УХВАЛА

09 березня 2021 року

м. Київ

Справа № 916/3513/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Могил С.К. - головуючий (доповідач), Волковицька Н.О., Случ О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кравчук О.І.,

та представників:

позивача: Лопатнікова А.В.,

відповідача та третіх осіб: не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс"

на постанову Південно - західного апеляційного господарського суду від 03.12.2020

та рішення Господарського суду Одеської області від 17.08.2020

у справі № 916/3513/19

за позовом Акціонерного товариства Комерційного банку "Приватбанк"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Дельта сі компані";

2) Мале виробниче підприємство "Авангард" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю

про визнання недійсним торгів та рішень тендерного комітету,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство Комерційний банк "Приватбанк" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс", у якому просило визнати недійсними торги замовника ТОВ "Чорноморськ-газ-сервіс", проведені 05.10.2018 стосовно закупівлі по коду ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 1: аміачна селітра, лот 2: гумат калія; визнати недійсним рішення тендерного комітету з торгів замовника ТОВ "Чорноморськ-газ-сервіс", оформлене протоколом від 05.10.2018 №5, про визначення переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: код ДК 021:2015 - 24440000-0 добрива різні: лот 1: аміачна селітра ТОВ "Дельта сі компані"; та рішення, оформлене протоколом від 05.10.2018 №6, про визначення переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: код ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 2: гумат калія МВП "Авангард".

В обгрунтування заявлених вимог позивач посилався на положення статті 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України та статей 3, 5, 16, 17, 20, 22-32 Закону України "Про публічні закупівлі", та стверджував, що реальною метою торгів, проведених в результаті узгоджених спільних дій відповідача з третіми особами, було заволодіння коштами Банку, який видав останнім банківські гарантії.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 17.08.2020 (головуючий суддя Лічман Л.В., судді: Рога Н.В., Смелянець Г.Є.), залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2020 (Савицький Я.Ф., Головей В.М., Разюк Г.П.), позовні вимоги задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій посилається на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, а також на неправильне врахування висновків Верховного Суду, зазначених судами у оскаржуваних рішеннях. Зокрема, за доводами скаржника, судами помилково покладено на відповідача обов`язок надання доказів на спростування доводів позивача.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 11.01.2021 вказану касаційну скаргу передано для розгляду колегії суддів у складі: Могил С.К.- головуючий (доповідач), Случ О.В., Волковицька Н.О.

У відзиві на касаційну скаргу позивач заперечує проти її задоволення, оскільки вважає доводи відповідача безпідставними, а висновки судів правильними.

Дослідивши викладені в касаційній скарзі доводи та зміст оскаржуваних судових рішень, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що підстави для касаційного оскарження судових рішень, на які посилався скаржник, та з яких було відкрито касаційне провадження у даній справі, останнім не підтверджено.

Відповідно до частини 2 статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами 1, 3 статті 310 цього Кодексу.

В обґрунтування підстав для відкриття касаційного провадження відповідач зазначив, що під час розгляду даної справи суди попередніх інстанцій задовольнили позовні вимог лише з тих підстав, що відповідач не спростував доводи позивача, порушивши приписи статей 3, 4, 13, 73-74, 79 ГПК України, фактично переклавши тягар доказування на відповідача, та не врахували при цьому висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 27.02.2019 у справі №922/1163/18; від 29.08.2018 у справі №909/105/15; від 29.08.2018 у справі № 910/23428/17; від 31.01.2018 у справі №10/8763/17, від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.

Однак колегія суддів вважає такі доводи скаржника безпідставними.

Так, відповідно до статті 129 Конституції України до основних засад судочинства належить змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів, а також доведенні перед судом їх переконливості, тобто кожна сторона спору повинна довести ті обставини, на які посилається, відповідними доказами.

