ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2021 року Справа № 924/871/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Дужич С.П. , суддя Коломис В.В.

секретар судового засідання Полюхович І.Г.

за участю представників сторін:

позивача 1: керівника Наумця В.П., Шабаєва А.Г., довіреність від 01.03.2021,

позивача 2: не з`явився

відповідача: Логінової Т.Ю., згідно наказу №72/48-кп від 11.06.2020 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансгазенерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансгазсервіс" на рішення господарського суду Хмельницької області, ухваленого 16.12.20р. суддею Крамаром С.І. об 15:48 год. у м.Хмельницькому, повний текст складено 28.12.20р. у справі № 924/871/20

за позовом:

1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансгазенерго"

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансгазсервіс"

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними та скасування пунктів 1-8 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/14-р/к від 29.05.2020 у справі №02-06/23-19 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансгазенерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансгазсервіс"

ВСТАНОВИВ:

23.07.2020 до господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансгазенерго"; 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансгазсервіс" до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсними та скасування пунктів 1-8 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/14-р/к від 29.05.2020 у справі №02-06/23-19 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансгазенерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансгазсервіс".

В обґрунтування позовних вимог позивачі вказують, що прийняте рішення ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивачів, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим, оскаржуване рішення, на думку позивача, не відповідає приписам чинного законодавства України та підлягає скасуванню.

Зазначають, що обов`язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб`єктами господарювання. Посилаються на п. 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" та звертають увагу, що факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 16.12.2020 у справі №924/871/20 у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансгазенерго", Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансгазсервіс" до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1-8 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/14-р/к від 29.05.2020 у справі №02-06/23-19 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансгазенерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансгазсервіс" відмовлено.

Не погодившись із винесеним рішенням, позивачі звернулися із апеляційною скаргою, в якій просять скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.12.2020 у справі №924/871/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Вказують, що у оскаржуваному рішенні доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, на думку суду, є подача одного і того ж комплекту документів, не прийняття участі в аукціоні, наявністю спільних працівників та господарських відносин, використання однієї ІР-адреси, із чим вони не погоджуються.

Зазначають, що чинне законодавство про захист економічної конкуренції та здійснення публічних закупівель не забороняє суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівель, мати господарські договірні відносини між собою, та не пов`язує наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій. Тому висновок суду про існування між позивачами господарських відносин, не суперечить приписам чинного законодавства та не є фактом узгодженості дій між вказаними особами при проведенні торгів.

Використання позивачами однієї ІР-адреси не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть привести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; при цьому позивачі мають різних засновників (учасників) та зареєстровані за різними юридичними адресами.

Водночас, в оскаржуваному рішенні відсутні посилання на належні та допустимі докази, які вказують на спільну узгоджену стратегію позивачів під час проведення торгів, наявність сталих господарських відносин щодо даних процедур закупівель.

На переконання скаржників, зовнішні ознаки «узгоджених дій», які виникли, як зазначалося, внаслідок помилкової реєстрації участі в тендерах ТОВ «Укртрансгазсервіс» не можуть самі по собі свідчити про те, що між позивачами відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. На підтвердження своєї позиції вказують на постанови Верховного Суду від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17, від 29.05.2018 по справі №917/1424/17.

Крім того, скаржники вказують, що можливість зниження стартової пропозиції це є право, а не обов`язок учасника торгів, який може скористатись або не скористатись наданим йому правом в залежності від власних можливостей та інтересів. Невикористання свого законного права суб`єктом господарювання не може бути визнано дією, що порушує чинне законодавство, в тому числі антиконкурентною узгодженою поведінкою.

Судом, в якості ознаки узгодженості наших дій, зазначено однакова цінова пропозиція та пасивна поведінка, тобто відсутність дій щодо пониження цінової пропозиції. В торгах приймали участі не тільки позивачі, але і інші організації, тобто у замовників була можливість обрати серед запропонованих найменшу ціну, що, до речі, і було ними реалізовано.

Таким чином, скаржники зауважують, що пасивна участь позивачів була зумовлена, в першу чергу, спробою уникнути звинувачень в узгодженості дій та спотворенні результатів торгів, а не створенням можливості для забезпечення перемоги ТОВ «Трансгазенерго».

В рішенні суду не досліджено та не доведено, що в результаті узгодження дій під час участі у процедурах закупівель, було саме спотворено результати торгів, як необхідна умова притягнення до відповідальності. При цьому, як було встановлено судом, торги відбулися і перемогу (у всіх випадках) отримали інші учасники, які запропонували меншу ціну, тобто результати торгів не були спотворені.

