ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року Справа № 924/1120/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуюча суддя Коломис В.В., суддя Миханюк М.В. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Романець Х.В.

за участю представників сторін:

позивача - не з`явився;

відповідача - Логінова Т.Ю., начальник юридичного відділу (в режимі відеоконференції);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 16 грудня 2020 року (повний текст складено 23.12.2020) у справі № 924/1120/20 (суддя Виноградова В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Торгова компанія Світ продуктів

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 16 грудня 2020 року у справі № 924/1120/20 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №72/06-20 від 12.08.2020 в частині, що стосується ТОВ "ТК "Світ продуктів" - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, ТОВ "ТК" Світ продуктів" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задоволити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Хмельницької області норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судове засідання представник позивача не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Частинами 11,12 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Оскільки всі учасники провадження у справі були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, у відповідності до вимог ст.269 ГПК України.

Безпосередньо в судовому засіданні представник відповідача повністю підтримав вимоги та доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення від 31 січня 2020 року №72/6-рп/к розпочато розгляд справи №72/06-20 відносно товариства з обмеженою відповідальністю "Марі фудс" та товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах, які проводились протягом 2019 року ДП НАЕК "Енергоатом" ВП "Хмельницька АЕС" та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

За результатами розгляду матеріалів справи №72/06-20 про порушення ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та подання з попередніми висновками у справі №72/06-20 від 28.07.2020 №72-03/57-п Першого відділу досліджень та розслідувань Відділення, адміністративна колегія Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 12.08.2020 прийняла рішення №72/41-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення).

Відповідно до вказаного рішення дії ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах:

UA-2019-04-09-002316-а щодо закупівлі: Буряк, морква, цибуля, часник (ДК 021:2015: 03220000-9 - Овочі, фрукти та горіхи), які проводились протягом квітня-травня 2019 року ДП НАЕК "Енергоатом" ВП "Хмельницька АЕС" (далі - торги 1) (п. 1 рішення);

UA-2019-04-09-002331-а щодо закупівлі: Крупи в асортименті (ДК 021:2015: 15610000-7 - Продукція борошномельно-круп`яної промисловості), які проводились протягом квітня 2019 року ДП НАЕК "Енергоатом" ВІІ "Хмельницька АЕС" (далі - торги 2) (п. 3 рішення);

UA-2019-03-12-002070-а щодо закупівлі: М`ясо свійської птиці (ДК 021:2015: 15110000-2 - М`ясо, які проводились протягом березня - квітня 2019 року ДП НАЕК "Енергоатом" ВП "Хмельницька АЕС" (далі - торги 3) (п. 5 рішення),

визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 ст. 50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів.

За вчинення порушень, зазначених у п. п. 1, 3, 5 рішення, відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" накладено штраф у загальному розмірі 99131,00 грн (п. п. 2.2, 4.2, 6.2 рішення).

У Рішенні зазначено про здійснення аналізу матеріалів тендеру та розгляд листа ДП НАЕК "Енергоатом" ВП "Хмельницька АЕС" від 30 травня 2019 року (вх. №72-01/720 від 05 червня 2019 року) про ознаки вчинення товариством з обмеженою відповідальністю "МАРІ ФУДС" та товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час їх участі у відповідних тендерах, які проводились протягом 2019 року ДП НАЕК "Енергоатом" ВП "Хмельницька АЕС".

Здійснивши аналіз тендерних пропозицій ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів", відділенням були виявлені обставини, які свідчать, що вказані учасники узгоджували свої дії під час підготовки та участі у торгах.

У підтвердження факту узгодженості поведінки в рішенні відповідач посилається, зокрема на синхронність дій ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" у часі.

Так, за результатами аналізу інформації щодо дати та часу подачі Учасниками своїх тендерних пропозицій встановлено, що ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" розмістили свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель в один день: у торгах 1 26.04.2019 о 13:32 год. та 08:53 год.; у торгах 2 25.04.2019 о 13:01 год. та 12:11 год.; у торгах 3 09.04.2019 о 12:31 год. та 13:58 год.

У Рішенні зазначено, що погоджену поведінку учасників підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

За результатами аналізу проведених електронних аукціонів встановлено, що ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію. При цьому в усіх торгах ТОВ Марі фудс пропонувало нижчу цінову пропозицію, ніж ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів", та було потенційним переможцем торгів. При цьому встановлено, що ТОВ "Марі фудс" як переможець торгів жодного разу не надало необхідного документу, який підтверджує відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, що передбачені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Зважаючи на це, замовником було відхилено його пропозиції та обрано переможцем учасника з наступною ціновою пропозицією (ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів").

Відділення підсумовує, що ТОВ "Марі фудс" було технічним учасником торгів та подавало тендерні пропозиції прикриття для забезпечення перемоги ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів".

