (т.1 а.с.52).

З доданого до позовної заяви розшифрування міжнародних розмов вбачається, що загальна вартість міжнародних розмов здійснених з 20:28 год. 06.01.2020 по 01:05 год. 07.01.2020 становить 61375,32 грн з ПДВ (т.1 а.с.28-31, 33-36).

Вказана вартість послуг за міжнародні розмови на суму 61375,32 грн з ПДВ була включена позивачем до рахунку за січень 2020 (а.с.25 т.1).

Всього за рахунком-актом за січень 2020 (а.с.25 т.1) відповідач нарахував позивачу за надані телекомунікаційні послуги 61808,15 грн.

Також позивач виставив відповідачу рахунок-акт за лютий 2020 (а.с.39 т.1), відповідно до якого вартість наданих послуг складає 316,74 грн.

Згідно рахунку-акту за березень 2020, позивач надав відповідачу послуги на загальну суму 36,10 грн. (а.с.47 т.1).

За твердженням позивача, відповідно до розрахунків, що містяться у позові (а.с.5 т.1), відповідач частково сплатив відповідачу борг на суму 738,31 грн., у зв`язку з чим, залишок заборгованості відповідача складає 61422,68 грн.

Позивач направив відповідачу претензію від 04.05.2020 про сплату основного боргу, 3% річних, інфляційних втрат та пені в загальному розмірі 62 585,98 грн. (а.с.54 т.1).

Відповідач в добровільному порядку заборгованість не сплатив, що стало підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Судова колегія враховує наступне.

Згідно з ч.1 ст.901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Статтею 903 ЦК України передбачений обов`язок замовника оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, встановленими в договорі.

За положеннями п.1.1, п.2.2, п.4.1 договору №1281 від 02.10.2014 позивач зобов`язався надавати, а відповідач оплачувати послуги, які визначаються сторонами у замовленні послуги та в окремих угодах та додатках до договору, які є його невід`ємною частиною.

Позивачем та відповідачем в додатках №№1.1 та №1.2 до угоди №1 від 02.10.2014 погоджено перелік замовлених послуг голосової телефонії з використанням мережі Інтернет за протоколом SIP Послуги SIP Trunk та їх вартість і серед вказаного переліку відсутній такий вид послуг, як міжнародні телефонні дзвінки (а.с.10 т.1).

У «Видах послуг та плати» додатку №1.1 до угоди №1 вказано лише про місцеві телефонні розмови, міжміські телефонні розмови в межах області та України, дзвінки на мобільні мережі, дзвінки на мережі « 89Z», дзвінки на SIP-номери "892".

Позивачем надано суду додаток №4 до наказу ПАТ «Укртелеком» №435 від 27.08.2014 щодо тарифного плану "Базовий Trunk" (т.1 а.с.118-119), згідно з яким до вказаного тарифу входять дзвінки на номери абонентів мереж фіксованого телефонного, рухомого (мобільного) зв`язку операторів іноземних країн.

Проте, зазначений у вказаному додатку перелік послуг не відповідає погодженим сторонами тарифам у додатку №1.1 (т.1 а.с.20), оскільки останній не містить такого виду послуг, як дзвінки на номери абонентів мереж фіксованого телефонного, рухомого (мобільного) зв`язку операторів іноземних країн.

Відповідач наполягає на тому, що не замовляв такого виду послуг, як міжнародні телефонні дзвінки.

В матеріалах справи відсутні докази погодження позивачем та відповідачем послуг, що зазначені у додатку №4 до наказу ПАТ «Укртелеком» №435 від 27.08.2014.

Отже, відсутні підстави вважати, що відповідач замовляв у позивача послугу з міжнародних телефонних дзвінків та узгоджував її вартість.

Правову основу діяльності у сфері телекомунікацій встановлює Закон України "Про телекомунікації", який визначає повноваження держави щодо управління та регулювання зазначеної діяльності, а також права, обов`язки та засади відповідальності фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються телекомунікаційними послугами.

