ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2021м. ДніпроСправа № 904/1512/20

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Рудь І.А., за участю секретаря судового засідання Товстоп`ятки В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ

до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", м. Дніпро

за участю третьої особи, яка не заявляє самосійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ", м. Житомир

про стягнення коштів за банківською гарантією в сумі 2 223 541 грн. 97 коп. за гарантією виконання зобов`язання від 08.10.2018 № 71.00.006709

за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", м. Дніпро

до відповідача-1: Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ", м. Житомир

про визнання недійсною банківської гарантії та про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню

Представники:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): Батовська Т.І., ордер №133806 від 11.06.2020, адвокат;

від відповідача (позивача за зустрічним позовом): Турчанінов І.Ю, довіреність № 22 від 02.01.2019, адвокат;

від третьої особи (відповідача-2 за зустрічним позовом): не з`явився.

СУТЬ СПОРУ:

Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом від 11.03.2020 № 01/9706, в якому просить стягнути з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" грошові кошти в сумі 2 223 541 грн. 97 коп., з яких: 2 217 000 грн. 00 коп. - кошти за банківською гарантією, 6 541 грн. 97 коп. - 3% річних, відповідно до умов гарантії виконання зобов`язання від 08.10.2018 № 71.00.006709, якою було забезпечено виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" (підрядник) договору підряду від 11.10.2018 № 08-4/2635-18, укладеного між позивачем (замовник) та підрядником.

В обґрунтування позовних вимог зазначає про порушення підрядником умов вищевказаного договору підряду, що стало підставою для звернення позивача до відповідача із вимогою про сплату коштів за гарантією. Оскільки відповідач відмовив позивачу у виплаті коштів за гарантією, останній звернувся до господарського суду із даним позовом за захистом своїх прав.

До позовної заяви позивачем додане клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ТОВ "Візин Річ", мотивоване тим, що, оскільки ТОВ "Візин Річ" є принципалом за гарантією виконання зобов`язання від 08.10.2018 № 71.00.006709, прийняте у даній справі рішення може вплинути на права та обов`язки вказаної юридичної особи.

Ухвалою господарського суду від 23.03.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ТОВ "Візин Річ". У зв`язку із запровадженням на території України карантину про дату та час підготовчого засідання вирішено повідомити учасників справи додатково.

Господарський суд зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" від 11.03.2020 № 211 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16.03.2020 № 215), з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19 та з урахуванням рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 10.03.2020, на усій території України з 12.03.2020 до 03.04.2020 установлено карантин.

Крім того, згідно із п. 11 Закону України №540-ІХ від 30.03.2020 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)", який набув чинності 02.04.2020, розділ X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України доповнено п. 4 такого змісту, зокрема, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки судового розгляду справи продовжуються на строк дії такого карантину, а строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) (редакція п. 4 розділ X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України до 17.07.2020).

У подальшому строк дії карантину продовжувався з 03.04.2020 до 24.04.2020 (постанова Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 239), з 24.04.2020 до 11.05.2020 (постанова Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 № 291), з 11.05.2020 до 22.05.2020 (постанова Кабінету Міністрів України від 04.05.2020 № 343), з 22.05.2020 до 22.06.2020 (постанова Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 № 392), з 22.06.2020 до 31.07.2020 (постанова Кабінету Міністрів України від 17.06.2020 № 500), з 31.07.2020 до 31.08.2020 (постанова Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641), з 31.08.2020 до 31.10.2020 (постанова Кабінету Міністрів України від 26.08.2020 № 760), з 31.10.2020 до 31.12.2020 (постанова Кабінету Міністрів України від 13.10.2020 № 956). На даний час обмежувальні заходи тривають.

Учасники справи вимоги ухвали суду від 23.03.2020 не виконали, витребувані судом документи не надали.

Після послаблення карантину, ухвалою господарського суду від 07.05.2020 підготовче засідання призначене на 18.06.2020.

Під час підготовчого засідання 18.06.2020 представник відповідача подав відзив на позовну заяву від 15.06.2020 № 787, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування заперечень зазначив таке:

- за укладеним між позивачем та третьою особою договором підряду № 08-4/2635-18 від 11.10.2018 відсутнє порушення зобов`язань з боку принципала (ТОВ "Візин Річ"), як обов`язкова умова для вимоги до банку за спірною гарантією;

- відсутність підстав для сплати за гарантією через ненастання умов для повернення авансового платежу позивачу принципалом (ТОВ "Візин Річ);

- гарантія не набрала чинності внаслідок невиконання принципалом (ТОВ "Візин Річ") обов`язку із внесення забезпечення у вигляді застави майнових прав, що передбачено абз 2 п. 1.6 договору про надання банківської гарантії № 71.00.006709 від 08.10.2018, укладеним між банком та принципалом (ТОВ "Візин Річ");

- укладений між позивачем та третьою особою договір підряду № 08-4/2635-18 від 11.10.2018 є недійсним внаслідок порушення під час його укладання вимог ст. 26 та п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі";

- укладений між позивачем та третьою особою договір підряду № 08-4/2635-18 від 11.10.2018 суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Того ж дня представник відповідача подав клопотання про об`єднання справи, що розглядається, в одне провадження зі справою № 904/1579/20, яка знаходиться в провадженні Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Колісник І.І.). Клопотання обґрунтоване взаємопов`язаністю справ: однаковий суб`єктний склад сторін; банківські гарантії хоча й різні, але видані в межах одного й того ж договору № 08-4/2635-18 від 11.10.2018; в обох справах одне й те саме обґрунтування позовів та однакові докази; заперечення відповідача проти позовів, як і докази в їх обґрунтування ідентичні.

Ухвалою господарського суду від 18.06.2020 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про об`єднання справ в одне провадження, підготовче засідання відкладено на 14.07.2020, у зв`язку із неявкою третьої особи та необхідністю надання учасниками справи витребуваних судом доказів.

13.07.2020 на адресу суду надійшла відповідь позивача на відзив від 09.07.2020 № 01/24813, в якій на спростування заперечень відповідача, зазначив, що:

- принципал (ТОВ "Візин Річ") прострочив виконання своїх зобов`язань за договором у зв`язку із недоліками, яких він припустився при розробці та оформленні проектної документації, а не у зв`язку із виникненням об`єктивних обставин, що не залежали від нього; натомість, відповідач бездоказово, як у відмові виплати коштів за гарантією, так в у відзиві, стверджує про наявність порушень з боку позивача;

- АТ «АКБ» Конкорд» має зобов`язання за першою письмовою вимогою бенефіціара, без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, виплатити на користь останнього суми, зазначені у відповідній вимозі;

- банківська гарантія є окремим одностороннім правочином, умовами якого не встановлено набрання ним чинності в залежності від інших правочинів - наявності відтермінувальних обставин;

- в тендерній документації замовника та умовами договору, погодженими сторонами, передбачено застосування різних видів забезпечення, які мають різну правову природу; так, спірною гарантією забезпечено виконання ТОВ "Візин Річ" істотних (базових) умов договору, а гарантією № 71.00.00784 від 30.10.2018 забезпечено виконання обов`язку ТОВ "Візин Річ" з повернення отриманого авансу. Отже, розмір забезпечення виконання договору за банківською гарантією не перевищує 5% ціни договору;

- укладанням додаткової угоди від 19.04.2019 № 1 до договору не змінювався кінцевий строк виконання робіт, як істотна умова договору, а сторони в межах загального строку робіт, визначеного договором, подовжили виконання проектних робіт до 30.04.2019, без внесення змін до загального строку дії договору;

- позивачем не порушувалися норми п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки за договором первинно передбачалося улаштування двохрядного огородження електричних підстанцій позивача, що в ході виконання проектних робіт виявилося неможливим по усьому периметру підстанцій з огляду на наближеність зовнішніх об`єктів.

