ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2021 р. Справа№ 927/550/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Пашкіної С.А.

за участю секретаря судового засідання: Добрицької В.С.

учасники справи згідно протоколу судового засідання

розглянувши у відкритому судовому засідання апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АС"

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 21.10.2020

у справі №927/550/20 (суддя Федоренко Ю.В.)

за позовом Заступника керівника Чернігівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації; Північного офісу Державної аудиторської служби

до Товариства з обмеженою відповідальністю "АС"

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів

УСТАНОВИВ:

Заступник керівника Чернігівської місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Чернігівської області із позовом в інтересах держави в особі Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації; Північного офісу Державної аудиторської служби в якому просив суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 11.12.2018 до договору на постачання природного газу від 07.11.2018 № 621(18)Б-1, укладену між відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС";

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 12.12.2018 до договору на постачання природного газу від 07.11.2018 № 621(18)Б-1 укладену між відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" на користь відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації кошти в сумі 163554,82 грн.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 21.10.2020 у справі №927/550/20 позов задоволено повністю. Визнано недійсною додаткову угоду №3 від 11.12.2018 до договору на постачання природного газу від 07.11.2018 № 621(18)Б-1, укладену між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС". Визнано недійсною додаткову угоду №4 від 12.12.2018 до договору на постачання природного газу від 07.11.2018 № 621(18)Б-1, укладену між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" на користь Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації, кошти в розмірі 163 554,82 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" на користь Чернігівської обласної прокуратури 6 658 грн судового збору.

Рішення обґрунтовано тим, що оскільки ТОВ "АС" направляючи листи-пропозиції щодо внесення змін до договору поставки газу від 07.11.2018 не надало доказів наявності коливання на ринку щодо товару "природний газ видобутий в Україні" у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості газу на момент укладення договору поставки, а тому суд доходить висновку про те, що у сторін не було підстав для збільшення ціни договору на підставі пункту другого частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Відтак, усі зміни, внесені додатковими угодами №3 від 11.12.2018 та №4 від 12.12.2019 суперечать статтям 3, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що має наслідком визнання їх недійсними у порядку статей 203, 215 Цивільного кодексу України.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "АС" подало апеляційну скаргу, в якій просило суд скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 21.10.2020 у справі №927/550/20. Прийняти нове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним. На думку апелянта місцевим господарським судом необґрунтовано було задоволено позовні вимоги, оскільки відсутні достатні правової підстави для визнання спірних додаткових угод недійсними.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.12.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №927/550/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АС". Розгляд справи призначено на 02.02.2021. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2021 розгляд справи відкладено до 23.02.2021.

11.01.2021 на адресу суду від відповідача надійшло клопотання про призначення експертизи у справі. На думку відповідача для визначення наявності коливання ціни на природній газ в період укладення оспорюваних додаткових угод потрібні спеціальні знання у економічній сфері, без яких установити дані обставини неможливо.

Заслухавши доводи представників відповідача, думку представників позивача, суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання про призначення у справі експертизи, оскільки призначення судом експертизи здійснюється лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях. Предметом даного спору є перевірка судом наявності правових підстав для визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 11.12.2018 до договору на постачання природного газу від 07.11.2018 № 621(18)Б-1 та додаткової угоди № 4 від 12.12.2018 до договору на постачання природного газу від 07.11.2018 № 621(18)Б-1 укладених між відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС", що є компетенцією суду.

У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна установити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи установила наступне.

Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації проводилась процедура закупівлі (відкриті торги) газового палива (природного газу).

Відповідно до тендерної документації предмет закупівлі: 09120000-6 газове паливо (природний газ), місце поставки товару: заклади освіти Чернігівського району, Чернігівської області, обсяг закупівлі: 115000 м3, строк поставки: листопад-грудень 2018 року.

Згідно з інформацією з електронної системи публічних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-25-001124-с) переможцем відкритих торгів є Товариство з обмеженою відповідальністю "АС" з пропозицією закупівлі 1333999,00 грн.

