ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"22" лютого 2021 р. Справа № 924/606/20

Господарський суд Хмельницької області у складі головуючого судді Грамчука І.В. при секретарі судового засідання Мазій І.А. розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи, порушеної
за позовом першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури, м. Хмельницький в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах Західного офісу Державної аудиторської служби України, м. Львів
та Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради, м. Хмельницький
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг", м. Івано-Франківськ
про визнання недійсною додаткової угоди від 07.11.2019р. № 1 до договору про закупівлю товарів № 158 від 29.10.2019р. та зобов`язання допоставити (передати) комунальному підприємству по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради 1 669,19 літрів дизельного палива згідно договору про закупівлю товарів № 158 від 29.10.2019р., укладеному між комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг"

Представники сторін:
від позивачів: Єгорова Є.С.
від відповідача: не з`явився
від прокуратури: Приступа В.І.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні 22.02.2021р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Процесуальні дії по справі.
21.05.2020 року на адресу Господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах Західного офісу Державної аудиторської служби України, Комунального підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" про визнання недійсною додаткової угоди від 07.11.2019р. № 1 до договору про закупівлю товарів № 158 від 29.10.2019р. та зобов`язання допоставити (передати) 1 582 л дизельного палива згідно договору про закупівлю товарів № 158 від 29.10.2019р.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.05.2020р. вказану позовну заяву передано для розгляду судді Грамчуку І.В.
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 25.05.2020р. відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та зупинено провадження у справі до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у подібних правовідносинах у справі № 912/2385/18 у касаційному порядку.
28.07.2020р. на адресу суду від першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури Хмельницької області надійшло клопотання про поновлення провадження у справі. В обґрунтування поданого клопотання прокурор посилається на те, що 26.05.2020р. Великою Палатою Верховного Суду переглянуто у касаційному порядку судове рішення у справі № 912/2385/18, касаційну скаргу прокурора задоволено, судове рішення, якими залишено без розгляду позов прокурора скасовано, а справу направлено до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
Ухвалою суду від 06.08.2020р. поновлено провадження у справі № 924/606/20 та призначено до розгляду у підготовчому засіданні суду на 01.09.2020р.
Підготовче засідання було відкладалось на 01.10.2020р., 20.10.2020р., 02.11.2020р.
Хмельницькою місцевою прокуратурою подано заяву (вх. № 05-08/1855/20 від 04.09.2020р.) про збільшення розміру позовних вимог з долученням доказів надіслання примірника заяви іншим учасникам справи. Окрім того прокурором направлено (вх. № 05-22/7442/20 від 04.09.2020р.) відповідь на відзив на позовну заяву також з долученням доказів надіслання її примірників іншим учасникам справи.
У заяві (вх. № 05-08/1855/20 від 04.09.2020р.) про збільшення розміру позовних вимог прокурор просить зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" допоставити (передати) комунальному підприємству по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради 1 669,19 літрів дизельного палива згідно договору про закупівлю товарів № 158 від 29.10.2019р., укладеного між Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг".
Ухвалою суду від 20.10.2020р. заява про збільшення позовних вимог прийнята.
Судове засідання 02.11.2020р. не відбулось у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді.
Ухвалою від 07.12.2020р. було призначено підготовче засідання на 22.12.2020р.
22.12.2020р. судом закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 22.01.2021р.
Розгляд справи відкладався на 22.02.2021р.
Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.
Прокуратурою встановлено, що у вересні 2019 року Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради (замовник, КП БРЕД) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за UА-2019-09-30-000283-а про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 - нафта і дистиляти (дизельне паливо - 25 000 літрів) та відомості про укладення 29.10.2019р. з Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (учасник, ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг") договору № 158 про закупівлю вказаного товару.
Укладенню договору передувало рішення тендерного комітету КП БРЕД, оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 150 від 18.10.2019р. щодо визначення переможцем відкритих торгів ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", як учасника, який запропонував найнижчу ціну.