Ухвалою господарського суду від 14.07.2020 підготовче засідання відкладене на 06.08.2020 для надання сторонами витребуваних судом документів та у зв`язку з неявкою представника третьої особи.

04.08.2020 на адресу господарського суду надійшла зустрічна позовна заява Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", в якій останній просить суд:

- продовжити процесуальний строк на подання зустрічного позову і прийняті поданий зустрічний позов до спільного розгляду із первісним;

- визнати недійсною банківську гарантію № 71.00.006709 від 08.10.2018, надану Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" Державному підприємству "Національна енергетична компанія "Укренерго";

- визнати банківську гарантію № 71.00.006709 від 08.10.2018 такою, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування клопотання про продовження строку на подання зустрічного позову посилається на приписи п. 4 розділу Х "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 18.06.2020 № 731-ІХ, який набув чинності 17.07.2020.

Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги, позивач посилається на висновки експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз № 1640-20 від 15.04.2020, якими встановлено, що підписи на документах, які подавалися з метою отримання спірної банківської гарантії № 71.00.006709 від 08.10.2018 на забезпечення зобов`язань ТОВ "Візин Річ" за договорами закупівлі послуг, укладеними з ПАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго", були виконані з боку Принципала (ТОВ "Візин Річ") замість директора ОСОБА_1 іншою особою.

Позивач стверджує, що відповідач-2 звернувся до Банку з підробленою шляхом підписання нелегітимною (неуповноваженою) особою заявою на отримання банківської гарантії, а тому ця заява не має юридичної сили та є недійсною й такою, що порушує публічний порядок. У подальшому таким же чином був підписаний з боку відповідача-2 договір про надання банківської гарантії, який також є недійсним, порушує публічний порядок і права Банку як сторони цього договору. Гарантія є обов`язковою похідною від цих документів, що тягне за собою її недійсність.

За таких обставин позивач за зустрічним позовом вважає, що укладений між позивачем та відповідачем-2 (ТОВ "Візин Річ") за зустрічним позовом договір про надання банківської гарантії № 71.00.006709 від 01.10.2018 та похідна від нього банківська гарантія №71.00.006709 від 08.10.2018 є недійсними, оскільки порушують права Банка, як гаранта виконання зобов`язань відповідача-2 (підрядника за договором підряду).

Позивач за зустрічним позовом заявляє, що окрім недійсності спірна гарантія не підлягає й оплаті.

Крім того, в обґрунтування зустрічного позову посилається на таке:

- за укладеним відповідачами за зустрічним позовом договором підряду № 08-4/2635-18 від 11.10.2018 відсутнє порушення зобов`язань з боку Принципала (ТОВ "Візин Річ"), як обов`язкова умова для вимог до Банку за спірною гарантією;

- гарантія не набрала чинності внаслідок невиконання Принципалом (ТОВ "Візин Річ") обов`язку із внесення забезпечення у вигляді застави майнових прав, що передбачено п. 1.6 договору про надання банківської гарантії № 71.00.006709 від 01.10.2018, укладеним між Банком та Принципалом (ТОВ "Візин Річ");

- укладений між відповідачами договір підряду № 08-4/2635-18 від 11.10.2018 є недійсним внаслідок порушення під час його укладання вимог ст. 26 та п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

05.08.2020 на адресу суду надійшло клопотання АТ «АКБ «Конкорд» від 08.07.2020 № 861/1 про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням Господарського суду м. Києва у справі № 910/7663/20 за позовом АТ "АКБ "Конкорд" до ПрАТ "НЕК "Укренерго" та ТОВ "Візін Річ" про визнання недійсними процедури публічної закупівлі, договору, укладеного за результатами публічної закупівлі, договорів надання банківської гарантії та зобов`язання повернення гарантій, вданих на виконання договору.

Ухвалою господарського суду від 06.08.2020 за клопотанням сторін продовжено строк проведення підготовчого провадження до 08.10.2020 в порядку п. 4 розділу Х "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України; підготовче засідання відкладено на 08.10.2020; ухвалено повідомити ТОВ "Візин Річ" про дату та час наступного засідання шляхом опублікування оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України; клопотання відповідача про зупинення провадження справі залишене на розгляді у суду.

Ухвалою господарського суду від 10.08.2020 зустрічна позовна заява Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" прийнята судом для спільного розгляду з первісним позовом; розгляд зустрічного позову призначений разом з первісним у підготовчому засіданні 08.10.2020.

06.10.2020 на електронну адресу суду та 09.10.2020 засобами поштового зв`язку до суду надійшов відзив ПрАТ "НЕК" Укренерго" на зустрічну позовну заяву від 06.10.2020 № 01/36277, в якому зазначає, що позовні вимоги АТ "АКБ "Конкорд" є безпідставними, доводи необґрунтованими, надані докази неналежними та недопустимими, а сам зустрічний позовом таким, що поданий з порушенням правил підсудності. Експертне дослідження, проведене Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз № 1640-20 від 15.04.2020, фактично є позицією фахівця за наслідком проведення дослідження документів, а тому не може бути належним та допустимим доказом у справі, що може встановити дійсність підпису на договорах про надання банківської гарантії.

Крім того, у поданому відзиві позивач (відповідач за зустрічним позовом) виклав свої заперечення щодо клопотання відповідача (позивача за зустрічним позовом) про зупинення провадження у справі.

Ухвалою господарського суду від 08.10.2020 за клопотанням сторін відкладено підготовче засідання на 28.10.2020 для надання додаткових доказів по справі; ухвалено повідомити ТОВ "Візин Річ" про дату та час наступного засідання шляхом опублікування оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України.

27.10.2020 на електронну адресу суду та 29.10.2020 засобами поштового зв`язку до суду надійшли заперечення ПрАТ "НАК" Укренерго" на відповідь АТ "АКБ" Конкорд" на відзив на зустрічну позовну заяву, в яких виклав заперечення, які за змістом аналогічні відзиву на зустрічну позовну заяву.

Ухвалою господарського суду від 28.10.2020 підготовче засідання відкладено на 26.11.2020 для надання сторонами витребуваних судом документів; ухвалено задля виконання завдань підготовчого провадження розглядати справу у розумні строки; ухвалено повідомити ТОВ "Візин Річ" про дату та час наступного засідання шляхом опублікування оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України; клопотання відповідача (позивача за зустрічним позовом) про зупинення провадження справі залишене на розгляді у суду.

24.11.2020 відповідач (позивач за зустрічним позовом) подав до суду відповідь на відзив позивача (відповідача за зустрічним позовом) на зустрічну позовну заяву, в якій АТ "АКБ "Конкорд" заперечує проти доводів ПрАТ "НАК" Укренерго", вважає їх безпідставними, та письмові пояснення щодо стану інших справ в інших судах, які пов`язані зі справою, що розглядається.

26.11.2020 підготовче засідання не відбулось через перебування судді Рудь І.А. на самоізоляції.

Після усунення вказаних обставин, ухвалою господарського суду від 10.12.2020 підготовче засідання призначено на 14.01.2021; ухвалено повідомити ТОВ "Візин Річ" про дату та час призначеного засідання шляхом опублікування оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України.

Ухвалою господарського суду від 14.01.2021 у задоволенні клопотання АТ "АКБ "Конкорд" про зупинення провадження у справі відмовлено; закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні на 02.02.2021.

Ухвалою господарського суду від 02.02.2021 судове засідання відкладено на 18.02.2021.