Крім того, з посиланням на ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" вказують, що обов`язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб`єктами господарювання та звертають увагу, що факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

У відзиві на апеляційну скаргу Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Просить рішення господарського суду Хмельницької області від 16.12.2020 у справі №924/871/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Позивач 2 не скористався правом участі під час апеляційного перегляду справи та не забезпечив явку свого представника у судове засідання апеляційного господарського суду, хоча про час та місце апеляційного перегляду справи повідомлявся заздалегідь та належним чином. Разом з тим від нього повернувся конверт із відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

З приводу зазначеного, суд апеляційної інстанції зауважує наступне.

Відповідно до частин 3, 7 статті 120 ГПК виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/15442/17.

Статтею 42 Господарського процесуального кодексу України визначено права та обов`язки учасників судового процесу, зокрема учасники справи зобов`язані: виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази тощо.

Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч.1 ст.4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Ухвала Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 у справі №924/871/20 була оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень, а тому позивач 2 не був позбавлений права та можливості ознайомитись з нею.

Крім того, вказана ухвала про відкриття апеляційного провадження та призначення скарги до розгляду на 09.03.21 об. 10:30 год. направлена, зокрема, на електронну адресу позивача 2.

Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представника позивача 2, належним чином та відповідно до законодавства повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, явка обов`язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника останнього, за наявними у справі доказами.

У судовому засіданні позивачі 1 підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі та надали пояснення на підтвердження своєї позиції. Просять апеляційну скаргу задоволити.

Представник відповідача заперечила проти задоволення апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить рішення господарського суду Хмельницької області від 16.12.2020 у справі №924/871/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників позивача 1 та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (), відповідно до реєстрації змін до відомостей про юридичну особу №0005837 від 04.06.2020, змінило своє найменування з Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (). Дане відділення зареєстровано за адресою: 29001, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, буд. 54.

Як вбачається із змісту рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Адміністративної колегії Відділення) №72/14-р/к від 29.05.2020 у справі №02-06/23-19:

- протягом грудня 2017 та січня 2018 року Шепетівською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №3 Хмельницької області було проведено відкриті торги (UА-2017-12-20- 001125-а) щодо закупівлі „Газове паливо, код 09120000-6 "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015" (надалі - Торги 1).

Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів (UA-2017-12-20-001125-а) кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 12:00 год. 05.01.2018. Очікувана вартість предмету закупівлі становила 509 388,48 грн. з ПДВ.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах 1 свої пропозиції подали три учасника:

а) ТОВ "Укртрансгазсервіс" (ідентифікаційний код юридичної особи - 38917242).

б) ТОВ "Трансгазенерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39851007).

в) Дочірнє підприємство "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39393136)

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету Шепетівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №3 від 11.01.2018 переможцем Торгів № 1 визнано Дочірнє підприємство "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "ІІІепетівкагаз", тендерна пропозиція якого, за результатом аукціону, визначена найбільш економічно вигідною. Вартість предмету закупівлі 501 580,80 грн (з ПДВ). Між дочірнім підприємством ДП "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації та Шепетівською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №3 був укладений договір на постачання природного газу від 30.01.2018 №25-б.

- протягом грудня 2017 та січня 2018 року Судилківською сільською радою (30430, Україна, Хмельницька обл., с. Судилків, вул. Героїв Майдану, 54) було проведено відкриті торги (UA-2017-12-18-002379-b) щодо закупівлі "Газове паливо" (надалі - Торги 2).

Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів (UA-2017-12-18-002379-b) кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 12:30 год. 04.01.2018. Очікувана вартість предмету закупівлі становила 1 008 000,00 грн з ПДВ.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах 2 свої пропозиції подали чотири учасника:

а) ТОВ "Укртрансгазсервіс" (ідентифікаційний код юридичної особи - 38917242).

б) ТОВ "Трансгазенерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39851007).

в) Дочірнє підприємство "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" (ідентифікаційний код юридичної особи -39393136).

г) Товариство з обмеженою відповідальністю "Паливторг" (ідентифікаційний код юридичної особи - 40220890).

