ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2021 року Справа № 916/844/20
м.Одеса, пр-т Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів: О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ «Укргазифікація Південь» - Томашевський Р.М. за довіреністю;

від Міністерства оборони України Оксенчук С.С. - в порядку самопредставництва згідно витягу з ЄДР.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства оборони України

на рішення Господарського суду Одеської області від 12 листопада 2020 року

у справі №916/844/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргазифікація Південь»

до Міністерства оборони України

про стягнення 2106781,23грн.

суддя суду першої інстанції: Ю.А. Шаратов

час і місце ухвалення рішення: 12.11.2020р., 12.20год, м.Одеса, Господарський суд Одеської області, зала судових засідань №12,

повне рішення складене 23.11.2020р.

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судових засіданнях 24.02.2021р. та 04.03.2021р. оголошувались перерви згідно ст.216 ГПК України.

В судовому засіданні 10.03.2021р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

31.03.2020р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Укргазифікація Південь» (надалі позивач, ТОВ «Укргазифікація Південь») звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (далі Відповідач, Південне ТКЕУ) про стягнення заборгованості за Договором генерального підряду від 28.02.2018р. №7/18 у розмірі 2106781,23грн.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на норми ст.ст.11, 15, 16, 509, 525, 526, 610, ч.1 ст.626, ст.627, ч.1 ст.628, ст.ст.837, 843, 846, 850, ч.ч.1,2 ст.853, ст.854, ч.ч.1,2 ст.882 ЦК України, ст.ст. 193, 317, ч.1 ст.318, ч.ч.1,5 ст.321 ГК України та вмотивовані неналежним виконанням відповідачем умов Договору генерального підряду від 28.02.2018р. № 7/18 щодо оплати виконаних робіт.

Зокрема, позивач вказував на те, що за період з березня 2018 року по листопад 2018 року ним за Договором генерального підряду від 28.02.2018р. №7/18 (надалі Договір підряду від 28.02.2018р.) та Додатковою угодою від 07.11.2018р. № 2 були виконані роботи загальною вартістю 14 269 062,20 грн. Всі ці виконані роботи були прийняті та оплачені замовником, що підтверджується актами приймання виконаних робіт, довідками про вартість виконаних робіт, актом звірки взаємних розрахунків від 11.12.2018.

Проте, позивачем було отримано від відповідача повідомлення від 26.11.2018р. №303/22/2/476 про припинення договору, в якому Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління повідомило про дострокове розірвання Договору підряду від 28.02.2018р. з 10.12.2018 у зв`язку з повільним виконанням робіт, доручених позивачу на 2018 рік.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.10.2019р. у справі №916/2042/19 визнано недійсним односторонній правочин Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління про розірвання Договору генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18, оформленого повідомленням від 26.11.2018р. № 303/22/2/476. У зв`язку із відновленням дії Договору підряду від 28.02.2018р. за вказаним судовим рішенням позивач продовжив роботи з будівництва елементів благоустрою території військового містечка.

24.12.2019р. позивач звернувся до відповідача із заявою про надання для підписання та оплати вартості виконаних будівельних робіт, до якої додав оригінали підписаного генпідрядником Акта приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року (форма КБ-2В), Довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за грудень 2019 року (форма КБ-3), підсумкову відомість ресурсів за грудень 2019 року та копію Експертного дослідження від 21.12.2019р. №19-5328. Відповідно до цих документів загальна вартість виконаних позивачем будівельних робіт станом на грудень 2019 року становила 16375843,43грн., зокрема, 2106781,23грн. вартість робіт, виконаних генпідрядником у 2019 році.

Відповідач в порушення вимог підпункту 4.1.3 пункту 4.1 Договору підряду від 28.02.2018 впродовж п`яти робочих днів після отримання вищезазначених документів не підписав їх та не надав мотивовану письмову відмову від їх підписання, а відтак, акт виконаних робіт вважається прийнятим замовником без зауважень на підставі підпункту 4.1.3 пункту 4.1 Договору підряду від 28.02.2018р., а у відповідача виник обов`язок зі сплати виконаних робіт на шостий день з дня отримання акту, тобто 02.01.2020. Проте, цей обов`язок відповідачем не був виконаний.

07.07.2020р. відповідач подав місцевому господарському суду відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог та зазначив, що він прийняв та оплатив у порядку визначеному Договором підряду від 28.02.2018р. роботи на суму 14 269062,20грн. Відповідачем було замовлено будівельно-технічну експертизу, згідно із Висновком якої розбіжність між вартістю вказаною в Актах виконаних робіт та Довідках про вартість виконаних будівельних робіт за березень-грудень 2018р - 14269062,20грн. та фактичною вартістю виконаних будівельних робіт 9662578,88 грн., у більший бік складає 4606483,32грн. Роботи по об`єкту Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеської області. Шифр Д-2/БТ, вартість яких заявлено позивачем до стягнення в сумі 2106781,23грн., Південним ТКЕУ не прийняті, їх виконання належними та допустимими доказами не підтверджується.