18.02.2021 судове засідання не відбулося через перебування судді Рудь І.А. на лікарняному.

Після усунення вказаних обставин, ухвалою господарського суду від 24.02.2021 судове засідання призначено на 02.03.2021.

У призначені засідання ТОВ "Візин Річ" явку повноважного представника не забезпечило та не надало витребувані судом документи.

На адресу суду повернулися конверти з ухвалами від 18.06.2020, 14.07.2020, 04.08.2020, 28.10.2020, що направлялись на адресу ТОВ "Візин Річ", з відмітками відділення поштового зв`язку: "Адресат відсутній за вказаною адресою".

Разом з тим, відповідно до поштових відправлень, що містяться в матеріалах справи, ухвали господарського суду від 06.08.2020, 10.08.2020, 08.10.2020, 14.01.2021, 02.02.2021, отримані ТОВ "Візин Річ" (т. 4, а.с. 96, 97; т. 5, а.с. 69, 121, 143).

Відповідно до ч. 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.

У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Відповідно до п. 10 ч. 2 ст. 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" відомості про місцезнаходження юридичної особи містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Господарський суд зазначає, що ухвали суду направлялися ТОВ "Візін Річ" за адресою, яка значиться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

За визначенням п. 4, 5 ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Крім того, за приписами ч. 4 ст. 122 Господарського процесуального кодексу України відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, викликається в суд через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик відповідач вважається повідомленим про дату, час і місце розгляду справи.

З урахуванням того, що за місцем реєстрації ТОВ "Візін Річ" не отримувало поштову кореспонденцію, господарський суд повідомляв його про дату та час засідань, призначених на 08.10.2020, 28.10.2020, 26.11.2020, 14.01.2021 шляхом опублікування оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України.

Статтею 202 Господарського процесуального кодексу України, передбачені наслідки неявки в судове засідання учасника справи, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки, а також повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справи за відсутності такого учасника.

З урахуванням вищевикладеного, господарський суд вважає можливим розглянути справу за відсутності представника ТОВ "Візін Річ", оскільки за вказаних вище обставин, він вважається повідомленим про час та місце судового розгляду справи належним чином.

Відповідно до ч. 9 ст. 81, ч. 9 ст. 165 ГПК України справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

У судовому засіданні 02.03.2021 представник позивача за первісним позовом позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, просив позов задовольнити; представник відповідача за первісним позовом просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву; представник позивача за зустрічним позовом позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у зустрічній позовній заяві, просив зустрічний позов задовольнити; представник відповідача за зустрічним позовом просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю з підстав, викладених у відзиві на зустрічну позовну заяву.

Господарський суд зазначає, що за приписами за приписами ч. 3 ст. 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду. За приписами ч. ч. 1, 2 ст. 195 Господарського процесуального строку України суд має розпочати розгляд справи по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття провадження у справі, а у випадку продовження строку підготовчого провадження - не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку.Суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Також судом враховано, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення від 07.07.1989 Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

У пункті 3 постанови № 11 від 17.10.2014 пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення" визначено, що розумним, зокрема вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс Проти Греції" від 05.02.2004).

При цьому, згідно з практикою Європейського суду з прав людини щодо тлумачення положення "розумний строк" вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ. Критеріями оцінки розумності строку є, зокрема складність справи та поведінка заявників.

Так, у справі "Хосце проти Нідерландів" 1998 суд вирішив, що тривалість у 8,5 років є розумною у контексті ст. 6 Конвенції, у зв`язку зі складністю справи, а у справі "Чірікоста і Віола проти Італії", 15-річний строк розгляду визнано Європейським судом з прав людини виправданим, у зв`язку з поведінкою заявників.

З огляду на викладене, з метою дотримання принципів господарського судочинства, суд розглянув справу в межах розумного строку.

В порядку ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Предметом доказування у даній справі є обставини, пов`язані з наявністю/відсутністю підстав для стягнення з АТ "АКБ "Конкорд" коштів за банківською гарантією, 3% річних, відповідно до умов банківської гарантії від 08.10.2018 № 71.00.006709; обставини видачі банківської гарантії та її дійсність, обставини, пов`язані з наявністю/відсутністю підстав для виконання або невиконання банківської гарантії .

Так, судом встановлено, що 11.10.2018 між Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго", яке відповідно до статуту, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 21.10.2019 №437, було перетворено шляхом реорганізації у Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" (підрядник) укладено договір № 08-4/2635-18 (надалі - договір, договір підряду).

Пунктом 1.1 договору передбачений предмет закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанції Західної ЕС Інв. № 020044, Інв. №020480, Інв. № 020119, Інв. № 020125, Інв. № 020190, Інв. № 020212, Інв. № 020098, Інв. №020161, Інв. № 020030, Інв. №020172- 45454000-4 Реконструкція.

За цим договором підрядник зобов`язується виконати за завданням замовника реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Західної ЕС Інв. № 020044, Інв. №020480, Інв. № 020119, Інв. № 020125, Інв. № 020190, Інв. № 020212, Інв. № 020098, Інв. №020161, Інв. № 020030, Інв. №020172 (далі - роботи) з передачею замовнику результатів реконструкції (закінчені роботи), а замовник зобов`язується здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт на умовах договору.

Реконструкція включає виконання проектних робіт і передачу замовнику у власність їх результату, виконання будівельних робіт і передачу замовником їх результату (закінчені роботи).

Пунктом 1.2 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 19.04.2019) сторони встановили граничний строк розроблення проекту - до 30.04.2019 та виклали в новій редакції Додаток № 1 (Завдання на проектування "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанції Західної ЕС Інв. № 020044, Інв. №020480, Інв. №020119, Інв. № 020125, Інв. № 020190, Інв. № 020212, Інв. № 020098, Інв. №020161, Інв. №020030, Інв. № 020172- 45454000-4 Реконструкція") та Додаток № 3 (План графік виконання робіт).

Згідно нової редакції Додатку № 3 до договору виконання робіт з реконструкції повинно бути виконано у період з травня 2019 року до 20.12.2019 року.

За змістом пункту 2.2 договору ціна договору становить 44 340 000,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 договору оплата підряднику здійснюється шляхом перерахування грошових коштів через банк, з поточного рахунку ДП "НЕК Укренерго" на поточний рахунок підрядника в порядку, визначеному договором та з урахуванням (протягом строку дії договору) фінансових можливостей замовника.

Форма, порядок, розміри оплати:

часткова попередня оплата (аванс); при цьому, якщо сума авансу перевищує один мільйон гривень, то авансування здійснюється за умови надання підрядником забезпечення на авансовий платіж у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної банківської гарантії забезпечення авансового платежу (пп. 3.2.1 договору); банківська гарантія забезпечення авансового платежу повинна бути чинною на дату отримання авансу і втрачає свою чинність після погашення підрядником (згідно з підписаними замовником актами) всієї суми авансу, в забезпечення повернення якого видана банківська гарантія, або повернення підрядником авансу самостійно або відповідно до вимоги замовника; банківська гарантія забезпечення авансового платежу не може бути анульована або змінена без попереднього узгодження із замовником; у тексті банківської гарантії забезпечення авансового платежу повинно бути визначено, що за цією банківською гарантією банк-гарант здійснює платіж за першою письмовою вимогою беніфіціара (замовника) без надання бенефіціаром (замовником) будь яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (пп.3.2.1.1 договору).

Розмір авансу становить: не більше 20% від вартості проектних робіт; не більше 20% від вартості будівельних робіт (пп. 3.2.1.2 договору).

