ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2021 року м.Дніпро Справа № 904/4506/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О.(доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Антоніка С.Г.

при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Ковальчук Н.В., довіреність №б/н від 08.01.2020 р., представник;

від відповідача: Олійник Ю.М., довіреність №10/3-10 від 12.01.2021 р., представник;

від відповідача: Чоха К.О., ордер №б/н від 15.02.2021 р., адвокат;

від третьої особи: Росітюк Н.М., довіреність №7/10-3361 від 24.12.2020 р., представник;

Дніпропетровської обласної прокуратури: Шрам Є.С., посвідчення №042057 від 16.03.2016 р., прокуро відділу;

від позивача: Голіков В.В., довіреність №б/н від 29.12.2020 р., представник;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокуратури Дніпропетровської області, Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради та Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2020 (повний текст складено 10.12.2020 суддя Васильєв О.Ю.) у справі №904/4506/20

за позовом Приватного підприємства «Ромбус-Приват», м. Київ

до Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради, м. Дніпро

третя особа без самостійних позовних вимог на стороні відповідача Дніпровська міська рада, м. Дніпро

За участю прокуратури Дніпропетровської області, м. Дніпро

про внесення змін до договору

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

ПП «Ромбус-Приват» звернувся до господарського суду Дніпропетровьскої області з позовом до Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради про внесення змін до договору купівлі-продажу №134/А, посвідченого 16.08.2005 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., зареєстрованого в реєстрі за №5393 шляхом викладення пункту 5.4 Договору у наступній редакції: «протягом 7 (семи) років з дня набрання законної сили даним судовим рішенням закінчити будівництво об`єкта зі зміною профілю (проведення реконструкції існуючого об`єкта) або ж зі знесенням існуючого об`єкта та побудови нового об`єкту нерухомості із дотриманням норм та вимог чинного законодавства України. Продовження терміну завершення будівництва вирішується міською радою».

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2020 у справі №904/4506/20 позовні вимоги задоволено у повному обсязі. Внесено зміни до договору купівлі-продажу №134/а від 16.08.2005 р., укладеного між Комітетом комунальної власності Дніпропетровської міської ради та Приватним підприємством «Ромбус-Приват» , посвідчений приватним нотаріусом Бондар І.М., зареєстрований в реєстрі за № 5393; шляхом викладення п. 5.4. договору у наступній редакції: «п.5.4. Протягом 7 (семи) років з дня набрання законної сили даним судовим рішенням закінчити будівництво об`єкта зі зміною профілю (проведення реконструкції існуючого об`єкта ) або ж зі знесенням існуючого об`єкта та побудови нового об`єкту нерухомості із дотриманням норм та вимог чинного законодавства України. Продовження терміну завершення будівництва вирішується міською радою». Стягнуто з відповідача - Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради на користь позивача - Приватного підприємства «Ромбус-Приват»: 2 102, 00 грн. - витрат на сплату судового збору.

Рішення вмотивовано тим, що ПП «Ромбус-Приват» доклав достатньо зусиль для виконання умов спірного договору купівлі-продажу в частині добудови об`єкта незавершеного будівництвом готелю «Парус»; в той же час органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи (в тому числі Дніпровська міська рада, Департамент по роботі з активами Дніпровської міськради, Головне архітектурно-планувальне управління Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради) не сприяли позивачеві (як інвестору) у добудові об`єкта незавершеного будівництвом готелю «Парус», 1) подаючи до господарського суду позов про розірвання договору купівлі-продажу цього об`єкту (в задоволенні якого відмовлено вищою судовою інстанцією України - Верховним Судом), 2) приймаючи рішення про щодо припинення договору оренди земельної ділянки, на якій розташовано цей об`єкт (яке скасоване рішенням господарського суду Дніпропетровської області та залишене без змін судами апеляційної та касаційної інстанцій); 3) безпідставно відмовляючи в наданні інвестору містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва по вул. Січеславській Набережній, 5.

Суд критично оцінив заперечення відповідача та пояснення третьої особи стосовно відсутності реальної загрози у період 2014 -2016 років переміщення театру ведення бойових дій Збройними силами України з російськими найманцями з Донецької та Луганської областей на територію Дніпропетровської області та м. Дніпро; оскільки така загроза вторгнення на той час дійсно існувала у сприйнятті обстановки мешканцями міста та області .І така військова загроза дійсно могла об`єктивно вплинути на бажання та можливість подальшого вкладення інвестором грошових коштів у розбудову об`єкта незавершеного будівництвом готелю «Парус» .

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Департамент по роботі з активами ДніпровськоїЄ, прокуратура Дніпропетровської області та Дніпровська міська рада подали апеляційну скаргу, в якій просили скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційну скаргу прокуратури Дніпропетровської області обгрунтовано наступним:

- розглядаючи позов суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що позивач передчасно звернувся з позовом до суду, оскільки відповідачем його права не були порушені.

- ПП «Ромбус-Приват» виходячи з положень Договору від 16.08.2005 №134/А та норм чинного законодавства, бажаючи внести зміни до договору мало звернутися до Дніпровської міської ради з листом з долученим до нього проектом внесення змін до договору, та у випадку відмови у внесені змін до договору чи нe наданні відповіді на вказану пропозицію протягом двадцяти днів, у позивача виникло б право на звернення з даним позовом до суду.

- позивачем не надано жодного належного та допустимого доказу того, що вказане підприємство на виконання вимог п. 10.1. Договору, ст. 188 ГК України та Порядку внесення змін до договорів купівлі-продажу державного (комунального) майна, зверталося до Дніпровської міської ради з приводу внесення змін до договору, та відповідно вказаному підприємству було відмовлено чи не надано відповіді на таке звернення.

- висновки суду першої інстанції суперечать нормам чинного законодавства та обставинам справи, з огляду на те, що Договір від 16.08.2005 №134/А не містить жодного обов`язку продавця - Дніпровської міської ради, сприяти покупцеві у виконанні взятих ним на себе приватизаційних зобов`язань.

- Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради правомірно відмовлено ПП «Ромбус-Приват» в наданні містобудівних умов та обмежень для реконструкції об`єкта незавершеного будівництва готелю Парус під багатофункціональний готельно-офісно- торговельно-розважальний комплекс з апартаментами та паркінгом по вул. Січеславська Набережна в районі будинку №5 з підстав невідповідності намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Апеляційну скаргу Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради обгрунтовано наступним:

- Позивачем не надано жодного доказу щодо підтвердження вчинення незаконних дій міською радою, оскільки спірний договір було укладено 16.08.2005 року. Проте, жодних дій щодо закінчення будівництва ГК «Парус» або інших дій направлених на виконання умов договору Позивачем здійснено не було.

- станом на дату звернення до суду ПП «Ромбус-Приват» об`єкт незавершеного будівництва готельного комплексу « Парус » не вводено в експлуатацію, а тому Головним архітектурно-планувальним управління Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради обґрунтовано надано відмову у наданні містобудівних умов заявнику.

- Стосовно посилання суду на Антитерористичну операціїю, апелянт зазначає, що у місті Дніпрі, де розташований об`єкт незавершеного будівництва жодної терористичної загрози, з моменту укладення спірного договору купівлі-продажу (зі змінами) до Договору не існувало та не існує на сьогодні.

Не відбулося жодної події, яка б підтверджувала посягання на територіальну цілісність міста Дніпра, тим більше бойових дій у місті не відбувалось.

З 2014 року у місті вже побудовано та продовжує будуватися численна кількість об`єктів нерухомого майна, інфраструктура міста розвивається та нікому не заважають обставини на які посилається ПП «Ромбус-Приват».

- Дніпровська міська рада за зверненнями ПП «Ромбус-Приват» неодноразово продовжувала строки виконання умов договору, що підтверджується рішеннями про продовження строку будівництва та договори про зміни проте, Позивачем жодних дій вчинено не було.

Інших будь-яких заходів Дніпровська міська рада чи Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради не вчиняла оскільки, не має права втручатися в господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Це свідчить про безпідставний висновок суду щодо не сприяння Позивачу у виконанні своїх обов`язків.

- Стосовно вирішення вказаного питання у передбачений законодавством спосіб ні до Департаменту, ні до Дніпровської міської ради, оскільки продовження терміну завершення будівництва вирішується міською радою, а саме приймається рішення органу місцевого самоврядування, Позивач не звертався.

- Суд першої інстанції проігнорував Порядок внесення змін до договорів купівлі-продажу державного (комунального) майна, затверджений Фондом державного майна України від 18.10.2018 № 1328, адже саме цей Порядок регулює спірні правовідносини та мав бути застосований судом першої інстанції, чого вчинено не було.

- ПП «Ромбус-Приват» до Відповідача та третьої особи щодо продовження договору купівлі-продажу не звертався.

- Вказане свідчить про відсутність на момент звернення до суду з позовом предмету спору та порушеного Позивачем права з боку Відповідача, що є окремою підставою для відмови в задоволені позову.

- Станом на день розгляду справи, незавершене будівництво готельного комплексу «Парус» наразі фактично є «довгобудовою» розташованою посеред одного з найкращих місць територіальної громади.

Відповідно до пункту 5.4. спірного договору ПП «Ромбус Приват» зобов`язалось закінчити будівництво об`єкта за початковим призначенням або зі зміною профілю до 16 серпня 2020 року. Продовження терміну завершення будівництва вирішується міською радою».

Слід зазначити, що у зв`язку із наявною редакцією Доірвору про зміни № 2 від 22 серпня 2013 року, саме «Продовження терміну завершенню будівництва вирішується міською радою».

Отже, Дніпровська міська рада мала бути Відповідачем у справі № 904/4506/20, а не третьою особою.

- викладені у рішенні суду висновки та обставини щодо сумлінного виконання обов`язків Позивачем по договору купівлі-продажу від 16.08.2005 року та намаганням Позивача добудуванням об`єкту приватизації для розвитку підприємництва в Україні не відповідають дійсним обставинам справи.

Дніпровська міська рада у апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального права та порушенні норми процесуального права, що в свою чергу призвело до прийняття по суті незаконного рішення.

Доводи викладені Дніпровською міською радою в апеляційній скарзі дублюють вимоги апеляційної скарги Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

У відзиві на апеляційну скаргу прокуратури Дніпропетровської області, Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради зазначає, що:

- Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради погоджується з доводами апеляційної скарги прокуратури Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2021 по справі № 904/4506/20 та підтримує її вимоги.

- додатково зазначає, що що суд першої інстанції у своєму рішенні не надав жодної оцінки доказу, який міститься в матеріалах справи, а саме - звіту з екологічного аудиту недобудованої будівлі готелю «Парус».

- зазначає, що судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального права, норми процесуального права та рішення прийнято без дотриманням принципу рівності перед законом оскільки прийнято без урахуванням усіх обставин, що мають значення для справи.

У відзиві на апеляційну скаргу прокуратури Дніпропетровської області, Дніпровська міська рада зазначає, що:

- погоджується з доводами апеляційної скарги прокуратури Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2020 по справі № 904/4506/20 та вважає її обгрунтованою, та такою, яка підлягає задоволенню та підтримує її вимоги.

- судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального права та порушені норми процесуального права, оскільки прийнято без дотриманням принципу рівності перед законом та прийнято без урахуванням усіх обставин, що мають значення для справи. З урахуванням вказаних обставин за загальним правилом вказане судове рішення є незаконним і необгрунтованим та підлягає скасуванню.

Щодо відзиву на апеляційні скарги Приватного підприємства «Ромбус-Приват» апеляційний суд зазначає наступне:

Відповідно до клопотання про відкладення розгляду справи та надання можливості ознайомитися з матеріалами справи від 03.02.2021 за підписом директора ПП "Ромбус-Приват" усі процесуальні документи у даній справі позивач просив спрямовувати на електронну адресу позивача ІНФОРМАЦІЯ_7. (т.3 а.с.134-138)

04.02.2021 на електронну адресу ПП «Ромбус-Приват» ІНФОРМАЦІЯ_7 були спрямовано копії ухвал Центрального апеляційного господарського суду від 16.01.2021, 27.01.2021, 02.02.2021 та 03.02.2021.

Як вбачається з електронного листа отриманого від позивача з електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_7 вищезазначені ухвали суду апеляційної інстанції були отримані позивачем 05.02.2021. (т.3 а.с.160)

Відповідно до резолютивних частин ухвал Центрального апеляційного господарського суду від 16.01.2021, 27.01.2021, 02.02.2021 про відкриття апеляціцного провадження іншим учасникам справи була надана можливість протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження надати до суду: відзив на апеляційну скаргу; заперечення щодо заяв та клопотань, поданих разом з апеляційною скаргою; власні заяви, клопотання відповідно до ст.ст. 38, 169, 170 Господарського процесуального кодексу України, додаткові докази та обґрунтування щодо неможливості надати їх до суду першої інстанції (копії вказаних документів у цей же строк направити іншим учасникам справи, докази чого надати суду).

З урахуванням вище викладеного останнім днем подання відзиву на апеляційну скаргу для ПП «Ромбус-Приват» є 22.02.2021.

Як вбачається зі штампу вхідної кореспонденції канцелярії Центрального апеляційного господарського суду відзив на апляційну скаргу надійшов до суду апеляційної інстанції 01.03.2021, що свідчить про пропуск позивачем строку на подання відзиву на апеляційні скарги, що був визначений у вищевказаних ухвалах, клопотання про подовження або поновлення процесуального строку текст відзиву на апеляційну скаргу не містить.

Відповідно до частини першої статті 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Згідно з частиною четвертою цієї статті одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк.

Отже, пропущений учасником процесуальний строк може бути поновлений судом за умови вчинення учасником процесуальної дії, для вчинення якої було встановлено строк, подання учасником заяви про поновлення процесуального строку та визнання причин пропуску строку поважними, крім випадків, коли ГПК України встановлено неможливість такого поновлення.

Відповідно до частини другої статті 119 ГПК України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Зі змісту наведеної норми випливає, що за заявою учасника може бути продовжений тільки строк, який встановлений судом і який не сплив на час звернення учасника справи із заявою. Процесуальний строк може бути продовжений також з ініціативи суду. Разом з тим на відміну від поновлення процесуального строку, вирішення судом питання про продовження процесуального строку не обумовлене вчиненням учасником процесуальної дії. Навпаки, процесуальний закон виходить з того, що процесуальний строк продовжується для вчинення процесуальної дії, яка ще не вчинена.

З урахуванням відсутності відповдних клопотань щодо поновлення або продовження процесуальних строків колегія судів не вбачає підстав для прийняття до уваги доводів викладених позивачем у відзиві на апеляційні скарги.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою суду від 16.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокуратури Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2020 у справі №904/4506/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 03.02.2021 о 12:20 годин.

Ухвалою суду від 16.01.2021 апеляційну скаргу Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2020 у справі №904/4506/20 - повернуто заявникові, ухвалу обгрунтовано тим, що що апеляційну скаргу підписано особою, яка не має право її підписувати.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.01.2021 апеляційну скаргу Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради було залишено без руху, надано строк для усунення недоліків.

21.01.2021 Дніпровська міська рада скориставшись правом, наданим ч.8 ст.174 Господарського процесуального кодексу України, повторно подала апеляційну скаргу до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою суду від 25.01.2021 апеляційну скаргу Дніпровської міської ради було залишено без руху, надано строк для усунення недоліків.

25.01.2021 до канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду додано відповідні докази.

Ухалою суду від 27.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2020 у справі №904/4506/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 03.02.2021 о 12:20 годин. Приєднано апеляційну скаргу Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради для сумісного розгляду до апеляційної скарги прокуратури Дніпропетровської області.

01.02.2021 до канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду додано відповідні докази.

Ухвалою суду від 02.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2020 у справі №904/4506/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 03.02.2021 о 12:20 годин. Приєднано апеляційну скаргу Дніпровської міської ради для сумісного розгляду до апеляційної скарги прокуратури Дніпропетровської області та Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради.

03.02.2021р. в канцелярії Центрального апеляційного господарського суду зареєстровано клопотання Приватного підприємства «Ромбус-Приват» про виправлення описки у судовому рішенні вмотивоване тим, що у резолютивній частині ухвали суду від 16.01.2021 з незрозумілих причин вказано: «Приєднати апеляційну скаргу Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020 у справі №904/2919/20 для сумісного розгляду до апеляційної скарги Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".»

Дослідивши вказане клопотання колегія суддів встановила наступне:

Відповідно до довідки від 03.02.2021 №06-21/105/21 клопотання вих. № б/н від б03.02.2021 у справі № 904/4506/20 не містить кваліфікованого електронного підпису.

Відповідно до вимог ч.8 ст. 42 ГПК України, якщо документи подаються учасниками справи до суду або надсилаються іншим учасникам справи в електронній формі, такі документи скріплюються електронним цифровим підписом учасника справи (його представника).

Відповідно до ч.2 ст.170 ГПК України письмові заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником.

Суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті, повертає її заявнику без розгляду (ч.4 ст.170 ГПК України).

З урахуванням відсутності кваліфікованого електронного підпису вищевказане клопотання залишається без розгляду.

03.02.2021р. в 9 годин 03 хвилини в канцелярії Центрального апеляційного господарського суду зареєстровано клопотання Приватного підприємства «Ромбус-Приват» про відкладення розгляду справи і надання представнику позивача можливості ознайомитися з матеріалами справи, вмотивоване тим, що про винесення ухвали суду від 27.01.2021р. про відкриття провадження у справі за апеляційною скаргою Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2020 у справі №904/4506/20 він дізнався лише 02.02.2021 з Єдиного реєстру судових рішень.

03.02.2021р. в 9 годин 14 хвилини в канцелярії Центрального апеляційного господарського суду зареєстровано клопотання Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради про проведення експертизи.

03.02.2021р. в 9 годин 16 хвилини в канцелярії Центрального апеляційного господарського суду зареєстровано клопотання Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради про зупинення провадження у справі до вирішення спору у справі №904/7189/20 про розірвання Договору купівлі-продажу об`єкта незавершеного будівництва від 16.08.2005 №134-А.

Ухвалою суду від 03.02.2021 частково задоволено клопотання Приватного підприємства «Ромбус-Приват» про відкладення розгляду справи і надання представнику позивача можливості ознайомитися з матеріалами справи, оскільки з об`єктивних причин, Приватне підприємство «Ромбус-Приват» було позбавлено можливості ознайомитися з наведеними клопотаннями з причин, які не залежали від нього, в судовому засіданні оголошено перерву до 15.02.2021 на 14:40 годин. ПП «Ромбус-Приват», Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради та Дніпровській міській раді надано можливість подати в наступне судове засідання наявну в їх розпорядженні технічну, дозвільну, будівельну та бухгалтерську документацію, яка стосується будівництва об`єкта незавершеного будівництва готельного комплексу «Парус» з 16.08.2005 року до 18.08.2020 року, надавши обґрунтування щодо неможливості подання їх до суду першої інстанції. Зобов`язано ПП «Ромбус-Приват», Дніпровську міську раду та прокуратуру Дніпропетровської області подати власні міркування щодо необхідності і можливості призначення експертизи та перелік питань, які на їх думку необхідно поставити експерту.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.02.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 01.03.2021 на 12:20 годин.

15.02.2021 на виконання вимог ухвали суду від 03.02.2021 від Дніпровської міської ради надійшло клопотання про долучення доказів у справі

Вказане клопотання залишається колегією суддів без задоволення, з огляду на те, що завником не обгрунтовано причини поважності неподання таких доказів до суду першої інстанції.

01.03.2021 від Приватного підприємства «Ромбус-Приват» надійшло заперечення проти клопотання відповідача про призначення експертизи, вмотивоване тим, що проведення вказаної експертихи жодним чином не становитиме доказового значення для правильного розгляду справи.

Колегія суду відмовляє в задоволенні клопотання про призначення експертизи з огляду на положення частини третьої 269 ГПК України.

01.03.2021 від Приватного підприємства «Ромбус-Приват» надійшло заперечення проти клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, вмотивоване тим, що зібрані у справі докази дозволяють в повній мірі встановити та оцінити факти й обставини, які є предметом судового розгляду у даній справі.

Також від Приватного підприємства «Ромбус-Приват» 01.03.2021 надійшли клопотання про долучення доказів у справі, обгрунтоване тим, що вказні документи наявні у володінні Відповідача (оскільки саме ним свого часу й видавалися Позивачу вказані вище містобудівні документи та погодження, що й зумовило недоцільність їх подання до суду першої інстанції.

Щодо заявленого клопотання колегія суду визнає причини пропуску строку на подачу доказів поважними, а клопотання таким, що підлягає задоволенню та приймає вказані докази до розгляду.

01.03.2021 у судовому засіданні, за участю всіх представників сторін, оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

16.08.05 р. між Комітетом комунальної власності Дніпропетровської міської ради та Приватним підприємством «Ромбус-Приват» у відповідності до положень Закону України «Про особливості приватизації об`єктів незавершеного будівництва», рішень Дніпропетровської міської ради від 18.06.2003 року № 36/10 «Про затвердження умов приватизації об`єктів незавершеного будівництва», від 30.07.2003 року № 44/11 «Про включення незавершеного будівництвом готельного комплексу « Парус » до Переліку об`єктів, що підлягають приватизації шляхом конкурсу» та від 08.12.2004 року № 29/22 «Про внесення змін до рішення міської ради від 30.07.2003 № 44/11 «Про включення незавершеного будівництвом готельного комплексу « Парус » до Переліку об`єктів, що підлягають приватизації шляхом конкурсу» укладено договір купівлі-продажу № 134/А (далі за текстом - договір), відповідно до п. 1.1 якого, продавець продає, а покупець купує незавершене будівництво готельного комплексу «Парус» загальною площею 40808,9 кв.м. за адресою:м. Дніпропетровськ, вул. Набережна В.І. Леніна, 5, згідно з умовами, які визначені у вказаному договорі. Зазначений у цьому договорі об`єкт продано за 23 378 769, 26 грн., в т.ч. ПДВ - 3896461,54 грн. (п. 1.6 договору).