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету Судилківської сільської ради від 17.01.2018 №5 переможцем Торгів №2 визнано Дочірнє підприємство "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз", тендерна пропозиція якого, за результатом аукціону, визначена найбільш економічно вигідною. Вартість предмету закупівлі 912 000,00 грн (з ПДВ). Між дочірнім підприємством ДП "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації та Судилківською сільською радою був укладений договір на постачання природного газу від 30.01.2018 №3-6.

- протягом грудня 2017 та січня 2018 року Шепетівською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №6 було проведено відкриті торги (UA-2017-12-18-000918-b) щодо закупівлі "Газове паливо" (ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо) (надалі - Торги 3).

Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів (UA-2017-12-18-000918-b) кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 11:30 год. 04.01.2018. Очікувана вартість предмету закупівлі становила 604 898,82 грн з ПДВ.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах №3 свої пропозиції подали три учасника:

а) ТОВ "Укртрансгазсервіс" (ідентифікаційний код юридичної особи - 38917242).

б) ТОВ "Трансгазенерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39851007).

в) Дочірнє підприємство "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" (ідентифікаційний код юридичної особи -39393136).

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету Шепетівською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №6 від 09.01.2018 №2 переможцем Торгів №3 визнано Дочірнє підприємство "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз", тендерна пропозиція якого, за результатом аукціону, визначена найбільш економічно вигідною. Вартість предмету закупівлі 595 627,20 грн (з ПДВ). Між дочірнім підприємством ДП "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації та Шепетівською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №6 був укладений договір на постачання природного газу від 26.01.2018 №14-6.

- протягом грудня 2017 та січня 2018 року Грицівською селищною радою було проведено відкриті торги (UА-2017-12-15-000903-с) щодо закупівлі "Газове паливо" (ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо) (надалі - Торги 4).

Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів (UА-2017-12-15-000903-с) кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 10:30 год. 04.01.2018. Очікувана вартість предмету закупівлі становила 588 000,00 грн з ПДВ.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції подали три учасника:

а) ТОВ "Укртрансгазсервіс" (ідентифікаційний код юридичної особи - 38917242).

б) ТОВ "Трансгазенерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39851007).

в) Дочірнє підприємство "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" (ідентифікаційний код юридичної особи -39393136).

Протоколом засідання тендерного комітету Грицівської селищної ради від 09.01.2018 №1 переможцем відкритих Торгів №4 визнано Дочірнє підприємство "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз", тендерна пропозиція якого, за результатом аукціону, визначена найбільш економічно вигідною. Вартість предмету закупівлі 585 177,60 грн (з ПДВ). Між дочірнім підприємством ДП "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації та Грицівською селищною радою був укладений договір на постачання природного газу від 22.01.2018 №38-б.

Листом від 07.03.2019 №206/868/01 ДП „ПРОЗОРРО" повідомило Відділення, що ТОВ „Трансгазенерго" та ТОВ „Укртрансгазсервіс" з метою прийняття участі у зазначених вище торгах 1-4 зареєструвались на електронних майданчиках zakupki.prom.ua та SmartTender.biz відповідно. Також, ДП „ПРОЗОРРО" повідомило, що ТОВ „Укртрансгазсервіс" на аукціон не заходило, а ТОВ „Трансгазенерго" під час участі в торгах 1-4 використовувало ІР-адресу НОМЕР_1 .

Листом №1974 від 29.03.2019 ТОВ "Смарттендер" повідомило, що ТОВ "Укртрансгазсервіс" створювало пропозиції використовуючи ІР - адресу НОМЕР_2 .

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (https://2ір./uа/ru/services/information- service/site-location) провайдером ІР-адреси НОМЕР_2 є ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології".

Згідно листа ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" від 16.07.2019 №145, ІР-адреса 212.90.63.112 є динамічною та у персональне користування не передавалася.

ТОВ "Закупки.Пром.УА" листом №384/04 від 01.04.2019 повідомило, що ТОВ "Трансгазенерго" створювало пропозиції використовуючи ІР-адреси: НОМЕР_1 та НОМЕР_3.

У відповідності до інформації, розміщеної на сайті 2ір (https://2ір.uа/ru/services/information- service/site-location) провайдером ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_3 є Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" (надалі - ПАТ "Укртелеком").

Згідно листа від 26.04.2019 №449-вик-22-2019 ПАТ "Укртелеком", ІР - адреси: НОМЕР_1 та НОМЕР_3 були використані абонентом ТОВ "Укртрансгазсервіс", відповідно до укладеного договору про надання телекомунікаційних послуг від 11.03.2015 №, і якому надаються послуги за адресою: м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, буд. 83Д, оф. 606.