07.11.2018 між ТОВ "АС" (Постачальник) та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації (Споживач) укладено договір на постачання природного газу №621(18)Б-1.

Згідно із п. 1.1 Договору Постачальник постачає природний газ Споживачеві в обсягах і порядку, передбачених Договором, для забезпечення потреб Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором.

Місячні планові об`єми постачання газу: усього 115000 м3 (п. 1.4 Договору).

Згідно з п. 4.1 Договору ціна за 1000 куб. м природного газу, без урахуванням тарифів на його транспортування магістральними мережами оператора ГРМ, становить: 11599,99грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу 9666,66 грн без ПДВ; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 1933,33 грн. Загальна вартість цього договору становить 1333999,00грн, у т.ч. ПДВ 222333,17грн.

Цей договір набирає чинності з моменту підписання повноваженими представниками сторін та скріплення печатками Сторін і поширюється на відносини між Сторонами, що фактично склались з 07.11.2018 та діє в частині поставки газу до 31.12.2018, а у частині проведення розрахунків за наданий товар до їх повного виконання (п. 10.1 Договору).

Усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами Сторін (п. 10.2 Договору).

Згідно п.10.3 договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, що передбачені згідно ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

У п.10.7 договору сторони визначили, що згідно ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладанні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не установлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. До істотної зміни обставин відносяться умови, якщо середня ринкова вартість за одиницю товару є більшою в межах 10% з дати оголошення про проведення відкритих торгів та до часу початку постачання природного газу згідно заявки споживача. У такому випадку, сторони зобов`язані або внести відповідні зміни до договору, унормувавши обсяги постачання та переглянувши вартість за одиницю товару без збільшення загальної вартості товару або розірвати договір. При цьому, з моменту виникнення події, які визначаються як істотна зміна обставин та які підтверджуються відповідними висновками торгово-промислової палати України в порівнянні: договірна ціна - середня ціна за висновком ТПП, сторони домовились про зупинення дії постачання товару, до моменту врегулювання приведення ціни за одиницю товару до середньо ринкової. У разі відсутності домовленості про перегляд ціни за одиницю товару за договором постачання товару припиняється в односторонньому порядку після направлення відповідного повідомлення поштою або засобами електронного зв`язку. На час тимчасового припинення постачання товару у зв`язку із настанням істотної зміни обставин, положення відповідальності за зобов`язання сторонами у договорі не застосовується.

На наступний день після укладення Договору ТОВ "АС" направило позивачу лист від 08.11.2018 №624, у якому зазначило про зростання ціни на газ, у зв`язку з чим пропонувало переглянути умови Договору постачання природного газу, установити нову ціну за одиницю товару на 2018 рік в межах діапазону цін, що існують на ринку шляхом укладання додаткової угоди: ціна за 1000 куб. м природного газу, без урахуванням тарифів на його транспортування магістральними мережами оператора ГРМ, становить: 12759,96 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу 10633,30 грн без ПДВ; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 2126,66 грн. На підтвердження зростання ціни на газ відповідач до листа від 08.11.2018 №624 додав експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-705 від 05.09.2018, №О-811 від 26.09.2018 та №О-912 від 22.10.2018.

12.11.2018 ТОВ "АС" направило позивачу лист №632, у якому зазначило про зростання ціни на газ та задля забезпечення безперебійного постачання природного газу, враховуючи обмеження, що передбачені Законом в частині 10% рівня перегляду цін за одиницю товару визначило нову ціну за 1000 куб.м спожитого природного газу після підписання додаткової угоди: ціна за 1000 куб. м природного газу, з урахуванням тарифів на його транспортування магістральними мережами оператора ГРМ, становить: 14009,46 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу 11569,35 грн без ПДВ; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 2313,87 грн., тариф на транспортування магістральними трубопроводами з урахуванням ПДВ становить 126,24 грн, у т.ч. ПДВ 21,04 грн. На підтвердження зростання ціни на газ відповідач до листа від 12.11.2018 №632 додав експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-976 від 08.11.2018.