Сторонами договору 11.03.10 р. було укладено договір про зміни № 1, яким, зокрема, п. 5.4 договору викладено у такій редакції: «Закінчити будівництво об`єкта за початковим призначенням або зі зміною профілю не пізніше 10 років з моменту укладення договору купівлі-продажу. Продовження терміну завершення будівництва вирішується міською радою.»

22.08.13 р. сторонами договору № 134/А укладено договір про зміни № 2, яким п. 5.4 викладено у такій редакції: «Закінчити будівництво об`єкта за початковим призначенням або зі зміною профілю до 16 серпня 2020 року. Продовження терміну завершення будівництва вирішується міською радою».

18.06.15 р. сторонами договору № 134/А було укладено договір про зміни № 3, яким п. 5.6 договору викладено у такій редакції: «Забезпечення вимог екологічної безпеки, техніки безпеки, охорони навколишнього середовища під час будівництва та подальшого введення в експлуатацію об`єкта. Забезпечення та наявності на території об`єкту незавершеного будівництва до моменту початку будівництва не менше двох, цілодобових стаціонарних, постів охорони. Забезпечення заходів для не допуску сторонніх осіб на територію об`єкту незавершеного будівництва».

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 14.11.18 р. у справі № 904/2059/18 задоволено позовні вимоги ПП «Ромбус-Приват» до Дніпровської міськради: визнано незаконним пункт 2 рішення Дніпровської міської ради VІІ скликання №163/28 від 20.12.2017 «Про припинення ПП «Ромбус-Приват» права користування земельною ділянкою по вул. Січеславькій Набережній, 5 (Центральний район)»; скасовано пункт 2 рішення Дніпровської міської ради VІІ скликання № 163/28 від 20.12.2017 «Про припинення ПП «Ромбус-Приват» права користування земельною ділянкою по вул. Січеславькій Набережній, 5 (Центральний район)». Рішення залишено без змін постановою ЦАГС від 14.02.19 р. та постановою Верховного Суду від 23.05.19р.

15.04.20 р. ПП «Ромбус-Приват» звернулося до Головного архітектурно-планувального управління Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради із заявою про надання містобудівних умов та обмежень для реконструкції об`єкта незавершеного будівництвом готелю «Парус» під багатофункціональний готельно-офісно-торговельно-розважальний комплекс з апартаментами та паркінгом по вул. Січеславська Набережна в районі буд.№5.

30.04.20 р. за вих. №8/21-203 за підписом начальника відділу забудови позивачу було відмовлено в наданні містобудівних умов та обмежень для реконструкції об`єкта незавершеного будівництвом готелю «Парус» з наступних підстав:

- за матеріалами генерального плану розвитку міста частина земельної ділянки по вул. Січеславській Набережній, 5 розташована на існуючій території громадської забудови, частина - на територіях зелених насаджень загального користування, магістральних вулиць, доріг, акваторій. Розміщення багатофункціонального готельно-офісно-торговельно-розважального комплексу з апартаментами та паркінгом на існуючій території громадської забудови відповідає вимогам містобудівної документації, на територіях зелених насаджень загального користування, магістральних вулиць, доріг, акваторій - не відповідає;

- адреса об`єкта будівництва, яка зазначена в заяві про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, не відповідає правовстановлюючим документам на земельну ділянку та об`єкт нерухомого майна;

-… зазначена земельна ділянка розташована в межах прибережної захисної смуги та водоохоронної зони, частина земельної ділянки розташована в межах проектних червоних ліній вул. Січеславської Набережної в районі зазначеної земельної ділянки.

- згідно зі ст.61 ЗК України та ст.89 ВК України у прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів;

- відповідно до ст.18 ЗУ «Про автомобільні дороги» розташування будь-яких об`єктів, будівель, споруд або їх частин в межах червоних ліній вулиці не допускається (т.1 а.с.74-75).

12.06.20р. ПП «Ромбус-Приват» повторно звернулося до Головного архітектурно-планувального управління Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради із заявою про надання містобудівних умов та обмежень для реконструкції об`єкта незавершеного будівництвом готелю «Парус» під багатофункціональний готельно-офісно-торговельно-розважальний комплекс з апартаментами та паркінгом по вул. Січеславська Набережна в районі буд.№5. В цій заяві позивач не погодився з мотивами відмови у наданні містобудівних умов та обмежень та звернув увагу Головного АПУ на наступні обставини : згідно містобудівного висновку щодо реконструкції об`єкта, виданого Головним архітектурно-планувальним управлінням Дніпропетровської міськради 20.04.07 р., було погоджено містобудівне обґрунтування на реконструкцію незавершеного будівництвом готелю «Парус» під багатофункціональний готельно-офісно-торговельно-розважальний комплекс з апартаментною забудовою та паркінгом (протокол від 21.07.06р. №545/1). Проект «Водоохоронна зона та прибережна захисна смуга р. Дніпро у межах готельного комплексу «Парус» по вул. Набережній В.І. Леніна, 5 Кіровського району м. Дніпропетровська» затверджений рішенням сесії міськради від 21.09.05 р. №99/30.

На своє повторне звернення ПП «Ромбус-Приват» отримав від Головного архітектурно-планувального управління Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради відмову в наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва по вул. Січеславській Набережній, 5; в якому лише було вказано, що попередня обґрунтована відмова, викладена в листі від 30.04.20 р. № 8/21-203, надана з посиланням на діючі нормативні акти, містобудівну та землевпорядну документацію (т.1, а.с.78)

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційні скарги підлягають задоволенню в силу наступного:

Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ " Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предметом позову в даній справі з урахуванням уточненої позовної заяви від 30.09.2020р., поданої позивачем до закінчення підготовчого провадження, є вимога ПП «РОМБУС-ПРИВАТ» немайнового характеру про внесення змін до договору купівлі-продажу №134/А, посвідченого 16.08.2005 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., зареєстрованого в реєстрі за №5393 шляхом викладення пункту 5.4 Договору у наступній редакції: «протягом 7 (семи) років з дня набрання законної сили даним судовим рішенням закінчити будівництво об`єкта зі зміною профілю (проведення реконструкції існуючого об`єкта) або ж зі знесенням існуючого об`єкта та побудови нового об`єкту нерухомості із дотриманням норм та вимог чинного законодавства України. Продовження терміну завершення будівництва вирішується міською радою»

16.08.2005р. між Комітетом комунальної власності Дніпропетровської міської ради (продавець) та Приватним підприємством «Ромбус-Приват» (покупець) у відповідності до положень Закону України «Про особливості приватизації об`єктів незавершеного будівництва», рішень Дніпропетровської міської ради від 18.06.2003 року № 36/10 «Про затвердження умов приватизації об`єктів незавершеного будівництва», від 30.07.2003 року № 44/11 «Про включення незавершеного будівництвом готельного комплексу « Парус » до Переліку об`єктів, що підлягають приватизації шляхом конкурсу» та від 08.12.2004 року № 29/22 «Про внесення змін до рішення міської ради від 30.07.2003 № 44/11 «Про включення незавершеного будівництвом готельного комплексу « Парус » до Переліку об`єктів, що підлягають приватизації шляхом конкурсу» укладено договір купівлі-продажу № 134/А (далі за текстом - Договір№ 134/А від 16.08.2005р.), відповідно до п. 1.1 якого, продавець продає, а покупець купує незавершене будівництво готельного комплексу «Парус» загальною площею 40808,9 кв.м. за адресою: м.Дніпропетровськ, вул. Набережна В.І. Леніна, 5, згідно з умовами, які визначені у вказаному договорі. Зазначений у цьому договорі об`єкт продано за 23 378 769, 26 грн., в т.ч. ПДВ - 3896461,54 грн. (п. 1.6 договору)(т.1 а.с.15-17).

Відповідно до ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Статтею 180 ГК України передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про особливості приватизації обєктів незавершеного будівництва», в редакції чинній на час укладання Договору № 134/А від 16.08.2005р, цей Закон визначає особливості приватизації об`єктів незавершеного будівництва, що перебувають у державній власності, включаючи законсервовані об`єкти, а також за ініціативою органів, уповноважених управляти відповідним державним майном, об`єктів незавершеного будівництва, що утримуються на балансах підприємств, які не підлягають приватизації (далі - об`єкти незавершеного будівництва).

Відчуження об`єктів незавершеного будівництва, що є в комунальній власності, регулюється положеннями цього Закону і здійснюється органами місцевого самоврядування.

До питань приватизації або відчуження об`єктів незавершеного будівництва, які перебувають у державній або комунальній власності, не врегульованих цим Законом, застосовуються положення законодавства України про приватизацію та місцеве самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України «Про особливості приватизації обєктів незавершеного будівництва», в редакції чинній на час укладання Договору № 134/А від 16.08.2005р., обов`язковими умовами приватизації об`єктів незавершеного будівництва, крім продажу під розбирання, є:

встановлення строку завершення будівництва об`єкта незавершеного будівництва;

заборона відчуження об`єкта незавершеного будівництва та земельної ділянки, на якій розташований цей об`єкт, до завершення будівництва та введення об`єкта в експлуатацію;

забезпечення вимог екологічної безпеки, охорони навколишнього природного середовища під час добудови та подальшого введення в експлуатацію об`єкта приватизації. У разі неможливості завершення будівництва в установлені строки за наявності відповідних обгрунтувань строки завершення будівництва можуть бути змінені за рішенням органу приватизації та органу місцевого самоврядування, про що укладається додатковий договір.

У разі невиконання умов, зазначених у цій статті, договір купівлі-продажу підлягає розірванню в установленому законодавством порядку. При цьому покупець, з яким розірвано договір купівлі-продажу, повертає об`єкт приватизації в державну власність за актом приймання-передачі, а також відшкодовує державі збитки, завдані невиконанням умов договору.

Розірвання договору купівлі-продажу об`єкта незавершеного будівництва є підставою для розірвання договору купівлі-продажу аби договору оренди земельної ділянки, на якій розташований об`єкт незавершеного будівництва.

Відповідно до розділу 5 «Обов`язки покупця» Договору № 134/А від 16.08.2005р.:

5.3 У річний термін з моменту підписання договору купівлі продажу підготувати документи та здійснити відповідні дії щодо переоформелнення права забудовника на об`єкт

5.4 Закінчити будівництво об`єкта за початковим призначенням або зі зміною профілю не пізніше 5 років з моменту укладення договору купівлі-продажу. Продовження терміну завершення будівництва вирішується міською радою

5.6 забезпечення вимог екологічної безпеки, техніки безпеки, охорони навколишнього середовища під час будівництва та подальшого введення в експлуатацію об`єкта

5.7 У разі невиконання пунктів 5.3, 5.4 та 5.6 цих умов договір купівлі - продажу підлягає розірванню в установленому законодавством порядку. При цьому покупець повертає об`єкт за актом приймання -передачі та відшкодовує територіальній громаді збитки, завдані невиконанням умов договору. Розірвання договору купівлі-продажу є підставою для розірвання договору оренди земельної ділянки, на якій розташований об`єкт.