Аванси сплачуються підряднику протягом двадцяти п`яти банківських днів з надання ним (після набрання договором чинності) рахунку-фактури на авансовий платіж та за умови надання підрядником на паперовому носії оригіналу банківської гарантії забезпечення авансового платежу, сума за якою повинна дорівнювати сумі авансового платежу (пп. 3.2.1.3 договору).

Остаточна оплата за проектні роботи здійснюється протягом 25 (двадцяти п`яти банківських днів з дати підписання замовником акта про належно виконані проектні роботи (за формою згідно з ДСТУ Б Д.1.1-7:2013).

Подальша оплата будівельних робіт - протягом 25 (двадцяти п`яти) банківських днів з підписання замовником актів приймання виконаних будівельних робіт (за примірною формою №КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних роботи та витрати (примірна форма № КБ-3), якщо на момент складання таких первинних облікових документів не будуть застосовуватись інші форми, за відповідний звітний період (місяць); при цьому погашення підрядником авансового платежу проводиться шляхом пропорційного (залежно від розміру авансового платежу) зменшення коштів (у зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт), що підлягають оплаті замовником за відповідний звітний період, протягом усього строку виконання будівельних робіт.

При цьому, остаточна оплата за проектні роботи, подальша оплата за будівельні роботи здійснюється в порядку, визначеному в цьому підпункті, а також за оригіналами рахунків-фактур, наданими підрядником після підписання замовником зазначених у цьому підпункті актів та з урахуванням, що така оплата здійснюється після реєстрації податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних відповідно до вимог статті 201 Податкового кодексу України (пп. 3.2.1.4 договору).

Якщо підрядник не надає банківську гарантію забезпечення авансового платежу, про що зобов`язаний повідомити замовника, то аванс не сплачується і оплата здійснюється після належно виконаних проектних робіт, будівельних робіт (з монтажем елементів конструкцій (огорож)) відповідно та з урахуванням умов підпункту 3.2.1.4 цього розділу договору (п.3.2.2 договору).

За змістом пункту 3.4 договору підрядник зобов`язується використати одержаний авансовий платіж на придбання (виробництво) необхідних для виконання робіт елементів, конструкцій (огорож), матеріалів, інших матеріальних ресурсів протягом 90 днів після одержання авансового платежу. Підрядник протягом 95 днів з дня надходження авансового платежу повинен надати звіт про використання авансових коштів разом з підтверджуючими документами (копії накладних/актів, платіжних доручень з відміткою банку тощо). У разі ненадання у встановлений строк такого звіту або виявлення факту нецільового використання та/або невикористання авансового платежу замовник вправі дострокового розірвати договір, повідомивши підрядника та/або вимагати повернення всієї суми авансового платежу, з урахуванням індексу інфляції та відсотків річних 14%.

Згідно з пунктом 4.2 договору замовник зобов`язався:

- прийняти належно виконанні проектні роботи та затвердити проектну документацію;

- після затвердження проектної документації передати її підряднику для виконання будівельних робіт;

- надати підряднику доступ до робочого місця (об`єкту, де будуть виконуватися роботи), дотримуючись при цьому порядку, визначеного нормативними актами щодо виконання робіт на енергетичних об`єктах, договором;

- надати підряднику для виконання будівельних робіт документи, які вимагаються чинним законодавством України та (або) інші документи, які мають відношення до виконання робіт та знаходяться або можуть знаходитись у замовника, за винятком документів, що їх підрядник зобов`язаний отримувати самостійно; у цьому разі сторони погоджують строк передачі та перелік таких документів, а про їх передачу складається відповідний акт;

- вчиняти дії, які залежать від замовника для початку будівельних робіт, для безпечного їх виконання;

- сприяти (в межах своїх прав, обов`язків та можливостей) підряднику у виконанні проектних, будівельних робіт, якщо таке сприяння підряднику необхідне;

- при встановленні під час здійснення контролю за ходом виконання будівельних робіт, що мають місце недоліки, негайно повідомляти про це підрядника.

Визначені договором проектні роботи визнаються належно виконаними за умови дотримання підрядником вимог щодо розроблення і оформлення проектної документації, в тому числі в частині отримання експертного звіту та встановленого згідно з договором строку їх виконання (п.5.4 договору).

Прийняття-передача належно виконаних підрядником проектних робіт засвідчується шляхом підписання сторонами акта про належно виконані проектні роботи (акт), який оформлюється за формою згідно з ДСТУ Б Д.1.1 - 7:2013, якщо на момент складання такого акта не будуть застосовуватись інші форми та згідно з вимогами щодо оформлення первинних документів (п. 5.5 договору).

Відповідно до пункту 9.3 договору передача підрядником виконаних будівельних робіт та приймання їх замовником (уповноваженим представником замовника) оформлюється актом(-ами) приймання виконаних будівельних робіт (етапу таких робіт за визначений звітний період).

Згідно з пунктом 9.4. договору акт(и) приймання виконаних будівельних робіт: - оформлюється за примірними формами № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних роботи» і Довідки КБ-3 «Довідка про вартість виконаної будівельних роботи та витрати» (Додатки Т та У до Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013), якщо на момент складання таких первинних облікових документів не будуть застосовуватись інші форми), в 4 примірниках;

- передається (ються) Підрядником для перевірки та підписання Замовнику (Уповноваженому представнику Замовника),

- повинні підтверджувати обсяги, якість, вартість виконаних будівельних робіт та їх відповідність проектній документації, іншим вимогам Договору, будівельним, технічним нормативам тощо;

Разом з Актами Підрядником також передаються Замовнику:

- документи, що підтверджують витрати, пов`язані з придбанням підрядником елементів конструкцій (огорож), забезпечення яким для виконання робіт він здійснював (відпускна ціна, транспортні та заготівельно-складські витрати), а також якість ресурсів, застосованих Підрядником для виконання робіт (сертифікат якості (відповідності) / належно засвідчена його копія, експлуатаційна документація, інші, визначені Договором документи), відповідність матеріалів, елементів огорожі, ресурсів тощо проектній документації, будівельним, технічним нормативам, іншим вимогам Договору тощо),

- підтверджуючі документи на інші витрати, зокрема на відрядження, транспортні, інші витрати (проживання працівників Підрядника, проїзд, добові по фактичним витратам: довідка-розрахунок про фактичні витрати на відрядження за підписом керівника та головного бухгалтера Підрядника, в якій зазначаються фактичні дані про кількість відряджених працівників та виплати за елементами витрат на відрядження з обґрунтовуючими документами щодо таких витрат) (якщо такі витрати матимуть місце в звітному періоді);

- акт про демонтоване майно Замовника (якщо протягом звітного періоду мав місце демонтаж такого майна (конструкцій Замовника);

- інші документи, визначені Договором, та (або) ті, що повинні бути оформлені згідно з чинним законодавством України при виконанні таких робіт.

Передача підрядником зазначених актів здійснюється до 25 числа поточного місяця виконання робіт.

Пунктом 11.3 договору сторони встановили, що збитки, завдані замовнику неналежним виконанням/невиконанням підрядником зобов`язань за договором, підлягають відшкодуванню підрядником у повній сумі понад встановлені договором штрафні санкції.

За порушення строків виконання проектних, будівельних робіт підрядник сплачує замовнику пеню згідно з частиною другою статті 231 Господарського кодексу України у розмірі 0,1% (нуль цілих одна десята відсотка) вартості проектних робіт, будівельних робіт, строк виконання яких порушений, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів підрядник повинен додатково сплатити замовнику штраф у розмірі семи відсотків від вказаної вартості.