14.07.2020р. позивач подав суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що сума заборгованості у розмірі 2106781,23грн. виникла з підстав несплати за виконані підрядні роботи в 2019 році, а обставини виконання робіт у період березень- грудень 2018 року не є предметом позову. Всі роботи, виконані ним в 2019 році, які зазначені в Акті виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року (форма КБ-2в), були передбачені відкоригованою проектною документацією об`єкта будівництва. Висновок експертизи № 125-067 від 02.10.2019р. не є допустимим доказом, оскільки у ньому не зазначено про попередження експертів про відповідальність за відмову від надання висновку за статтею 385 КК України. Власноручний підпис експерта про те, що йому відомі статті Кримінального кодексу України про відповідальність, або його права та обов`язки не є попередженням належних офіційних осіб про суть відповідальності та її наслідки. Позивач також ставить під сумнів об`єктивність Висновку №125-067, адже він є результатом візуального обстеження об`єкту дослідження та його фотофіксації без проведення натурного обстеження та врахування актів прихованих робіт.

21.09.2020р. відповідач надав заперечення на відповідь на відзив в яких зазначив, що частина робіт, яка включена до Акту б/н приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, була раніше прийнята Південним ТКЕУ та сплачена у складі суми 14269062,20грн. А решта робіт, включених позивачем до відділу 6 Благоустрій та озеленення вказаного акту в розділі «Бортові камені», а саме: установлення бетонних поребриків на бетонну основу (шифр та № позиції нормативу С1416-8684-3), а також роботи згідно розділів «Демонтажні роботи», «Влаштування альтанок», «Влаштування зелених насаджень» та Локального кошторису 6-1-1, не передбачені предметом Договору підряду від 28.02.2018р. З посиланням на норми ст.877 ЦК України, п.3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабміну України від 01.08.2005р. №668, п.п.1.1-1.3 Договору підряду від 28.02.2018р. відповідач зазначає, що обсяг робіт, які підлягали виконанню позивачем, їх кількісні характеристики узгоджені сторонами, викладені у Додатку № 1 до договору (зокрема, у локальному кошторисі), визначені на підставі проектно-кошторисної документації, затвердженої наказом начальника Південного ТКЕУ від 18.10.2017 № 207. Зміни до таких умов договору, що є істотними для даного виду договорів, у встановленому порядку не вносились. Експертним висновком (звіт від 12.12.2018р. № 16-1509-18) підтверджено вартість будівництва у поточних цінах на 10.12.2018р. в сумі 43692636грн., а Експертним висновком (звіт від 29.10.2019р. №16-1762-19) - в цінах на 29.10.2019р. 38222809грн. А відтак, вартість будівництва внаслідок необхідності виконання додаткових робіт, що не були передбачені первинною проектною документацією, збільшилась на 17041231грн. у порівнянні із затвердженою наказом начальника Південного ТКЕУ від 18.10.2017р. №207 проектно-кошторисною документацією вартістю 27181578грн., що перевищує 10 відсотків. З огляду на норми ч.1 ст.878 ЦК України та роз`яснення, надане Міністерством регіонального розвитку та будівництва України у листі від 09.04.2009р. №12/14-382, внесення змін до проектно-кошторисної документації без уточнення договірної ціни можливе за умови, що вартість додаткових робіт, викликаних цими змінами, не перевищує 10 % договірної ціни і не впливає на характер робіт, визначених у договорі підряду. Роботи згідно розділів «Демонтажні роботи», «Влаштування альтанок», «Влаштування зелених насаджень» та Локального кошторису 6-1-1, включені до Акту б/н приймання виконаних робіт за грудень 2019 року, вартість робіт за яким заявлено позивачем до стягнення в сумі 2106781,23грн., та які не передбачені предметом договору, були затверджені у складі відкоригованої проектної документації лише 29.10.2019р. Водночас, з наданого позивачем експертного дослідження від 21.12.2019р. №19-5328 вбачається, що вже 10.09.2019р. експертом встановлено фактичне виконання робіт з влаштування альтанок, зелених насаджень та прокладення трубопроводу. Вказана обставина, на думку Південного ТКЕУ, свідчить про виконання ТОВ «Укргазифікація південь» додаткових робіт на об`єкті без належним чином затвердженого проекту, що відповідно до норм ст.376 ЦК України є самочинним будівництвом, покладає на позивача відповідальність, передбачену за порушення у сфері містобудування, та не створює для відповідача обов`язку щодо приймання таких робіт. Акт приймання виконаних будівельних робіт б/н 2019 року, на який послався судовий експерт в Експертному дослідженні від 21.12.2019р. №19-5328, не дає підстави вважати його тотожнім Акту б/н приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, який був складений позивачем та направлений на адресу Відповідача лише 24.12.2019р. Отже позивачем не надано будь-яких належних та допустимих доказів фактичного виконання робіт про стягнення вартості яких заявлено позовні вимоги.