На засіданні тендерного комітету розглядалися також пропозиції від наступних постачальників: ПМВКП "Лан" з ціновою пропозицією - 529 750,00 грн., ТОВ "Нафтосфера" - 538 500,00 грн., ТОВ "Афіна-Кон" - 541 250,00 грн., ТОВ "ОККО Контракт" - 594 000,00 грн.
Загальна кількість товарної продукції, яку учасник зобов`язувався поставити замовникові згідно даного договору складала 25 000 літрів вартістю 529 500 гривень (включаючи ПДВ) із розрахунку ціни 21,18 грн./л, про що сторонами складено та підписано додаток № 1 до договору - специфікація.
У подальшому, 07.11.2019р. між сторонами укладена додаткова угода № 1, якою внесено зміни до істотних умов договору.
В додатковій угоді зазначено, що відповідно до ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів, сторони погодили змінити ціну товару, визначену в п. 3.4 договору та викласти додаток № 1 до договору - специфікацію у наступній редакції: "дизельне паливо, яке було поставлене до 07.11.2019р. в кількості 5 890 л за ціною 21,18 грн./л на суму 124 750,20 грн.; дизельне паливо, яке буде поставлене після 07.11.2019р. в кількості 17 386,16 л за ціною 23,28 грн/л на загальну суму 404 749,80 грн.".
Таким чином, внаслідок укладення додаткової угоди ціну за 1 літр пального збільшено з 21,18 грн. до 23,28 грн., тобто на 2,10 грн., з відповідним зменшенням кількісних показників предмету закупівлі на 1 724 літри.
Як наслідок, ціна ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" стала вищою за ціни, які пропонувались в ході аукціону трьома іншими учасниками торгів: ПМВКП "Лан", ТОВ "Нафтосфера" та ТОВ "Афіна-Кон".
У тендерній пропозиції від 18.10.2019р. № 7, ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" брало на себе зобов`язання постачати дизельне паливо по ціні 21,18 грн/л. (17,65 грн./л без ПДВ). Окрім того, переможцем підписано гарантійний лист про те, що вивчивши тендерну документацію, він гарантує виконання істотних умов договору.
Як на обґрунтування підстав для укладення додаткової угоди №1 від 07.11.2019р., якою внесено зміни основного договору, сторони посилаються на ст. 36 закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якого зміни вносяться у зв`язку із зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів.
Водночас, ні вимогами ст. 36 Закону, якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні п. 3.7 договору № 158 не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного адекватного зменшення ціни товару.
Аналогічні вимоги зазначені у листі-роз`ясненні Мінекономрозвитку від 27.10.2016р. № 3302-06/34307-06, відповідно до якого зазначається, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Зростання ціни пального та необхідності укладання додаткової угоди до договору постачальник обґрунтовував листом Дніпропетровської торгово-промислової палати № 948/07-24 від 18.10.2019р.
Однак, посилання постачальника на вищевказаний лист є абсолютно необґрунтованим, оскільки він датований 18.10.2019р., а тому не перебуває у взаємозв`язку із підставами укладання додаткової угоди 07.11.2019р.
Проведеним прокуратурою вивченням встановлено, що посилання на цей лист є також безпідставним, так як згідно інформаційної довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 07.04.2020р. № 22-05/310, середньостатистична ринкова ціна на дизельне паливо на території Хмельницької області з 29.10.2019р. по 07.11.2019р. (т.б. до моменту укладення додаткової угоди), а також в подальшому, до 27.11.2019р. (до кінцевого строку виконання договору) залишалась незмінною.
Окрім цього, за даними інтернет-ресурсу http://index.minfin.com.ua щодо цін на дизельне пальне станом на 29.10.2019р. та графіками коливання його ціни на ринку з 29.10.2019р. по 07.11.2019р., по 27.11.2019р. вбачається, що середньо-ринкова ціна на дизельне пальне у вказаний період залишалась стабільною та в окремі періоди спадала (з 28, 19 грн. до 28,15 грн.).