За порушення умов зобов`язання щодо якості проектних робіт, будівельних робіт, елементів конструкцій (огорож), матеріалів, інших матеріальних ресурсів підрядник повинен сплатити замовнику штраф згідно з частиною другою статті 231 Господарського кодексу України у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних проектних робіт, будівельних робіт, неякісних елементів конструкцій (огорож), матеріалів, інших матеріальних ресурсів, забезпечення якими здійснював підрядник.

У разі невиконання договірних зобов`язань з вини підрядника всі авансові платежі підлягають поверненню замовнику (протягом трьох банківських днів з дня отримання відповідної вимоги замовника) з нарахуванням процентів за користування коштами у розмірі 14% річних від суми авансового платежу за кожен день користування авансом, починаючи з дня його зарахування на рахунок підрядника.

За ненадання забезпечення виконання зобов`язання у встановлений договором строк підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі подвійної суми забезпечення виконання договору.

За порушення строків надання продовження банківської гарантії (у зв`язку із змінами строку дії договору) підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% (нуль цілих одна десята відсотка) суми банківської гарантії, строк продовження якої порушений, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів підрядник повинен додатково сплатити замовнику штраф у розмірі семи відсотків від вказаної суми.

Договір набуває чинності з дати його підписання обома сторонами та діє до 20.01.2020, а в частині виконання гарантійних зобов`язань підрядником - до повного їх виконання (п. 16.1 договору).

За умовами п. 17.1 договору Підрядник надає Замовнику не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання договору.

Забезпечення виконання договору надається у вигляді безумовної і безвідкличної банківської гарантії, оформленої на паперовому носії. Розмір забезпечення виконання договору (розмір банківської гарантії) становить 2 217 000,00 грн. Банківська гарантія повинна бути чинною від дня її видачі та протягом строку, на який вона видана 31.01.2020р. (п. 17.2 договору)

На забезпечення виконання своїх зобов`язань за договором підрядником - ТОВ "Візин "Річ" надано позивачу банківську гарантію АТ "АКБ "Конкорд" №71.00.006709 від 08.10.2018 (т.2, а.с. 105).

Згідно з цією гарантією банк-гарант прийняв на себе зобов`язання безумовно, тобто за першою вимогою бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання буд-яких інших умов, та безвідклично, заплатити бенефіціару протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара, передбачену цією гарантією, грошову суму 2 217 000,00 грн., а саме: гривня, літерний код валюти - UAN, у випадку порушення принципалом зобов`язань за договором.

Гарант протягом 10 (десяти) робочих днів з моменту отримання письмової вимоги зобов`язується сплатити бенефіціару грошову суму гарантії. Письмова вимога бенефіціара надсилається через Банк бенефіціара. Письмова вимога бенефіціара має бути підписана належним чином уповноваженою особою бенефіціара, яка має право першого підпису згідно з карткою із зразками підписів бенефіціара та скріплена печаткою бенефіціара. Справжність підпису на письмовій вимозі бенефіціара має бути підтверджена банком бенефіціара.

Ця гарантія набирає чинності з моменту підписання договору принципалом та бенефіціаром і залишається дійсною до « 31» січня 2020 року та будь-яка вимога стосовно неї повинна бути одержана гарантом у цей період. (Строк дії банківської гарантії закінчується не раніше, ніж через 7 календарних днів після закінчення строку дії договору, в забезпечення якого її видано).

Ця гарантія є безвідкличною та безумовною.

На виконання умов договору замовник сплатив підряднику аванс у загальній сумі 8 868 000,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №№ 37, 38 від 30.11.2018 (т.2, а.с. 90, 91).

Підрядник свої договірні зобов`язання щодо виконання робіт у визначений строк не виконав.

Позивач направив підряднику повідомлення № 01/1094 від 11.01.2020 про розірвання договору з 13.01.2020 та вимогу № 01/1093 від 11.01.2020 про повернення сплаченого авансу, які останній отримав 16.01.2020, що підтверджується описом вкладення, поштовою накладною, фіскальним чеком та поштовим трекінгом (т.2, а.с. 102-104).

Посилаючись на порушенням принципалом (підрядником) договірних зобов`язань за договором, забезпечених гарантією, позивач надіслав гаранту (відповідачу) вимогу № 01/995 від 11.01.2020 про сплату ним 2 217 000,00 грн. забезпечення відповідно до виданої ним гарантії №71.00.006709 від 08.10.2018, в якій указав про порушення ТОВ "Візин Річ" (принципалом) своїх зобов`язань із своєчасного виконання робіт за договором та вимагав від банку-гаранта сплатити грошові кошти відповідно до умов гарантії (т.2, а.с. 106-107).

На виконання умов гарантії №71.00.006709 від 08.10.2018 ПрАТ "НАК" Укренерго" 13.01.2020 вручено АТ «Укрексімбанк» листа від 11.01.2020 № 01/1000, в якому просило надіслати АТ "АКБ "Конкорд" вимогу бенефіціара з підтвердженням справжності підпису на вимозі (т.2, а.с. 108).

Листом від 14.01.2020 № 020-00/8 АТ «Укрексімбанк» направлено до АТ "АКБ "Конкорд" оригінал вимоги ПрАТ "НАК" Укренерго" (т.2, а.с. 109), яка отримана останнім 15.01.2020 (т.2, а.с. 111).

Листом від 28.01.2020 за № 132 АТ "АКБ "Конкорд" відмовило позивачу у задоволенні вимоги щодо сплати грошових коштів за гарантією №71.00.006709 від 08.10.2018, посилаючись на те, що принципал не порушив строки виконання робіт за договором, так як мало місце невчинення бенефіціаром необхідних дій для виконання принципалом своїх зобов`язань (т. 2 а.с. 111-112).

Оскільки АТ "АКБ "Конкорд" не здійснило оплату коштів за спірною гарантією ПрАТ "НАК" Укренерго" звернулось до суду з позовом, в якому просить сягнути з АТ "АКБ "Конкорд" 2 217 000 грн. 00 коп. коштів за банківською гарантією, 6 541 грн. 97 коп. 3% річних за період з 30.01.2020 по 05.03.2020.

У свою чергу, АТ "АКБ "Конкорд" звернулось до суду із зустрічною позовною заявою до ПрАТ "НАК" Укренерго" та ТОВ "Візин "Річ", в якій просить:

- визнати недійсною банківську гарантію № 71.00.006709 від 08.10.2018, надану Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" Державному підприємству "Національна енергетична компанія "Укренерго";

- визнати банківську гарантію № 71.00.006709 від 08.10.2018 такою, що не підлягає виконанню.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення первісного позову та про відмову у задоволенні зустрічного позову, з огляду на нижченаведене.

За нормами ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з ч. 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки (ч. 1 ст. 11 Цивільного кодексу України).

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти (ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком (ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні (ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України).

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання (ч. 1 ст. 562 Цивільного кодексу України).

Частинами 1-3 статті 561 Цивільного кодексу України передбачено, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано (ч. 4 ст. 563 Цивільного кодексу України).

Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії (ч. 2 ст. 563 Цивільного кодексу України).

За приписами ч. 1 ст. 566 Цивільного кодексу України обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

Зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; закінчення строку дії гарантії; відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією (ч. 1 ст. 568 Цивільного кодексу України).

Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання врегульовані Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 (далі - Положення).

Гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії (пп. 9 п. 3 Положення).

Гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин (пп. 8 п. 3 Положення).

Бенефіціар для отримання платежу за гарантією подає до банку-гаранта безпосередньо або через банк бенефіціара (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу за гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено) (п. 62 Положення).

Банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії) (п. 36 Положення).

Банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення (п. 37 Положення).

Банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі (п. 38 Положення).