13.11.2018 сторони підписали Додаткову угоду №1 до договору на постачання природного газу №621(18)Б-1 від 07.11.2018, в якій у зв`язку з допущенням під час укладання договору технічної помилки дійшли згоди викласти п.4.1 договору в наступній редакції: ціна за 1000 куб. м природного газу, з урахуванням тарифів на його транспортування магістральними мережами оператора ГРМ, становить: 11599,99 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу 9561,46 грн без ПДВ; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 1912,29 грн.; тариф на транспортування магістральними трубопроводами з урахуванням ПДВ становить 126,24 грн, у тому числі ПДВ - 21,04 грн. Загальна вартість цього договору становить 1333999,00 грн, у т.ч. ПДВ 222333,17 грн.

15.11.2018 сторони підписали Додаткову угоду №2 до договору на постачання природного газу №621(18)Б-1 від 07.11.2018, в якій у зв`язку із зменшенням обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача, виклали в наступній редакції абзац 2 пункту 4.1 договору: Загальна вартість цього договору становить 1333999,00 грн, у т.ч. ПДВ 222333,17 грн. Згідно бюджетних призначень 2018 року сума договору становить 950968,00 грн. Крім того, п.1.4 договору виклали в такій редакції: постачальник передає споживачу газ в обсягах 81980,071 куб. м, в т.ч. по місяцях: листопад 39200,0 куб. м, грудень 42780,071 куб. м.

11.12.2018 між ТОВ "АС" та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації укладено додаткову угоду №3 до Договору, відповідно до якої п. 4.1, 1.4 Договору викладено у такій редакції: ціна за 1000 куб. м природного газу, з урахуванням тарифів на його транспортування магістральними мережами оператора ГРМ, становить: 12747,36грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу 10517,60 грн без ПДВ; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 2103,52 грн, тариф на транспортування магістральними трубопроводами з урахуванням ПДВ становить 126,24 грн, у т.ч. ПДВ 21,04 грн. Загальна вартість цього договору становить 1333999,00 грн, у т.ч. ПДВ 222333,17 грн. Згідно бюджетних призначень 2018 року сума договору становить 950968,00 грн. Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 74,601172 тис. куб. м, у тому числі: листопад 39,200 тис. куб. м, грудень 35,401172 тис. куб. м, всього за 2018р 74,601172 тис. куб. м.

12.12.2018 між ТОВ "АС" та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації укладено додаткову угоду №4 до Договору, відповідно до якої п. 4.1, 1.4 Договору викладено у такій редакції: ціна за 1000 куб. м природного газу, з урахуванням тарифів на його транспортування магістральними мережами оператора ГРМ, становить: 14009,46 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу 11569,35 грн без ПДВ; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 2313,87грн, тариф на транспортування магістральними трубопроводами з урахуванням ПДВ становить 126,24 грн, у т.ч. ПДВ 21,04грн. Загальна вартість цього договору становить 1333999,00 грн, у т.ч. ПДВ 222333,17 грн. Згідно бюджетних призначень 2018 року сума договору становить 950968,00 грн. Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 67,880419 тис. куб. м, у тому числі: листопад 39,200 тис. куб. м, грудень 67,880418 тис. куб. м, всього за 2018р 67,880418 тис. куб. м.

Відповідно до акту №2 передачі-приймання природного газу з урахуванням тарифу послуг на транспортування магістральними трубопроводами від 11.12.2018 відповідач передав, а позивач-1 прийняв природний газ за листопад 2018 року в обсязі 9,055 тис. куб. м на загальну суму 126855,66 грн.

Відповідно до акту №2 передачі-приймання природного газу з урахуванням тарифу послуг на транспортування магістральними трубопроводами від 20.12.2018 відповідач передав, а позивач-1 прийняв природний газ за грудень 2018 року в обсязі 58,825 тис. куб. м на загальну суму 824106,48 грн.