АТ "ОТП БАНК" листом від 03.05.2019 №013-01-5/165 повідомив Відділення, що протягом грудня 2017 - січня 2018 року, учасники, серед інших використовували ІР - адресу НОМЕР_1 для входження в систему Інтернет-банк для здійснення платежів. А також повідомив, що між Учасниками здійснювалися відповідні розрахунки за природній газ (платіжні доручення: від 06.11.2017 №17, від 29.11.2017 №106, 04.12.2017 №117, 05.12.2017 №125, 18.12.2017 №168 та інші).

Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розглянуто лист Управління захисту економіки в Хмельницький області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (надалі - Управління) від 16.04.2019 №3773/39/121/01- 2019, про можливі ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції в сфері публічних закупівель під час проведення відкритих торгів, які проводились протягом грудня 2017 року та січня 2018 року щодо закупівель: UA-2017-12-20-001125-а, UA-2017-12-18-002379-b, UA-2017-12-18-000918-b та UA-2017-12-15-000903-c. Управління також повідомило Відділення, що під час аналізу тендерних пропозицій, які були розміщені на сайті державного підприємства "ProZorro", а саме: на https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-15-000903-с (Замовник торгів-Грицівська селищна рада), https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-18-000918-b (Замовник торгів - Шепетівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №6), https://prozorro.gov.ualtender/UA-2017-12-18-002379-b (Замовник торгів - Судилківська сільська рада) та https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-20-00 1 125-а (Замовник торгів -Шепетівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №3), замість інформації від ТОВ „Укртрансгазсервіс", яку необхідно було надати відповідно до тендерних пропозицій замовників торгів, в усіх випадках були надані тендерні пропозиції ТОВ "Трансгазенерго". Також Відділенням було встановлено, що на електронних сторінках сайту державного підприємства "ProZorro", а саме: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-15-000903-с, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-18-000918-b, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-18-002379-b та https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-20-001125-а, замість цінових пропозицій ТОВ "Укртрансгазсервіс" розміщені пропозиції ТОВ "Трансгазенерго".

Листом №06/27 від 06.06.2019 ТОВ "Укртрансгазсервіс" надало до Відділення інформацію та повідомило, що: нарад, консультацій, зборів, розмов, тощо із замовником торгів під час підготовки до участі у Торгах не проводилося; тендерна пропозиція готувалась директором ТОВ „Укртрансгазсервіс" ОСОБА_1; між ТОВ "Укртрансгазсервіс" та ТОВ "Трансгазенерго" були спільні господарські відносини, про що свідчать укладені договори продажі природного газу від 13.09.2017 №17/4-ПСГ, від 13.09.2017 №17/3-ПСГ від 28.08.2017 №17/299-ПСГ, від 17.10.2017 №17/298-ПСГ.

Згідно відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, одним із засновників (учасників) та керівником (з 15.12.2014 року) ТОВ "Укртрансгазсервіс" є ОСОБА_1 . Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1, з 22.06.2015 є керівником ТОВ "Трансгазенерго".

Листом від 26.04.2019 №14105/06 Головне управління Пенсійного фонду України в Хмельницький області повідомило Відділення, що відповідно до звітності про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) та суми нарахованого єдиного соціального внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, крім ОСОБА_1 , одночасно у трудових відносинах з Учасниками перебували громадяни: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Розпорядженням Адміністративної колегії Відділення від 25.10.2019 №27-рп/к розпочато розгляд справи №02-06/23-19 відносно ТОВ "Укртрансгазсервіс" та ТОВ "Трансгазенерго" (надалі - учасники) під час підготовки та участі протягом грудня 2017 та січня 2018 року у відкритих торгах:

UА-2017-12-20-001125-а щодо закупівлі: "Газове паливо, код 09120000-6 Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015", які проводились Шепетівською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №3 Хмельницької області (вул. Судилківська, 19, м. Шепетівка, 30400);

UА-2017-12-18-002379-b щодо закупівлі: "Газове паливо, код 09120000-6 "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015", які проводились Судилківською сільською радою (вул. Героїв Майдану, 54, с. Судилків, 30430);

UА-2017-12-18-000918-b щодо закупівлі: "Газове паливо, код 09120000-6 "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015", які проводились Шепетівською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №6 (вул. Героїв Небесної Сотні, 98, м. Шепетівка, 30400);

UA-2017-12-15-000903-c щодо закупівлі: "Газове паливо, код 09120000-6 "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015", які проводились Грицівською селищною радою (вул. Шевченка, 2, смт. Гриців, 30455),

і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Згідно змісту рішення №72/14-р/к Відділенням, відповідно до п.26 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, 11.03.2020 року відповідачам у справі №02-06/23-19 було направлено витяг з подання з попередніми висновками у справі. 3 метою забезпечення вручення подання з попередніми висновками у справі №02-06/23-19, особі, яка бере участь у справі, інформація щодо попередніх висновків у справі була розміщена на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua).