5.9 Утримувати приміщення та прилеглу територію у належному стані, своєчасно проводити санітарні та протиепідемічні заходи

21.09.2005р. Сесією Дніпровської міської ради IV скликання № 297/30 від «Про передачу Приватному підприємству «РОМБУС-ПРИВАТ», , земельної ділянки за адресою : вул. Набережна В.І.Леніна, 5 в оренду по фактичному роміщенню об`єкта незавершеного будівництва (готельний комплекс «Парус»), згідно розділу 3 якого, Приватне підприємство «РОМБУС-ПРИВАТ» зобов`язано:

П.3.1 У двомісячний строк 3 моменту оформлення права власності на об`єкт незавершеного будівництва (готельний комплекс "Парус"), що є передумовою виникнення прав на земельну ділянку Приватного підприємства "РОМБУС-ПРИВАТ» :

3.1.1. Укласти з міською радою в установленому порядку договір оренди земельної ділянки, що передається відповідно до п.1 цього рішення, і звернутися до Дніпропетровського міського управління земельних ресурсів для забезпечення державної реєстрації нотаріально посвідченого договору оренди земельної ділянки.

3.1.2. Привести у належний санітарний стан передану територію. Надалі постійно проводити роботи з прибирання і благоустрою переданої території.

3.8. Використання ділянки проводити з додержанням водоохоронного режиму з обмеженнями відповідно до чинного законодавства.

23.12.2005р. Сесією Дніпровської міської ради IV скликання прийнято рішення № 32/32 «Про укладання договору оренди земельної ділянки по вул. Набережній В.І.Леніна, 5 з Приватним підприємством «Ромбус - Приват» (т.1 з.с. 30-31)

20.01.2006р. між Дніпропетровською міською радою та Приватним підприємством "РОМБУС-ПРИВАТ" укладено договір оренди землі, посвідчений нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Літаш І.П. і зареєстровано в реєстрі за № 312 та книзі записів державної реєстрації договорів, про що вчинено відповідний запис від 06.03.2006р. № 24

Відповідно до пунтку якого 1.1 його предметом є передання в строкове платне користування земельної ділянки, яка знаходиться за адресою: вул. Набережна В.І. Леніна, 5 (Кіровський район) і зареєстрована в Державному реєстрі земель за кадастровим номером :06:114:0011

Договір укладено на двадцять п`ять років (п.3.1)

Передача земельної ділянки в оредну здійснена без проекту її відведення (п.6.1).

Використовування земельної ділянки проводити з додержанням водоохоронного режиму з обмеженнями відповідно до чинного законодавства (т.1 а.с. 22-25).

Відповдіно до витягу з протоколу № 545 засідання архітектурно-містобудівної ради від 21.07.2008р. ухвалено затвердити концептуальне рішення зазначеної забудови («Реконструкція об`єкта незавершеного будівництва готелю «Парус» під багатофункціональний готельно-офісний-розважальний комплекс з апартаментно забудовою та паркінгом по вул. Набережній В.І.Леніна в районі буд. № 5) та погодити містобудівне обґрунтування в межах землекористування для подальшого затвердження в установленому порядку. Замовнику необхідно отримати рекомендації ВАТ ЕК «Дніпрообленерго» на розрахування джерела електропостачання у зв`язку з дефіцитом потужності електропостачання міста (т. 5 а.с. 55).

20.04.2007р. Головним архітектурно-планувальним управлінням Дніпропетровської міської ради на підставі заяви ПП «Ромбус - Приват» від 24.10.06 № 11/8558 (зареєстровано у ГоловАПУ від 03.11.06р № 03/5829), містобудівне обґрунтування (протокол засідання архітектурно-містобудівної ради від 21.07.06 № 545/1 надано містобудівний висновок щодо реконструкції об`єкта незавершеного будівництва№ 03/5829 (далі за текстом Висновок ГоловАПУ від 20.04.07р № 03/5829), відповідно до розділів якого :

«Висновок» :

Враховуючи викладене, ГоловАПУ вважає можливим проведення реконструкції об`єкта незавершеного будівництвом готелю "Парус" під багатофункціональний готельно-офісно-розважальний комплекс з апартаментною забудовою та паркінгом розташованого по вул. Набережній В.І. Леніна, 5, на підставі відповідного рішення міськвиконкому, за умови виконання вимог архітектурно-містобудівної ради (протокол засідання від 21.07.06 №545/1) та у відповідності з вимогами затвердженого проекту "Водоохоронна зона та прибережна захисна смуга р. Дніпро у межах готельного комплексу "Парус" по вул. Набережній ВІ Леніна, 5 Кіровського району м. Дніпропетровська".

«Пункти до рішення міської ради про дозвіл на проведення реконструкції»:

1. Затвердити містобудівне обґрунтування реконструкції об`єкта незавершеного будівництвом готелю "Парус" під багатофункціональний готельно-офісно- розважальний комплекс з апартаментною забудовою та паркінгом по вул. Набережній В.І. Леніна, 5 (протокол засідання архітектурно-містобудівної ради від 21.07 06 №545/1).

2. Дати дозвіл на одержання вихідних даних для проектування об`єкта та проектно-вишукувальних робіт в установленому порядку.

3. Зобов`язати забудовника:

3.1 Замовити у проектній організації, яка має відповідну ліцензію на проектування, проектну документацію відповідно до вихідних даних. Проектну документацію погодити в установленому порядку.

3.2 Урахувати законні інтереси та вимоги власників або користувачів земельних ділянок та будівель, що оточують місце будівництва у відповідності до ст. 5 Закону України «Про основи містобудування» (т.5 а.с. 51-52).

Позивачем не надано доказів на підтвердження виконання ним зобов`язань, визначених пунктом 3.1. Висновку ГоловАПУ від 20.04.07р № 03/5829 з замовлення у проектній організації, яка має відповідну ліцензію на проектування, проектної документації відповідно до вихідних даних та погодження її в установленому порядку та отримання рекомендації ВАТ ЕК «Дніпрообленерго» на розрахування джерела електропостачання у зв`язку з дефіцитом потужності електропостачання міста у відповідності до протоколу № 545 засідання архітектурно-містобудівної ради від 21.07.2008р.

В зв`язку із чим колегія суддів констатує, що заявлені в якості підстав позовної заяви доводи позивача в частині того, що протягом періоду з часу укладання 16.08.05 р. договору купівлі - продажу, Позивачем належним чином виконувалися зобов`язання: розроблялася та погоджувалася уся необхідна проектна документація, направлена на подальше будівництво/реконструкцію спірного об`єкту незавершеного будівництва ГК «Парус» є такими, що не підтверджено належними і допустими доказами.

11.03.2010р. між Управлінням комунальної власності Дніпропетровської міської ради («Продавець») та Приватним підприємством „РОМБУС-ПРИВАТ" («Покупець»), керуючись рішенням міської ради від 28.12.09 р. №33/53 „Про погодження терміну завершення будівництва об`єкта по вул. Набережній В.І.Леніна,5" та взаємною згодою укладено Договір про зміни №1 до договору купівлі-продажу №134/А від 16 серпня 2005 року, посвідченого „16" серпня 2005 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., зареєстрованого в реєстрі за №5393 про наступне:

« П.5.4 викласти в наступній редакції:

« 5.4 Закінчити будівництво об`єкта за початковим призначенням або зі зміною профілю не пізніше 10 років з моменту укладання договору купівлі продажу. Продовження терміну завершення будівництва вирішується міською радою» (т.1 а.с. 18-19)

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів констатує, що укладанню Договору про зміни №1 до договору купівлі-продажу №134/А від 16 серпня 2005 року передувала прийняття рішення міської ради від 28.12.09 р. №33/53 „Про погодження терміну завершення будівництва об`єкта по вул. Набережній В.І.Леніна,5", що в свою чергу узгоджується з приписами речення другого пунтку 5.4 договору купівлі-продажу №134/А від 16.08.2005 року в частині вирішення продовження терміну завершення будівництва міською радою.

22.08.2013р. між Департаментом корпоративних прав та правового забезпечення Дніпропетровської міської ради, правонаступником управління комунальної власності Дніпропетровської міської ради та Приватним підприємством „РОМБУС-ПРИВАТ", керуючись взаємною згодою, попередньо ознайомлені з вимогами чинного законодавства України щодо недійсності правочинів, розуміючи значення своїх дій та діючи добровільно укладено Договір про внесення змін № 2 до Договору купівлі-продажу № 134/А від 16 серпня 2005 року, посвідченого „16" серпня 2005 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., зареєстрованого в реєстрі за №5393 про наступне:

« 1.П.5.4 викласти у редакції:

« 5.4.Закінчити будівництво об`єкта за початковим призначенням або зі зміною профілю до 16 серпня 2020 року, Продовження терміну завершення будівництва вирішується міською радою». (т.1 з.с. 19-т.1 а.с. 20).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що укладення Договору про внесення змін № 2 до Договору купівлі-продажу № 134/А від 16.08.2005 року, відбулося за взаємною згодою підписантів правочину.

Прокуратурою м.Дніпропетровська за вих. № 74-2747 вих.15 від 10.06.15р. спрямовано запит на ім`я виконуючої обов`язки міського голови Булавки Г.І., отриманий 11.06.2015р. за вх.№ 12/3270, згідно якого адресата було поінформовано, що Прокуратурою м.Дніпропетровська вивчаються обставини травмування та загибелі громадян, у тому числі неповнолітніх, на території недобудованого готелю «Парус» на вул. Набережна ім. В.1. Леніна, 5 у м.Дніпропетровську.

Протягом 2014-2015 років внаслідок нещасних випадків (падіння з висоти) загинуло 5 осіб, з них 2 неповнолітніх та 1 малолітня дитина 2007 р.н..

Основними причинами настання даних нещасних випадків прокурором визначена легкодоступність входу на територію, відсутність належної огорожі та охорони будівлі. У період літніх канікул загроза загибелі неповнолітніх зростає.

Дані питання набули суспільного резонансу та викликають занепокоєння мешканців м.Дніпропетровська.

У зв`язку з цим, з метою недопущення настання нещасних випадків у майбутньому, запропоновано розглянути питання щодо правового (договірного) врегулювання із власником будівлі.спірних питань, вжити заходів юридичної!) характеру, що дозволять забезпечити належну огорожу та охорону території будівлі недобудованого готелю «Парус»; а також провести профілактичні діх (розміщення інформаційних повідомлень-попереджень, роз`яснювальна; робота через ЗМ1) з метою інформування та попередження мешканців міста, про небезпеку їх життю та здоров`ю в разі несанкціонованого відвідування території і будівлі недобудованого готелю «Парус» (т.1 а.с. 109).

18.06.2015р. Департамент корпоративних прав та правового забезпечення Дніпропетровської міської ради та Приватне підприємство „РОМБУС-ПРИВАТ" уклали Договір про зміни № 3 до договору купівлі-продажу № 134/А від 16.08.2005р., про наступне

1. П.5.6 викласти у редакції:

« 5.6. Забезпечення вимог екологічної безпеки, техніки безпеки, охорони навколишнього середовища під час будівництва та подальшого введення в експлуатацію об`єкта. Забезпечення та наявності на території об`єкту незавершеного будівництва до моменту початку будівництва не менше двох цілодобових стаціонарних постів охорони. Забезпечення заходів для не допуску сторонніх осіб на територію об`єкт7 незавершеного будівництва»

Як вбачається з преамбули Договору про зміни № 3 від 18.06.2015р. до договору купівлі-продажу № 134/А від 16.08.2005р.: «…Сторони свідчать, що діють на підставі спільного волевиявлення, добровільно і перебуваючи при здоровому розумі та ясній пам`яті, розуміючи значення своїх дій…» (т.1 з.с. 21-28)

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що Договір про зміни № 3 від 18.06.2015р. до договору купівлі-продажу № 134/А від 16.08.2005р. також укладено сторонами за взаємною згодою підписантів правочину.