Платіжними дорученням №5913 від 21.12.2018 на суму 824106,48 грн, №5460 від 12.12.2018 на суму 126855,66, позивач перерахував відповідачу кошти за поставлений природний газ на загальну суму 950962,14 грн.

Спір у даній справі виник у зв`язку із тим, що думку прокурора додаткові угоди №3 та №4 до договору постачання газу від 07.11.2018 підлягають визнанню недійсними як такі, що не відповідають приписам частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки під час їх укладання ТОВ "АС" не надано належних доказів наявності коливання ціни на природний газ. Відповідач проти цього заперечує.

Колегія суддів вважає, що підстави для визнання недійсними додаткових угод №3 та №4 до договору постачання газу від 07.11.2018 відсутні. При цьому судом ураховується наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю -:е повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з рахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже основними умовами укладення додаткових угод про збільшення ціни за одиницю товару є наявність коливання ціни такого товару на ринку, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін, зміна ціни за одиницю товару, що повинна бути обґрунтованою та документально підтвердженою.

Колегія суддів відзначає, що чинне у сфері публічних закупівель не містить порядку обрахунку показників коливання ціни товару на ринку, а лише передбачає, що коливання повинно бути не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін.

Ураховуючи указану обставину сторони в преамбулі договору на постачання визначили наступні умови: під поняттям «коливання ціни» на ринку договорі на постачання природного газу від 07.11.2018 № 621(18)Б-1 сторонами в розділі «Терміни та визначення» узгоджено, що Сторони розуміють порівняння ціни з дати оголошення про проведення відкритих торгів до дати підписання Договору та/або часу ініціювання порядку перегляду змін до Договору в частині встановлення вартості за одиницю товару. При цьому, Сторони домовилися, що такі порівняння цін в різні періоди підтверджуються довідками торгово-промислової палати, які видані в місяць настання відповідної події (юридичного факту). Разом з цим, фактом «коливання ціни на ринку» є розбіжність в абсолютних даних за цінами, що зафіксовані у відповідних довідках торгово-промислової палати, а також даних за результатами аукціону торгів, першої редакції Договору та ініціативи установити нову ціну за листом однієї із Сторін. Разом з цим, Сторони домовилися, що датою, коли Сторони дізналися про зміну ціни на ринку, є дата формування ініціативного листа про перегляд відповідної договірної ціни та її направлення Стороні, а не дата укладення додаткової угоди чи публікації її і системі закупівель Ргоzогго.

Колегія суддів не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, позивачем не надано доказів коливання ціни на ринку у відповідний період. При цьому судом враховується наступне.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасної промислової, фінансової і торговельної інфраструктури, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв`язків між українськими підприємця та підприємцями зарубіжних країн.

Так у своїй постанові від 29.03.2019 у справі № 826/6926/17 Верховний Суд зазначив, що довідки торгово-промислової палати, яка є повноважними органами, що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні товари на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, укладених між позивачем та відповідачем, можна прослідкувати динаміку цін, а також установити зміну ціни у бік збільшення чи зменшення, установити факт наявності коливання ціни.

Отже, висновки торгово-промислової палати є належними та допустимими доказами коливання та зміни ціни на певний період часу.

Судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні неправильно застосовано п. 2 ч. 4 ст. З Закону України «Про публічні закупівлі» без урахування позиції Верховного суд у справі № 826/6926/17 щодо того, що доказом коливання ціни, як підстав укладення додаткових угод до договору постачання згідно п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» може слугувати аналіз висновків торгово-промислової палати. Так, саме з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорі (чи попередній додатковій угоді), можна прослідкувати динаміку цін, а отже установити її рух у бік збільшення чи зменшення та установити факт наявності коливання ціни.

