РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.02.2021Справа № 910/13782/20
Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Трофименко Т.Ю., при секретарі судового засідання Бабич М.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Інтерелектро"

про часткове визнання недійсним та скасування рішення,

Учасники справи:

від позивача: Решетило Л.Г.,

від відповідача: Тацишина О.П.,

від третьої особи: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/36-р/к від 07 липня 2020 року в справі №124/60/134-рп/к.19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4, ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі в тендерній процедурі та в частині застосування штрафу в розмірі 1 088 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що вказане рішення в частині позивача є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування обставин та не доведення обставини, які мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та неправильного застосування норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/13782/20, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 12.10.2020.

06.10.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позов.

В судовому засіданні 12.10.2020 представником позивача подана заява про уточнення в частині попереднього розрахунку судових витрат, а саме, позивач очікує понести у зв`язку з розглядом справи судові витрати в сумі 16 320 грн. ( судовий збір).

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив заяву про уточнення в частині попереднього розрахунку судових витрат прийняти до розгляду.

В судовому засіданні 12.10.2020 представник позивача заявлено клопотання про встановлення позивачу строку для надання відповіді на відзив відповідача.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив клопотання представника позивача задовольнити, встановити позивачу строк для надання відповіді на відзив до 28.10.2020, встановити відповідачу строк для надання заперечень на відповідь на відзив до 10.11.2020,

оголосити в підготовчому засіданні перерву до 16.11.2020.

28.10.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

09.11.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшли заперечення.

12.11.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

13.11.2020 через відділ діловодства суду від позивача до суду надійшло клопотання про залучення до участі у справі третьої особи.

16.11.2020 на електрону адресу суду від позивача надійшли аналогічні клопотання про відкладення судового засідання та залучення третьої особи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.11.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, відкладено підготовче засідання на 07.12.2020, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Інтерелектро".

03.12.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшли докази направлення тертій особі копії позову з додатками.

04.12.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про призначення експертизи.

В підготовче засідання 07.12.2020 з`явилися представники сторін та третьої особи.

Представник позивача підтримав клопотання про призначення у справі експертизи телекомунікаційних систем та засобів.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

За приписами ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Водночас, суд зазначає, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи. Такої правової позиції дотримується Верховний Суд у своїй постанові від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18.

Таким чином, докази, які не були надані позивачем Комітету в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не можуть оцінюватись судом на підтвердження наявності підстав для скасування Рішення Комітету, у тому числі докази, отриманні безпосередньо під час розгляду справи у суді.

З огляду на викладене, суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив відмовити у задоволенні клопотання представника позивача про призначення експертизи як безпідставного та недоцільного.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив клопотання представника третьої задовольнити, продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів, оголосити в підготовчому засіданні перерву до 18.01.2021.

29.12.2020 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшли пояснення по справі.

14.01.2021 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання.

18.01.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження.

В підготовче засідання 18.01.2021 з`явилися представники сторін.

Представник позивача підтримав клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішення у справі № 910/14640/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Інтерелектро» до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про часткове визнання недійсним та часткове скасування рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 07.07.2020 №60/36-р/к у справі №124/60/134-рп/к.19.

Відповідно до ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Зупинення провадження у справі - це тимчасове або повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу, і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені.

Зі змісту наведеної норми випливає, що причиною зупинення провадження у справі в даному випадку є неможливість її розгляду до вирішення пов`язаної з нею іншої справи, яка розглядається іншим судом.

Господарський суд повинен зупинити провадження у справі за наявності інформації про розгляд іншої справи, незалежно від заяв учасників судового процесу. Така інформація підтверджується тільки судовими документами: ухвалами, рішеннями, постановами судів, позовними заявами, скаргами.

Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному конкретному випадку з`ясовує, як пов`язана справа, яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом, а також те, чим обумовлюється неможливість розгляду справи.

Пов`язаність справ полягає у тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, які впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема, факти що мають преюдиціальне значення.

Неможливість розгляду справи до вирішення справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які розглядаються іншим судом, не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у даній справі, тобто господарський суд не може розглянути певну справу через обмеженість своєї юрисдикції щодо конкретної справи внаслідок: а) непідвідомчості; б) обмеженості предметом позову; в) неможливості розгляду тотожної справи; г) певної черговості розгляду вимог.