Із зазначеного відділенням зроблено висновок, що той факт, що ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" під час аукціону не здійснювали пониження ціни, підтверджує відсутність конкуренції між ними та свідчить про обізнаність учасників щодо участі один одного у процедурі закупівлі, а також про узгодженість своїх цінових пропозицій під час участі у торгах.

Також в оспорюваному рішенні зазначено про спільне подання учасниками тендерних пропозицій на торги.

Зі змісту Рішення слідує, що відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 19 червня 2019 року №206/1898/03), ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" свої пропозиції для участі у торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн". Також ДП "Прозорро" повідомило відділення, що учасники процедури під час участі в аукціоні використовували одну й ту ж ІР-адресу. Ця ж ІР-адреса згідно з листом від 22 липня 2019 року №220719-14 ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" використовувалась учасниками для входу до кабінету учасника для створення пропозиції.

З огляду на листи акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк" (лист від 15 серпня 2019 року №20.1.0.0/7-190809/2365), Головного управління ДФС у Полтавській області (лист від 3 жовтня 2019 року №2919/10/16-31-02-01-18) відділенням зазначено, що учасники для входження до електронного кабінету для здійснення банківських операцій, надсилання податкової звітності та інших документів спільно використовували ІР-адреси, а відповідно до листів ТОВ "Воля-Кабель" (лист від 4 липня 2019 року №424/ВК), ТОВ "Велтон Телеком" (лист від 3 липня 2019 року №271) послуги з надання іншим особам ІР-адреси, які спільно використовувались учасниками, надавались за однією фактичною адресою.

З огляду на зазначене, відділення робить висновок, що той факт, що ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" приймали участь в аукціоні, завантажували свої тендерні пропозиції та входили до електронного кабінету для здійснення банківських операцій та надсилання на поштову скриньку управління податкової звітності та інших документів з використанням одних ІР-адрес свідчить про те, що під час підготовки та участі у процедурах закупівель учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Також в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку, що учасники торгів пов`язані між собою.

Так, виходячи зі змісту листа ФОП Сергієнка В.І. б/н від 24 грудня 2019 року, в якому повідомлено про укладення з ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" договорів поставки від 2 січня 2018 року №25 та від 2 січня 2017 року №17, спільного використання учасниками у період з січня 2019 року по березень 2019 року (включно) однієї ІР-адреси для надсилання на поштову скриньку управління податкової звітності та інших документів, яка надана в користування ФОП Сергієнку В.І., відділення стверджує, що наявність господарських відносин з одним постачальником, тривале спільне використання однієї ІР-адреси свідчить про те, що зазначені суб`єкти господарювання пов`язанні між собою, що створює умови для домовленості про результати процедур закупівлі з метою забезпечення позитивного результату під час торгів.

За висновками відділення особливості подання документів учасниками (подача документів здійснювалась в один спосіб щодо формату окремих документів та способу завантаження), які не випливають з вимог Замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами, а також схожість в оформленні документів, зокрема тих, що повинно здійснюватися в довільній формі (аналогічне оформлення, виділення жирним шрифтом одних і тих самих тестових елементів, однаковий текст документа тощо), свідчать про те, що ці документи готувалися однією особою, узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій.

Проаналізувавши інформацію, надану ТОВ "Держзакупівлі.онлайн" у листі від 22 липня 2019 року №220719-14, ПрАТ "Київстар" у листі від 15 липня 2020 року №14980/02 відділенням встановлено, що протягом 2018-2019 років номери телефонів, які зазначені як контактні номери уповноважених на подачу документів осіб від учасників, були закріплені за ТОВ "Новакомсервіс", і зроблено висновок, що використання учасниками номерів телефонів, які належить одному суб`єкту господарювання підтверджує те, що учасники пов`язані між собою, що створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначених торгах.

Кваліфікуючи порушення та здійснюючи остаточні висновки у рішенні стверджується, що поведінка ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендерів (торгів). Доказами, зібраними в процесі розгляду справи, доводиться, а дослідженням усієї сукупності фактів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" не спростовуються висновки відділення про те, що дії ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів", які полягали у: синхронності дій у часі при поданні документів, наданих у складі тендерних пропозицій; подачі своїх тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; завантаженні їх з використанням однієї ІР - адреси; подачі документів до органів Державної податкової інспекції, здійсненні платежів у банківських установах з використанням однієї ІР-адреси, відсутності змагальності під час аукціону та інші є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів відкритих торгів 1, 2, 3 обмежують замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема, про обмін між ними інформацією.

З огляду на вищезазначене, відповідачем зроблено висновок про узгоджену поведінку з боку ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" під час підготовки до участі та участі в торгах, відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення результату проведених замовниками торгів, порушення права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату. Вищенаведені дії ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у торгах, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Листом №72-02/1749 від 17.08.2020 Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України направило на адресу ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" витяг з рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.08.2020 №72/41-р/к про накладення штрафу у розмірі 99131,00 грн за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів", не погоджуючись із прийнятим рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/41-р/к від 12.08.2020, звернувся до суду із позовом про його скасування в частині, що його стосується.