Відповідно до часитини 1 статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Зміст договору, відповідно до частини 1 статті 628 Цивільного кодексу України, становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Умовами пунтку 10.1 договору купівлі-продажу №134/А від 16.08.2005р. , передбачено, що зміна умов договору можлива тільки за згодою сторін.

Колегією суддів вище встановлено, що внесення змін до договору купівлі-продажу №134/А від 16.08.2005р. шляхом підписання Договорів про зміни №1 від 11.03.2009р., № 2 від 22.08.2013р. та № 3 від 18.06.2015р. відбувалося за взаємною згодою сторін.

Наказом Фонду державного майна України від 18.10. 2018р. N 1328, який зареєстровано в в Міністерстві юстиції України 27.11.2018р. за N 1341/32793 затверджено Порядок внесення змін до договорів купівлі-продажу державного (комунального) майна. (далі за текстом Порядок № 1328).

Пунктом 2 розділу І Порядку № 1328 визначено, що внесення змін до договору купівлі-продажу державного (комунального) майна (далі - договір купівлі- продажу) здійснюється шляхом укладання між органом приватизації та власником об`єкта приватизації (далі - власник) договору про внесення змін до договору купівлі-продажу державного (комунального) майна (далі - договір про внесення змін). Якщо об`єкт приватизації був відчужений власником державного (комунального) майна під час дії зобов`язань, визначених договором купівлі-продажу цього майна, зміни до договору купівлі-продажу вносяться шляхом укладання договору про внесення змін до нього між органом приватизації та власником об`єкта приватизації, до якого відповідно до законодавства перейшли зобов`язання, визначені для власника державного (комунального) майна договором купівлі-продажу.

Право внесення пропозицій щодо змін умов договору купівлі-продажу має орган приватизації, який уклав договір купівлі-продажу, та власник (пункт 3 розділ І Порядку).

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 1328 ,зміни, що вносяться до договорів купівлі-продажу, не можуть передбачати:

зменшення відповідальності власника за невиконання ним зобов`язань, визначених договором купівлі-продажу;

зменшення загального обсягу інвестицій, визначених договором купівлі-продажу (далі - зобов`язання).

Відповідно до преамбули Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» від 18 жовтня 2018 року N 2597-VIII в редакції, чинній на час прийняття рішення (далі за текстом - Закон N 2597-VIII) , цей Закон регулює правові, економічні та організаційні основи приватизації державного і комунального майна та майна, що належить Автономній Республіці Крим.

Відповідно до частини 2 статті 5 Закону, до об`єктів малої приватизації належать:

3) об`єкти незавершеного будівництва (будівлі, споруди, передавальні пристрої, які не введені в експлуатацію), законсервовані об`єкти;

Суб`єктами приватизації , відповідно до частини 1 статті 6 Закону N 2597-VIII є:

державні органи приватизації;

місцеві ради, органи приватизації територіальних громад;

покупці.

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону N 2597-VIII, під час приватизації об`єкта державної або комунальної власності шляхом його продажу на аукціоні, викупу між продавцем і покупцем укладається відповідний договір купівлі-продажу.

Укладення та внесення змін до договорів купівлі-продажу здійснюються відповідно до вимог законодавства.

Зміни, що вносяться до договорів купівлі-продажу, укладених у процесі приватизації, здійснюються в порядку, що затверджується Фондом державного майна України, та не можуть передбачати в тому числі зменшення відповідальності покупця за невиконання ним зобов`язань;

Відповідно до частини 1 статті 181 Цивільного кодексу України, до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Відповідно до пунтку 1 розділу III Порядку № 1328, зміни до договорів купівлі-продажу щодо перенесення строків виконання зобов`язань на пізніший строк порівняно зі строком, установленим договором купівлі-продажу, вносяться за таких умов:

- обґрунтованість необхідності внесення таких змін;

- недопущення зменшення суми встановлених умовами договору купівлі.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що позовні вимоги «протягом 7 (семи) років з дня набрання законної сили даним судовим рішенням закінчити будівництво об`єкта зі зміною профілю (проведення реконструкції існуючого об`єкта) або ж зі знесенням існуючого об`єкта та побудови нового об`єкту нерухомості із дотриманням норм та вимог чинного законодавства України» в частині « або ж зі знесенням існуючого об`єкта та побудови нового об`єкту нерухомості» без вказівки типу об`єкту нерухомості є за своєю правовою природою спробою позивача зменшеншити його відповідальність, як покупця за невиконання ним зобов`язань, взятих у відповідності до пунтку 5.4 Договору № 134/А від 16.08.2005р., в частині «закінчення будівництва об`єкта за початковим призначенням або зі зміною профілю» , визначених в редакціях Договору купівлі - продажу № 134/А від 16.08.2005р., Договорах про зміни № 1 та № 2 та прамо суперечать положенням абзацу третього частини 1 статті 26 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» та пункту 5 розділу І Порядку № 1328.

Вимогами пунктів 1-6 розділу IV Порядку № 1328 визначено порядок підготовки проекту договору про внесення змін, якщо ініціатором внесення змін до договору купівлі-продажу виступає власник:

1. Проект договору про внесення змін готується з урахуванням вимог чинного на час його укладання законодавства. Проект договору про внесення змін має також ураховувати чинність вимог законодавства щодо інших умов договору купівлі-продажу, до якого вносяться зміни.

2. Якщо ініціатором внесення змін до договору купівлі-продажу виступає власник, пропозиції щодо внесення зазначених змін подаються ним у листі, що направляється органу приватизації, з яким укладався договір купівлі-продажу, за його місцезнаходженням.

3. Орган приватизації у двотижневий строк з дати надходження пропозицій щодо внесення змін до договору купівлі-продажу у разі відсутності необхідних документів для прийняття остаточного рішення повідомляє про це заявника листом.

Для прийняття рішення про внесення змін до договору купівлі-продажу Фонд може затребувати такі документи:

техніко-економічне обґрунтування внесення змін до договору купівлі-продажу;

уточнений бізнес-план розвитку підприємства в частині інвестиційних зобов`язань;

звіт про стан виконання договірних умов на день подання пропозиції про внесення змін до договору купівлі-продажу та підтвердні документи;

проект договору про внесення змін до договору купівлі-продажу;

письмова згода з проектом договору про внесення змін керівника товариства, пакет акцій якого був об`єктом купівлі-продажу (відповідно до статуту - письмова згода керівника, рішення правління або загальних зборів);

інші документи.

У разі внесення змін до договорів купівлі-продажу об`єктів незавершеного будівництва щодо продовження строків будівництва заявник, крім документів, визначених у цьому пункті, надає рішення органу місцевого самоврядування про відповідну згоду.

ПП «РОМБУС - ПРИВАТ» не надано доказів виконання вимог розділу IV Порядку № 1328.

В матеріалах справи відсутні належні докази наявності рішення органу місцевого самоврядування про згоду на внесення змін до договору купівлі-продажу об`єктів незавершеного будівництва щодо продовження строків будівництва.

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України:

1. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

2. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

3. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Позивачем не надано доказів на підтвердження дотримання ним порядку досудового вирішення питання щодо внесення змін до договору.

Натомість, обґрунтовуючи свої позовні вимоги в частині наявності істотної зміни обставин, якими ПП «Ромбус-Приват» керувалося при укладанні договору, в якості підстав для звернення до суду в порядку статті 652 Цивільного кодексу України без дотримання досудового порядку внесення змін, позивач зазначає про комплекс незаконних дій та рішень з боку Дніпровська міська рада в особі міського голови м.Дніпро Філатова Б.А. та Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради протягом 2016-2020 років, які не лише істотно вплинули на майнові права та інтереси Позивача у даній судовій справі - ПП «Ромбус-Приват», але й унеможливили належне виконання ним умов Договору купівлі-продажу ГК «Парус» в частині завершення добудови ГК «Парус» у передбачені Договором терміни.

Відповідно до частини 2 статті 652 Цивільного кодексу України, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно умов, визначених пунктами 1-4.

Колегія суддів констатує, що положення частини 2 статті 652 Цивільного кодексу України, як і вимоги статті 188 Господарського кодексу України, Порядку № 1328 , передбачають можливість зміни умов договору у разі не досягнення сторонами договору згоди щодо приведення його у відповідність до обставин, які істотно змінились, тобто проведення досудового врегулювання питання внесення змін до умов договору.

Колегія суддів визнає надуманими і відхиляє як необґрунтовані доводи ПП «РОМБУС-ПРИВАТ» в частині наявності беззаперечного факту того, що протягом 2016-2020 років міською владою міста Дніпро «в особі її органів та посадових осіб (Дніпровська міська рада, Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради, міський голова м. Дніпро Філатов Б.А.) вчинявся цілий комплекс незаконних дій та рішень, які не лише істотно вплинули на майнові права та інтереси Позивача у даній судовій справі - ПП «Ромбус-Приват», але й унеможливили належне виконання ним умов Договору купівлі-продажу ГК «Парус» в частині завершення добудови ГК «Парус» у передбачені Договором терміни з огляду на наступне:

Як зазначалося вище, умовами пунтів 5.6, 5.7 було зобов`язано позивача забезпечити вимоги екологічної безпеки, техніки безпеки, охорони навколишнього середовища під час будівництва та подальшого введення в експлуатацію об`єкта (пункт 5.6); утримувати приміщення та прилеглу територію у належному стані, своєчасно проводити санітарні та протиепідемічні заходи.

Прокуратурою м.Дніпропетровська за вих. № 74-2747 вих.15 від 10.06.15р. спрямовано запит на ім`я виконуючої обов`язки міського голови Булавки Г.І., отриманий 11.06.2015р. за вх.№ 12/3270, згідно якого адресата було поінформовано, що Прокуратурою м.Дніпропетровська вивчаються обставини травмування та загибелі громадян, у тому числі неповнолітніх протягом 2014-2015 років внаслідок нещасних випадків (падіння з висоти) загинуло 5 осіб, з них 2 неповнолітніх та 1 малолітня дитина 2007 р.н.. , на території недобудованого готелю «Парус» на вул. Набережна ім. В.1. Леніна, 5 у м.Дніпропетровську, які викликали за інформацією прокуратури суспільний резонанс та зенепококоєння мешканців міста Дніпропетровська (т.1 а.с. 109).

Інформація про нещасні випадки , які призвели до загибелі протягом 2014-2018 років 8 осіб на території недобудованого готельного комплексу «Парус» за адресою м.Дніро вул. Січеславська Набережна 5 підтверджена інформацією Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області щодо внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей, яка викладена в листі від 15.05.2018р. № 45/2085 на ім`я міського голови Філатова Б.А. (т. 1 а.с. 108).