05.10.2020р. позивач подав суду письмові пояснення, в яких зазначив, що що всі роботи, визначені позивачем у Акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, а саме: установлення бетонних поребриків на бетонну основу (шифр та № позиції нормативу С1416-8684-3), а також роботи згідно розділів Демонтажні роботи, Влаштування альтанок, Влаштування зелених насаджень, передбачені відкоригованою проектною документацією, здійсненою відповідачем згідно із пунктом 3.2.4 договору, а тому є безпідставним довід відповідача про те, що ця частина робіт, включених до акту не передбачена предметом Договору підряду від 28.02.2018р.; у запереченнях на відповідь на відзив відповідач визнає, що перелічені роботи були передбачені відкоригованою проектною документацією, яка була затверджена 29.10.2019р. Внаслідок відновлення з 10.12.2018р. дії Договору підряду від 28.02.2018р., генпідрядник мав виконати роботи, що були передбачені договором на 2019 рік на суму в розмірі 8391563,37грн. Отже, позивачем правомірно в межах передбаченої відкоригованим проектом та договором вартості підрядних робіт на 2019 рік були виконані роботи, що зазначені в Акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року.

Рішенням господарського суду Одеської області від 12.11.2020р. (суддя Ю.А.Шаратов) позов задоволено - стягнуто з Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління на користь ТОВа «Укргазифікація південь» 2106781,23грн. та витрати на сплату судового збору в розмірі 31607,73грн.

Рішення обґрунтоване посиланням на норми, ст.ст. 11, 509, 837, 530, 629, 878, 882 ЦК України, ст. 193 ГК України та мотивоване наступним:

- відповідач в порушення вимог п.п.4.1.3 п.4.1 Договору від 28.02.2018р., впродовж п`яти робочих днів після отримання Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма КБ-3), не підписав їх та не надав мотивовану письмову відмову від їх підписання, а відтак з огляду на умови п.п.4.1.3 п.4.1 Договору від 28.02.2018р. у відповідача на шостий день з 24.12.2019р., тобто 02.01.2020р., виник обов`язок зі сплати виконаних робіт на суму 2106781,23грн. Докази виконання цього обов`язку Південним ТКЕУ у матеріалах справи відсутні;

- судом відхилено наданий висновок експерта від 02.10.2019р. №125-067 з огляду на недостатність використаних вихідних даних та проведення дослідження методом візуального огляду, а не натурного обстеження. Натомість оцінюючи Експертне дослідження від 21.12.2019р. №19-5328 суд констатував, що судовий експерт Ковальов К.А. мав достатній обсяг вихідних даних для проведення дослідження, а також застосував більш точний метод натурного обстеження із використанням спеціальних засобів. Судовий експерт Лесків С.А., на відміну від судового експерта Ковальова К.А., не мала можливості дослідити у сукупності всі обставини виконання робіт позивачем за Договором від 28.02.2018р., зокрема, корегування проектної документації по об`єкту будівництва через виниклу необхідність у додаткових обсягах робіт, а також виконання робіт у 2019 році. При цьому, Акт виконаних будівельних робіт за 2019 рік (форма КБ-2в) на суму 2106781,23грн. та роботи зазначені в ньому, взагалі не були предметом дослідження і не наведені у висновку експерта від 02.10.2019р. №125-067;

- з урахуванням сукупності наданих позивачем доказів на підтвердження обставини виконання робіт вказаних в Акті виконаних будівельних робіт за 2019 рік (форма КБ-2в) на суму 2106781,23грн., суд вважає їх більш вірогідними, ніж докази, надані відповідачем на її спростування;

- щодо доводу відповідача про те, що частина робіт, яка включена до Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, була раніше прийнята Південним ТКЕУ та сплачена у складі суми 14269062,20грн. - вартість цих робіт наведена з від`ємним значенням, яке коригує вартість робіт виконаних у 2019 році з відніманням вартості частини робіт, що були раніше виконані, прийняті замовником та включені в акти за 2018 рік, внаслідок чого сформовано остаточну суму в розмірі 2106781,23грн., яка складається з вартості неоплачених робіт. Цю обставину також було роз`яснено судовим експертом Ковальовим К.А. під час розгляду справи;

- судом не прийнято доводи відповідача про те, що частина робіт, включених позивачем до Акту виконаних будівельних робіт за 2019 рік (форма КБ-2в) не передбачена предметом Договору від 28.02.2018ю. оскільки ці роботи, а саме: установлення бетонних поребриків на бетонну основу (шифр та № позиції нормативу С1416-8684-3), а також роботи згідно розділів Демонтажні роботи, Влаштування альтанок, Влаштування зелених насаджень, передбачені відкоригованою проектною документацією, здійсненою відповідачем згідно із пунктом 3.2.4 договору. Вказана обставина визнається самим відповідачем - у запереченнях на відповідь на відзив від 21.09.2020р. Південне ТКЕУ визнає, що перелічені роботи були передбачені відкоригованою проектною документацією, яка була затверджена 29.10.2019р.;

- відповідач скористався своїм правом на зміну до початку або в процесі будівництва проектних рішень при необхідності проведення додаткових робіт, і при цьому не було збільшено договірну ціну, у позивача у зв`язку з цим виник обов`язок з виконання робіт з урахуванням відкоригованої проектної документації на підставі пункту 1.2 Договору від 28.02.2018р. Обставина відсутності внесення відповідних змін до Додатку №1 до договору (зокрема, до локального кошторису) не є перешкодою для виконання цих робіт та визначення їх вартості на підставі відкоригованих проектних рішень. Саме відповідач, як замовник несе відповідальність за законність будівництва на наданому ним підрядникові будівельному майданчику (земельній ділянці з обмеженим доступом) на підставі переданої проектно-кошторисної документації. При цьому, обставина затвердження цієї документації 29.10.2019р. не є підставою для відмови в оплаті вже виконаних у відповідності з цими проектними рішеннями будівельних робіт;