Суд зазначає, що в даному випадку має можливість самостійно встановити при розгляді справи №910/13782/20 всі обставини спірних правовідносин сторін, надати правову оцінку доказам, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, у зв`язку з чим розгляд справи Господарського суду міста Києва № 910/14640/20 не перешкоджає розгляду даної господарської справи та не є підставою для зупинення провадження у ній в порядку ч. 5 ст. 227 ГПК Господарського процесуального кодексу України.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив у задоволенні клопотання представника позивача про зупинення провадження відмовити.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив у задоволенні клопотання представника третьої особи про відкладення підготовчого засідання відмовити.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив закрити підготовче провадження і призначити справу до судового розгляду по суті на 10.02.2021.

05.02.2021 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшло клопотання про витребування доказів у позивача та повернення до розгляду справи у підготовчому провадженні.

В судове засідання 10.02.2021 з`явилися представники третьої особи та відповідача.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив клопотання третьої особи про витребування доказів залишити без розгляду на підставі ч. 1 ст. 81 ГПК України у зв`язку з пропуском встановленого строку на його заявлення.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив відмовити у задоволенні клопотання третьої особи про повернення у підготовче провадження у зв`язку з безпідставністю здійснення такої процесуальної дії.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи задовольнити, відкласти судове засідання на 24.02.2021.

В судове засідання 24.02.2021 з`явилися представники сторін. Представник третьої в судове засідання не з`явився, про час та місце був повідомлений належним чином.

Згідно з ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Зважаючи на те, що третю особу було належним чином повідомлено про дату, час та місце судового засідання, а її неявка не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу по суті в цьому судовому засіданні за відсутності представника вказаної особи.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позов та просив його задовольнити у повному обсязі. Представник відповідача заперечив проти позову та просив відмовити у його задоволенні у повному обсязі.

Відповідно до статті 233 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 24.02.2021 оголошено вступну та резолютивну частини рішення на підставі статті 240 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Як визначено у ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

За приписами ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як встановлено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.07.2020 Адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі також - Відділення) прийнято рішення № 60/36-р/к у справі № 124/60/134-рп/к.19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі також - Рішення), яким визнано, з-поміж іншого, що:

ТОВ "ТД "Інтерелектро" та ТОВ "Налев-Електрум" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 31520000-7 Світильники та освітлювальна арматура (світлодіодні світильники накладні з монтажним комплектом, світлодіодні світильники накладні з датчиками руху з монтажним комплектом)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2019-01-17-000552-b (п. 1 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 гривень (п. 2 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 44310000-6 Вироби з дроту (провід)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-12-06-003924-с (п. 4 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 5 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 44310000-6 Вироби з дроту (провід)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-03-14-001402-а (п. 7 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 8 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 44320000-9 Кабелі та супутня продукція (кабелі)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-11-09-001449-b (п. 10 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 11 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 31220000-4 Елементи електричних схем (патрони, розетки, вимикачі)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-11-06-000869-b (п. 13 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 14 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 44310000-6 Вироби з дроту", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2019-02-06-001487-с (п. 16 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 16 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 17 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 31210000-1 "Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл" (рубильники, авто вимикачі, запобіжники)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-03-21-001137-с (п. 19 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 19 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 20 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 44310000-6 Вироби з дроту (провід)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-11-06-000835-b (п. 22 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 22 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 23 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 44320000-9 Кабелі та супутня продукція (кабелі)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-02-15-002224-с (п. 25 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 25 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 26 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 31220000-4 Елементи електричних схем (патрони, розетки, вимикачі)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-02-14-003015-с (п. 28 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 28 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 29 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 31530000-0 Частини до світильників та освітлювального обладнання (лампа)", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-01-30-003214-с (п. 31 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 31 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 32 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 31210000-1 "Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл" (рубильники, авто вимикачі, запобіжники), яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-01-30-003099-с (п. 34 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 34 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 36 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Електророзподільні кабелі", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-12-05-000849-с (п. 37 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 37 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 38 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Електророзподільні кабелі та проводи", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-12-14-001876-а (п. 40 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 40 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 41 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Автоматичні вимикачі та запобіжники", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-12-14-001443-а (п. 43 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 43 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 44 Рішення).

ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Автоматичні вимикачі та запобіжники", яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2019-01-25-001668-а (п. 46 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 46 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 47 Рішення).

У вказаному Рішенні при визначенні антиконкурентних узгоджених дій Відділення встановило таке: подання тендерних пропозицій для участі у процедурах закупівлі з однієї ІР-адреси; подання учасниками фінансової звітності у період проведення процедур закупівлі з однієї ІР-адреси; наявність сталих господарських відносин у період проведення процедур закупівлі; наявність трудових відносин у директора ТОВ "Налев-Електрум" з ТОВ "ТД "Інтерелектро"; подання ТОВ "Налев-Електрум" для участі у процедурах закупівлі документів, заявником яких виступав працівник ТОВ "ТД "Інтерелектро".

У зв`язку з викладеним Відділення дійшло висновків, що ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" під час підготовки документів для участі та під час участі у процедурах закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Обґрунтовуючи позовні вимоги про визнання недійсним Рішення в частині, позивач зазначив, що Рішення відповідача прийняте відповідачем є незакконнним та необґрунтованим внаслідок: неповного з`ясування та не доведення обставин які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у Рішенні, обставинам справи та неправильного застосування норм матеріального права. Зокрема, ТОВ "Налев-Електрум" зазначає, що позивач та третя особа здійснювали оренду приміщень в одному офісному центрі, а позивач використовував вільні доступи до мережі Інтернет через Wi-Fi , які були відкриті в такому офісному центрі; між позивачем та третьою особою було укладено договори, предметом яких виступали фінансово-господарські відносини, зазначені договори не відтворювали фінансового стану сторін та породжували жодних порав та обов`язків, крім тих, що передбачені чинним законодавством та правилами ділового обороту; подання тендерних пропозицій для участі у процедурах закупівель -9, -10, відбулося після звільнення ОСОБА_2 з посади директора ТОВ "Налев-Електрум", переможцем процедури закупівлі - 11 було оголошено ТОВ "ТД "Одескабель", процедуру закупівлі-12 було відмінено; наявність формальних зовнішніх ознак не може бути підставою для кваліфікації дій позивача, як антиконкурентних без доведення факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, узгоджених дій; відповідачем не наведеного жодного обґрунтованого факту, який би засвідчив існування негативного впливу на конкуренцію у даних тендерних процедурах.

Заперечуючи проти позову, відповідач зазначає, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд зазначає таке.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Щодо використання позивачем та третьою особою одних і тих самих ІР-адрес, суд зазначає таке.

За твердженнями позивача, ТОВ "Торговий Дім "Інтерелектро" орендувало офіс в тому ж офісному центрі, що й позивач за адресою: м. Київ, вул. Сирецька, 25А, який в свою чергу використовував для подання тендерних пропозицій, документів для прийняття участі у закупівлях, подання податкової звітності, вільні доступи до мережі Інтернет через Wi-Fi, які були відкриті у цьому офісному центрі.

Так, Відділенням було встановлено, що для участі у процедурі закупівлі-1, учасники заходили з однієї ІР-адреси - 91.209.139.27. з якої ТОВ "Налев-Електрум" заходило в аукціон для участі у процедурах закупівлі-2,-4,-5,-6,-8,-13,-16; у процедурах закупівель-3,-9,-10,-11,-12 учасники заходили в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_1 , яка у період проведення всіх процедур закупівель була закріплена за ТОВ "Торговий Дім "Інтерелектро". Адреса надання послуг: м. Київ, вул. Сирецька, 25А; для участі у процедурах закупівель -1, -2, -4, -5, -6, -8, -13,-16 подавали свої тендерні пропозиції з ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 ; для участі у процедурах закупівель -3, -7, -9, -10, -11, -12, -14, -15 - з ІР-адреси 94.153.196.162.

Крім того, за інформацією, наданою Головним управлінням ДФС у Донецькій області (лист від 24.06.2019 № 49330/10/05-99-08-04-12, вх. № 60-01/2392 від 27.06.2019) та Головним управлінням ДФС у Хмельницькій області (лист від 15.05.2019 № 18810/9/22-01-58-03-09, вх. № 60-01/1901 від 21.05.2019), ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" під час участі у процедурах закупівель подавали фінансову звітність з однієї ІР-адреси 213.79.122.207.