Як вбачається зі змісту описової частини Постанови Верховного Суду у справі № 904/761/18 від 18.02.2020р. (https://reyestr.court.gov.ua/Review/87711910) , якою касаційну скаргу Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради залишено без задоволення, а постанову Центрального апеляційного господарського суду від 31.10.2019 у справі № 904/761/18 без змін, якою, в свою чергу, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.06.2018 скасовано і ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено:

1.У лютому 2018 року Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради (далі - Департамент) подав до Господарського суду Дніпропетровської області позов, у якому, з урахуванням уточненої позовної заяви від 14.03.2018, наведено прохання розірвати договір купівлі-продажу від 16.08.2005 № 134/А, укладений між комітетом комунальної власності Дніпропетровської міської ради та Приватним підприємством "Ромбус-Приват" (далі - ПП "Ромбус-Приват"), посвідчений 16.08.2005 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М. та зареєстрований в реєстрі за № 5393.

Відповідно до частин 1,3,6 статті 4 Господарського процесуального кодексу України,

1. Право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

3. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

6. Жодна особа не може бути позбавлена права на участь у розгляді своєї справи у визначеному законом порядку.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що звернення Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в межах справи № 904/761/18 гарантоване статтею 4 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до статті 14 Господарського процесуального кодексу України,

1. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

2. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності. Стаття 13. Змагальність сторін

Відповідно до пунтку 2, описової частини Постанови Верховного Суду у справі № 904/761/18 від 18.02.2020р., позовні вимоги аргументовано невиконанням відповідачем умов пункту 5.6 спірного договору з огляду на порушення вимог екологічної безпеки, техніки безпеки і незабезпечення заходів для недопущення сторонніх осіб на територію об`єкта незавершеного будівництва. Також зазначено про непоодинокі нещасні випадки на об`єкті незавершеного будівництва протягом 2014-2015 років, внаслідок яких загинуло 5 осіб (з них два неповнолітніх і одна малолітня дитина).

3. Окрім того, позивач стверджував, що зі зміною істотних обставин територіальна громада міста Дніпра значною мірою позбавлена того, на що вона розраховувала при укладанні цього договору.Взнаходиться в площині принципу

Відповідно до частин 1, 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України:

1. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

3. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

4. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Як вбачається зі змісту мотивувальної частини постанови Постанови Верховного Суду у справі № 904/761/18 від 18.02.2020р.

44. Так апеляційний господарський суд відхилив доводи позивача і висновки місцевого господарського суду про невиконання відповідачем своїх зобов`язань із забезпечення охорони території об`єкта незавершеного будівництва та недопускну сторонніх осіб, у зв`язку із нещасним випадком, що стався із громадянином ОСОБА_1 на території недобудованого готелю "Парус" з тих підстав, що матеріали кримінального провадження № 0000609 не можуть вважатися належними, допустимими і достовірними доказами в розумінні статей 76-78 ГПК України на підтвердження невиконання відповідачем умов 5.6 договору, а постанова СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 30.07.2017 про закриття кримінального провадження не має преюдиційного значення для розгляду цієї справи в розумінні частини шостої статті 75 ГПК України. Разом з тим, інших доказів настання на території будівництва готельного комплексу «Парус» нещасних випадків, починаючи з 18.06.2015, тобто з дати укладення сторонами договору про зміни № 3, яким пункт 5.6 договору викладено у новій редакції та віднесено до обов`язків відповідача забезпечення охорони території об`єкту незавершеного будівництва та недопуску сторонніх осіб на територію, матеріали справи не містять.

45. Апеляційний господарський суд, діючи в межах визначеної законом компетенції, надав оцінку поданим сторонами у справі доказам, зокрема: копіям трудових книжок чотирьох осіб, які прийняті на посаду охоронців у ПП "Ромбус-Приват" та відповідні накази про прийняття на роботу, звіти про нарахування заробітної плати застрахованих осіб, що працевлаштовані у ПП "Ромбус-Приват" за період 2015-2018 роки; акту від 31.10.2016 перевірки виконання ПП "Ромбус-Приват" умов та вимог договору, складеного робочою групою, створеною розпорядженням міського голови від 27.10.2016 № 815-р із змінами згідно розпорядження від 31.10.2016 № 820-р; акту перевірки виконання ПП "Ромбус-Приват" умов та вимог договору, складеного робочою групою міської ради 08.11.2016; звіту за 2017 рік щодо надання консалтингових послуг з екологічного аудиту недобудованої будівлі готелю "Парус", складеного ТОВ НВП "Центр екологічного аудиту та чистих технологій" та дійшов висновку про недоведеність позивачем на підставі статей 74, 76-78 ГПК України обставин щодо порушення відповідачем умов пункту 5.6 договору в частині забезпечення та наявності на території об`єкта незавершеного будівництва не менше двох цілодобових стаціонарних постів хорони та забезпечення заходів для недопуску сторонніх осіб на територію об`єкта незавершеного будівництва, а також в частині забезпечення вимог екологічної безпеки, техніки безпеки, охорони навколишнього середовища під час будівництва та подальшого введення в експлуатацію об`єкта.

46. Переоцінка вказаних обставин не входить до повноважень суду касаційної інстанції в силу вимог статті 300 ГПК України, а тому колегія суддів відхиляє доводи скаржника, викладені у пункті 16 цієї постанови.

48. Звертаючись з цим позовом, Департамент не довів обставин щодо порушення відповідачем умов пункту 5.6 договору, а також обставин щодо істотного порушення відповідачем умов договору, в результаті чого позивач значною мірою позбавляється того, на що він розраховував при укладенні договору, а тому колегія суддів не вбачає неправильного застосування судом апеляційної інстанції приписів частини другої статті 651 ЦК України.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції констатує, що прийняття рішення на користь ПП "Ромбус-Приват" знаходиться в площині несення Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради ризиків настання негативних наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням ним процесуальних дій у справі № 904/761/18 і цілком узгоджується з принципами диспозитивності і змагальності господарського судочинства.

Відповідно, до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Зміст постанови Верховного Суду від 18.02.2020року (https://reyestr.court.gov.ua/Review/87711910) та постанови Центрального апеляційного господарського суду від 31.10.2019 року (https://reyestr.court.gov.ua/Review/85358012) не містять в собі будь -яких висновків щодо незаконності дій Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради.

З урахуванням вищевикладеного, твердження позивача в частині того, що невиконанню ним умов договору в частині вчасного ( до 16 серпня 2020 року) завершення будівництва об`єкта за початковим призначенням або зі зміною профілю було обумовлено діями Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради, незаконність яких підтверджена висновками господарських судів різних інстанцій у справі № 904/761/18 є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і відхиляються як необґрунтовані.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.11.2018р. ( https://reyestr.court.gov.ua/Review/78080991 ), залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 14.02.2019( https://reyestr.court.gov.ua/Review/79895622 ), у справі № 904/2059/18 позовні вимоги ПП "Ромбус-Приват" до Дніпровської міської ради про визнання незаконним та скасування пункту 2 рішення Дніпровської міської ради VІІ скликання №163/28 від 20.12.2017 "Про припинення ПП "Ромбус-Приват" права користування земельною ділянкою по вулиці Січеславській Набережній, 5 (Центральний район)" задоволено повністю.

Відповідно до змісту Постанови Верховного Суду від 23.05.2019р. у справі № 904/2059/18 ( https://reyestr.court.gov.ua/Review/82007504 )

17. Підставою для прийняття Відповідачем оскаржуваного рішення стало скасування постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.10.2017 по справі №804/6183/17 (а.с. 9-14) рішення Дніпропетровської міської ради від 21.09.2005 №297/30 "Про передачу Приватному підприємству "Ромбус-Приват" земельної ділянки за адресою вулиця Набережна В.І. Леніна, 5 (нова назва - вулиця Січеславська Набережна, 5) в оренду по фактичному розміщенню об`єкта незавершеного будівництва (готельний комплекс " Парус "), що і було підставою для передачі земельної ділянки по вулиці Січеславській Набережній, 5 у користування "Ромбус- Приват ".

18. Станом на день розгляду даної справи постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28.03.2018 у справі №804/6183/17 постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.10.2017 у справі №804/6183/17 скасовано, прийнято нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовлено (а.с. 21-24).

27. Як правильно встановлено судами попередніх інстанцій, у даному випадку ні умовами договору оренди землі, ні положеннями вищенаведеного земельного законодавства України не передбачено такої підстави, як скасування рішення органу місцевого самоврядування, як взагалі для припинення або розірвання договору оренди землі, так і для припинення або розірвання такого договору саме в односторонньому порядку, як має місце в даній справі, що переглядається.

При цьому, як вказали суди, матеріали справи не містять доказів звернення міської ради до суду з позовом про припинення або розірвання договору оренди землі в порядку, встановленому законом або договором, та прийняття судом позитивного на користь ради рішення за наслідками розгляду відповідного позову.

Доводи відповідача, що ч.2 ст.31 Закону України "Про оренду землі" та п.12.4 договору оренди передбачено припинення договору також в інших випадках, встановлених законом, отже законодавством не встановлено вичерпний перелік підстав, відповідно до яких договір оренди земельної ділянки може бути припинено, не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки відповідачем не вказано конкретної норми конкретного Закону, які б визначали наведену відповідачем підставу, а саме скасування рішення органу місцевого самоврядування, як підставу взагалі для припинення або розірвання договору оренди землі, так і підставу для припинення або розірвання такого договору саме в односторонньому порядку.

З огляду на викладене, суд касаційної інстанції погоджується з доводами судів попередніх інстанцій, що висновок міської ради про припинення дії договору оренди землі на підставі постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.10.2017 у справі №804/6183/17, викладений міською радою у п.2 оспорюваного рішення, є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства, у зв`язку із чим п.2 цього рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів апеляційного господарського суду констатує, що позивачем не надано доказів, яким саме чином провадження у справі у справі №804/6183/17, рішенням суду першої інстанції в якому станом на 14.11.2018р. вже були повністю задоволені позовні вимоги ПП "Ромбус-Приват" до Дніпровської міської ради про визнання незаконним та скасування пункту 2 рішення Дніпровської міської ради VІІ скликання №163/28 від 20.12.2017 "Про припинення ПП "Ромбус-Приват" права користування земельною ділянкою по вулиці Січеславській Набережній, 5 вплинуло на неможливість виконання умов договору № 134/А в частині вчасного ( до 16 серпня 2020 року) завершення будівництва об`єкта за початковим призначенням або зі зміною.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду визнає цитування місцевим господарським судом в мотивувальній частині рішення частини постанови Верховного Судуу справі № 904/2059/18 «висновок міської ради про припинення дії договору оренди землі на підставі постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.10.2017 у справі №804/6183/17, викладений міською радою у п.2 оспорюваного рішення, є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства, у зв`язку із чим п.2 цього рішення є протиправним та підлягає скасуванню» без урахуванням змісту постанови суду касаційної інстанції від 23.05.2019р. в повному обсязі носить характер вібіркового цитування тексту зазначеної постанови, тобто є за своїм характером придушенням доказів або помилковістю неповних доказів (логічною помилкою «Cherry picking») і визнаються колегією суддів такими, що не підтверджують твердження позивача про наявність комплексу незаконних дій та рішень у відношенні належного Позивачу на праві власності об`єкту незавершеного будівництва і перешкоджанню виконанню ним умов договору № 134/А в частині вчасного ( до 16 серпня 2020 року) завершення будівництва об`єкта за початковим призначенням або зі зміною.