Місцевий господарський суд, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Згідно з п. 1 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Положеннями статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п.1 ч.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п.2 ч.1).

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що тендер - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Частина 1 ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч.ч. 1,3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У пункті 1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії визначено порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з абз.2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене, зокрема, п.1 ст.50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Як убачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.08.2020 №72/41-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" дії ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 ст. 50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів та відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема на ТОВ Торгова компанія "Світ продуктів" накладено штраф у загальному розмірі 99131,00 гривень.

Приймаючи рішення, відділення враховувало встановлені під час дослідження обставини: синхронність дій у часі при поданні документів, наданих у складі тендерних пропозицій; схожість в оформленні документів; подання тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; завантаження пропозицій з використанням однієї ІР - адреси; подання документів до органів Державної податкової інспекції, здійснення платежів у банківських установах з використанням однієї ІР-адреси, відсутність змагальності під час аукціону; пов`язаність учасників між собою; використання телефонних номерів, які належать одному суб`єкту господарювання.

Зі змісту оскаржуваного рішення та долученого до матеріалів справи листа ДП "Прозорро" від 19.06.2019 №206/1898/03 слідує, що надання пропозицій учасниками ТОВ "Марі Фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" відбувалося в один день з незначною різницею у часі.

Учасники протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію. В усіх торгах ТОВ "Марі фудс" пропонувало нижчу цінову пропозицію, ніж ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів". ТОВ "Марі фудс" як переможець торгів жодного разу не надало необхідного документу, який підтверджує відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, що передбачені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Зважаючи на це, замовником було відхилено його пропозиції та обрано переможцем учасника з наступною ціновою пропозицією (ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів").

Матеріалами справи підтверджуються викладені у рішенні обставини щодо використання учасниками для створення та подання пропозицій для участі у торгах одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" та однієї й тієї ж ІР-адреси (лист ДП "Прозорро" від 19 червня 2019 року №206/1898/03, лист ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 22 липня 2019 року №220719-14).

Також у рішенні відповідачем враховані особливості подання документів учасниками (формат окремих документів та спосіб їх завантаження), схожість в оформленні окремих документів (аналогічне оформлення, виділення жирним шрифтом одних і тих самих тестових елементів, однаковий текст документа тощо), використання учасниками номерів контактних телефонів, які належить одному суб`єкту господарювання (лист ПрАТ "Київстар" від 15 липня 2020 року).

Вищевикладені обставини у сукупності підтверджують узгоджену поведінку учасників.

При цьому, доказів на спростування встановлених відповідачем у рішенні обставин позивачем ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду не надано.

Доводи ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" щодо наявності збігу обставин при поданні в останній день тендерних пропозицій, спільних особливостей подання учасниками документів тендерної пропозиції не спростовують висновків відповідача, викладених у рішенні, оскільки у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, синхронність дій у часі, зважаючи на її системність, та схожість в оформленні документів, користування однією ІР-адресою не може вважатись випадковим збігом обставин та підтверджує узгоджену поведінку учасників.

Безпідставними є також твердження ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" про те, що пониження ціни є правом, а не обов`язком учасниками аукціону, оскільки відповідно до ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Тобто пониження ціни є суттю аукціону. Зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин, суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Крім того, при аналізі протоколів засідань тендерного комітету встановлено, що нижчу ціну у торгах завжди пропонувало ТОВ "Марі Фудс", однак як потенційний переможець не подавало в подальшому документ, який підтверджує відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі і замовник відхиляв його пропозицію та обирався переможцем учасник з наступною ціновою пропозицією - ТОВ "ТК "Світ продуктів".

Також згідно з листами АТ КБ "Приватбанк" від 15 серпня 2019 року №20.1.0.0/7-190809/2365, Головного управління ДФС у Полтавській області від 3 жовтня 2019 року №2919/10/16-31-02-01-18 учасники брали участь в торгах, завантажували свої тендерні пропозиції та входили до електронного кабінету для здійснення банківських операцій та надсилання звітності на поштову скриньку податкового органу та інших документів з використанням одних ІР-адрес; відповідно до листів ТОВ "Воля-Кабель" від 4 липня 2019 року №424/ВК, ТОВ "Велтон-телеком" від 3 липня 2019 року №271 послуги з надання іншим особам ІР-адреси, які спільно використовувались учасниками, надавались за однією фактичною адресою; з огляду на лист ФОП Сергієнка В.І. б/н від 24 грудня 2019 року учасники спільно використовували у період з січня 2019 року по березень 2019 року (включно) одну ІР-адресу (надану ФОП Сергієнку В.І.) для надсилання на поштову скриньку податкового органу податкової звітності та інших документів.