Згідно з частинами 3, 4 статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до статей 73-74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Згідно з приписами статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Статтею 86 ГПК України встановлено, зокрема, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Під час розгляду позову у даній справі, судами встановлено, що предметом доказування у даній справі, згідно з частиною 2 статті 76 ГПК України є обставини, які підтверджують чи спростовують доводи позивача про наявність підстав для визнання недійсними торгів, проведених відповідачем, а також рішень, прийнятих за наслідком проведених торгів, з урахуванням встановленої обставини, що проведення торгів для придбання товару відповідачем не є обов`язковим.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, оголосивши спірний тендер, проведення якого не є обов`язковим, відповідач мав діяти добросовісно та розумно, в межах чинного законодавства, а не в будь-який зручний для нього спосіб.

Досліджуючи доводи позивача про те, що спірні торги відбулись за відсутності у відповідача реального наміру придбати відповідні товари, а з метою отримання від позивача коштів за банківською гарантією, суди на підставі наявних серед матеріалів справи доказів з`ясували, що відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження здійснення ним пошуку контрагентів для вибору на конкурентних засадах продавця, який поставить добрива на найкращих для покупця умовах, як то розміщення оголошення щодо проведення торгів у ЗМІ або інших відкритих джерелах, направлення письмових пропозицій особам, які займаються підприємницькою діяльністю з продажу добрив, вжиття інших заходів для інформування широкого кола осіб з приводу наявного бажання придбати специфічний вид товару на загальну суму 65900000,00 грн.

Суди обох інстанцій відхилили доводи відповідача про направлення відповідних запрошень на торги через електронну пошту, але незбереження його поштової скриньки з огляду на те, що відповідачем (навіть з урахуванням такого незбереження), до суду не надано хоча б адресу електронної пошти, якою користувався останній для здійснення такого направлення, та електронних адрес отримувачів. Водночас, судами встановлено, що треті особи, які за твердженням відповідача, отримали його запрошення для участі в торгах, також не надали суду доказів отримання відповідних запрошень. Таким чином, враховуючи відсутність у трьох різних юридичних осіб, які мали три різні електронні скриньки, через які ними здійснювалось листування щодо торгів, доказів в підтвердження пошуку та отримання відповідних запрошень, суди дійшли висновків, що відповідач не довів проведення пошуку контрагентів для вибору на конкурентних засадах продавця, що поставить добрива на найкращих для покупця умовах.

Крім того, судами встановлено, що згідно з пунктом 1 розділу III тендерної документації ТОВ "Чорноморськ-газ-сервіс", тендерна пропозиція подається в паперовому вигляді шляхом надання документів, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки, та надання документів з інформацією учасника про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (згідно з Додатком № 2). Наведений пункт також кореспондується із пунктом 6 розділу III наведеної тендерної документації, в якому зазначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативно-правовим актам діючого законодавства, які передбачають застосування заходів із захисту довкілля.

Таким чином, за висновками судів, треті особі зобов`язані були в силу умов саме тендерної документації подати інформацію та документи щодо товару закупівлі разом із тендерною пропозицією, а відповідач перевірити надану інформацію та документи при розгляді такої пропозиції, однак на момент подання пропозиції для участі в торгах та на дату проведення торгів треті особи взагалі не володіли товарами і, як наслідок, не подавали відповідачу інформацію і документи щодо товару закупівлі та не підтверджували своїх намірів поставки товару замовнику за торгами у разі перемоги в торгах.

Відповідно до пункту 2 розділу III тендерної документації, яка була подана до Банку третіми особами, учасник торгів зобов`язаний надати у складі тендерної пропозиції сканований оригінал платіжного доручення з відміткою Банку про сплату суми коштів, що підтверджує внесення учасником суми забезпечення тендерної пропозиції. Проте, апеляційним судом виявлено, що відповідні платіжні доручення до тендерних пропозицій у матеріалах справи відсутні, а відтак зроблено висновок про обґрунтованість доводів позивача, що пропозиції ТОВ "Дельта сі компані" та МВП "Авангард" не відповідали умовам документації процедури закупівлі, тому були достатні підстави для їх відхилення, але ТОВ "Чорноморськ-газ-сервіс" визначило учасників, які підлягали дискваліфікації, переможцями торгів.