Позивачем на підтвердження заявлених позовних вимог надано роздруківки статтей «ІНФОРМАЦІЯ_8» під авторством « ОСОБА_1 » (( ІНФОРМАЦІЯ_2 та « ІНФОРМАЦІЯ_1 » під авторством « ОСОБА_2 » ( ІНФОРМАЦІЯ_3 з інтернет ресурсу «ІНФОРМАТОР».

У розділі «О проекте» інтернет ресурсу «ІНФОРМАТОР» на веб сторінці (ІНФОРМАЦІЯ_9) міститься інформація наступного змісту (далі мовою оригіналу):

«Деньги - мотор современной жизни. И мы пишем о них. Кто, как и на что расходует бюджетные средства. Инвестиции и новости бизнеса. Конфликты и скандалы. Полезные советы о том, как получить помощь от государства и благотворителей, а также, как приумножить свои средства.

РЕДАКТОР

ОСОБА_9

ЗАМЕСТИТЕЛИ РЕДАКТОРА:

ОСОБА_10 ОСОБА_2

Если у вас есть интересная история, о которой вы хотите нам рассказать, - пишите: ІНФОРМАЦІЯ_4

По вопросам размещения рекламы обращайтесь ІНФОРМАЦІЯ_10 или по телефону НОМЕР_1

СТОИМОСТЬ РАЗМЕЩЕНИЯ РЕКЛАМЫ

Подготовка текста при помощи сбора комментариев и информации из открытых источников (в том числе открытые реестры) - 2000 грн

Публикация материала на сайте - 5000 грн с возможностью продвижения в сообществе Информатор Деньги в Facebook и Telegram-канале Информатор Деньги

Рекламная статья в разделе пресс-релизы - 4000 грн.

Размещение динамического сквозного банера - 50 грн. за 1000 показов

Пост в сообществе Информатор Деньги на Facebook - 3000 грн.

Пост в Telegram-канале Информатор Деньги - 1000 грн.

!!! к ЛЮБОЙ политической рекламе применяется коэффициент - х3 !!!»

Крім цього, позивачем на підтвердження заявлених позовних вимог надано роздруківку статті «ІНФОРМАЦІЯ_11 » під авторством « ІНФОРМАЦІЯ_6 » з інтернет ресурсу «ІНФОРМАТОР», яка містить вказівку на веб сторінцу (ІНФОРМАЦІЯ_12)

У розділі «О проекте» інтернет ресурсу «ІНФОРМАТОР» (ІНФОРМАЦІЯ_13) відсутня інформація про особу ОСОБА_6 .

Відповідно до статті 96 Господарського процесуального кодексу України:

1. Електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

2. Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

3. Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

4. Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.

5. Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.Позивачем не надано доказів

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України:

1. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

2. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

З урахуванням неможливості ідентифікувати осіб ОСОБА_1 та ОСОБА_6 , а також відсутністю доказів на підтвердження того, яким чином офіційна веб сторінка Дніпровською міської ради (ІНФОРМАЦІЯ_14) пов`язана з інтернет ресурсами «ІНФОРМАТОР», розміщеними на веб сторінках (ІНФОРМАЦІЯ_15 та ІНФОРМАЦІЯ_16 ) колегія суддів не приймає як недопустимі в розумінні статті 77 Господарського процесуального кодексу України докази, роздруківки з веб сторінок ( ІНФОРМАЦІЯ_17) та (

ІНФОРМАЦІЯ_12). Зі змісту статті « ІНФОРМАЦІЯ_18 » вбачається наступне (далі - мовою оригіналу):

«В отношении недостроенного «Паруса» в Днепре идет сразу несколько судов. Счет 1:1 - в суде по недострою пока побеждает горсовет Днепра, а в споре по земле - компания «Ромбус-Приват», которой в 2005 году мэрия продавала отельный комплекс.

В реестре судебных решений появилось постановление Верховного Суда о недостроенной гостинице «Парус» в Днепре. Информатор Деньги писал, что в июне прошлого года Хозяйственный суд Днепропетровской области разорвал договор купли-продажи комплекса, а уже в декабре это решение подтвердил Центральный апелляционный хозяйственный суд.

Не согласившись с этим решением, компания «Ромбус-Приват», с которой горсовет в 2005 году заключал договор, в январе 2019 года подала жалобу в Верховный Суд. Кроме жалобы было еще два ходатайства. В одном компания просила возобновить срок подачи документов, а в другом - приостановить действия решений судов до того момента, пока спор разрешит Верховный Суд.

В реестре сказано, что просить суд приостановить решения компанию заставили попытки горсовета Днепра «отнять у «Ромбус-Приват» спорный объект недвижимости - гостиничный комплекс «Парус»». В качестве подтверждения этих слов компания заявила - почти через неделю после решения Центрального апелляционного хозсуда к недострою пришли люди, которые представились комиссией из мэрии по инвентаризации. Но охрана их не пустила. Такие действия в компании расценили как преждевременные.

Как сказано в судебном реестре, земельный участок до сих пор принадлежит фирме и до того момента, пока суд не примет решения по отельному комплексу, любые действия могут привести к усложнению и так непростой ситуации.

В итоге, суд решил возобновить срок на кассационное обжалование постановления Центрального апелляционного хозсуда и решения Хозяйственного суда Днепропетровской области и остановить действие этих решений. На практике это может означать, что ссылаться на решения этих судов пока нельзя.

К слову, горсовет подал свою жалобу по земле под «Парусом» и заседание суда состоится в конце января. А спор по поводу самой недостроенной гостиницы Верховный Суд рассмотрит во второй половине февраля. Мы будем следить за развитием событий и о новостях расскажем.

ОСОБА_2 ».

Відповідно до частини 1 статті 76 Господарськошго процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

З урахуванням вищивикладенного, колегія суддів констатує, що зміст статті, розміщеній на веб сторінці (ІНФОРМАЦІЯ_19) описує власне розуміння ОСОБА_2 , яка за інформацією, розміщеній на веб сторінці (ІНФОРМАЦІЯ_9) є заступником редактора видання, ходу не ідентифікованого судового провадження і не містить в собі прямої мови посадових осіб відповідача та третьої особи.

На підставі викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції не приймає до уваги вищенаведені роздруківки з веб сторінок як неналежні і недопустимі в розумінні статтей 76,77 Господарського процесуального кодексу України докази на підтвердження тверджень позивача про висловлення погроз на його адресу

Колегія суддів відхиляє доводи позивача про незаконність дій відповідача, яка полягає у відмові у видачі містобудівних умов та обмежень, яка викладена у листах Головного архітектурно-планувального управління Дніпровської міської ради від 30.04.2020р. № 8/21-203 (т. 1 а.с. 74-75) та від 30.07.2020р. № 7/20-369 (т.1 а.с. 78) з огляду на наступне

Як вбачається зі вступної частини листа начальника відділу забудови Головного архітектурно-планувального управління Дніпровської міської ради від 30.04.2020р. № 8/21-203, розглянувши Ваше звернення (реєстраційний номер ЦНАП Дніпровської міської ради 10-004-04-2020 від 15.04.2020) про надання містобудівних умов та обмежень для реконструкції об`єкта незавершеного будівництвом готелю «Парус» під багатофункціональний готельно - офісно- торговельно - розважальний комплекс з апартаментами та паркшгом по вул. Січеславська Набережна в районі буд. № 5 та надані матеріали, повідомляємо. (т. 1 а.с. 74-75).

Відповідно до статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції, чинні на час подання звернення, зареєстрованого в ЦНАП Дніпровської міської ради 15.04.2020 за № 10-004-04-2020 та повторної заяви про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки ,

1. Основними складовими вихідних даних є:

1) містобудівні умови та обмеження;

2) технічні умови;

3) завдання на проектування.

2. Фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови, обмеження та технічні умови для проектування об`єктів будівництва в рамках здійснення державно-приватного партнерства або реалізації проекту, що здійснюється на умовах концесії, можуть надаватися приватному партнеру, концесіонеру на підставі документа, що засвідчує право користування земельною ділянкою, виданого підприємству, установі, організації, що є балансоутримувачем майна, що передається у концесію, за умови, що така земельна ділянка (або її частина) відповідно до положень договору необхідна для здійснення державно-приватного партнерства або реалізації проекту, що здійснюється на умовах концесії.

3. Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника (із зазначенням кадастрового номера земельної ділянки), до якої додаються:

1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію - у разі, якщо речове право на земельну ділянку не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно;

2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці - у разі, якщо право власності на об`єкт нерухомого майна не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);

3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000.

Інформацію про речове право на земельну ділянку, право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, відомості з Державного земельного кадастру уповноважені органи містобудування та архітектури отримують відповідно до частини восьмої статті 9 Закону України "Про адміністративні послуги".

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Позивачем не надано суду примірник звернення, зареєстрованого ЦНАП Дніпровської міської ради № 10-004-04-2020 від 15.04.2020р., в зв`язку із чим, колегія суддів позбавлена можливості визначити обставини дотримання ним вимог частини 3 статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до змісту відповіді, викладеній в листі Головного архітектурно-планувального управління Дніпровської міської ради від 30.04.2020р. № 8/21-203, «Адреса об`єкта будівництва, яка зазначена Адреса об`єкта будівництва, яка зазначена в заяві на надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, не відповідає ітравовстанов-люючим документам на земельну ділянку та об`єкт нерухомого майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 29 Закону невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні та виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці є підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки

За даними інформаційної бази містобудівного кадастру:

- зазначена ділянка розташована в межах прибережної захисної смуги та водоохоронної зони, які визначені проектом землеустрою щодо організації і встановлення меж територій земель водного фонду та водоохоронної зони р. Дніпро на території м. Дніпра вздовж правого берега р. Дніпро від причалу Фестивальний до межі міста з Кам`янською міською радою (ділянка 2) (містобудівний висновок про погодження проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж земель водного фонду та водоохоронної зони від 31.10.2018 № 14/27-1523, замовник - ТОВ « Промтех Проект Енд Сервіс»);

- частина ділянки розташована в межах проектних червоних ліній вул. Січеславської Набережної в районі зазначеної земельної ділянки» (т. 1 а.с. 74-75).

Відповідно до частини 4 статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є:

1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень;

2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;

3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що зміст відповіді, викладеній в листі Головного архітектурно-планувального управління Дніпровської міської ради від 30.04.2020р. № 8/21-203 (т. 1 а.с. 74-75) узгоджується з приписами частини 4 статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

З урахуванням вищевикладеного, висновок суду першої інстанції в частині того, що Головне архітектурно-планувальне управління Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради без достатніх на те правових підстав відмовило ПП «Ромбус-Приват» у видачі містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва по вул. Січеславській Набережній, 5 є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

У повторній заяві про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, позивачем крім опису позивачем обставин укладання договору купівлі-продажу № 134/А, міститься посилання на надання ПП «Ромбус - Приват» Висновку ГоловАПУ від 20.04.07р № 03/5829, визнання за ПП «Ромбус-Приват» права власності на об`єкт незаверенного будівництвом готельного комплексу « Парус » та укладання 20.01.2006р. договору оренди земельної ділянки, зареєстрованого у реєстрі № 312 (т.1 а.с. 76-77).

