ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" березня 2021 р. Справа№ 910/6943/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Полякова Б.М.

Пантелієнка В.О.

за участю секретаря судового засідання Брунько А.І.

та представників сторін:

від ТОВ "Елвайс": Ковальчук Н.В. (довіреність б/н від 01.06.2020)

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Елвайс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020

у справі № 910/6943/20 (суддя Мандичев Д.В.)

за позовом Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав";

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Елвайс";

про відшкодування 208 650,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Елвайс" про стягнення 208 650,00 грн. паушальної суми.

Позов мотивовано тим, що користувач (відповідач) здійснював свою господарську діяльність без укладання договору про використання об`єктів суміжних прав (саме в сфері публічного виконання), а отже без отримання належного дозволу на таке використання і без виплати роялті належному суб`єкту, тобто акредитованій організацій колективного управління. У зв`язку з чим, спілка через ухилення відповідача від свого обов`язку укласти з позивачем договір про використання об`єктів суміжних прав недоотримала суму роялті.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 позов задоволено повністю. Ухвалено стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Елвайс" (03150, м. Київ, вул. В. Васильківська, буд. 65; ідентифікаційний код 42808457) на користь Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (02002, м. Київ, вул. А. Аболмасова, буд. 5, група приміщень 57, офіс 7; ідентифікаційний код 42502769) 208 650 (двісті вісім тисяч шістсот п`ятдесят) грн. 00 коп. паушальної суми та 3 130 (три тисячі сто тридцять) грн. 00 коп. витрат зі сплати судового збору.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі №910/6943/20, Товариство з обмеженою відповідальністю "Елвайс" звернулося (29.01.2021 згідно вхідного штампу Господарського суду міста Києва) до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі №910/6943/20 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Зупинити дію рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 року у справі № 910/6943/20 до завершення його перегляду в апеляційному порядку.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт стверджує наступне:

- грубо суперечить вимогам чинного законодавства та дійсним обставинам справи висновок суду першої інстанції стосовно наявності у Позивача у даній судовій справі належних та достатніх повноважень на звернення до суду в інтересах правовласників та передачі йому виробниками фонограм на законних підставах суміжних майнових прав щодо фонограм, виконання яких було нібито зафіксоване долученими до позовної заяви актами;

- доказом необґрунтованості позовних вимог є той факт, що подані Позивачем докази на підтвердження фіксації використання Відповідачем публічного виконання фонограм не є беззаперечними та однозначними;

- судом першої інстанції було допущено порушення норм процесуального права в частині дослідження й оцінки доказів.

Крім того, в апеляційній скарзі скаржник просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 р. у справі №910/6943/20, мотивуючи це тим що повний текст оскаржуваного судового рішення Господарського суду міста Києва було складено та підписано 23.12.2020 р. На адресу відповідача повний текст оскаржуваного судового рішення надійшло та було отримано (вручено) відповідачу 12 січня 2021 року, що підтверджується інформацією із сервісу відстеження пересилання поштових відправлень ПАТ "Укрпошта" по трек-номеру 840 та копією поштового конверту із трек-номером ПАТ "Укрпошта".

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.02.2021 у справі №910/6943/20 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Елвайс" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 передана на розгляд складу колегії суддів: головуючий суддя Верховець А.А., судді: Поляков Б.М., Остапенко О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2021 у справі № 910/6943/20 поновлено ТОВ "Елвайс" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6943/20; відкрито апеляційне провадження; апеляційну скаргу ТОВ "Елвайс" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6943/20 призначено до розгляду на 02.03.2021; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заперечень, клопотань та письмових пояснень протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі; зупинено дію оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6943/20.

У зв`язку із перебуванням з 01.03.2021 по 05.03.2021 судді Остапенка О.М., який входить до складу колегії суддів і не є суддєю-доповідачем, у відпустці, здійснити розгляд апеляційної скарги ТОВ "Елвайс" у визначеному складі неможливо.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.03.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Елвайс" у справі № 910/6943/20 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Полякова Б.М., Пантелієнка В.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2021 у справі №910/6943/20 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Елвайс" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6943/20.

02.03.2021 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням одного адвоката на лікарняному, а також участю іншого адвоката у інших судових справах.