Як убачається з матеріалів справи, безпосередньо у позовній заяві позивач визнає,що передумовою укладання кожної додаткової угоди була письмово оформлена заздалегідь пропозиція постачальника з відповідними підтверджуючими документами.

Так, передумовою укладення додаткової угоди № 3 було значне зростання ціни на природній газ на ринку України та міжнародних хабах. Аналіз та обґрунтування такого коливання були надані ТОВ «АС» в ініціативному листі № 624 від 08 листопада 2018 року з наданням до нього експертних висновків, що підтверджують факт зміни ціни та її коливання на ринку з дати оголошення закупівлі і до місяця, в якому направлена пропозиція щодо зміни ціни.

Так, між Сторонами до Договору 11 грудня 2018 року було укладено додаткову угоду № 3, умовами якої передбачалося установлення ціни за 1000 куб. м. природного газу в розмірі 12 747,36 гривень з ПДВ. Згідно даної угоди сторони збільшили ціну, а саме: з 11599,99 грн до 12 747,36 грн. за 1000 куб. м. природного газу, де сума підвищення становить 1147 гривень, що становить коливання в розмірі 9,89 %.

Таким чином сторони при укладенні додаткової угоди № 3 не вийшли за межі 10% вартості товару при коливанні ціни на нього.

Суд першої інстанції відзначає, що інформація про ціпи на газ, яка наведена у експертних висновках №0-705 від 05.09.2018, №0-811 від 26.09.2018, №0-912 від 22.10.2018 була відома відповідачу на дату укладення Договору від 07.11.2018, а експертний висновок №0-976 від 08.11.2018

надає інформацію про вартість природного газу станом з 01.11.2018, і дану інформацію відповідач в змозі був отримати самостійно з інтернет-сторінок постачальників газу на дату укладення Договору від 07.11.2018.

Проте колегією суддів береться до уваги часовий проміжок від оголошення тендерної процедури до безпосереднього укладення Договору та внесення змін до нього.

Так, Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації 25 вересня 2018 року було оголошено тендерну процедуру - відкриті торги. Кінцевим строком подання тендерних пропозицій згідно оголошення про закупівлю визначено 10 жовтня 2018 року.

19 жовтня 2018 року в системі електронних закупівель було оприлюднено Повідомлення про намір укласти Договір про закупівлю з ТОВ «АС». Відтак, Сторонами було зафіксовано можливість забезпечити постачання товару у цінах, що були актуальними на ринку станом на 11 жовтня 2018 року (день завершення аукціону торгів) та 19 жовтня 2018 року (день прийняття рішення Замовником торгів про укладання Договору із ТОВ «АС»).

Договір сторонами було укладено 07 листопада 2018 року. Додаткова угода №3 укладена 11 грудня 2018 року.

Тобто, з 25 вересня 2018 року (дата коли ТОВ «АС» почав формувати свою цінову пропозицію для участі у відкритих торгах) до 07 листопада 2018 року (дата укладення Договору) та до 11 грудня 2018 року (дата укладення додаткової угоди №3) ціна коливалася в бік зростання. Збільшення цін на ринку відбулось, в тому числі і в період з дати формування тендерної документації до дати укладення договору та в період укладення оскаржуваних додаткових угод.

Можливість коригування цін врегульована виключно ст. 36 Законом України «Про публічні закупівлі», тому в даній ситуації не є визначальною дата укладення договору та додаткових угод.

Так, в підтвердження коливання та стабільного курсу на подорожчання вартості товару на ринку було надано інформацію із сайту НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ», розділу прейскурант цін: ціна газу з 01 липня 2018 року - 10893,60 грн/тис. м.куб; ціна газу з 01 серпня 2018 року - 11083,20 грн/тис. м.куб (коливання ціни +1,71% до попереднього місяця); ціна газу з 01 вересня 2018 року - 11594,40 грн/тис. м.куб (для застосування при укладанні договорів та додаткових угод щодо продажу/постачання природного газу до 30 серпня 2018 року включно) (коливання ціни +4,41% до попереднього місяця); ціна газу з 01 вересня 2018 року - 13338,00 грн/тис. м.куб (коливання ціни +13,07% до попереднього місяця); ціна газу з 01 жовтня 2018 року - 14586,00 грн/тис. м.куб (коливання ціни +5,56% до попереднього місяця).