Подання ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" на торгах найменшої, поряд із іншими учасниками, цінової пропозиції та заздалегідь заготовлений лист про підняття ціни (договір укладено 29.10.2019р., а лист Дніпропетровської торгово-промислової палати, використаний як підстава для укладання додаткової угоди, датований 18.10.2019р.) не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників, а укладання комунальним підприємством додаткової угоди із збільшенням ціни товару та зменшенням його кількості, жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності.
З урахуванням вищевикладеного, додаткова угода № 1 від 07.11.2019р., якою внесено зміни до договору, укладено із порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а тому вона має бути визнана судом недійсною.
Окрім того, ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", в порушення ст.ст. 526, 530, 629 ЦК України, належним чином не виконано умови договору і як наслідок замовнику недопоставлено 1 582 літри дизельного палива, що підтверджується наступним.
Так, відповідно до розділу 5 договору, постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товарів у строки, встановлені договором.
Згідно п. 1.1., розділу 1 договору, постачальник приймає на себе зобов`язання поставити покупцеві дизельне паливо (наливом) в обсягах у по ціні, визначеній у специфікації (додаток 1 до договору), а саме: 25 000 літрів на суму 529 500,00 грн. з розрахунку 21,18 грн/л.
На момент укладання додаткової угоди № 1 від 07.11.2019р., поставлено 5 890 літрів пального на загальну суму 124 750,20 грн. та прийнято рішення решту 17 386,16 літрів поставляти по ціні 23,28 грн/л.
Однак, 27.11.2019р. сторони домовились зменшити суму договору, включити п. 3.3. та внести зміни до п. 3.1, 3.2 договору, визначивши загальну суму закупівлі товару - 516 669,00 грн., про що укладено додаткову угоду № 2. Вказані зміни до договору також додатково обґрунтовують той факт, що закупівля вказаного товару відбулася виключно за кошти місцевого бюджету.
Таким чином, з 07.11.2019р. по 27.11.2019р. відповідачем поставлено 16 835 л товару на загальну суму 391 918,80 грн. з розрахунку 23,28 грн/л.
Загальна сума по договору, з урахуванням додаткової угоди № 2 від 27.11.2019р., якою припинено виконання договору достроково, склала 516 669,00 грн. за поставлені 22 725 літрів дизельного палива. Розрахунок з постачальником на суму 516 669,00 грн. проведено повному обсязі 09.12.2019р., що підтверджується оприлюдненим на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу звітом про виконання договору.
Враховуючи викладене, відповідач на виконання умов договору має допоставити дизельне паливо в кількості 1 582 літри (18 417 літрів мало бути поставлено при умові поставки товару по ціні 21,18 грн./л, відняти 16 835 літрів фактично поставлених в період дії договору, в т.ч. через необґрунтоване підвищення ціни товару, дорівнює 1 582 літри).
Відповідач у відзиві на позов (вх. № 05-22/7351/20 від 01.09.2020р.) вказує, що позов необґрунтований і не базується на нормах матеріального права.
Зазначає, що 30.09.2019р. Комунальне підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг Хмельницького міськвиконкому оголосив процедуру відкритих торгів UА-2019-09-30-000283-а на закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 - нафта і дистиляти дизельне пальне обсягом 25 000 л.
Термін подання тендерної пропозицій був до 17.10.2019р. 07:55. Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ" подало свою пропозицію 16.10.2019р. о 17:24.
З моменту подання пропозиції до підписання договору № 158 від 29.10.2019р. відбулось зростання цін нафтопродуктів на ринку, що безпосередньо впливає на підвищення ціни на пальне з 07.11.2019р., що підтверджується експертним висновком Дніпропетровської торгово-промисловою палатою № 948/07-24 від 18.10.2019р. про рівень цін на нафтопродукти А-95, А-92 та дизельного палива, станом на 17.10.2019 р.
Отже, товариство не мало жодних законних підстав подавати свою пропозицію по новій ціні на закупівлю UА-2019-09-30-000283-а, яку проводило Комунальне підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг Хмельницького міськвиконкому, так як після закінчення прийому тендерних пропозицій, ніхто з учасників немає змоги вносити корективи.