Тобто, така синхронність дій учасників, які виступали конкурентами в торгах, щодо обрання одного і того ж авторизованого електронного майданчика для подання тендерних пропозицій; використання однієї ІР-адреси для входження до електронних поштових скриньок, подачі документів до органів Державної фіскальної служби, здійснення платежів у банківських установах тощо свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники були пов`язані між собою, діяли спільно та узгоджено.

Таким чином, всі вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв`язку підтверджують узгоджену поведінку ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" та є свідченням того, що учасники обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку у торгах (схожі висновки викладені в постановах Верховного Суду від 10.10.2019 у справі №924/350/18, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі №916/499/18, від 12.03.2019 у справі №914/843/18, від 12.03.2019 у справі №922/1531/18, від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 16.01.2020 у справі №910/367/19, від 05.03.2020 у справі №924/552/19).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що ТОВ "Марі фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" під час підготовки документації для участі у тендерах (торгах) та самої участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою для участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України "Про публічні закупівлі".

Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджували власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 13.11.2018 у справі №915/93/18).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 27.03.2018 у справі №924/5614/15, від 05.03.2020 у справі №924/552/19).

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію свої поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

З огляду на вищевказане, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що сам факт вчинення дій ТОВ "Марі Фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів", які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а відтак висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.

При цьому, належних та допустимих доаказів, які би спростовували встановлені в оспореному рішенні обставини та, як наслідок, висновки відділення, позивачем ні місцевому господарському суду, ні суду апеляційної інстанції, подано не було.

Також безпідставними є посилання скаржника на порушення відповідачем норм процесуального права (ст. ст. 37, 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 26, 27, 33 Правил про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року N5 (далі - Правила)), в результаті яких позивача було незаконно позбавлено права щодо наведення доказів, надання пояснень/заперечень, можливості ознайомлення з матеріалами справи, формувати та висловлювати власну позицію в справі.

Так, відповідно до ст.37 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи. Розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття. У разі коли відповідача визначено після початку розгляду справи, йому протягом трьох робочих днів надсилається розпорядження про залучення до участі у справі як відповідача разом з розпорядженням про початок розгляду справи.

Згідно ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб. У разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема, внаслідок: відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місцем реєстрації); відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб`єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, - рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур`єр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

Згідно з п. п. 27, 33 Правил рішення може бути прийняте раніше, якщо від сторони та третіх осіб, яким було надіслано подання, одержано відповідь. Про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п`ять днів до дня її розгляду. Рішення у справі надається для виконання відповідно до частини першої статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем здійснювалось надсилання прийнятих в ході розгляду справи №72/06-20 розпорядження, витягу з подання, повідомлення, витягу з рішення на адресу, зазначену у відомостях з Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань як адреса місцезнаходження позивача.

При цьому, доводи скаржника про відсутність у системі відстеження пересилання поштової кореспонденції АТ "Укрпошта" зареєстрованих відправлень за відповідними номерами, неспівпадіння зазначених номерів, неможливість ідентифікувати адреси на конвертах тощо спростовуються наявними у матеріалах справи копіями конвертів та повідомлень про вручення поштових відправлень, що повернулись на адресу відповідача, які містять відмітки відділень поштового зв`язку із зазначенням причин, дат повернень.

Слід зазначити, що організація отримання ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" кореспонденції, направленої належним чином на його адресу, покладається на останнього.

Також необґрунтованими є доводи скаржника про те, що опублікування прийнятих відповідачем рішень в офіційних друкованих виданнях та на сайті відповідача повинно здійснюватися лише після того, як відповідачу буде остаточно відомо про неможливість вручення таких рішень позивачу, оскільки чинним законодавством на відповідача покладено обов`язок здійснити офіційне оприлюднення у випадку, якщо немає можливості вручити копію подання з попередніми висновками особам, які беруть участь у справі (п. 26 Правил), однак не заборонено здійснювати опублікування вказаних відомостей одночасно з повідомленням про їх прийняття засобами поштового зв`язку. Навпаки, таке оприлюднення сприяє належному повідомленню позивача з метою надання йому можливості реалізувати свої права як відповідача у справі, що розглядається органами АМК України.

Крім того, судом береться до уваги те, що відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" навіть при наявності порушення або неправильного застосування норм процесуального права, останні можуть бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Враховуючи викладене та зважаючи на те, що позивачем не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/41-р/к від 12.08.2020, прийнятого щодо позивача, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Керуючись ст. ст. 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 16 грудня 2020 року у справі №924/1120/20 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

4. Справу №924/1120/20 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "16" березня 2021 р.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Миханюк М.В.

Суддя Саврій В.А.