02.03.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду (канцелярія) від директора ТОВ "Елвайс" надійшло клопотання про поворот виконання рішення суду першої інстанції. Відповідно до поданого клопотання відповідач зазначає що Господарським судом міста Києва 13 січня 2021 року було з незрозумілих причин та передчасно поставлено відмітку про набрання судовим рішенням законної сили та 13 січня 2021 року видано Позивачу виконавчий документ (Наказ) про стягнення з Відповідача 208 650 грн 00 коп. паушальної суми та 3 130 грн 00 коп. витрат зі сплати судового збору. У подальшому до незаконного відкриття приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Чулієвим А.А. виконавчого провадження ВП №64228045, блокування (арешту) поточного рахунку Відповідача та списання з нього значної суми у порядку примусового виконання оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Відповідно до поданого клопотання просить суд за результатом розгляду апеляційної скарги відповідача у даній судовій справі - вирішити питання про поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 року у справі № 910/6943/20 (на примусове виконання якого Господарським судом міста Києва було винесено судовий Наказ від 13.01.2021 року.)

02.03.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду (канцелярія) від директора ТОВ "Елвайс" надійшли додаткові письмові пояснення до апеляційної скарги Відповідача у справі № 910/6943/20, відповідно до яких просить суд їх врахувати при розгляді справи та винесенні судового рішення, врахувати висновок щодо вірного застосування норм права у аналогічних правовідносинах, що був викладений та чітко сформульований у Постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного Господарського суду Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М. від 26 січня 2021 року у справі №904/951/20 а також у постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського суду Булгакової І.В. (головуючий), Колос І.Б. та Львова Б.Ю. від 22.02.2021 року у справі №910/18772/19.

Рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 року у справі № 910/6943/20 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В судовому засіданні 02.03.2021 головуючий суддя поставив на обговорення клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

Представник скаржника заперечував проти задоволення клопотання про відкладення розгляду справи.

Заслухавши думку представника скаржника, дослідивши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, суд встановив наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України ( ДАЛІ - ГПК України) суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених ч. 2 ст. 202 цього Кодексу.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку у разі першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Тобто підставою для відкладення розгляду справи за клопотанням учасника справи у випадку неможливості його явки у судове засідання є наявність обґрунтованих причин такої неявки.

З клопотання ГУ УЛАСП про відкладення розгляду справи слідує, що підставою для відкладення є перебування адвоката Адвокатського об`єднання "Інтелкрафтс" Сербуль О.Ю. на лікарняному, а також участю адвоката Хлєбнікова С.Г. у інших судових справах. Разом з тим до вказаного клопотання не додано жодних доказів, які б підтверджували причини та факт перебування на лікарняному та участю адвоката у інших судових справах.

Відтак неявка в судове засідання 02.03.2021 позивача, з наведеної вище підстави, не визнається судом поважною.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 ГПК України представником у суді може бути адвокат або законний представник.

Крім того, за змістом ч. 3 ст. 56 ГПК України, юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Враховуючи викладене, ГУ УЛАСП не позбавлена права і можливості забезпечити участь у судовому засіданні іншого представника або здійснювати самопредставництво.

При цьому позивачем не доведено неможливості здійснення такої заміни представника або здійснення самопредставництва особи, яку він представляє, а також факту неможливості розгляду справи без участі ГУ УЛАСП, а тому клопотання позивача про відкладення розгляду справи і в даній частині визнається судом необґрунтованою.

Разом з тим колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що відповідно до ст. 129 Конституції України, ст. 2 ГПК України одним із завдань господарського судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Відповідно до ч. 4 ст. 197 ГПК України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Підтвердження особи учасника справи здійснюється із застосуванням електронного підпису, а якщо особа не має такого підпису, то у порядку, визначеному Законом України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" або Державною судовою адміністрацією України.

На виконання Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" та відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 152, ч. 5 ст. 153 Закону України "Про судоустрій і статус судів", Державна судова адміністрація України наказом від 08.04.2020 №169 затвердила Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду. Проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду може бути здійснено за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon".

Таким чином, представники позивача не були позбавлені права взяти участь у судовому засіданні 02.03.2021 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів, враховуючи доказове наповнення матеріалів справи, вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника позивача.

Учасники справи не скористалися своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 ГПК України та не надали суду письмового відзиву на апеляційну скаргу, що згідно ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні 02.03.2021 представник скаржника надав пояснення по суті спору. Просив суд задовольнити апеляційну скаргу, оскаржуване рішення скасувати, у задоволенні позову відмовити повністю.