В обґрунтування коливання ціни в період з дати оголошення закупівлі і до місяця, в якому направлена пропозиція щодо зміни ціни ТОВ «АС» було надано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № 0-705 від 05 вересня 2018 року, в якому зафіксовано показник цін для застосування при укладенні додаткових угод до договорів постачання природного газу станом до 29 серпня 2018 року і становить 11594,40 гривень з ПДВ, а з 1 вересня 2018 року - 13338,00 гривень з пдв.

Експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати № 0-811 від 26 вересня 2018 року (який також було надано до ініціативного листа № 624) з прогнозовано вартість природного газу на жовтень 2018 року, де за 1000 куб.м. установлено ціну 14586,00 гривень з ПДВ.

Експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати № 0-912 від 22 жовтня 2018 року проведено аналіз показників цін на природній газ станом з 1 жовтня 2018 року від різних газотрейдерів (в кількості 7 компаній) та визначено діапазон ціни на природній газ за 1000 куб.м. в діапазоні вартості від 14586,00 гривень до 14950 гривень.

Кожен із вказаних висновків засвідчував (в розрізі різних газопостачальних компаній), що ціна на вказаний період на ринку є вищою ніж договірна ціна постачання, зафіксована Сторонами за Договором, а порівняння таких висновків між собою дає змогу установити динаміку, а отже коливання ціни на товар в бік зростання.

10 листопада 2018 року ТОВ «АС» звернулося до Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації з ініціативним листом № 632, щодо укладення додаткової угоди про зміну ціни за одиницю товару у зв`язку із значним коливанням ціни на природній газ.

В підтвердження обґрунтування коливання ціни в бік зростання ТОВ «АС» було надано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № 0-976 від 08 листопада 2018 року, де установлено вартість природного газу станом на 01 листопада 2018 року з діапазоном вартості від 14502,64 гривні до 15057,12 гривень (середній показник ціни становить 14779,88 гривень). Експертний висновок № 0-976 містить аналіз цін 10 компаній постачальників природного газу на вітчизняному ринку з посиланням на їхні офіційні інтернет-сторінки.

ТОВ «АС» стверджує, що аналізуючи ринок постачання природного газу з моменту направлення попереднього ініціативного листа № 624 (тобто з 08 листопада 2018 року по 12 листопада 2018 року) на підставі експертного висновку № 0-976 підприємством було установлено, що коливання ціни природного газу в бік зростання становить (середній показник) 2032 гривні (де середня ціна - 14779,88 гривень, згідно аналізу експертного висновку № 0-976) від затвердженої умовами додаткової угоди № 3 ціни в розмірі 12 747,36 гривень. Такий показник в відсотковому еквіваленті становить 16 % росту ціни на природній газ у вказаний період.

Судом установлено, що при підписанні додаткової угоди № 4 сторони, керуючись приписами ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», дійшли згоди визначити ціну за 1000 куб.м. природного газу в розмірі 14009,46 гривень, що становить 9,9% коливання ціпи в порівняні з ціною визначеною у додатковій угоді № 3 та не виходить за межі 10% вартості товару при коливанні ціни на нього.

Посилання суду першої інстанції на те, що висновки торгово-промислової палати містить відомості про ціну газу на певний період, але не містить інформації про коливання ціни на природний газ на аналогічний період, є необґрунтованим, оскільки чинним законодавством не передбачено яким чином дана інформація повинна бути викладена.

Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму інформації щодо такого коливання та не установлено можливості збільшення ціни лише 1 раз на 10% протягом дії договору та/або обмеження в просторі укладення додаткових угод щодо збільшення ціни.