Як вбачається з преамбули Висновку ГоловАПУ від 20.04.07р № 03/5829, термін дії зазначенного висновку два роки з дати підпису.

Відповідно до частини 1 статті 254 Цивільного кодексу України, строк, що визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що Висновок ГоловАПУ від 20.04.07р № 03/5829 втратив чинність з 21.04.2009р..

Зі змісту мотивувальної частини рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2007р. у справі № 12/8-07 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/451514 ), залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 03.05.2007р. (https://reyestr.court.gov.ua/Review/630390 вбачаєтсья лише опис обставин на підставі яких суди дійшов висновку про наявність підстав для задоволення зустрічного позову про визнання за Приватним підприємством „РОМБУС-ПРИВАТ" (03150, м. Київ, вул. Червоноармійська,62) право власності на об`єкт незавершеного будівництвом готельного комплексу „Парус" літ. А-28 загальною площею 43620,6 кв.м. розташований за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Набережна Леніна, 5) і не містить обставин, як могли б бути визнані такими, що мають преюдиційне значення при розгляді данної справи в розумінні частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

В Постанові Верховного Суду від 23.10.2019р. у справі №917/1307/18 викладено наступний правовий висновок:

Відповідно до частин 3, 4 статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Верховний Суд звертається до власних висновків у Постанові від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17.

У листі від 20.07.2020р. № 7/20-369, розглянувши повторне звернення про надання містобудівних умов та обмежень для реконструкції об`єкта незавершеного будівництвом готелю «Парус» під багатофункціональний готельно - офісно - торговельно - розва-» жальний комплекс з апартаментами та паркінгом по вул. Січеславська Набережна в районі буд. № 5, Головне архітектурно-планувальнео управління Дніпровської міської ради сповістило адресата, що при прийнятті рішень щодо надання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва по вул. Січеславській Набережній, 5 органи містобудування та архітектури керуються чинним на момент розгляду заяви законодавством України, містобудівною документацією, землевпорядною документацією, будівельними нормами, державними стандартами та правилами.

В листі від 30.04.2020 № 8/21-203 з посиланням на діючі нормативні акти, містобудівну та землевпорядну документацію надано обґрунтовану відповідь щодо надання містобудівних умов з реконструкції об`єкта незавершеного будівництва (т. 1 а.с. 78).

З урахуванням вищевикладеного, твердження позивача про незаконність відмови у наданні містобудівних умов з реконструкції об`єкта незавершеного будівництва, яка викладена у відповіді Головного архітектурно-планувального управління Дніпровської міської ради від 30.04.2020р. № 8/21-203 (т. 1 а.с. 74-75) та від 30.04.2020 № 8/21-203 (т. 1 а.с. 78) колегія судів апеляційної інстанції визнає логічною помилкою , коли в обґрунтування своєю правової позиції використовується концепція негативного доказу, яка сама по собі порушує принцип змагальності.

Відповідні твердження ПП «Ромбус -Приват» про те, що протягом 2016-2020 років міською владою міста Дніпро «в особі її органів та посадових осіб (Дніпровська міська рада, Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради, міський голова м. Дніпро Філатов Б.А.) вчинявся цілий комплекс незаконних дій та рішень, які не лише істотно вплинули на майнові права та інтереси Позивача у даній судовій справі - ПП «Ромбус-Приват», але й унеможливили належне виконання ним умов Договору купівлі-продажу ПК «Парус» в частині завершення добудови ГК «Парус» у передбачені Договором терміни є такими, що не підтверджені належними і допустими в розумінні статтей 76,77 Господарського процесуального кодексу України доказами.

Колегія суддів констатує, що обґрунтування позовних вимог посиланнями на технічну неможливість добудови спірного об`єкту незавершеного будівництва - ГК «Парус» за початковим призначенням, а також змінами у чинному законодавстві, спростовуються відсутністю з боку позивача будь-яких дій щодо виконання ним протягом дії Висновку ГоловАПУ від 20.04.07р № 03/5829 (до 20.04.2009р.) зобов`язань, визначених пунктом 3.1. Висновку з замовлення у проектній організації, яка має відповідну ліцензію на проектування, проектної документації відповідно до вихідних даних та погодження її в установленому порядку та отримання рекомендації ВАТ ЕК «Дніпрообленерго» на розрахування джерела електропостачання у зв`язку з дефіцитом потужності електропостачання міста у відповідності до протоколу № 545 засідання архітектурно-містобудівної ради від 21.07.2008р..

Колегія суддів визнає твердження позивача про технічну неможливість добудови спірного об`єкту незавершеного будівництва - ГК «Парус» за початковим призначенням (як готельний комплекс) в силу численних технічних причин (зокрема, але не виключно: критично низька висота стелі між поверхами на об`єкті незавершеного будівництва, невідповідність недобудованого ГК «Парус» вимогам чиннйх ДБНів та ін., які, відповідно до змісту позовної заяви, мали бути додатково обгрунтовані Позивачем шляхом долучення ним до матеріалів даної судової справи відповідного Висновку будівельно-технічної експертизи (для підтвердження усіх існуючих недоліків об`єкту, які унеможливлюють його добудову), яка наразі триває такими, що непідтверджені належними і допустими доказами і узгоджується з принципом змагальності, який відповідно до частин 1,4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, покладає несення ризику настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій на сторони.

Необґрунтованими є посилання позивача на те, що він, укладаючи договір купівлі-продажу майна № 134/А сподівався на отримання частини коштів, необхідних для інвестування в об`єкт незавершего будівництва від іноземних інвесторів, мета приватизації полягала у тому аби залучити платоспроможного інвестора та надати йому можливість, у даному випадку, добудувати об`єкт приватизації для розвитку підприємництва в Україні, створення нових робочих місць тощо. Після оплати інвестором набутого ним у власність об`єкту інвестицій на державі Україна (в особі відповідних органів державної влади та органів місцевого самоврядування) лежить обов`язок забезпечити режим максимального сприяння інвестору, у даному випадку, - у добудові об`єкта незавершеного будівництва та як мінімум, - не створенні перешкод інвестору у здійсненні такої добудови (в першу чергу - як же було зазначено вище, - шляхом прийняття органами державної влади та органами місцевого самоврядування незаконних рішень та вчинення незаконних дій, спрямованих не просто на обмеження майнових прав такого інвестора й позбавлення його права мирного, володіння, користування та розпорядження власним об`єктом нерухомості), відхиляються колегіє суддів з огляду на те, що позивач є юридичною особою, яка здійснює господарську діяльність відповідно до ст. 42 ГК України самостійно і на власний ризик, з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Отже, укладаючи договір купівлі - продажу об`єкта незавершего будівництва № 134/А та внесення змін і доповнень до нього, в частині строку завершення будівництва об`єкта з можливою зміною його первісного призначення позивач повинен був виходити з власних можливостей та не може посилатись на невиконання перед ним договірних зобов`язань третіх осіб, що могли стати його контрагентами.

З урахуванням вищевикладеного, висновок суду першої інстанції про те, що ПП «Ромбус-Приват» доклав достатньо зусиль для виконання умов спірного договору купівлі-продажу в частині добудови об`єкта незавершеного будівництвом готелю «Парус»; в той же час органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи (в тому числі Дніпровська міська рада, Департамент по роботі з активами Дніпровської міськради, Головне архітектурно-планувальне управління Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради) не сприяли позивачеві (як інвестору) у добудові об`єкта незавершеного будівництвом готелю «Парус», 1) подаючи до господарського суду позов про розірвання договору купівлі-продажу цього об`єкту (в задоволенні якого відмовлено вищою судовою інстанцією України - Верховним Судом), 2) приймаючи рішення про щодо припинення договору оренди земельної ділянки, на якій розташовано цей об`єкт (яке скасоване рішенням господарського суду Дніпропетровської області та залишене без змін судами апеляційної та касаційної інстанцій); 3) безпідставно відмовляючи в наданні інвестору містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва по вул. Січеславській Набережній, 5 є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи і зроблений за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Посилання позивача на те, що з початком військових дій на Донбасі та офіційного початку Антитерористичної операції, фінансове становище Позивача суттєво погіршилося а іноземні інвестори практично припинили інвестування в українські об`єкти та проекти, що унеможливлило виконання протягом 2014 - 2017 років взятих на себе позивачем зобов`язань щодо здійснення будівництва спірного об`єкту та його завершення до 16.08.2020 р. спростовуються відсутністю доказів на підтвердження того, яким чином вид підприємницької діяльності позивача, пов`язаних з територією, яка є тимчасово непідконтрольною Україні.

Твердження позивача, про те, що неможливість протягом цього періоду та внаслідок вказаних обставин (АТО, економічна криза та ін.) виконувати обовязок щодо будівництва спірного обєкту Позивач неодноразово повідомляв Відповідача також не підтверджено належними і допустимими засобами доказування.

Посилання позивача на розповсюдження з початку 2020 року на всій території України (як і усього світу) короновірусу, як на істотну зміну обставин, якими позивач керувався при укладанні договору відхиляються з огляду на наступне:

Пунктами 1 та 2 ст. 652 ЦК України передбачено, що уразі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Отже, закон пов`язує можливість зміни договору безпосередньо не лише з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю всіх умов у сукупності, визначених ч. 2 ст. 652 Цивільним кодексом України.

Метою зміни договору у зв`язку з істотною зміною обставин є необхідність відновлення балансу інтересів сторін договору, істотно порушеного внаслідок непередбачуваної зміни обставин, що не залежать від волі сторін. Зміна обставин вважається істотною, якщо вони змінилися настільки, що якщо сторони могли це передбачити, вони не уклали договір або уклали б його на інших умовах.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів доходить висновку, що позивачем не було доведено належними та допустимим доказами наявності обставин і підстав, з якими закон пов`язує можливість внесення змін до договору.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи відповідно до пунктів 2,3 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України є підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції визнає рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2020 у справі №904/4506/20 таким , що підлягає скасуванню, а апеляційні скарги прокуратури Дніпропетровської області, Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради та Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2020 у справі №904/4506/20, відповідно, такими, що підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат:

У відповідності п.2 ч.4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі відмови в позові покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокуратури Дніпропетровської області, Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради та Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2020 у справі №904/4506/20 - задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2020 у справі №904/4506/20 - скасувати.

Ухвалити нове рішення:

В задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Стягнути з Приватного підприємства «Ромбус-Приват» (03150, м. Київ, вул. Велика Васильківська, 72, поверх, 7, ) на користь Прокуратури Дніпропетровської області (49044, м. Дніпро, пр-т Дмитра Яворницького, 38, ) 3 153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн. 00коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Приватного підприємства «Ромбус-Приват» (03150, м. Київ, вул. Велика Васильківська, 72, поверх, 7, ) на користь Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького, 75, ) 3 153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн. 00коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Приватного підприємства «Ромбус-Приват» (03150, м. Київ, вул. Велика Васильківська, 72, поверх, 7, ) на користь Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького, 75, ) 3 153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн. 00коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видачу наказів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 11.03.2021

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік

Суддя О.В. Березкіна