Судами також спростовано твердження відповідача про те, що він вправі був не відхиляти тендерні пропозиції, які суперечать тендерній документації, та зазначено, що матеріалами справи підтверджено, що треті особи не могли та не планували поставити предмет закупівлі.

Водночас, судами визнано доведеною позивачем обставину існування двох різних редакцій тендерної документації ТОВ "Чорноморськ-газ-сервіс" на закупівлю по коду ДК 021:2015 - 24440000-0 добрива різні, затвердженої на засіданні тендерного комітету протоколом №1 від 20.09.2018. Так, тендерна документація, яка подана Банку для отримання гарантій (пункт 2 розділ III), не співпадає із екземпляром тендерної документації, яка долучалась до матеріалів справ №910/17312/18 та №910/17320/18 (пункт 2 розділ III) за позовами ТОВ "Чорноморськ-газ-сервіс" про стягнення коштів за банківськими гарантіями.

Судами встановлено, що відмінність міститься в пункті 2 розділу ІІІ тендерної документації, а саме в екземплярі, поданому Банку, наявний абзац такого змісту: "У складі тендерної пропозиції Учасник повинен додатково надати сканований оригінал платіжного доручення з відміткою банку про сплату суми коштів, що підтверджує внесення Учасником суми забезпечення тендерної пропозиції". Така умова тендерної документації являється суттєвою, адже саме вона дозволяла Банку переконатись в тому, що забезпечення тендерної пропозиції, в разі відмови від укладання договору, буде покладено і на учасників торгів.

Водночас, судом апеляційної інстанції з`ясовано, що під час розгляду справи №910/17320/18 саме ТОВ "Чорноморськ-газ-сервіс" було надано суду тендерну документацію в редакції без пункту 2 розділу III. Водночас, в рамках розгляду справи №910/17312/18 ТОВ "Чорноморськ-газ-сервіс" подало до суду тендерну документацію в редакції, яка містить пункт 2 розділу III. Вказані справи розглядали вимоги ТОВ "Чорноморськ-газ-сервіс" щодо стягнення з АТ КБ "Приватбанк" заборгованості за банківською гарантією №G0918/3500 від 28.09.2018.

Сукупність встановлених під час розгляду даної справи обставин, за висновками судів обох інстанцій, підтверджує доводи позивача про наявність підстав для визнання спірних торгів та прийнятих за їх наслідком рішень недійсними.

При цьому судами відхилено доводи відповідача про фактичне перекладення тягаря доказування на нього, з огляду на їх безпідставність, оскільки висновок судів про обґрунтованість позову зроблено судами за результатом оцінки доказів у їх сукупності, з урахуванням приписів статті 79 ГПК України. Щодо посилання відповідача на те, що він не зобов`язаний спростовувати доводи позивача, то суди обох інстанцій зазначили, що в силу приписів статті 74 ГПК України на відповідача покладено обов`язок доведення тих обставин, на які він посилається як на підставу своїх заперечень.

Враховуючи, що жодного доказу на підтвердження своїх заперечень проти позову відповідачем не надано, водночас, наданими позивачем доказами доведено порушення відповідачем визначеної ним процедури проведення торгів, суди обох інстанцій задовольнили позов у повному обсязі.

Вищевикладеним спростовуються доводи скаржника про те, що судами неправильно застосовано приписи частин 3, 4 статті 13 ГПК України, помилково перекладено тягар доказування на нього, та не враховано висновки Верховного Суду щодо застосування вказаної статті до подібних правовідносин, оскільки жодна з перелічених скаржником постанов не може вважатись судовим рішенням у подібних правовідносинах, про що зазначає сам скаржник.