У відповідь на подання з попередніми висновками у справі №02-06/23-19 від 10 березня 2020 року №72-03/19п ТОВ "Укртрансгазсервіс" та ТОВ "Трансгазенерго" будь-яких зауважень чи заперечень по результатам розгляду справи не надали.

Рішенням Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/14-р/к від 29.05.2020р. у справі №02-06/23-19 встановлено, що поведінка ТОВ "Укртрансгазсервіс" та ТОВ "Трансгазенерго" становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендерів (торгів). Адміністративна колегія Відділення вирішила визнати дії товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансгазсервіс" (04070, м. Київ, вул. Спаська, будинок 39 А, офіс 3, ідентифікаційний код юридичної особи - 38917242) та товариства з обмеженою відповідальністю "Трансгазенерго" (03148, м. Київ, вул. Гната Юри, будинок 9, поверх 1, ідентифікаційний код юридичної особи - 39851007), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах: UA-2017-12-20-001125-а, UA-2017-12-18-002379-b, UA-2017-12-18-000918-b та UA-2017-12-15-000903-c щодо закупівлі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

За вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на порушників накладено штрафи в загальному розмірі: ТОВ "Укртранегазсервіс" - 272000, 00грн; ТОВ "Трансгазенерго" - 272000, 00грн.

Листом №72-02/977 від 06.06.2020 Відділення звернулось до ТОВ "Трансгазенерго" з вимогою щодо перерахування, у визначені законодавством строки, суми штрафу.

Позивачі, не погоджуючись із оскаржуваним рішенням з викладених у позовній заяві мотивів, звернулися з даним позовом до суду.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

У відповідності до ратифікованої Законом України від 17.07.2007 року Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п.1 ст.6) кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються, зокрема, положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з ч.2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

За приписами пункту першого статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, враховуючи положення статті 5, частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

У розгляді даної справи колегія суддів виходить з того, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210-ІІІ передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 28.05.2020 по справі №910/1490/19, від 25.02.2021 у справі №910/1668/19.

Як зазначалося вище та убачається із матеріалів справи рішенням Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/14-р/к від 29.05.2020 у справі №02-06/23-19 визнано дії ТОВ „Трансгазенерго" та ТОВ „Укртрансгазсервіс", які полягали в узгоджені своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у визначених в рішенні відкритих торгах, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 ст. 50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Так, ТОВ „Трансгазенерго" та ТОВ „Укртрансгазсервіс" протягом грудня 2017 - січня 2018 року приймали участь у процедурах закупівлі. Позивачі протягом трьох етапів усіх електронних аукціонів під час торгів, не здійснювали пониження ціни, а залишили незмінними розміри первинних цінових пропозицій, при цьому у Торгах 1, 3 та 4 встановлювали однакову вартість пропозицій, а згідно листа ДП „ПРОЗОРРО" (№206/868/03 від 07.03.2019) позивач-2 взагалі не заходив на аукціон. За таких обставин даний факт підтверджує відсутність конкуренції між позивачами під час участі у торгах.

Щодо тверджень апелянтів про відсутність на меті, внаслідок помилкової реєстрації, отримання позитивного результату та пасивної участі як спроби уникнути звинувачень в узгодженості дій, то на переконання колегії суддів вони не заслуговують на увагу, оскільки суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних завданнях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою. При цьому вказана вище обставина свідчить про те, що позивачі потенційно могли узгодити свою поведінку під час подання пропозицій, що не відповідає принципам ефективної конкуренції.