Крім того зазначив що до суду було подано клопотання про поворот виконання рішення суду першої інстанції, оскільки у порядку примусового виконання судового наказу від 13.01.2021 вже списано грошові кошти з поточного рахунку Відповідача у розмірі 10 733, 62 грн, та 934, 34 грн, а тому просить за результатом розгляду апеляційної скарги відповідача вирішити питання про поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 року.

Відповідно до ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні 02.03.2021, згідно ст. 240 Господарського процесуального кодексу (далі за текстом - ГПК) України, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному та об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд вважає, що вимоги апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Елвайс" підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" (далі - ГУ УЛАСП, Спілка) є акредитованою організацією колективного управління у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою" (наказ Мінекономрозвитку від 29.05.2019 № 912), строк акредитації - 3 роки, з 29.05.2019 (витяг з Реєстру організацій колективного управління від 31.05.2019).

14.10.2019 та 26.11.2019 представником спілки Сідько С.О. здійснено фіксації використання об`єктів суміжних прав у ресторані "Мама Манана" (м. Київ, вул. Нижній Вал, 23), у зв`язку з чим складено акти №04/10/19 та №26/11/19, якими зафіксовано факти, що свідчать про використання відповідачем в його приміщенні творів, зокрема, "Shen Kuchebshi Khetiali Minda" (виконавець Merab Sefashvili ), "Грузинская" (виконавець Кари Крис ) " Welcome To Racha " (виконавець Nika Gobejishvil ), "Mze Damakvs Xuriinit " (виконавець Meqi Goqitidze ), "Faces ( Harry Romero Remix )" (виконавець Marco Lys ), "Pitmo (Bad Boys For Life; Remix) (виконавець The Black Eyed Peas & J Balvin & Jaden), "Feel it in the air tonight" (виконавець Naturally 7), "Let You Go" (A-Trak Remix) (виконавцеь The Chainsmokers feat. Great Good Fine Ok), "Don't Start Now" (виконавець Dua Lipa ), "Turn Me On" (виконавець Riton & Oliver Heldens Feat.Vila).

Вказані обставини підтверджуються актом фіксації № 04/10/19 від 04.10.2019, у додатку № 2 до якого зазначені наступні спірні музичні твори: " Shen Kuchebshi Khetiali Minda " (виконавець Merab Sefashvili ), "Грузинская" (виконавець Кари Крис ) " Welcome To Racha " (виконавець Nika Gobejishvil ), "Mze Damakvs Xuriinit " (виконавець Meqi Goqitidze ), а також акт фіксації № 26/11/19 від 26.11.2019, у додатку № 2 до якого зазначені наступні спірні музичні твори: " Faces ( Harry Romero Remix) " (виконавець Marco Lys ), "Pitmo (Bad Boys For Life; Remix) (виконавець The Black Eyed Peas & J Balvin & Jaden), "Feel it in the air tonight" (виконавець Naturally 7), "Let You Go" (A-Trak Remix) (виконавцеь The Chainsmokers feat. Great Good Fine Ok), "Don't Start Now" (виконавець Dua Lipa ), "Turn Me On" (виконавець Riton & Oliver Heldens Feat.Vila).

Також позивачем надано копії фіскальних чеків, що були видані відповідачем 04.10.2019 та 26.11.2019 відповідно, які також зазначені у актах фіксації № 04/10/19 від 04.10.2019 та № 26/11/19 від 26.11.2019.

Згідно вказаних актів фіксації використання об`єктів суміжних прав у ресторані "Мама Манана" (м. Київ, вул. Нижній Вал, 23) наявні працюючі прилади/технічні засоби (в тому числі із колонками) для подання звукової хвилі в діапазоні із частотою, які сприймаються людським слухом (тобто публічне виконання). Відеофіксацію даних порушень здійснено за допомогою технічного засобу відеокамери Sony Handycam №DCR 610 (фіксація від 04.10.2019, та 26.11.2019).

Відповідно до додатків №1, №2 до акту фіксації №04/10/19 від 04.10.2019 та додатків №1, №2 до акту фіксації №26/11/19 від 26.11.2019 позивачем в публічному закладі у ресторані "Мама Манана" (м. Київ, вул. Нижній Вал, 23) встановлено факт публічного виконання об`єктів суміжних прав (фонограм та зафіксованих у фонограмах музичних творів), що належить до сфери, щодо якої акредитовано позивача як організацію колективного управління.