Так, згідно з висновками, викладеними у постановах ВП ВС від 05.06.2018 у справі №523/6003/14-ц, від 19.06.2018 у справі №922/2383/16, від 20.06.2018 у справі №755/7957/16-ц, від 26.06.2018 у справі №2/1712/783/2011, від 26.06.2018 у справі №727/1256/16-ц, від 04.07.2018 у справі №522/2732/16-ц, судовими рішеннями в подібних правовідносинах є такі рішення, де подібними є (1) предмети спору, (2) підстави позову, (3) зміст позовних вимог та встановлені судом фактичні обставини, а також має місце (4) однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин

Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних судових рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи.

З`ясування наявності права скаржника на касаційний перегляд судових рішень з підстав, наведених у пункті 1 частини 2 статті 287 ГПК України, перебуває в залежності від встановлення сукупності таких складових елементів (критеріїв) як подібність предмета спору (заявлених вимог), підстав позову (вимог), змісту позовних вимог та встановлених судами фактичних обставин, а також наявності однакового матеріально-правового регулювання спірних правовідносин.

Переглядаючи судові рішення у справі № 910/18036/17 за позовом про зобов`язання вчинити дії та визнання договору припиненим, Верховний Суд у постанові від 02.10.2018 погодився з висновками апеляційного суду про відхилення доводів скаржника, що позивач не користувався рахунками з 2011 року з огляду на відсутність відповідних доказів, зазначивши при цьому, що принцип змагальності сторін у господарському судочинстві не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує; така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Судове рішення у вказаній справі не є подібним до даних спірних правовідносин, адже різними є предмет, підстава, зміст позовних вимог та їх матеріально-правове регулювання.

Наведене стосується постанов Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №917/1307/18 за позовом про зобов`язання здійснити поставку товару і стягнення з неустойки у розмірі 1 000 000 грн, від 18.03.2020 у справі 129/1033/13-ц за позовом про визнання недійсними рішень загальних зборів співвласників підприємства, а також постанов Верховного Суду від 27.02.2019 у справі № 922/1163/18 за позовом про стягнення коштів; від 29.08.2018 у справі № 909/105/15 за позовом про визнання частково недійсним рішення міської ради, визнання недійсним договору купівлі-продажу землі та державного акту про право власності на земельну ділянку; від 29.08.2018 у справі № 910/23428/17 за позовом про розірвання договору поруки; від 31.01.2018 у справі № 910/8763/17 за позовом про зобов`язання вчинити дії.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що у вказаних скаржником постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц містяться висновки про те, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи; цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони; одночасно, цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати так, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини, з урахуванням поданих доказів, видається вірогіднішим, ніж протилежний.

Відповідно до висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 27.02.2019 у справі №922/1163/18; від 29.08.2018 у справі №909/105/15; від 29.08.2018 у справі №910/23428/17; від 31.01.2018 у справі № 10/8763/17, при оцінці достатності доказів діють спеціальні правила - стандарти доказування, якими має керуватися суд при вирішенні справи; стандарти доказування є важливим елементом змагальності процесу; якщо сторона не подала достатньо доказів для підтвердження певної обставини, то суд робить висновок про її недоведеність; обов`язок (тягарі доказування обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

З наведеного вбачається, що висновки, на які посилається скаржник в касаційній скарзі, зроблені у правовідносинах, які не є подібними до спірних, при цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що оскаржені судові рішення наведеним висновкам не суперечать.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.

З огляду на викладене, враховуючи, що визначена підстава касаційного оскарження прийнятих у справі судових рішень, на яку послався скаржник, не знайшла свого підтвердження, Суд доходить висновку про наявність підстав для закриття касаційного провадження за касаційною скаргою "Чорноморськ-газ-сервіс" на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2020 та рішення Господарського суду Одеської області від 17.08.2020 у даній справі.

Керуючись статтями 234, 235, 287, 296, 326 ГПК України, Верховний Суд, -

У Х В А Л И В :

Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморськ-газ-сервіс" на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2020 та рішення Господарського суду Одеської області від 17.08.2020 у справі № 916/3513/19.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяМогил С.К.
Судді:Волковицька Н.О.
Случ О.В.