- суд також відхилив довід відповідача про нетотожність Акта приймання виконаних будівельних робіт б/н 2019 року, на який послався судовий експерт в Експертному дослідженні від 21.12.2019 № 19-5328, Акту б/н приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, який був складений позивачем та направлений на 24.12.2019 на адресу відповідача, адже у Заяві від 24.12.2019 про надання на підписання Акту виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) для підписання, ТОВ Укргазифікація південь прямо зазначило, що фактичне виконання та вартість будівельних робіт, відображених в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, підтверджується висновком Експертного дослідження №19-5328 від 21.12.2019р., наданим судовим експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Ковальовим К.А. Тобто експертом досліджувався

21.12.2020р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління на рішення від 12.11.2020р., в якій скаржник просить суд скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає, що:

- обсяг робіт, що підлягали виконанню позивачем за Договором від 28.02.2018р., їх кількісні характеристики, узгоджені сторонами, викладені у Додатку № 1 до Договору (зокрема, у локальному кошторисі). Зміни до таких умов договору, що є істотними для даного виду договорів, у встановленому умовами договору та чинним законодавством порядку не вносились;

- вартість будівництва внаслідок необхідності виконання додаткових робіт, що не були передбачені первинною проектною документацією, збільшилась у порівнянні із затвердженою наказом начальника Південного територіального квартирна-експлуатаційним управління Міністерства оборони України від 18.10.2017р. №207 проектно кошторисною документацію "Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне 2, селище Дачне, Одеська область. Шифр Д- 2/БТ" (експертний звіт № 04-07-1166 від 25.09.2017р.) вартістю 27 181 578 грн. на 17 041 231 грн., що перевищує 10%;

- відповідачем як замовником будівництва перезатвердження (затвердження) проектної документації за робочим проектом «Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/БТ (коригування)» після її коригування не здійснювалось;

- виконання додаткових робіт, що призвело б до збільшення договірної ціни, за відкоригованою проектною документацією, що не є затвердженою та не передавалась Південним ТКЕУ товариству з обмеженою відповідальністю «Укргазифікація Південь» останньому не доручались та не замовлялись. Південне ТКЕУ ставило під сумнів відповідність поданих позивачем в якості доказів копій документів Робочого проекту «Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/БТ (коригування)» оригіналу та в порядку частини 6 статті 91 ГПК України просило суд не брати такий доказ до уваги.

- посилання суду першої інстанції на прийняття відповідачем Акту б/н приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року за замовчанням як на безумовну підставу для його оплати, окрім наведеного вище, не корелюється з умовами п. 4.1.1, 6.1.1 Договору від 28.02.2018р., якими передбачено подання підрядною організацією виконавчої технічної документації для можливості здійснити приймання робіт та проведення розрахунків за договором. Доказів подання таких документів позивачем не представлено, відсутні такі і в матеріалах справи.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу Південного територіального квартирно-експлуатапійного управління залишити без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 12.11.2020р. без змін, зазначаючи, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, оскільки суд, всебічно перевірив обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, повно і всебічно з`ясував обставини у справі з наданням оцінки всім аргументам учасникам справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують

11.02.2021 від скаржника надійшло клопотання, в якому останній просить у порядку процесуального правонаступництва замінити відповідача у справі № 916/844/20 - Південне територіальне квартирна-експлуатаційне управління на його правонаступника - Міністерство оборони України (Код ; 03168, м. Київ, Повітрофлотський проспект, 6), надаючи до клопотання:

- витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо припинення Південного ТКЕУ - на 6 арк.,

- відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань щодо повноважень на здійснення представництва Міністерства оборони У країни - на 1 арк.

Клопотання аналогічного змісту надійшло 11.01.2021 року від позивача, в якому останній просить замінити Південне територіальне квартирно-експлуатаційного управління на його правонаступника - Міністерство оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський,6, ідентифікаційний код юридичної особи:00034022), зазначаючи, що Замінити Південне територіальне квартирно-експлуатаційного управління на його правонаступника - Міністерство оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський,6, ідентифікаційний код юридичної особи:00034022).

Ухвалами суду апеляційної інстанції від 16.02.2021р.:

- замінено відповідача у справі №916/844/20 Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління на його правонаступника Міністерство оборони України (ідентифікаційний код 00034022, 03168, м. Київ, Повітрофлотський проспект, 6);

- відкладено розгляд справи на 24.02.2021р., 15.45год.

04.03.2021р. Міністерством оборони України подано пояснення, в яких відповідач зазначав, що порушення судом першої інстанції норм процесуального права полягає у тому, що в основу оскаржуваного судового рішення ним, в порушенням статей 98, 101, а відтак і статей 76, 77, 79 ГПК України, покладено висновки експертного дослідження від 21.12.2019 № 19-5328, надані судовим експертом Ковальовим К.А. за результатами проведеного будівельно-технічного дослідження. Водночас згадане експертне дослідження проведене за замовленням адвоката Федорончука І.В., як представника ОСОБА_1 , який не є учасником справи, посилань на здійснення дослідження за замовленням саме ТОВ «Укргазифікація Південь» не зазначено. У висновку також не зазначено про те, висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. На переконання відповідача, дії ТОВ «Укргазифікація Південь» спрямовані на зміну в односторонньому порядку його прав та обов`язків, що виникли на підставі Договору № 7/18 від 28.02.2018, шляхом збільшення видів та обсягів робіт, що закуповувались Південним ТКЕУ як замовником, суперечать вимогам статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», частині 1 статті 651, 654 ЦК України.