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ч. 1, 2 ст. 564 Цивільного кодексу України).

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч. 1 ст. 565 Цивільного кодексу України).

Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги (ч. 2 ст. 565 Цивільного кодексу України).

Як вказано вище, відповідно до банківської гарантії банк-гарант прийняв на себе зобов`язання безумовно, тобто за першою вимогою бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання буд-яких інших умов, та безвідклично, заплатити бенефіціару протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара, передбачену цією гарантією, грошову суму 2 217 000,00 грн., а саме: гривня, літерний код валюти - UAN, у випадку порушення принципалом зобов`язань за договором. Гарант протягом 10 (десяти) робочих днів з моменту отримання письмової вимоги зобов`язується сплатити бенефіціару грошову суму гарантії. Письмова вимога бенефіціара надсилається через Банк бенефіціара. Письмова вимога бенефіціара має бути підписана належним чином уповноваженою особою бенефіціара, яка має право першого підпису згідно з карткою із зразками підписів бенефіціара та скріплена печаткою бенефіціара. Справжність підпису на письмовій вимозі бенефіціара має бути підтверджена банком бенефіціара. Ця гарантія набирає чинності і мамонту підписання договору принципалом та бенефіціаром і залишається дійсною до « 31» січня 2020 року та будь-яка вимога стосовно неї повинна бути одержана гарантом у цей період. (Строк дії банківської гарантії закінчується не раніше, ніж через 7 календарних днів після закінчення строку дії договору, в забезпечення якого її видано). Ця гарантія є безвідкличною та безумовною.

Тобто, надавши позивачу банківську гарантію №71.00.006709 від 08.10.2018, Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" взяло на себе безумовне зобов`язання сплатити бенефіціару грошову суму 2 217 000,00 грн. протягом 10 робочих днів після одержання письмової вимоги, без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов.

Господарський суд зазначає, що письмова вимога за № 01/995 від 11.01.2020 про сплату коштів за гарантією, надіслана бенефіціаром на адресу гаранта через АТ «Укрексімбанк», відповідає умовам наданої АТ "АКБ "Конкорд" банківської гарантії.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) у своєму листі за № 132 від 28.01.2020 зазначив, що для перевірки достовірності вимоги ПрАТ "НАК" Укренерго" він направив вимогу принципалу ТОВ «Візин Річ» та отримав відповідь (лист за № 17/01/20-3 від 17.01.2020) про те, що посилання бенефіціара на невиконання принципалом своїх зобов`язань є неправомірними, адже принципал виконував належним чином свої зобов`язання, а бенефіціар зі своєї сторони систематично порушував умови договору, ухилявся від виконання своїх обов`язків, що в свою чергу призвело до неможливості принципала, як підрядника, виконувати зобов`язання згідно із договором.

Згідно зі ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис, аналог власноручного підпису або підпис, прирівняний до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис", або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Пунктом 1.2. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку передбачено, що господарські операції відображаються у бухгалтерському обліку методом їх суцільного і безперервного документування. Записи в облікових регістрах провадяться на підставі первинних документів, створених відповідно до вимог цього Положення.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань і фінансових результатів (п. 2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку).

За приписами п. 2.2. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. При реалізації товарів за готівку допускається складання первинного документа не рідше одного разу на день на підставі даних касових апаратів, чеків тощо. Для контролю та впорядкування обробки інформації на основі первинних документів можуть складатися зведені документи (далі первинні документи).

Згідно з п. 2.4. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата і місце складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий чи електронний підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою. Електронний підпис накладається відповідно до законодавства про електронні документи та електронний документообіг (п. 2.5. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку).

За своєю правовою природою лист принципала не є первинним документом, а тому не може підтверджувати факти здійснення підприємницької діяльності, що впливають на стан майна, містять відомості про господарську операцію.

У зв`язку із цим лист принципала не може бути достатнім доказом, який підтверджує факт повного та належного виконання робіт за спірним договором підряду.

Господарський суд зазначає, що договором від 11.10.2-18 № 08-4/2635-18 передбачено прийняття виконаних робіт шляхом підписання актів приймання виконаних будівельних робіт, які є первинними документами в розумінні чинного законодавства України.

Доказів виконання ні першого етапу робіт за договором підряду - розроблення та затвердження проекту, який мав бути виконаний до 30.04.2019, ні виконання всього обсягу робіт, строк виконання яких було встановлено до 20.12.2019, сторони не надали.

Суд зазначає, що заявлена гаранту вимога відповідає умовам банківської гарантії, зокрема умовам, за яких надається право вимагати платіж. У той же час, будь-які належні та допустимі докази повного і своєчасного виконання робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин "Річ" за договором від 11.10.2-18 № 08-4/2635-18 в матеріалах справи відсутні.

АТ "АКБ "Конкорд" у своєму листі за № 132 від 28.01.2020 вказав, що 15.01.2020 отримав письмову вимогу ПрАТ "НАК" Укренерго" за № 01/995 від 11.01.2020.

Згідно з ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Отже, суд доходить висновку, що строк виконання АТ "АКБ "Конкорд" зобов`язань за банківською гарантією є таким, що настав 29.01.2020. Доказів сплати коштів за спірною гарантією відповідач (позивач за зустрічним позовом) суду не надав.

Враховуючи викладене, господарський суд дійшов висновку, що відповідач (позивач за зустрічним позовом) неправомірно відмовив у задоволенні вимог позивача (відповідача за зустрічним позовом) про сплату коштів за гарантією, у зв`язку з чим позовні вимоги про стягнення з АТ "АКБ "Конкорд" коштів за банківською гарантією у розмірі 2 217 000 грн. 00 коп. підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 3% річних у розмірі 6 541 грн. 97 коп., за період з 30.01.2020 по 05.03.2020, суд зазначає таке.

Згідно положень ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіркою виконаного позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) розрахунку 3% річних порушень чинного законодавства і умов договору судом не встановлено, у зв`язку з чим 3% річних у розмірі 6 541 грн. 97 коп. підлягають стягненню з відповідача (позивача за зустрічним позовом).

Щодо зустрічних позовних вимог АТ "АКБ "Конкорд" до ПрАТ "НАК" Укренерго" та ТОВ "Візин "Річ" про визнання недійсною та такою, що не підлягає виконанню банківської гарантії № 71.00.006709 від 08.10.2018, господарський суд зазначає таке.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

При вирішенні спору про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні положення статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, що передбачені законом, але й визначено, чи було порушено цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце.

Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

Положення ст. 20 Господарського кодексу України та ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

Відповідно до ст.. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно зі ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. Перелік таких вимог, додержання яких є необхідним для дійсності правочину, є вичерпним.

Зважаючи на викладене, недійсність правочину зумовлена наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначити в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.

Отже, для визнання недійсним у судовому порядку правочину (господарського зобов`язання) необхідно встановити, що правочин не відповідає вимогам закону, або ж його сторонами (стороною) при укладенні було порушено господарську компетенцію.

У виданій АТ "АКБ "Конкорд" гарантії зазначено, що ця гарантія набуває чинності з моменту підписання договору принципалом та бенефіціаром і залишається дійсною до « 31» січня 2020 року та будь-яка вимога стосовно неї повинна бути одержана гарантом у цей період. (Строк дії банківської гарантії закінчується не раніше, ніж через 7 календарних днів після закінчення строку дії договору, в забезпечення якого її видано).

Відповідно до пункту 1.2 договору про надання банківської гарантії № 71.00.006709 від 01.10.2018 термін дії гарантії - по 31 січня 2020 року включно.