Відповідно до п.5 ст.32 Закону України «Про телекомунікації», споживачі під час замовлення та отримання телекомунікаційних послуг мають право на вибір виду та кількості телекомунікаційних послуг.

Згідно з п.14 ч.1 ст.32 Закону України "Про телекомунікації" та п.п.14 п.35 «Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг» (затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 №295) споживачі під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг мають право на відмову від оплати телекомунікаційної послуги, яку вони не замовляли.

Враховуючи вищевикладене, а також той факт, що відповідач не замовляв послуги із здійснення міжнародних дзвінків, у останнього, відповідно до наведених положень законодавства та умов договору №1281 від 02.10.2014 (п.п.2.2, п.4.1) не виник обов`язок із їх оплати.

Крім того, згідно з частиною третьою статті 9 Закону України "Про телекомунікації" оператори, провайдери телекомунікацій зобов`язані вживати відповідно до законодавства технічних та організаційних заходів із захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікацій, інформації з обмеженим доступом про організацію телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами.

Цим же законом покладені обов`язки на оператора телекомунікацій, який зобов`язаний вживати відповідно до законодавства технічних та організаційних заходів із захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікацій; повинен забезпечувати і нести відповідальність за схоронність відомостей щодо споживача, отриманих при укладенні договору, наданих телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Згідно п.3 «Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг», несанкціоноване втручання в роботу та/або використання телекомунікаційних мереж - дії, що зафіксовані актом про порушення правил надання і отримання телекомунікаційних послуг і призвели до витоку, втрати, підробки, блокування, перекручення чи знищення інформації; порушення порядку маршрутизації трафіку голосової телефонії; отримання послуг безоплатно або за тарифами, нижчими від тих, що встановлені; розповсюдження комп`ютерних вірусів (шкідливих програмних засобів); рефайлу; аномальної інтенсивності викликів; непродуктивного трафіку; хибного або помилкового автовідповідача; зациклення трафіку; відмови в обслуговуванні.

Відповідно до пункту 17 частини першої статті 39 Закону України "Про телекомунікації" оператори телекомунікацій зобов`язані вживати заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами.

Зазначене кореспондується із підпунктом 30 пункту 39 «Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг».

Як свідчать матеріали справи, міжнародні розмови з телефонів відповідача були здійснені з 20:28 год. 06.01.2020 по 01:05 год. 07.01.2020.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.10.2019 №995-р, з метою забезпечення раціонального використання робочого часу і створення сприятливих умов для святкування у 2020 році 7 січня - Різдва Христового рекомендовано керівникам підприємств, установ та організацій для працівників, яким установлено п`ятиденний робочий тиждень із двома вихідними днями в суботу та неділю, перенести у 2020 році в порядку та на умовах, визначених законодавством, робочий день із понеділка 6 січня на суботу 11 січня.

Отже, фактично велика кількість викликів була здійснена позаробочим часом підприємства відповідача, вночі вихідного дня (всього близько 5 годин).

З матеріалів справи вбачається, що відповідач запрошував представників позивача для проведення перевірки з метою встановлення факту несанкціонованого використання мереж зв`язку та складання відповідного акту.

Проте, позивач в листі від 30.01.2020 зазначив про відсутність підстав для проведення спільної перевірки.

Позивачем не надано доказів на підтвердження того, що здійснення міжнародних дзвінків було здійснено внаслідок несанкціонованого використання третіми особами телекомунікаційних мереж саме з вини відповідача.

В той же час, виходячи з приписів п.17 ч.1 ст.39 Закону України "Про телекомунікації", саме на оператора телекомунікаційних послуг покладений обов`язок вживати заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами.

Крім того, згідно п.5.4 «Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг», оператор, провайдер може скорочувати надання послуг з власної ініціативи в разі виявлення несанкціонованого втручання споживача в роботу та/або використання телекомунікаційних мереж оператора або технічних засобів телекомунікацій провайдера.

Отже, позивач зобов`язаний був вжити всіх залежних від нього заходів щодо недопущення несанкціонованого втручання у роботу телекомунікаційних мереж відповідача, зокрема, міг негайно призупинити надання послуг, однак, таких дій не вчинив.