10.03.2021р. ТОВ «Укргазифікація південь» подано письмові пояснення, в яких позивач зазначає наступне:

- доводи апелянта про те, що експертне дослідження від 21.12.2019р. №19-5328 проведене на замовлення особи, що не є учасником даної справи та те, що експерт не обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, як підстава визнання експертного дослідження недопустимим доказом, є необґрунтованими, незаконними та мають бути відхилені апеляційним судом, оскільки звертаючись з заявою про проведення експертного дослідження адвокат Федорончук І.В. діяв як представник Єрьоменко І.В., який в свою чергу є генеральним директором ТОВ «Укргазифікація південь» та діяв від імені Товариства;

- посилання скаржника на те, що суд безпідставно відхилив експертний висновок №125-067 від 02.10.2019р є безпідставними, оскільки експерт Лесків С.А., на відміну від експерта Ковальова К.А. не мала можливості дослідити у сукупності всі обставини виконання робіт позивачем за договором від 28.02.2018р., зокрема, коригування проектної документації по об`єкту будівництва через виниклу необхідність у додаткових обсягах робіт, а також виконання робіт у 2019 році. Акт виконаних будівельних робіт за 2019 рік на суму 2 106 781,23грн. та роботи визначені в ньому взагалі не були предметом дослідження і не наведені у висновку експерта №125-067 від 02.10.2019р.;

- доводи скаржника, що частина робіт, включених ТОВ «Укргазифікація південь» до акту виконаних будівельних робіт за 2019 рік не передбачена предметом договору №7/18 суперечить фактичним обставинам справи , оскільки роботи установлення бетонних поребриків на бетонну основу, а також роботи згідно розділів «Демонтажні роботи», «Влаштування альтанок», «Влаштування зелених насаджень » передбачені відкоригованою проектною документацією, здійсненою відповідачем згідно із п.3.2.4 договору. Обставина відсутності внесення відповідних змін до Додатку №1 до Договору (зокрема до локального кошторису ) не є перешкодою для виконання цих робіт та визначення їх вартості на підставі відкорегованих проектних рішень;

-щодо доводу апелянта про виконання ТОВ «Укргазифікація південь» додаткових робіт на об`єкті як самочинного будівництва без проекту, який був затверджений пізніше то саме відповідач, як замовник, несе відповідальність за законність будівництва на наданому ним підряднику будівельному майданчику на підставі переданої кошторисної документації.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази стосовно фактів, наведених сторонами, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення скарги, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, 28.02.2018р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Укргазифікація Південь» та Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням укладено Договір генерального підряду № 7/18, відповідно до пунктів 1.1, 1.2 якого метою договору є Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область, Шифр Д-2/БТ (Будівельні роботи та поточний ремонт 45000000-2), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України. Предметом Договору підряду є Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр Д-2/БТ відповідно до проектної документації і умов договору.

Згідно із пунктами 3.1, 3.2, підпунктами 3.2.2, 3.2.4 пункту 3.2 Договору договірна ціна робіт по об`єкту, не враховуючи витрат замовника, становить 22 660 625,57 грн., у тому числі ПДВ 3 776 770,93 грн. Зазначена договірна ціна є динамічною, складається генпідрядником на підставі затвердженої проектної документації згідно вимог нормативних документів у сфері ціноутворення в будівництві. Якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових робіт, врахованих проектною документацією, забезпечення якою покладено на замовника, і у зв`язку цим у відповідному підвищенні динамічної договірної ціни, підрядник повинен письмово повідомити замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати пропозиції з відповідними розрахунками не пізніше п`яти робочих днів від дня настання таких обставин. Замовник протягом 10 робочих днів розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про нього підрядника. Якщо підрядник проігнорував цю умову, то він втрачає право вимагати оплату за додаткові роботи. Підрядник зобов`язався зупинити виконання додаткових робіт у разі неодержання у визначений договором підряду строк відповіді на своє повідомлення. Замовник має право змінювати до початку або в процесі будівництва об`єкту проектні рішення при необхідності проведення додаткових робіт, спрямованих на покращення якості об`єкту, за умови, що це не призведе до збільшення договірної ціни.

Підпунктами 4.1.1, 4.1.3, 4.1.8 пункту 4.1 Договору встановлено, що розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3, наданих спільно з супровідними документами, а саме: товарно-матеріальними накладними, сертифікатами на застосовані будівельні матеріали, актами прихованих робіт, підписаних інженером технічного нагляду, тощо. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються генпідрядником та передаються офіційно замовнику; у разі, якщо впродовж 5 (п`яти) робочих днів після отримання Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) замовник не підпише, або не надасть мотивовану письмову відмову у їх підписанні, вказані Акти виконаних будівельних робіт вважаються прийнятими замовником без зауважень для подальшої роботи. Замовник має право відмовитись від приймання робіт та їх оплати за умови, якщо вони не відповідають вимогам затвердженої проектної документації на об`єкт Договірної ціни та чинного законодавства (Державних будівельних норм, правил, стандартів України тощо).