Поряд з викладеним, Відділенням було встановлено, що учасники здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк", зокрема з однакових ІР-адрес в одні періоди: у період проведення процедури закупівель-1, -8, -13, -16 - 193.106.162.90; у період проведення процедури закупівель-4, -5, -8 - 91.211.19.250; у період проведення процедури закупівель-9, -10, -11, -12 - 213.79.122.206; у період проведення процедури закупівель -14,-15 - 151.0.18.229.

Як встановлено Відділенням, адреси надання за відповідними ІР-адресами знаходяться на окупованій території АР Крим, Російській Федерації та в зоні Операції Об`єднаних Сил, а не за адресою місцезнаходження офісу позивача (вул. Сирецька, 25А, м. Київ), при цьому, ТОВ "Налев-Електрум" та ТОВ "Торговий дім "Інтерелектро" листами від 04.07.2019 № 04/07, № 60-01/2512 від 08.07.2019 та № 03-07-19 від 15.07.2019,0 від 16.07.2019 повідомили, що до сторонніх організацій з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності протягом 2018 року та І кварталу 2019 року не звертались.

Таким чином, Відділенням зроблено висновок, що учасники в однакові проміжки часу та протягом тривалого періоду використовували одні ІР-адреси, які не знаходяться за місцем перебування позивача, для вчинення однакових дій - подання фінансової звітності, в тому числі, під час участі у процедурах закупівель.

Отже, здійснення позивачем та третьою особою фінансових операцій з однієї ІР-адреси під час проведення процедур закупівель свідчить про спільне ведення господарської діяльності та обізнаність учасників про фінансову спроможність один одного.

З огляду на викладене, суд погоджується з доводами відповідача про те, що під час підготовки документів та участі у процедурах закупівель між позивачем та третьою особою відбувався обмін інформацією, а це в свою чергу є свідченням того, що під час підготовки документів, необхідних для участі у процедурах закупівель, позивач та третя особа діяли узгоджено.

При цьому, суд зазначає що твердження позивача стосовно того, що наявно багато способів конфігурації DHCP-сервіс (порядок присвоєння ІР-адрес), які у свою чергу можуть надавати однакову ІР-адресу користувачам та не змінювати його при подальших підключеннях до мережі Інтернет, а натомість Відділення не володіє спеціальними знаннями в галузі телекомунікаційних технологій, які є необхідними для встановлення даної обставини, суд визнає необґрунтованими, оскільки нормативне регулювання отримання та надання мережевого ідентифікатора, його присвоєння, надає повне розуміння технічної можливості присвоєння останнього та не потребує спеціальних знань та навичок, а, отже, обставини, про які відповідач зазначає у спірному рішенні, підтверджуються належними доказами.

Щодо існування господарських відносин між позивачем та третьою особою, суд зазначає таке.

Як стверджує позивач, між ним та третьою особою було укладено договори, предметом яких виступали фінансово-господарські правовідносини, зазначені договори не відтворювали фінансового стану сторін та не породжували жодних прав та обов`язків, окрім тих, що передбачені чинним законодавством. У свою чергу, відповідач у Рішенні не вказує, який саме договір чи договори містять інформацію про узгодженість дій та/або про фінансовий стан, ціноутворення і комерційну таємницю сторін, що могли свідчити про анти конкурентні дії.

З матеріалів справи вбачається, що між позивачем та відповідачем протягом кінця 2017 - початку 2019 року (період проведення процедур закупівель) існували тісні господарські відносини. Ціни укладених між ними договорів були істотними, а з огляду на періодичність здійснення сторонами розрахунків за договорами, Відділення дійшло висновку про стабільність господарських відносин між позивачем та третьою особою, які були контрагентами на ринку будівельних товарів. При цьому, саме будівельні матеріали були предметом процедур закупівель.

Разом з тим, доводи позивача про відсутність посилання у Рішенні на конкретні договори не відповідають дійсності, оскільки перелік відповідних договорів наведено у додатку до спірного Рішення.