Пунктом 1.6 договору про надання банківської гарантії № 71.00.006709 від 01.10.2018 в якості забезпечення виконання зобов`язань принципала перед банком передбачена порука (фінансове поручительство) ОСОБА_1 , а також визначено, що виконання зобов`язань принципала забезпечується всім майном принципала.

Господарський суд констатує, що надана АТ "АКБ "Конкорд" копія договору про надання банківської гарантії № 71.00.006709 від 01.10.2018, в тому числі п.п. 1.2, 1.6, не містить умов про чинність гарантії з дня укладання між банком та принципалом договору застави майнових прав.

З огляду на викладене, суд відхиляє доводи позивача за зустрічним позовом щодо не набуття чинності гарантії внаслідок невиконання принципалом обов`язку із внесення забезпечення (застава майнових прав).

Як встановлено вище судом та підтверджується матеріалами справи, АТ "АКБ "Конкорд" (гарант) надав ПрАТ "НАК" Укренерго" (бенефіціар) банківську гарантію, що свідчить про прийняття гарантом на себе зобов`язань перед бенефіціаром, та підтверджує факт проходження всіх етапів погодження отримання гарантії принципалом. В спірній гарантії закріплено право гаранта на відмову в задоволенні вимоги бенефіціара лише у випадку надання вимоги після спливу строку дії гарантії.

Правовою підставою для здійснення виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром. Судом встановлено, що умови пред`явлення вимоги по гарантії ПрАТ "НАК" Укренерго" дотримані, доводи позивача за зустрічним позовом щодо відсутності у нього обов`язку сплати коштів за гарантією є неспроможними, зокрема і щодо невиконання принципалом обов`язків за договором про надання банківської гарантії.

Як вже зазначалося, відповідно до положень ст. 562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання; тому будь-які доводи позивача за зустрічним позовом стосовно прострочення позивачем вчинення якихось дій, відсутність права сторін на продовження строку дії договору, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що виходять за межі предмету доказування у цій справі.

Крім того, такі доводи суперечать дійсним обставинам справи, оскільки додатковою угодою №1 від 19.04.2019 року сторони не змінювали строк дії договору, а змінили строки виконання лише першого етапу робіт за договором в межах строку його дії.

Доводи позивача за зустрічним позовом щодо нікчемності (недійсності) основного зобов`язання не впливають на суть зобов`язання за гарантією, недійсність основного зобов`язання не встановлена судом, факт невиконання взятих принципалом (підрядником) на себе зобов`язань за договором, АТ "АКБ "Конкорд" не спростовано.

Посилання Банку на підписання заяви щодо видачі гарантії і договору про надання банківської гарантії нелегітимною (неуповноваженою) особою, з посиланням на висновок почеркознавчої експертизи (т. 4, а.с. 31-43), що проведена Дніпропетровським НДІ судових експертиз на замовлення АТ "АКБ "Конкорд", відхиляється з тих підстав, що зобов`язання банка-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності). Сама гарантія є чинною, матеріали справи не містять доказів визнання договору про надання банківської гарантії від 01.10.2018 № 71.00.006709 недійсним.

Разом з тим, надаючи оцінку поданому позивачем за зустрічним позовом висновку почеркознавчої експертизи, що була проведена Дніпропетровським НДІ судових експертиз на його замовлення, суд зазначає таке.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (ч.2 ст.73 Господарського процесуального кодексу України).

На підтвердження своїх тверджень позивачем надано до матеріалів справи висновок експерта №1640-20, складений експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Ніколайчук Т.В. за результатами проведення почеркознавчої експертизи за цивільною заявою від 01.04.2020.

У вказаному висновку зазначено, що підписи у графі "Принципал" на сторінках 1, 2, 3, 4, 5 та в розділі "7 Юридичні адреси, реквізити та підписи сторін" графа "Директор ОСОБА_1 " договору про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018 виконані не ОСОБА_1 , а іншою особою з намаганням наслідування його справжньому підпису.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

За приписами ч.1-4 ст.98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

За нормами ст.104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Тобто, висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів. Висновок експерта не є обов`язковим для суду, оскільки жоден доказ не має заздалегідь установленої сили. Експертний висновок оцінюється судом сукупно з іншими доказами.

Метою оцінки є з`ясування можливості використання даного висновку як джерела фактів, на яких ґрунтується вирішення справи по суті, і водночас самих цих фактів як доказів. Як будь-які інші докази, висновок експерта оцінюється на предмет його допустимості, належності, достовірності та достатності для вирішення справи.

У перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з`ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи. Вказану правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 16.05.2018 по справі №910/21025/16.

Дослідивши наявний у матеріалах справи висновок судової експертизи, складений експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Ніколайчук Т.В., суд знаходить його таким, що не є належним доказом на підтвердження обставин, які покладено позивачем в якості підстави зустрічного позову про недійсність спірної банківської гарантії.

Згідно п.1.1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджено наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за №705/3145, основним завданням почеркознавчої експертизи є ідентифікація виконавця рукописного тексту, обмежених за обсягом рукописних записів (літерних та цифрових) і підпису. Такою експертизою вирішуються і деякі неідентифікаційні завдання (установлення факту виконання рукописного тексту під впливом будь-яких факторів, що заважають (природних: хворобливий стан, хронічні захворювання, вікові зміни; тимчасових зовнішніх: незвичне тримання засобу для писання, незвична поза, обмеження зорового контролю тощо; тимчасових внутрішніх: алкогольне сп`яніння, фармакологічні, наркотичні засоби тощо; штучних: викривлення письма зміненими рухами); визначення статі виконавця, а також належності його до певної групи за віком тощо). Об`єктом почеркознавчої експертизи є почерковий матеріал, в якому відображені ознаки почерку певної особи у тому обсязі, в якому їх можна виявити для вирішення поставлених завдань. Для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів.

Згідно п.1.3-1.4 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень для проведення досліджень орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), повинен(на) надати експерту вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки почерку (цифрових записів, підпису) особи, яка підлягає ідентифікації.

Вільними зразками є рукописні тексти, рукописні записи (літерні та цифрові), підписи, достовірно виконані певною особою до відкриття кримінального провадження, провадження у справах про адміністративні правопорушення, цивільних, адміністративних чи господарських справах і не пов`язані з їх обставинами; умовно-вільними є зразки почерку та (або) підпису, виконані певною особою до відкриття провадження у справі, але пов`язані з обставинами цієї справи або виконані після відкриття провадження у справі та є як пов`язаними зі справою, так і не пов`язаними з її обставинами; експериментальні зразки почерку та (або) підпису, що виконані за завданням органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), у зв`язку з призначенням такої експертизи.

Перед приєднанням вільних та умовно-вільних зразків до матеріалів справи орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), має пред`явити їх особі, яка підлягає ідентифікації. У документі, що є підставою для проведення експертизи, орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), зобов`язаний (зобов`язана) зазначити документи, у яких містяться вільні, умовно-вільні зразки почерку та (або) підпису особи.

У разі неможливості пред`явити зазначені зразки (смерть виконавця, від`їзд тощо) як зразки слід надавати документи або інші папери, на яких рукописні тексти (підписи) достовірно виконані особою, щодо якої ставиться питання з ідентифікації її як виконавця досліджуваного рукопису (наприклад, заяву про отримання паспорта (форма № 1), паспорт, різного роду посвідчення, на яких є власноручний підпис, тощо).