Відповідно до підпункту 4.2.3 пункту 4.2 Договору вартість доручених робіт підряднику робіт: на 2018 рік складає 19 725 470,13 грн., у тому числі ПДВ 3 287 578,36 грн. за рахунок загального фонду Державного бюджету України; на 2019 рік (та/або наступні роки) складає 2 935 155,44 грн., у тому числі ПДВ 489 192,57 грн. відповідно до затверджених Титульних списків на капітальне будівництво по замовнику Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, що буде оформлено відповідними додатковими угодами до дійсного договору в межах асигнувань, запланованих на дані роки.

В пункті 9.3, 9.4., 9.7 Договору сторони погодили, що внесення змін у Договір чи його розірвання допускається тільки за згодою або за ініціативи однієї сторони у визначеному умовами договору порядку. Внесення змін у договір оформляється додатковою угодою, яка є невід`ємною частиною договору. Сторона, яка прийняла рішення про зміну або розірвання договору, повинна надіслати відповідну письмову пропозицію другій стороні. Сторона, яка отримала таку пропозицію про внесення змін у договір або його розірвання зобов`язана протягом 10 днів від дати отримання письмово повідомити іншу сторону про своє рішення.

Згідно із підписаним сторонами Додатком № 1 до Договору від 28.02.2018 договірна ціна робіт з будівництва елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеської області. Шифр Д-2/БТ складає 22 660 625,57 грн. Вид договірної ціни динамічна.

Відповідно до Додатку № 2 до Договору від 28.02.2018 сторони встановили графік виконання робіт на 2018-2019 роки.

12.03.2018 між Позивачем та Відповідачем укладено Додаткову угоду № 1 до Договору генерального підряду № 7/18 від 28.02.2018 відповідно до якої сторони дійшли згоди про наступне:

1.1. У розділі 1. Предмет Договору пункт 1.1. викласти в наступній редакції:

1.1. Метою Договору генерального підряду є Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр Д-2/БТ (Будівельні роботи тп поточний ремонт 45000000-7), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України.;

1.2. У Додатку № 1 до Договору № 7/18 від 28.02.2018 слова: … що здійснюється в 2018 році викласти в наступній редакції: … що здійснюється в 2018-2019 роках.

07.11.2018 між Позивачем та Відповідачем укладено Додаткову угоду № 2 до Договору генерального підряду № 7/18 від 28.02.2018 відповідно до якої сторони дійшли згоди викласти пункт 4.2.3 в наступній редакції:

4.2.3. Вартість доручених Підряднику робіт:

- на 2018 рік складає 14 269 062,20 грн., у тому числі ПДВ 2 378 177,03 грн. за рахунок загального фонду Державного бюджету України;

- на 2019 рік (та/або наступні роки) складає 8 391 563,37 грн., у тому числі ПДВ 1 398 593,90 грн. відповідно до затверджених Титульних списків на капітальне будівництво по замовнику Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, що буде оформлено відповідними додатковими угодами до дійсного договору в межах асигнувань, заплановані на дані роки..

Позивачем виконані роботи за Договором від 28.02.2018, у період з березня 2018р. по листопад 2018р., на загальну суму 14269 062,20 грн., що підтверджуються актами приймання виконаних будівельних робіт та Довідками про вартість виконаних будівельних робіт, а саме:

1 553 413,03 грн. Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2018 року (т. І а.с. 62-66); Довідка про вартість за березень 2018 року (т. І а.с. 60-61);

3 000 432,83 грн. Акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2018 року (т. І а.с. 71-74); Довідка про вартість за квітень 2018 року (т. І а.с. 70);

2 075 147,38 грн. Акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року (т. І а.с. 82-85); Довідка про вартість за червень 2018 року (т. І а.с. 81);

1 711 237,98 грн. Акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року (т. І а.с. 92-95); Довідка про вартість за вересень 2018 року (т. І а.с. 91);

1 999 887,98 грн. -Акт № 5 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року (т. І а.с. 104-106); Довідка про вартість за жовтень 2018 року (т. І а.с. 102);

3 928 943,00 грн. Акт № 6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року (т. І а.с. 114-117); Довідка про вартість за листопад 2018 року (т. І а.с. 113).

Відповідачем повністю сплачено роботи за вищевказаними актами на загальну суму 14 269 062,20грн., що вбачається з підписаного сторонами акту звірки взаєморозрахунків та не заперечується позивачем, а саме: 1 553 413,03 грн. 05.04.2018;3 000 432,83 грн. 03.05.2018;2 075 147,38 грн. 08.06.2018;3 928 943,00 грн. 16.08.2018;1 711 237,98 грн. 19.09.2018;1 999 887,98 грн. 16.10.2018.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 у справі № 916/2042/19 визнано недійсним односторонній правочин Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління про розірвання договору генерального підряду від 28.02.2018 №7/18 Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/БТ, укладеного між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та товариством з обмеженою відповідальністю Укргазифікація Південь, який було оформлено повідомленням Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління №303/22/2/476 від 26.11.2018 та №303/22/2/522 від 10.12.2018 Про припинення договору.