Так, відповідно до акту фіксації №04/10/19 та додатків до нього, позивачем 04.10.2019 зафіксовано факт публічного виконання 4 фонограм та відповідно такої самої кількості зафіксованих у фонограмах виконань. Відповідно до акту фіксації №26/11/19 та додатків до нього, позивачем 21.10.2019 зафіксовано факт публічного виконання 6 фонограм та відповідно такої самої кількості зафіксованих у фонограмах виконань. Вказані обставини підтверджуються доданими до матеріалів справи позивачем дисками відео-звукозапису від 04.10.2019 та від 26.11.2019.

На підтвердження факту перебування представника позивача у приміщенні відповідача позивачем до матеріалів справи додані, в тому числі копія фіскального чеку ТОВ "Елвайс" ресторан "Мама Манана" №21562 від 04.10.2019 та копія фіскального чеку ТОВ "Елвайс" ресторан "Мама Манана" №23560 від 26.11.2019.

08.10.2019 позивач звертався до відповідача з листом №08/10/19/3, в якому пропонував відповідачу врегулювати питання використання фонограм та зафіксованих у них виконань у закладі відповідача шляхом отримання дозволу від ГУ УЛАСП, підписавши з позивачем договір про використання фонограм та зафіксованих у них виконань. В матеріалах справи відсутні докази щодо укладення сторонами відповідного договору.

ГУ УЛАСП обґрунтовує позовні вимоги порушенням своїх законних прав та інтересів як суб`єкта суміжних прав, порушення яких проявляється у використанні відповідачем фонограм без укладання договору з акредитованою організацією колективного управління у відповідній сфері, внаслідок чого Спілкою недоотримано дохід (роялті). Вказані обставини, на думку позивача, є підставою для стягнення збитків, оскільки в розумінні статті 240 Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони Спілка є потерпілою стороною, а відповідач - порушником.

Відтак, предметом судового розгляду у даній справи є вимога позивача про стягнення з відповідача збитків (упущеної вигоди) у розмірі 208 650,00 грн, внаслідок використання відповідачем фонограм без укладання договору з позивачем як акредитованою організацією колективного управління у відповідній сфері.

Північний апеляційний господарський суд дослідивши матеріали справи, надавши правову кваліфікацію правовідносинам сторін, з`ясувавши правову норму, яка підлягає застосуванню у спірних відносинах, дійшов висновку, що позовні вимоги ГУ УЛАСП не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов`язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права охороняються положеннями Закону України "Про авторське право і суміжні права" №3792-XII (далі - Закон, Закон №3792-XII.

Пунктом "б" статті 35 Закону визначено, що об`єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є фонограми, відеограми.

Відповідно до п.п. "а" і "б" ч. 1 ст. 36 Закону суб`єктами суміжних прав є: виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм.

Частиною 1 ст. 37 Закону передбачено, що первинними суб`єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення.

Відповідно до п. "а" ч. 1 ст. 40 Закону до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом.

Згідно з п.п. "а" - "в" ч. 1 ст. 42 Закону допускаються використання виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення, їх фіксація, відтворення і доведення до загального відома без згоди виконавців, виробників фонограм, відеограм і організацій мовлення у випадках, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону щодо обмеження майнових прав авторів літературних, художніх і наукових творів, якщо задовольняються такі умови: 1) відтворення зазначених об`єктів здійснюється виключно з метою навчання чи наукових досліджень; 2) право на відтворення, передбачене у пункті "а" цієї частини, не поширюється на експорт відтворених примірників фонограм, відеограм, програм мовлення за межі митної території України; 3) за суб`єктами суміжних прав зберігається право на справедливу винагороду з урахуванням кількості відтворених примірників.

Одночасно правові та організаційні засади колективного управління майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в Україні визначені Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" №2415-VIII (далі - Закон №2415-VIII).

У статті 1 Закону №2415-VIII міститься визначення понять "колективне управління", "обов`язкове колективне управління", "розширене колективне управління".

Так, за змістом статті 1 Закону №2415-VIII - колективне управління це діяльність зі збору, розподілу та виплати правовласникам доходу від прав, що здійснюється в інтересах більше ніж одного правовласника на умовах та з дотриманням принципів, передбачених цим Законом. Обов`язкове колективне управління це - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах. Розширене колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління (крім випадків, коли відповідні права вилучені правовласником з колективного управління в порядку, встановленому цим Законом), у визначених цим Законом сферах, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону №2415-VIII організація колективного управління є неприбутковою організацією, утворюється в організаційно-правовій формі громадського об`єднання (громадська організація або громадська спілка) зі статусом юридичної особи, єдиним видом діяльності якої є виконання завдань і функцій, визначених ст. 12 цього Закону.