Проте, як вбачається зі змісту наданого суду висновку експерта для проведення дослідження було надано: договір про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018 на 6-ти аркушах; договір про надання банківської гарантії №71.00.006710 від 01.10.2018 на 6-ти аркушах; заява про надання гарантії №1 від 25.10.2018 на 2-х аркушах; заява про надання гарантії №2 від 25.10.2018 на 2-х аркушах; договір про надання банківської гарантії №71.00.007084 від 30.10.2018 на 6-ти аркушах; договір про надання банківської гарантії №71.00.007085 від 30.10.2018 на 6-ти аркушах.

У якості порівняльного матеріалу надані документи з вільними зразками підпису та почерку ОСОБА_1 в: оригіналі нотаріально посвідченої картки із зразками підпису ОСОБА_1 від 21.08.2018; двох примірниках копії паспорту на ім`я ОСОБА_1 та ІНН на 4-х аркушах (з посвідчувальними рукописними записами та підписом ОСОБА_2 ); копії довідки вих.№112 від 21.05.2019 на 1-му аркуші (з посвідчувальними рукописними записами та підписом ОСОБА_1 ; оригінали листа ТОВ "Візин Річ" вих. №21-05/19/03-1 від 21.05.2019 на 1-му аркуші; двох примірниках квитанції №2 та фінансового звіту СМП від 23.05.2019 (з посвідчувальними рукописними записами та підписом ОСОБА_1 ); копії рішення №3/19 від 26.02.2019 на 1-му аркуші (з посвідчувальними рукописними записами та підписом ОСОБА_1 ); оригіналі повідомлення про включення персональних даних до бази персональних даних "КЛЕНТИ" від 21.08.2018 на 1-му аркуші; оригіналі згоди на збір та обробку персональних даних від 21.08.2018 на 1-му аркуші; оригіналі анкети - опитувальника від 23.05.2019 на 6-ти аркушах; оригіналі анкети - опитувальника від 03.08.2019 на 6-ти аркушах.

Одночасно, зі змісту розділу ІІ висновку вбачається, що роздільним вивченням з наступним порівнянням між собою всіх наданих зразків підпису та почерку ОСОБА_2 та порівнянням із підписами, що розташовані в копії паспорту на ім`я ОСОБА_1 встановлено, що транскрипція підписів, загальні ознаки, які характеризують почерк по ступеню та характеру сформованості письмово-рухового навику, руху по їх структурності - виконуються без суттєвих змін, стійко, а окремі ознаки, які мають високоінформативну цінність співпадають. Тому всі надані зразки були покладені в основу порівняльного аналізу.

Проте, як вбачається з додатку до висновку №1640-20 експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Ніколайчук Т.В. за результатами проведення почеркознавчої експертизи за цивільною заявою від 01.04.2020 фактично експертом було здійснено лише порівняльний аналіз з копією паспорту на ім`я ОСОБА_1 (фото №47 зразки підпису та почерку ОСОБА_1 ).

При цьому, із зображення на сторінці 8 додатку до висновку експерта вбачається, що фактично порівняльний аналіз було здійснено саме з підписом, що міститься у графі "Підпис власника паспорта/ Подпись владельца паспорта", тобто, з копією підпису, проте ніяким чином не з посвідчувальними рукописними записами та підписом ОСОБА_1

Зі змісту експертного висновку вбачається, що експериментальних зразків експерту для дослідження надано не було.

У розділі ІІ та додатку до висновку експерта ніяким чином не зазначено про здійснення порівняльного аналізу досліджуваних підписів із зразками, які було надано в оригіналі.

За таких обставин, виходячи з вищевикладеного, у суду відсутні підстави вважати висновок експерта №1640-20, складений експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Ніколайчук Т.В. за результатами проведення почеркознавчої експертизи за цивільною заявою від 01.04.2020, належним та допустимим доказом того, що договір про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018 підписаний з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» не ОСОБА_1 .

Крім того, пунктами 22, 23 розділу 11 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах передбачено, що банк-гарант зобов`язаний перевірити відповідність інформації, зазначеної в заяві про надання гарантії, інформації, зазначеній у документі, на підставі якого виникають базові відносини та банк-гарант розглядає подані документи, рівень забезпечення гарантії та приймає рішення про надання гарантії або про відмову в її наданні в порядку, визначеному внутрішніми положеннями банку-гаранта.

Суперечливими є доводи позивача за зустрічним позовом про те, що на дослідження експерта були надані документи, справжність підпису на яких була встановлена під час ідентифікації та верифікації представника клієнта банку, у достовірності підпису на яких банк не має сумніву. В той же час піддає сумніву підписи на заяві щодо видачі гарантії і договорі про надання банківської гарантії. На підставі положень ст. 64 Закону України "Про банки і банківську діяльність" банк зобов`язаний був здійснити ідентифікацію особи, яка підписує ці документи.

Відсутні підстави щодо застосування положень ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки строк дії договору між ПрАТ "НАК" Укренерго" та ТОВ «Візин Річ» сторони не збільшували. Крім того, зміст наданої АТ "АКБ "Конкорд" гарантії від 08.10.2018 спростовує посилання банку на порушення положень ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі", гарантія була надана в забезпечення виконання принципалом (підрядником) своїх зобов`язань за договором, на користь бенефіціара у розмірі, що складає 5% від суми договору та становить 2 217 000,00 грн., що не перевищує дозволеного законодавством відсоткового значення забезпечення виконання договору про закупівлю. Гарантія № 71.00.007084 від 30.10.2018 надана банком в забезпечення повернення авансового платежу за договором, що сплачений на користь підрядника ПрАТ "НАК" Укренерго". Позивач за зустрічним позовом необґрунтовано ототожнює дві гарантії з посиланням на зміст ст. 27 зазначеного Закону, оскільки природа підстав настання гарантійних випадків за цими гарантіями є різною.

Крім того, позивач за зустрічним позовом помилково вважає, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню Закону України "Про публічні закупівлі". Підстави, що зумовили звернення ПрАТ "НАК" Укренерго" до суду є невиконання банком умов наданої 08.10.2018 гарантії, правовідносини за якою регулюється наведеними вище судом положеннями цивільного законодавства та Положенням, що регулює загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання від 15.12.2004. Питання порушення правових та економічних засад здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад не відноситься до предмету доказування в межах даної справи.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Вирішуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судових рішеннях у справі, питання вичерпності висновків судів, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

З огляду на встановлені під час розгляду первісного позову обставини, враховуючи вищевикладене, господарський суд констатує, що зустрічні позовні вимоги не підтверджені позивачем за зустрічним позовом належними та допустимим доказами, а обставини недійсності спірної гарантії, на які посилається банк, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляд уданої справи. Отже, позовні вимоги за зустрічним позовом визнаються судом необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача за первісним позовом зі сплати судового збору покладаються на відповідача за первісним позовом; судові витрати позивача за зустрічним позовом зі сплати судового збору та витрат на правничу допомогу покладаються на останнього.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 165, 233, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Первісний позов Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" про стягнення коштів за банківською гарантією в сумі 2 223 541 грн. 97 коп. за гарантією виконання зобов`язання від 08.10.2018 № 71.00.006709 задовольнити повністю.

Стягнути з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (49000, м. Дніпро, площа Троїцька, буд. 2, ) на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, буд. 25, ) 2 217 000 грн. 00 коп. (два мільйони двісті сімнадцять тисяч грн. 00 коп.) коштів за банківською гарантією, 6 541 грн. 97 коп. (шість тисяч п`ятсот сорок одну грн. 97 коп.) 3% річних, 33 353 грн. 13 коп. (тридцять три тисячі триста п`ятдесят три грн. 13 коп.) витрат зі сплати судового збору.

У задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" до відповідача-1 Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"; відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" про визнання недійсною банківської гарантії та про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Повне рішення складено 12.03.2021

Суддя І.А. Рудь