Також, відповідач зазначає, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України листом від 27.10.2016р. № 3302-06/34307-06 роз`яснило, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас внесення таких змін повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
По додатковій угоді № 1 від 21.05.2020р. ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" до моменту підвищення ціни направило Комунальному підприємству по будівництву, ремонту та експлуатації доріг Хмельницького міськвиконкому проект додаткової угоди та прикріпило до неї лист ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" від 30.10.2019р. № 69 "Про внесення змін до договору на закупівлю" та експертний висновок Дніпропетровської торгово-промисловою палатою № 948/07-24 від 18.10.2019р. про рівень цін на нафтопродукти А-95, А-92 та дизельного палива, станом на 17.10.2019р. Тобто, обґрунтування ціни відбулося на підставі листа та експертного висновку, у яких зазначались причини збільшення ціни за одиницю товару.
Комунальне підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг Хмельницького міськвиконкому прийнято рішення про зміну ціни за одиницю, що не перевищує 10% в спосіб визначений законом. Після чого уклала додаткову угоду № 1 від 07.11.2019р.
Разом із тим: варто зазначити, що ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" з моменту укладення договору тобто з 25.10.2019р. по 07.11.2019р. на підставі видаткової накладної від 31.10.2019р. відпустило замовнику товар: дизельного палива на суму 124 750,20 грн. По додатковій угоді № 1 від 07.11.2019р. на підставі видаткових накладних від 11.11.2019р., 18.11.2019р. та 21.11.2019р. відпущено товару: дизельного палива на суму 391 918,80 грн.
Також відповідач звернув увагу на те, шо, як зазначає Мінекономрозвитку в листі від 27.10.2016р. № 3302-06/34307-06, перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.
Враховуючи вищевикладене, відповідач вважає твердження позивача про те, що додаткова угода №1 від 07.11.2019р. до договору № 158 від 29.10.2019р. укладена з порушенням чинного законодавства, невірними.
Прокуратура у відповіді на відзив (вх. №05-22/7442/20 від 04.09.2020р.) наголошує, що ні вимогами ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні п. 3.7 договору № 158 не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного адекватного зменшення ціни товару. Аналогічні вимоги зазначені у листі-роз`ясненні Мінекономрозвитку від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06, відповідно до якого зазначається, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Експертний висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати № 948/07-24 від 18.10.2019р., на який посилається відповідач як на підставу підвищення ціни за товар не може бути визнаний обґрунтованим документальним підтвердженням необхідності внесення змін до договору відповідно до вимог вказаного вище законодавства, оскільки виданий набагато раніше дати укладання основного договору, а тим паче, додаткової угоди № 1.
Подання ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" на торгах найменшої, поряд із іншими учасниками, цінової пропозиції та заздалегідь заготовлений лист про підняття ціни (договір укладено 29.10.2019р., а лист Дніпропетровської торгово-промислової палати, використаний як підстава для укладання додаткової угоди, датований 18.10.2019р.) не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників, а укладання комунальним підприємством додаткової угоди із збільшенням ціни товару та зменшенням його кількості, жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності.
Розглядом матеріалів справи встановлено.
У вересні 2019 року замовник Комунальне підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради розмістило оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-09-30-00283-а, про закупівлю товару за кодом (ДК 021-2015-09130000-9 - Нафта і дистиляти) (Дизельне паливо 25 000 л).
Рішенням тендерного комітету Комунальне підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради ", оформленого протоколом № 150 від 18.10.2019р. переможцем процедури закупівлі дизельного палива Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг".
29.10.2019р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (постачальник) та Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради (покупець) укладено договір № 158 про закупівлю, за умовами п. 1.1 якого постачальник зобов`язується у 2019 році поставити замовнику товар, згідно предмету закупівлі "Дизельне паливо" (наливом) код національного класифікатора Укр ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - "ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти", а замовник прийняти та оплатити такий товар.
Відповідно до п. 1.2 договору номенклатура, асортимент товару, одиниця виміру, його кількість, ціна, загальна сума закупівлі визначені за акцептованою ціновою пропозицією в результаті проведення відкритих торгів і зазначаються в специфікації , яка підписується сторонами цього договору.