Наведеним спростовуються доводи апеляційної скарги позивача про те, що на ПАТ «Укртелеком», як на оператора, не покладено обов`язок контролювати вихідні дзвінки бізнес-абонента, тривалість їх здійснення та обмежувати їх кількість.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що абонент зобов`язаний контролювати та відповідати за роботу кінцевого обладнання, оскільки воно має технічну можливість без відома абонента самостійно встановлювати з`єднання і в такому разі абонент повинен сплачувати за отримані послуги є безпідставними, оскільки такий обов`язок законом покладений на підприємство позивача. Водночас, позивачем не було оперативно обмежено доступ до вказаних дзвінків.

З огляду на вищевикладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність включення позивачем до рахунку за січень 2020 року послуг за міжнародні розмови в розмірі 61375,32 грн з ПДВ.

Отже, вартість послуг за січень 2020 року, яка була надана позивачем відповідачу, становить 432,83 грн з ПДВ.

З рахунку-акту за січень 2020 вбачається, що відповідач сплатив аванс в сумі 153,10 грн., а отже, вартість неоплачених послуг склала 279,73 грн.

Згідно з п.4.3 договору, рахунок (рахунок-акт) за послуги бізнес-абонент повинен оплатити не пізніше останнього числа місяця, що настає за розрахунковим, шляхом перерахування належної до сплати суми на розрахунковий рахунок оператора.

Отже, рахунок за січень 2020 відповідач повинен був оплатити до 29.02.2020.

За лютий 2020 позивачем складений рахунок-акт на суму 316,74 грн (т.1 а.с.39), який відповідач повинен був оплатити до 31.03.2020.

Позивач в рахунку за березень 2020 року зазначає, що на 01.03.2020 відповідачем погашений борг на суму 585,21 грн (т.1 а.с.47), а отже, за надані у січні 2020 послуги відповідач розрахувався вчасно. Залишок заборгованості відповідача за лютий 2020 склав 11,26 грн. та залишився неоплаченим.

За надані у березні 2020 послуги позивач нарахував відповідачу 36,10 грн., які відповідач повинен був оплатити до 30.04.2020.

Позивач в розрахунку ціни позову (а.с.108 т.1) підтвердив, що 26.06.2020 відповідачем було здійснено оплату в сумі 36,10 грн. за надані у березні 2020 послуги.

Відповідач в добровільному порядку заборгованість за надані у лютому послуги на суму 11,26 грн. не оплатив, не представив суду доказів погашення боргу.

Враховуючи непогашення відповідачем суми основного боргу, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову про стягнення з відповідача на користь позивача 11, 26 грн. основного боргу.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що в п.4.1.4 угоди №1 до договору №1281 сторони встановили обов`язок оператора надавати послугу SIP Trunk, в тому числі, і обслуговувати вихідні міжнародні дзвінки бізнес-абонента, а тому вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що відповідачем не замовлялася послуга з міжнародних дзвінків.

Судова колегія не погоджується з доводами позивача, з огляду на наступне.

Пункт 4.1.4 угоди №1 до договору (а.с.18 т.1), на який посилається апелянт, має назву «Маршрутизація викликів» та за своїм змістом визначає формати номерів «А» та «Б» при обслуговуванні вихідних викликів бізнес-абонента.

Отже, у вказаному пункті угоди №1 до договору визначено технічні умови щодо нумерації викликів та не встановлено будь-яких обов`язків сторін щодо виду наданих послуг чи їх вартості.

Враховуючи наведене, посилання апелянта на п.4.1.4 угоди №1 до договору №1281 є безпідставним.

Позивач в апеляційній скарзі не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що сторони не погоджували вартість тарифів за послуги міжнародного зв`язку та зазначає про те, що під час підписання договору №1281 відповідач був ознайомлений з «Умовами та порядком надання телекомунікаційних послуг ПАТ «Укртелеком» та мав можливість отримати інформацію про тарифи на міжнародний зв`язок на сайті ПАТ «Укртелеком». Крім того, як зазначає апелянт, відповідач протягом дії договору №1281 неодноразово користувався послугами міжнародного зв`язку.