24.12.2019 ТОВ «Укргазифікація Південь» було надіслано Південному ТКЕУ заяву про надання на підписання Акту виконаних будівельних робіт (форма КБ- 2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) для підписання. /т. І а.с. 137-159/.

Разом із цією заявою від 24.12.2019 Позивачем були надані Відповідачу для підписання документи, вказані в додатках, а саме:

- оригінал підписаного Генпідрядником Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року (форма КБ-2в) 2 екз.;

- оригінал підписаної Генпідрядником Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019 року (форма КБ-3) 2 екз.;

- підсумкова відомість ресурсів за грудень 2019 року 2 екз.;

- копія експертного дослідження № 19-5328 від 21.12.2019.

Відповідач вказані акти не підписав.

Згідно з частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з врахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина перша статті 628 Цивільного кодексу України).

Згідно із статтею 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

За умовами ч. 1 ст. 844, ч. 2 ст. 845 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи.

Частиною 1 ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно зі статтею 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

В силу положень статті 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Матеріалами справи підтверджується, що у 2017 році Вінницькою обласною комунальною установою "Служба технічного нагляду за об' єктами ЖКГ" була розглянута проектна документація в частині міцності, надійності, довговічності та кошторисного розділу по робочому проекту «Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область.Шифр-Д-2/БТ», і видано експертний звіт № 04-07-1166 від 25.09.2017р.

Наказом начальника Південного територіального квартирно- експлуатаційного управління від 18.10.2017р. № 207 «Про затвердження проектно-кошторисної документації затверджено проектно-кошторисну документацію "Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне 2, селище Дачне, Одеська область. Шифр Д- 2/БТ" (експертний звіт № 04-07-1166 від 25.09.2017р.) з вартістю 27 181 578 грн.

Позивачем у період з березня 2018р. по листопад 2018р. виконані роботи за Договором від 28.02.2018р., які були передбачені підписаним сторонами локальним кошторисом на загальну суму 14269 062,20 грн., що підтверджуються актами приймання виконаних будівельних робіт та Довідками про вартість виконаних будівельних робіт.

Відповідачем роботи на загальну суму 14 269 062,20грн. оплачено, що вбачається з підписаного сторонами акту звірки взаєморозрахунків та не заперечується позивачем, а саме: 1553 413,03 грн. 05.04.2018;3 000 432,83 грн. 03.05.2018;2 075 147,38 грн. 08.06.2018;3 928 943,00 грн. 16.08.2018;1 711 237,98 грн. 19.09.2018;1 999 887,98 грн. 16.10.2018.

В подальшому ТОВ «Укргазифікація Південь» було виставлено для підписання Південному ТКЕУ акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, вартість робіт за яким становить 2 106 781,23 грн. .

Відповідно до згаданого акту, ТОВ «Укргазифікація Південь» було проведено роботи, які не передбачені локальним кошторисом, зокрема, роботи включені до розділу «Бортові камені», а саме: установлення бетонних поребриків на бетонну основу (шифр та № позиції нормативу РН 18-30-1) з використанням каменів бортових БВ 100.20.8 (шифр та № позиції нормативу С1416-8684-3), а також роботи згідно розділів «Демонтажні роботи», «Влаштування альтанок», «Влаштування зелених насаджень» та Локального кошторису 6-1-1.

Так, відповідно до пункту 1.2 Договору кількісні характеристики виконуваних за цим договором робіт викладено у Додатку №1 до цього договору (п. 1.3 Договору №7 /18). В свою чергу, Додаток № 1 до Договору складається з договірної ціни на виконання робіт з будівництва з локальним кошторисом № 7-1-1, відомістю ресурсів до нього та пояснювальною запискою, які згідно п. 12.1 Договору є його невід`ємною частиною.

Позивач зазначав, та господарський суд погодився з цим, що додаткові роботи проведені за відкоригованою проектною документацією.

З цего приводу колегія суддів зазначає, що в силу пункту 9.4 Договору підряду внесення змін у договір оформляється додатковою угодою, яка є невід`ємною частиною договору.

В тім в матеріалах справи відсутні додаткові угоди, якими б вносилися зміни до проектно-кошторисної документації, зокрема до локального кошторису, та узгоджувалася би вартість відповідних робіт.

Крім того, відповідно до п. 3 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи , затвердженого постановою КМУ №560 схвалення та перезатвердження проектів будівництва здійснюється у порядку, встановленому для їх затвердження.

Поряд з тим, в матеріалах справи відсутні докази погодження/затвердження Південним ТКЕУ, як замовником будівництва, проектної документації за робочим проектом «Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/БТ (коригування)» .

Підсумовуючи викладене, оскільки обсяг робіт, що підлягали виконанню ТОВ «Укргазифікація Південь» за Договором № 7 /18 від 28.02.2018, їх кількісні характеристики, узгоджені сторонами, викладені у Додатку № 1 до Договору (зокрема, у локальному кошторисі), а зміни в цій частині до умов договору у встановленому умовами договору та чинним законодавством порядку не вносились, у суду відсутні підстави погодитись, що роботи, які вказані у акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, та які не передбачені підписаним сторонами локальним кошторисом, проведені на виконання договору генерального підряду № 7/18 від 28.02.2018 та у відповідача існує обов`язок з їх прийняття та оплати.