Загальна сума закупівлі товару по договору становить 529 500 грн. (п. 3.1 договору)
Ціна за 1 л товару становить 21,18 грн. згідно специфікації (п. 3.4 договору).
Відповідно до п. 13.1 цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2019р.
Договір підписаний представниками сторін та скріплений їх печатками.
Згідно специфікації (додаток №1 до договору) предметом закупівлі є дизельне паливо у кількості 25 000 літрів на суму 529 500,00 грн. (ціна за одиницю товару 21,18 грн.).
07.11.2019р. між Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" було укладено додаткову угоду до договору №1, в якій викладено специфікацію (додаток №1 до договору) у наступній редакції: предметом закупівлі є дизельне паливо у кількості 5 890 літрів на суму 124 750,20 грн. (ціна за одиницю товару 21,18 грн.), дизельне паливо у кількості 17 386,16 літрів на суму 404 749,80 грн. (ціна за одиницю товару 23,28 грн.).
В матеріалах справи міститься цінова довідка № 948/07-24 від 18.10.2019р., видана Дніпропетровською торгово-промисловою палатою на лист-замовлення ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", в якій повідомлено рівень цін на АЗС на нафтопродукти на ринку України станом на 17.10.2019р., зокрема, дизельне паливо 24,59 - 29,90 грн./л.
Згідно довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 07.04.2020р. №22-05/310, середньоринкові ціни на паливо становили: станом на з 29.10.2020р. по 07.11.2020р.: дизельне пальне 24,79 29,90 грн./л, станом з 07.11.2020р. по 27.11.2020р. дизельне паливо 24,79 29,90 грн.
01.04.2020р. прокурор звернувся до Західного офісу Держаудитслужби з приводу можливих порушень законодавства у сфері закупівель Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг під час укладення додаткової угоди № 1 від 07.11.2019 до договору № 158 від 29.10.2019р.
Листом від 14.04.2020р. Управління Західного офісу Держаудитслужби повідомило, що в управління відсутні правові підстави здійснення моніторингу зазначеної закупівлі.
04.05.2020р. прокурор звернувся до Західного офісу Держаудитслужби та Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг з повідомленням №31-2037-20 про встановлення підстави та намір здійснювати представництво інтересів в суді.
Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.
Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Статтею 53 ГПК України передбачено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. При цьому передумовою участі органів та осіб, зазначених у цій статті, в господарському процесі є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, і наявність процесуальної правосуб`єктності, яка охоплює процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.
На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою зазначеної участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені у ст. 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь у процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.
Щодо наявності підстав прокурора для представництва інтересів позивача в суді.
За змістом ч. ч. 3-5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У випадку відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
У Рішенні від 08.04.1999р. № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
Оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).
Законом України "Про прокуратуру" визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Згідно з частиною третьою цієї статті, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.
За змістом ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.
У разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право: 1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом; 2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.
Аналіз частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох "виключних" випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Для представництва у суді інтересів держави прокурор за законом має визначити та описати не просто передумови спору, який потребує судового вирішення, а й виокремити ті ознаки, за якими його можна вважати винятком, повинен зазначити, що відбулося порушення або є загроза порушення економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою.
З огляду на викладене необхідно зазначити, що закон не передбачає права прокурора на представництво інтересів суспільства загалом, у цілому.
Процесуальні та матеріальні норми, які регламентують порядок здійснення прокурором представництва у суді, чітко й однозначно визначають наслідки, які настають і можуть бути застосовані у разі, якщо звернення прокурора відбулося із порушенням установленого законом порядку.
При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Більше того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви до розгляду недостатньо.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі №912/2385/18, постанові Верховного Суду від 03.08.2020р. у справі №925/44/19.
В обґрунтування підстав звернення з даним позовом до суду в особі позивача, прокурор зазначає, що Західним офісом Держаудитслужби як органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсним додаткової угоди від 07.11.2019р. №1 до договору поставки № 158 від 29.10.2019р. не вживалися та вживатися не будуть. Як на доказ нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень, прокурор посилається на лист Західного офісу Держаудитслужби від 14.04.2020р. № 13-22-17-17/1839-2020.