Судова колегія зазначає, що за умовами п.1.1, п.2.2, п.4.1 договору тарифи на замовлені позивачем послуги визначаються сторонами в окремих угодах та додатках до договору.

Види послуг та плата за них узгоджена позивачем та відповідачем в додатку №1.1 до угоди №1 «Тарифи на надання послуг телефонії з використанням мережі Інтернет за протоколом SIP послуги SIP Trunk» (а.с.10 т.1).

Як вже встановлено вище, виходячи з погоджених сторонами тарифів на надання послуг голосової телефонії з використанням мережі Інтернет за протоколом SIP Послуги SIP Trunk та замовлення про надання послуги голосової телефонії з використанням мережі Інтернет за протоколом SIP (послуга SIP Trunk), відповідач послугу з міжнародних телефонних розмов у позивача не замовляв та вартість за здійснення таких дзвінків сторонами не погоджувалась.

Отже, посилання позивача на те, що вартість тарифів на міжнародні телефонні дзвінки визначено «Умовами та порядком надання телекомунікаційних послуг ПАТ «Укртелеком» та відповідач мав змогу з ними ознайомитися не мають правового значення, оскільки відповідач не замовляв послугу з міжнародних телефонних дзвінків, плату за яку позивач просить стягнути в судовому порядку.

Позивач в позові просить суд стягнути з відповідача 3% річних в розмірі 933,46 грн. за період з 01.03.2020 по 01.09.2020 та інфляційні втрати за період з березня 2020 по вересень 2020 в сумі 919, 65 грн. (а.с.109-110 т.1 - розрахунок позивача).

З цього приводу судова колегія зазначає наступне.

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (частина 1 статті 612 Цивільного кодексу України).

Відповідно до вимог статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Право позивача вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способом захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від відповідача за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати позивачеві.

З урахуванням п.4.3 договору, заборгованість за лютий 2020 в сумі 11,26 грн. відповідач повинен був оплатити до 31.03.2020, за березень 2020 в сумі 36, 10 грн. - до 30.04.2020.

Враховуючи встановлений факт прострочення виконання відповідачем зобов`язання з оплати послуг, та визначені позивачем періоди для розрахунків, колегія суддів, здійснивши власний розрахунок 3% річних та інфляційних втрат за допомогою Системи комплексного інформаційного забезпечення ЛІГА:ЗАКОН ENTERPRISE встановила, що стягненню з відповідача на користь позивача підлягають:

-3% річних в загальній сумі 0,31 грн.: за період з 01.04.2020 по 01.09.2020 (нарахованих за зобов`язаннями лютого 2020 на суму 11,26 грн. ) та за період з 01.05.2020 по 25.06.2020 (нарахованих за зобов`язаннями березня 2020 на суму 36,10, грн., яка була погашена 26.06.2020);

-інфляційні втрати в загальному розмірі 0,29 грн.: за період з квітня по вересень 2020 (нарахованих за зобов`язаннями лютого 2020 на суму 11,26 грн. ) та за період з травня по червень 2020 (нарахованих за зобов`язаннями березня 2020 на суму 36,10, грн., яка була погашена 26.06.2020);

Відповідач в апеляційній скарзі не заперечує проти розрахунку інфляційних втрат та №% річних, будь-яких контррозрахунків суду не надає.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову в цій частині та стягнення з відповідача на користь позивача 3% річних в розмірі 0,31 грн. та інфляційних втрат в розмірі 0,29 грн.

Позивач в позові просить суд стягнути з відповідача пеню в розмірі 2378,79 грн. за період з 01.03.2020 по 01.09.2020.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно з вимогами статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч.3 ст.549 ЦК України).

За приписами п. 2 ст. 551 Цивільного кодексу України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до п.4.4 договору, пеня за прострочення оплати послуг починає нараховуватись з 1 числа місяця, що настає по закінченню періоду зазначеного в п.4.3. договору.

В договорі сторони не встановили розмір пені за прострочення виконання відповідачем зобов`язання з оплати наданих позивачем послуг.