В той же час згідно з положеннями ч. 2 ст. 5 Закону №2415-VIII принципами діяльності організацій колективного управління є ефективне управління - організації колективного управління забезпечують збирання, розподіл та виплату доходу від прав правовласникам у найбільш швидкий, ефективний і точний спосіб та лише з обґрунтованими витратами.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону №2415-VIII організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють такі функції: 1) укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав; 2) укладають договори про партнерство, договори про представництво прав з іншими організаціями колективного управління; 3) збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам; 4) звертаються до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняють інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація; 5) забезпечують ведення реєстру правовласників, реєстру об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майновими правами щодо яких управляє організація; 6) здійснюють моніторинг правомірності використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління.

Частинами 8, 9, 11, 12 ст. 13 Закону №2415-VIII передбачено, що правовласники мають право на підставі письмової заяви вимагати вилучення своїх майнових прав з управління організації колективного управління, припинення дій щодо надання дозволів на використання їхніх об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, дій щодо збирання винагороди за використання їхніх об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (далі - заява про вилучення). У заяві про вилучення зазначаються майнові права, які вилучаються з управління організації, та перелік об`єктів авторського права і (або) суміжних прав. У заяві про вилучення правовласники зазначають перелік об`єктів, щодо яких подається заява, та правові підстави набуття майнових прав на ці об`єкти. У разі подання правовласниками до організації колективного управління заяви про вилучення щодо їхніх об`єктів авторського права і (або) суміжних прав організація зобов`язана протягом шести місяців з дня отримання таких заяв виплатити правовласникам, які звернулися із заявою про вилучення, належну їм винагороду, внести відповідні зміни до договорів із користувачами, припинити управління щодо відповідних об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (припинити дії щодо надання дозволів на використання відповідних об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, дії щодо збирання винагороди за їх використання, дії щодо звернень до суду за захистом прав правовласників щодо цих об`єктів тощо) та розмістити на своєму веб-сайті інформацію про таке вилучення із списком правовласників, які здійснили вилучення, та переліком об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких здійснено вилучення. Організація колективного управління не має права відмовляти правовласникам у вилученні майнових прав з управління, за умови дотримання ними порядку вилучення, передбаченого цією статтею. Правовласники можуть також вилучити свої майнові права з управління організації, що акредитована для здійснення розширеного колективного управління правами. У такому разі на території України управління майновими правами, вилученими з колективного управління, може здійснюватися правовласником.

Отже, системний аналіз зазначених вище норм в сукупності дає підстави дійти висновку, що організація колективного управління може здійснювати управління майновими правами її членів у межах визначених автором (автор визначає конкретні майнові права для управління які вносяться у відповідний каталог), а розширене колективне управління, у свою чергу, надає право організації колективного управління управляти майновими правами членів організації без включення їх у відповідні каталоги (крім випадків вилучення майнових прав автором).

Колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази того, що правовласники спірних музичних творів вилучили свої права щодо колективного управління.

З аналізу викладених вище норм слідує, що Спілка в силу вимог ч. 5 ст. 12 Закону №2415-VIII, як акредитована організація колективного управління, не обмежена у здійсненні повноважень на звернення до суду з позовом від власного імені, однак у разі порушення її прав у правовідносинах у яких вона є стороною.

Водночас, слід відрізняти право на управління майновими правами та право правовласника щодо розпорядження майновими правами. Право на колективне управління майновими правами суб`єктів суміжних прав не слід ототожнювати із правами самого суб`єкта суміжних прав, включаючи право на розпорядження ними, яке виникає і здійснюється відповідно до цивільного права та Закону №3792-XII. Набуття організацією колективного управління на підставі положень Закону №2415-VIII прав на здійснення функцій з управління не призводить до виникнення у такої організації майнових суміжних прав на відповідні об`єкти суміжних прав.

Як було зазначено вище, ГУ УЛАСП від свого імені звернулась до суду з позовом про відшкодування збитків, що сталися в результаті порушення зобов`язання в сфері суміжних прав (порушення зобов`язання укласти договір з акредитованою організацією колективного управління).