Як вбачається з матеріалів справи, Західний офіс Держаудитслужби листом від 14.04.2020р. № 13-22-17-17/1839-2020 повідомив прокурора, що в управління відсутні правові підстави здійснення моніторингу зазначеної закупівлі.
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Згідно зі статтею 7-1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.
Пунктом 1 Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. № 43 визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель.
Західний офіс Державної аудиторської служби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей (п. 1, 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби № 23 від 02.06.2016р.).
Підпунктом 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів
Таким чином, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Отже, Держаудитслужба має право на звернення до суду з даним позовом. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 29.07.2020р. у справі № 924/316/18.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (правова позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 20.09.2018р. у справі № 924/1237/17, від 10.05.2018р. у справі № 918/323/17, постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.04.2018р. у справі № 806/1000/17).
Під час дослідження питання представництва прокурора судом враховуються правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 26.05.2020р. у справі № 912/2385/18.
Так, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Верховного Суду від 16.04.2019р. у справі № 910/3486/19 прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.
Враховуючи, що позивач у листі від 14.04.2020р. повідомив прокурора про відсутність в управління правових підстав здійснення моніторингу зазначеної закупівлі, прокурор звернувся до Західного офісу Держаудитслужби з повідомленням про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді від 04.05.2020р. № 31-2037-20 та звернувся з даним позовом до суду.
Щодо суті позовних вимог.
Відповідно до статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).
За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до п. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У свою чергу, стаття 3 Закону України "Про публічні закупівлі" до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Відповідно до ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ч. ч. 1-3 ст. 180 Господарського процесуального кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Положеннями ч. 2 ст. 189 ГК України визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору.
Як убачається з матеріалів справи, за результатами відкритих торгів, 29.10.2019р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (постачальник) та Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради (покупець) укладено договір про закупівлю № 158, за умовами п. 1.1. якого постачальник зобов`язується у 2019 році поставити замовнику товар, згідно предмету закупівлі "Дизельне паливо" (наливом) код національного класифікатора Укр ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - "ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти", а замовник прийняти та оплатити такий товар.
Загальна сума закупівлі товару по договору становить 529 500 грн. (п. 3.1 договору)
Ціна за 1 л товару становить 21,18 грн. згідно специфікації (п. 3.4 договору).
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
У подальшому, 07.11.2019р. між Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" було укладено додаткову угоду до договору №1, в якій викладено специфікацію (додаток №1 до договору) у наступній редакції: предметом закупівлі є дизельне паливо у кількості 5 890 літрів на суму 124 750,20 грн. (ціна за одиницю товару 21,18 грн.), дизельне паливо у кількості 17 386,16 літрів на суму 404 749,80 грн. (ціна за одиницю товару 23,28 грн.).
З аналізу змісту оскарженої додаткової угоди № 1 від 07.11.2019р. вбачається, що в результаті її укладення відбулось підвищення ціни одиниці товару (дизельне паливо - з 21.18 грн. до 23,28 грн.) з одночасним зменшенням його кількості, а саме: дизельного палива з 25 000 літрів до 23 276,16 літрів. Тобто, внаслідок укладення додаткової угоди відповідачем фактично було зменшено предмет закупівлі, а саме, дизельного палива на 1 723,84 літрів, при цьому, сума договору залишилась 529 500,00грн.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Аналогічна умова щодо зміни ціни за одиницю товару передбачена також п. 4.2. договору №МК-000104 від 28.12.2019р.
У роз`ясненні Мінекономрозвитку України від 27.10.2016р. № 3302-06/34307-06 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.
З аналізу вищенаведеного слідує, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Тобто, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку паливно-мастильних матеріалів за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткової угоди.