Нормативно обґрунтовуючи в позові розмір нарахованої відповідачу пені, позивач посилається на п.7.6.2 «Умов та порядку надання телекомунікаційних послуг ПАТ "Укртелеком"» (т.1 а.с.93), відповідно до якого, у разі затримки оплати за надані послуги абонент сплачує пеню, яка обчислюється від вартості неоплачених послуг в розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який нараховується пеня, за кожен день прострочення.

Однак, надана позивачем редакція Умов чинна з 01.08.2019 (т.1 а.с.93) в той час як договір про надання послуг між сторонами був укладений 02.10.2014.

Таким чином, позивач не довів, що на момент укладання договору, в частині визначення розміру пені діяли самі ті умови, які були додані позивачем до позовної заяви, та, відповідно, розмір пені обчислювався виходячи з облікової ставки Національного банку України.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції правомірно відмовив в задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача пені в розмірі 2378,79 грн.

Позивач в апеляційній скарзі вказує на те, що з метою з`ясування та всебічного дослідження таких обставин, як технічна безпека телекомунікаційної мережі позивача під час надання послуг відповідачу, алгоритм виявлення несанкціонованого втручання в обладнання абонента, розподіл відповідальності сторін, позивач заявляв суду першої інстанції клопотання про розгляд цієї справи за правилами загального позовного провадження та призначення підготовчого засідання, проте, в задоволенні вказаного клопотання суд першої інстанції відмовив.

З цього приводу судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до частин 3, 5 статті 12 Господарського процесуального кодексу України, спрощене позовне провадження призначене для розгляду малозначних справ, справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Згідно з пунктом 1 частини 5 цієї статті визначено, що малозначною є справа, у якій ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб з 01 січня 2020 складав 2102 грн.

Ціна позову у цій справі складає 65 654,58 грн., тобто, не перевищує 210200 грн., а отже, ця справа є малозначною.

Відповідно до ч.1 ст.250 ГПК України, питання про розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження у справі.

Отже, суд першої інстанції правомірно в ухвалі від 28.09.2020 вирішив розглядати цю справу за правилами спрощеного позовного провадження.

09.12.2020 до Господарського суду Донецької області надійшло клопотання позивача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Положеннями ч.ч.2-5 ст.250 ГПК України передбачено можливість для сторін подавати клопотання та заперечення стосовно розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до ч.6 ст.250 ГПК України, якщо суд вирішив розглянути справу в порядку спрощеного позовного провадження, але в подальшому за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи постановив ухвалу про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, розгляд справи починається зі стадії відкриття провадження у справі. У такому випадку повернення до розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження не допускається.

Однак, відповідно до ч.7 ст.250 ГПК України, частина друга-шоста цієї статті не застосуються, якщо відповідно до цього Кодексу справа підлягає розгляду тільки в порядку спрощеного провадження.

Оскільки відповідно до положень п.1 ч.5 ст.12 ГПК України ця справа є малозначною, вона підлягала розгляду тільки в порядку спрощеного провадження.

Водночас, звертаючись до суду із клопотанням про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, позивач, посилаючись на необхідність дослідження всіх обставин справи, зокрема, щодо технічної безпеки телекомунікаційних мереж, не був позбавлений можливості заявити суду клопотання про призначення у цій справі судової експертизи.

Враховуючи наведене, посилання позивача на порушення судом першої інстанції норм процесуального права не знайшли своє підтвердження.

Доводи апеляційної скарги позивача не спростовують висновків Господарського суду Донецької області.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги позивача без задоволення, а рішення Господарського суду Донецької області від 14.12.2020 року у справі №905/1702/20 - без змін.

З урахуванням приписів статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.

Враховуючи викладене, керуючись ст.270, п.1 ч.1 ст. 275, ст.ст.276, 282, Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 14.12.2020 року у справі №905/1702/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 15.03.2020р.

Головуючий суддя О.Є. Медуниця

Суддя О.О. Радіонова

Суддя Л.Ф. Чернота