Слід зауважити, що суди розглядають справи в межах заявлених позовних вимог та на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених ГПК України випадках.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. Таким чином, суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.10.2017 у справі №914/1128/16.

Вирішуючи спір по суті, господарський суд має встановити наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, для захисту якого звернувся позивач, тобто, встановити чи є особа, за позовом якої порушено провадження у справі, належним позивачем. При цьому, відсутність права на позов в матеріальному розумінні тягне за собою прийняття рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин, оскільки лише наявність такого права обумовлює виникнення у інших осіб відповідного обов`язку перед особою, якій таке право належить, і яка може вимагати виконання такого обов`язку (вчинити певні дії) від зобов`язаних осіб. Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення прав і відповідно приймає рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто, таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 04.06.2019 у справі №916/3156/17.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частина друга статті 4 ГПК України).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.

Відповідно до частини 1 статті 142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Тобто, підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали наслідком неотримання позивачем доходу, на який він розраховував (вказана правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №921/377/14-г).

У свою чергу, відповідно до положень ст. 5 Закону №2415-VIII, основним принципом організацій колективного управління, у тому числі і позивача, є ефективне управління, яке полягає у збиранні, розподілі та виплаті доходу від прав правовласникам у найбільш швидкий, ефективний і точний спосіб.

Аналіз чинного законодавства, яке регулює діяльність організацій колективного управління (ст. 5 Закону № 2415-VIII та ст. 43 Закону №3792-XII), свідчить про те, що принцип діяльності позивача полягає, зокрема, в неухильному дотриманні інтересів правовласників - організації колективного управління зобов`язані діяти найкращим чином в інтересах правовласників, ефективно збирати, розподіляти і виплачувати дохід від прав, не покладати на правовласників жодних зобов`язань, які не є об`єктивно необхідними для захисту їхніх прав та інтересів і для ефективного управління їхніми майновими правами.

Отже, в контексті наведеного вище, позивач фактично не є отримувачем доходів, а має повноваження діяти в інтересах всіх правовласників та має лише невиключне право здійснювати на колективній основі збір і розподілення винагороди (роялті) в повному обсязі.

В даному ж випадку, позивач звернувся до суду з позовом про відшкодування збитків у своїх інтересах та на захист своїх прав. Однак, враховуючи, що винагороду повинні отримувати власники виключних майнових прав на об`єкти суміжних прав, збитки, про стягнення яких просить позивач, є доходом саме правовласників, а не організації колективного управління.

Оскільки позивач фактично є збирачем винагороди (роялті) і такі кошти не є доходом позивача, слід дійти висновку, що вказані кошти (винагорода) не є недоотриманим прибутком позивача. При цьому позивач є неприбутковою організацію, яка не має права здійснювати підприємницьку діяльність, його діяльність полягає, зокрема, в укладенні відповідних договорів в інтересах правовласників та у збиранні, розподіленні та виплаті доходів від прав цим правовласникам, тобто Спілка не є отримувачем доходів, а фактично збирачем платежів, які належать іншим особам (правовласникам) (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду №904/951/20 від 26.01.2021).

З наведеного слідує, що позов про стягнення збитків (упущеної вигоди) може бути подано лише на захист майнових прав власників об`єктів авторського права та (або) суміжних прав та виключно від імені цих правовласників.

Отже, враховуючи межі та підстави заявлених позовних вимог та обраний позивачем спосіб захисту його порушених прав (стягнення збитків), є помилковими висновки суду першої інстанції щодо наявності у позивача права на стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки суд не врахував, що: організація колективного управління в межах повноважень наданих їй ст. 12 Закону №2415-VIII звертається до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників; винагорода (роялті) не є доходом позивача та відповідно не може бути недоотриманим прибутком організації, а отже не є збитками понесеними відповідною організацією, у зв`язку з чим безпідставно задовольнив позовні вимоги.

Враховуючи викладене, є обгрунтованими доводи скаржника, що ГУ УЛАСП не підтверджено право на звернення до суду з даним позовом.

Поряд з цим, в матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про передачу суб`єктами суміжних прав в управління позивачу виключних прав на використання саме тих фонограмм, в розумінні приписів ч. 4 ст. 5 Закону №2415-VIII, виконання яких зафіксовано в актах фіксації № 04/10/19 від 04.10.2019 та № 26/11/19 від 26.11.2019.