Судом враховується, цінова довідка № 948/07-24 від 18.10.2019р., видана Дніпропетровською торгово-промисловою палатою на лист-замовлення ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", в якій повідомлено рівень цін на АЗС на нафтопродукти на ринку України станом на 17.10.2019р., зокрема, дизельне паливо 24,59 - 29,90 грн./л.
Крім того, згідно довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 07.04.2020р. №22-05/310, середньоринкові ціни на паливо становили: станом на з 29.10.2020р. по 07.11.2020р.: дизельне пальне 24,79 29,90 грн./л, станом з 07.11.2020р. по 27.11.2020р. дизельне паливо 24,79 29,90 грн.
Тобто, відповідачем, всупереч інтересів держави, без будь-яких належним на те підстав, всупереч положенням 2 частини 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі та положень укладеного договору № 158 від 29.10.2019р. було укладено додаткову угоду № 1 від 07.11.2019р., згідно якої суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити, а саме: дизельного палива та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.
Зазначене, в свою чергу порушує основні принципи, що передбачені ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання зловживанням.
З огляду на вищевикладене, додаткова угода від 07.11.2019р. № 1 до договору № 158 від 29.10.2019р. про закупівлю, укладена між ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" та Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради підлягає визнанню недійсною відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 09.09.2020р. № 921/524/18, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 16.04.2019 у справі № 190/3486/18.
Наразі за загальним обрахунком недопоставленого товару, у зв`язку із збільшенням ціни одиниці, його кількість становить 1669,19 л ( 391 918,80 : 21,18 = 18 504,19 л (саме таку кількість пального могло бути закуплено, при умові придбання пального за ціною 21,18 грн./л. Однак відповідач передав Замовнику 16835 л пального по ціні 23,28 грн./л, а тому 1669,19 л пального за умовами Договору із розрахунку 18504,19 - 16835 л = 1669,19 літрів позивачем недоотримано, а відповідачем - недосталено.
З врахуванням викладеного слід зобов`язати ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", м. Івано-Франківськ до 15 квітня 2021р. відповідно до істотних умов укладеного сторонами договору про закупівлю товарів № 158 від 29.10.2019р. допоставити (передати) Комунальному підприємству по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради, м. Хмельницький дизельне пальне у кількості 1 669,190 л (одну тисячу шістсот шістдесят дев`ять літрів сто дев`яносто мілілітрів).
Таким чином, позовні вимоги прокурора є обґрунтовані, підтверджені матеріалами та підлягають задоволенню.
Розподіл судових витрат між сторонами.
З урахуванням положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати (судовий збір) покладаються на відповідача у зв`язку із задоволенням позову.
Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.
Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 7 листопада 2019р. до договору про закупівлю товарів № 158 від 29 жовтня 2019р., укладеного між Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг", м. Івано-Франківськ.
Зобов`язати ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", м. Івано-Франківськ до 15 квітня 2021р. відповідно до істотних умов укладеного сторонами договору про закупівлю товарів № 158 від 29.10.2019р. допоставити (передати) Комунальному підприємству по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради, м. Хмельницький дизельне пальне у кількості 1 669,190 л (одну тисячу шістсот шістдесят дев`ять літрів сто дев`яносто мілілітрів).
Видати наказ.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (76002, м. Івано-Франківськ, вул. Угорницька, 12, корп. 1, кв. 70, ідентифікаційний код 40956872) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, ) судові витрати у розмірі 4 204 грн. (чотири тисячі двісті чотири гривні) відшкодування судового збору.
Видати наказ.
Повний текст рішення складено 05.03.2021р.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).
Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України, з урахуванням пп. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Суддя І.В. Грамчук

Віддрук. у 5 прим.:
1 - до справи;
2 - Хмельницька місцева прокуратура (29000, м. Хмельницький, вул. Проскурівська, буд. 63);
3 - позивачу 1 (79000, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8);
4 - позивачу 2 (29009, м. Хмельницький, вул. Я.Мудрого, буд. 5);
5 - відповідачу (76002, м. Івано-Франківськ, вул. Угорницька, буд. 12, корп. 1, кв. 70).
Надіслати всім рекомендованим листом з повідомленням про вручення