Крім того, суд апеляційної інстанції бере до уваги, що за результатами аналізу інформації отриманої від ДП „ПРОЗОРРО" (лист від 07.03.2019 №206/868/01), ПАТ "Укртелеком" (лист від 26.04.2019 №449-вик-22-2019), ТОВ "Закупки.Пром.УА" (лист №384/04 від 01.04.2019), АТ "ОТП БАНК" (лист від 03.05.2019 №013-01-5/165), а також відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (https://2ір./uа/ru/services/information- service/site-location) було встановлено, що позивач-1, який на торгах виступав конкурентом позивача-2, подавав свої пропозиції та заходив на торги з використанням ІР - адреси: НОМЕР_1, що належала позивачу-2. Дану ІР-адресу позивачі використовували систематично та одночасно при здійсненні банківських розрахунків. Отже, той факт, що ТОВ "Трансгазенерго", яке виступало конкурентом ТОВ "Укртрансгазсервіс" в торгах, подавало свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика зі своїм конкурентом - позивачем-2, тобто завантажувало її з використанням однієї з ТОВ "Укртрансгазсервіс" IP - адреси, використовувало одну й ту ж ІР-адресу для входження до електронного кабінету для здійснення банківських операцій свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі позивачі діяли спільно та про узгодження їхніх дій під час участі у торгах.

Про доступ позивача-2 - ТОВ "Укртрансгазсервіс" до електронної документації позивача-1 - ТОВ "Трансгазенерго" та обмін інформацією між позивачами під час участі в торгах також свідчить й подання на торги 1-4 одного й того ж пакету документації, а саме тендерної пропозиції ТОВ "Трансгазенерго".

Аргументація позивачів про те, що подання тендерної пропозиції для участі в торгах 1-4 ТОВ "Укртрансгазсервіс" відбулося помилково та не є доказом існування антиконкурентних узгоджених дій судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються. Колегія суддів погоджується із позицією суду першої інстанції, що вказані обставини, підтверджують, що файли (документи тендерної пропозиції) були створенні спільно, тобто позивачі готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі в торгах.

Разом з тим, слід зазначити, що між ТОВ "Трансгазенерго" та ТОВ "Укртрансгазсервіс" були господарські відносини, що підтверджується листом АТ "ОТП БАНК" (03.05.2019 №013-01-5/165) та самими позивачами, а також у трудових відносинах з позивачами одночасно перебували певні працівники, в тому числі керівник - ОСОБА_1, який є одночасно засновником ТОВ "Укртрансгазсервіс", що підтверджується долученими до матеріалів справи доказами.

При цьому, апеляційний суд зауважує, що існування спільних господарських відносин між позивачами, як до проведення торгів, так і під час їх проведення, не може свідчити про пов`язаність суб`єктів господарювання між собою. Проте, дані факти (в сукупності з встановленим вище) не спростовують того, що тривалі господарські відносини між позивачами можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначених торгах.

Отже, всі вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв`язку, підтверджують узгоджену поведінку ТОВ "Трансгазенерго" та ТОВ "Укртрансгазсервіс" та є свідченням того, що позивачі обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку в них, внаслідок чого торги є спотвореними.

Судова колегія також не бере до уваги посилання позивачів на п. 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011, оскільки позивачі помилково ототожнюють поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання", про яке зазначається в п. 8.3 Постанови Пленуму із поняттям "вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів", про яке зазначає відділення в своєму рішенні.

Так, пункт 8.3 постанови Пленуму стосується застосування судами ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не частини 2 ст. 6 даного Закону. Тобто, мова не йде про вчинення схожих дій (ч.3 ст. 6), що само по собі є цілком самостійним порушенням (за цією нормою дії позивачів Відділенням не кваліфікувалися), мова йде про вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів (п. 4 ч. 2 ст. 6), тобто встановлювати ознаки схожості дій (бездіяльності) позивачів у територіального відділення АМК підстав не було. (Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 19.03.2019р. по справі №916/1581/17).

Також, посилання скаржників на постанови Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №917/1424/17 та від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17 є безпідставним з огляду на те, що такі постанови прийнято судом касаційної інстанції з огляду на іншу фактично-доказову базу, тобто хоча й при подібному правовому регулюванні, але за інших обставин, встановлених у зазначених справах, і за інших поданих сторонами й оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) прийняті відповідні судові рішення.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

За наведеного, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову у позові.

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржників, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на їхній власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 16.12.2020 у даній справі прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Крім того, у зв`язку із відмовою в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати визначені ст. 129 ГПК України, залишаються за скаржниками.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансгазенерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансгазсервіс" на рішення господарського суду Хмельницької області від 16.12.20р. у справі № 924/871/20 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 16.12.20р. у справі №924/871/20 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку, встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

4. Справу №924/871/20 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "12" березня 2021 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Коломис В.В.