Беручи до уваги, що в ГУ УЛАСП відсутнє право на звернення з даним позовом, у відповідача відсутній обов`язок спростовувати презумпцію винного заподіяння шкоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи викладене в постанові, колегія суддів вважає, що Господарський суд міста Києва при винесенні оскаржуваного рішення не з`ясувавши всіх обставин справи, що входили до предмета доказування в ній, дійшов помилкового висновку стосовно наявності у ГУ УЛАСП права на звернення до суду з даним позовом та безпідставно стягнув з відповідача винагороду у розмірі 208 650,00 грн. А отже, вимоги апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Елвайс" підлягають задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Щодо клопотання відповідача про поворот виконання рішення колегією суддів встановлено наступне.

У відповідності до ч.1 ст. 333 ГПК України суд апеляційної чи касаційної інстанції, приймаючи постанову, вирішує питання про поворот виконання, якщо, скасувавши рішення (визнавши його нечинним), він:

1) закриває провадження у справі;

2) залишає позов без розгляду;

3) відмовляє в позові повністю;

4) задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі.

Частиною 6 ст.333 ГПК України зазначено що до заяви про поворот виконання рішення шляхом повернення стягнутих грошових сум, майна або його вартості додається документ, який підтверджує те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку або майно вилучено державним або приватним виконавцем.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Господарського суду від 10.12.2020 позов задоволено повністю, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Елвайс" (03150, м. Київ, вул. В. Васильківська, буд. 65; ідентифікаційний код 42808457) на користь Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (02002, м. Київ, вул. А. Аболмасова, буд. 5, група приміщень 57, офіс 7; ідентифікаційний код 42502769) 208 650 (двісті вісім тисяч шістсот п`ятдесят) грн. 00 коп. паушальної суми та 3 130 (три тисячі сто тридцять) грн. 00 коп. витрат зі сплати судового збору.

На виконання вказаного рішення 13.01.2021 видано відповідний наказ.

На підставі пред`явленого до виконання наказу Господарського суду міста Києва № 910/6943/20 від 13.01.2021, приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Чулієвим А.А. відкрито виконавче провадження ВП № 64228045.

При цьому, згідно наданого до суду разом з клопотанням меморіального ордеру № 12898475 від 21.01.2021, з якого вбачається списана в рахунок примусового виконання рішення суду з рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Елвайс" сума складає 10 733,62 грн., та згідно платіжного доручення № 45 від 21.01.2021 сума складає 934,34 грн.

Так як вимоги апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Елвайс" підлягають задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Елвайс" про поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва 10.12.2020 підлягає задоволенню.

Таким чином, в поворот виконання скасованого рішення, поверненню підлягають кошти, стягнуті саме за скасованим рішенням: загалом 11 667,96 грн. (10 733,62 грн., + 934, 34 грн.).

Враховуючи наведене, з`ясувавши повно і всебічно обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги апеляційної скарги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У справах Руїс Торіха проти Іспанії, Суомінен проти Фінляндії, Гірвісаарі проти Фінляндії Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97 від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99 від 27.09.2001).

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже, зазначені рішення Європейського суду з прав людини суд апеляційної інстанції застосовує у цій справі як джерело права.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду за результатами перегляду справи в апеляційному порядку, дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити; оскаржуване рішення суду першої інстанції у даній справі - скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до п.2 ч.1, п. 2 ч. 4 ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається, зокрема, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У разі відмови в позові судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Елвайс" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6943/20 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/6943/20 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав".

4. Стягнути з Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (вул. А. Аболмасова, буд. 5, група прим. 57, офіс 7, м. Київ, 02002, ідентифікаційний код - 42502769) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Елвайс" (03150, м. Київ, вул. В. Васильківська, буд. 65; ідентифікаційний ) 4 700 (чотири тисячі сімсот) грн судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020.

5. У поворот виконання рішення Господарського суду м. Києва від 10.12.2020, стягнути з Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (вул. А. Аболмасова, буд. 5, група прим. 57, офіс 7, м. Київ, 02002, ідентифікаційний код - 42502769) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Елвайс" (03150, м. Київ, вул. В. Васильківська, буд. 65; ідентифікаційний ) грошові кошти в розмірі 11 667, 96 грн, які були списані з рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Елвайс".

6. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

7. Матеріали справи №910/6943/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Cторони мають право оскаржити постанову до Верховного Суду в порядку, передбаченому ст.ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено10.03.2021.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді Б.М. Поляков

В.О. Пантелієнко