Суд зазначає, що законодавство України не забороняє суб`єктам господарювання, що беруть участь в одній процедурі закупівлі мати між собою господарські договірні відносини, разом з тим, наявність ділових відносин між учасниками в період проведення процедур закупівель, істотна участь у здійсненні господарських операцій одне одного, свідчить про фактичну можливість вказаних суб`єктів у результаті узгодження своїх дій отримувати прибуток, незалежно від результату процедури закупівлі.

Щодо наявності спільних працівників у позивача та третьої особи, суд зазначає таке.

За твердженнями позивача, 11.08.2017 ОСОБА_2 було призначено на посаду директора ТОВ "Налев-Електрум", за не основним місцем роботи, також вона була учасником позивача. 20.02.2018 ОСОБА_3 була звільнена з посади директора та виключена зі складу учасників позивача у зв`язку з відчуженням нею своєї частки. Ці обставини позивач підтверджує протоколами загальних зборів учасників ТОВ "Налев-Електрум" № 3 від 10.08.2017 та № 6 від 20.02.2018.

Тобто, позивач зазначає, що подання тендерних пропозицій для участі у процедурах закупівель -9, -10, відбулося після звільнення ОСОБА_2 з посади директора ТОВ "Налев-Електрум", переможцем процедури закупівлі - 11 було оголошено ТОВ "ТД "Одескабель", процедуру закупівлі-12 було відмінено.

Однак, з інформації наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в Хмельницькій області та Головним управлінням Пенсійного фонду України в Донецькій області, в позивача та третьої особи у період проведення процедури закупівлі -9,-10,-11,-12 працювала та отримувала заробітну плату ОСОБА_2 .

Натомість, наданий позивачем протокол загальних зборів учасників ТОВ "Налев-Електрум" № 6 від 20.02.2018 є внутрішнім документом товариства та не спростовує наданих відповідачу пенсійним фондом відомостей.

Відповідно до інформації, наданої позивачем та третьою особою, що ОСОБА_2 в ТОВ "Налев-Електрум" обіймала посаду директора, а в ТОВ "Торговий Дім "Інтерелектро" - посаду директора матеріально-технічного постачання.

Отже, суд погоджується з Відділенням, що з огляду на встановлені трудові функції зазначених посад, ОСОБА_2 була обізнана щодо діяльності кожного з учасників, при цьому, ураховуючи те, що ОСОБА_2 була директором матеріально-технічного постачання у ТОВ "Торговий Дім "Інтерелектро", вона мала безпосередній вплив на рішення ТОВ "Торговий Дім "Інтерелектро", у тому числі, й щодо участі у процедурах закупівель.

Крім того, під час розгляду справи № 124/60/134-рп/к.19 Відділенням було встановлено, що на документах "Опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії "Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи", наданих ТОВ "Налев-Електрум" у складі тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі -1,-2,-4,-5,-6,-8 заявником є ОСОБА_4 .

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в Хмельницькій області в ТОВ "Торговий Дім "Інтерелектро" у період проведення зазначених процедур закупівель (-1,-2,-4,-5,-6,-8) працював та отримував заробітну ОСОБА_4 . Зазначена інформація була також підтверджена ТОВ "Торговий Дім "Інтерелектро" в листах від 15.07.2019 № 03-07-19, від 16.07.2019 № 60-01/2590).

Таким чином, позивач для участі у процедурі закупівлі -1, -2, -4, -5, -6, -8 надав документи, заявником яких був працівник третьої особи (конкурента).

Щодо інших доводів позивача про те, що лише наявність формальних зовнішніх ознак не може бути підставою для кваліфікації дій позивача, як антиконкурентних без доведення факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, узгоджених дій, а також що відповідачем не наведеного жодного обґрунтованого факту, який би засвідчив існування негативного впливу на конкуренцію у даних тендерних процедурах, суд зазначає таке.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

При цьому суд звертає увагу, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Отже, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд дійшов висновку, що у прийнятті Рішення Відділення діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Приписами статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із статтями 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Ураховуючи викладене, суд зазначає, що позивач не довів перед судом відповідними засобами доказування наявності законних підстав для визнання недійсним та скасування Рішення, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236 - 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 09.03.2021

Суддя Т. Ю. Трофименко