З приводу посилання господарського суду на експертне дослідження від 21.12.2019 № 19-5328, яким встановлено, що фактичні обсяги та вартість виконаних будівельних робіт елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область, Шифр Д-2/БТ за договором генерального підряду № 7/18 від 28.02.2018 року, укладеному між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та ТОВ Укргазифікація південь, відповідають обсягам та вартості, які зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт наданих експертові на дослідження, то на переконання суду апеляційної інстанції, у господарського суду були відсутні підстави для врахування вказаного висновку, оскільки, по-перше, зазначене експертне дослідження не є висновком судової експертизи, оскільки експертне дослідження проведено за ініціативою та за кошти позивача і експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку); по-друге, на вирішення експерта не ставилося питання корегування підписаної сторонами проектної документації по об`єкту будівництва чи відповідність проведених робіт кошторисній документації; по-третє, експертне дослідження від 21.12.2019 № 19-5328 здійснювалось з урахуванням Робочого проєкту «Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/БТ (коригування)», однак, відсутні докази, що вказаний проєкт є затвердженим у встановленому законодавством порядку.

Отже, позивачем не доведено, що відповідачем, як замовником, було погоджено, в установленому законом і договором порядку, обсяг та ціну робіт (не передбачених договором), заборгованість за виконання яких просить стягнути позивач на підставі договору підряду. Водночас, відповідно до частини 1 статті 853 ЦК України у замовника виникає обов`язок прийняти роботу, яка виконана підрядником саме відповідно до умов договору підряду.

Доводи ТОВ «Укргазифікація Південь», викладені у відзиві на апеляційну скаргу про те, що договором передбачено, якщо впродовж 5 (п`яти) робочих днів після отримання Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) замовник не підпише, або не надасть мотивовану письмову відмову у їх підписанні, вказані Акти виконаних будівельних робіт вважаються прийнятими замовником без зауважень для подальшої роботи не може бути підставою для задоволення позовних вимог, оскільки між сторонами додаткових угод до договору підряду щодо зміни кошторисної документації не укладалось, нової кошторисної документації не затверджувалось, вартість цих робіт не була узгоджена.

Також не свідчить про погодження внесення змін та власне внесення змін у передбачений договором спосіб до кошторисної документації сам по собі факт звернення ТВО начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління з листом до ДП «Укрдерржбудекпертиза» про проведення експертизи робочого проекту «Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, Одеська область. Шифр - Д-2/БТ (коригування)».

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що відповідач листами від 26.11.2018р. та від 10.12.2018р. недвозначно виклав свою позицію щодо припинення договору, цей односторонній правочин визнаний судом недійсним, проте як подія враховується судом апеляційної інстанції в контексті оцінки обґрунтованості посилань на погодження відповідачем виконання робіт, оформлених актом за грудень 2019 року, адже до дати постановлення судом рішення 15.10.2019р. у справі №916/2042/19 відносини сторін перебували у стані правової невизначеності щодо дії договору. Докази того, що роботи проведені у період після ухвалення рішення від 15.10.2019р. у матеріалах справи відсутні, а представник Товариства пояснив суду апеляційної інстанції, що роботи виконувалися протягом 2019 року.

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (справи Гарсія Руїз проти Іспанії, Красуля проти Росії, Ільяді проти Росії, Трофимчук проти України, Хіро Балані проти Іспанії, Суомінен проти Фінляндії, Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії) свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Поряд з тим, вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Решта доводів ТОВ «Укргазифікація Південь» у відзиві на апеляційну скаргу не спроможні вплинути на результати перегляду рішення в апеляційному порядку, позаяк не спростовують висновок апеляційного господарського суду про відсутність підстав вважати, що ТОВ «Укргазифікація Південь» проводило не передбачені первісною кошторисною документацією роботи в межах укладеного з відповідачем договору генерального підряду та у встановленому законом порядку погодило із Замовником перелік та вартість таких робіт.

Колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд, надаючи оцінку доказам, які подані сторонами, дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача заборгованості за договором підряду, допустивши невідповідність висновків обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права.

Доводи Міністерства оборони України про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, визнаються обґрунтованими та такими, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Згідно із п.2 ч.1ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до ч.1ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є : нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів задовольняє апеляційну скаргу Міністерства оборони України та скасовує рішення господарського суду Одеської області від 12.11.2020р. з постановленням нового рішення про відмову у задоволенні позову ТОВ «Укргазифікація Південь».

Відповідно до ст. 129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Згідно п.2 ч.1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи наведене, у зв`язку із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви покладаються на ТОВ «Укргазифікація Південь». Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 47402грн.60 коп, враховуючи задоволення вимог апеляційної скарги у повному обсязі, слід стягнути з ТОВ «Укргазифікація Південь» на користь Міністерства оборони України.

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 12.11.2020р. скасувати.

У задоволенні позову відмовити повністю.

Витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви покласти на ТОВ «Укргазифікація Південь».

Стягнути з ТОВ «Укргазифікація Південь» на користь Міністерства оборони України 47402грн.60 коп. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Одеської області видати наказ із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286, 287 ГПК України.

Повна постанова складена 15 березня 2021 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Лавриненко