При цьому судом береться до уваги те, що у постанові від 29.03.2019 у справі № 826/6926/17 Верховний Суд зазначив, що довідки торгово-промислової палати, яка є повноважним органом, що має право зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні товари на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю редукції визначеної у договорах, укладених між позивачем та відповідачем, можна послідкувати динаміку цін, а отже установити її рух у бік збільшення чи зменшення та установити факт наявності відповідного коливання ціни.

Отже ТОВ «АС» у зв`язку із коливанням ціни згідно висновків Черкаської торгової промислової палати (що є обґрунтуванням та документальним підтвердженим такого коливання ціни) керуючись приписами ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» запропонував, а Відділ освіти, прийняв та погодив збільшення ціни на газ на 9%, коли 10% є максимально дозволеною відсотковою ставкою визначеною вказаним Законом.

Крім того, судом береться до уваги також і те, що згідно із укладеними додатковими угодами до Договору остаточна ціна за одиницю товару склала 14009,46 грн/1 тис.м.куб з ПДВ, що є нижче ринкової ціни в зазначений період, враховуючи, що відбувався розпал опалювального періоду.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про тне, що сторонами за Договором при кожному підвищенні ціни на газ, що оформлювалось спірними додатковими угодами до Договору, ураховувалась його ринкова ціна (ціна природного газу як товару), що підтверджується указаними вище експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати. Отже збільшення ціни газу, яке зафіксоване Сторонами у додаткових угодах №№3 та 4 до Договору, є обґрунтованим, а отже оскаржувані додаткові угоди № №3, 4 до Договору відповідають вимогам чинного законодавства, а тому правові підстави для визнання їх недійсними відсутні.

Крім того судовою колегією беруться до уваги норми ч. 1 ст. 627 ЦК України, згідно із якою сторони, відповідно до ст. 6 цього Кодексу, є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Також у ст. 628 ЦК України установлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін та погоджені ними, а також умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягай згоди з усіх істотних умов договору.

Таким чином, під час укладення договору сторони є вільними у виборі умов договору, на власний розсуд та за взаємною згодою визначають умови, порядок розрахунків і платежів.

В силу ст. 6 ЦК України сторони мають право у класти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і зрегулювати свої відносини на власний розсуд.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що з огляду на неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильне застосування норм матеріального і процесуального права в позові Заступника керівника Чернігівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації; Північного офісу Державної аудиторської служби про визнання недійсними додаткової угоди № 3 від 11.12.2018 до договору на постачання природного газу від 07.11.2018 № 621(18)Б-1, укладену між відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС" та додаткової угоди № 4 від 12.12.2018 до договору на постачання природного газу від 07.11.2018 № 621(18)Б-1 укладену між відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС", належить відмовити.

З урахуванням того, що вимога Заступника керівника Чернігівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації; Північного офісу Державної аудиторської служби про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" на користь відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації коштів в сумі 163554,82 грн є похідною від вимог про визнання недійсними вищевказаних додаткових угод до договору на постачання природного газу від 07.11.2018 № 621(18)Б-1, у задоволенні даної вимоги також належить відмовити.

Згідно зі статтею 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є нез`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.

За наведених обставин, висновки місцевого господарського суду не можна вважати такими, що відповідають приписам статей 86, 236, 261, 238 ГПК України щодо всебічного, повного, об`єктивного і безпосереднього розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, що свідчить про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення.

Зважаючи на те, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм матеріального права, колегія суддів вбачає правові підстави для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" шляхом скасування рішення місцевого суду повністю та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 21.10.2020 у справі №927/550/20 скасувати повністю та прийняти нове рішення.

В позові відмовити повністю.

3. Стягнути з Чернігівської обласної прокуратури (р/р 6008, МФО 820172, , банк ДКСУ м. Київ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" (вул. Шевцової.22 а, м. Волноваха Донецької області, ) 9987 грн судового збору за перегляд рішення в апеляційній інстанції.

4. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду Чернігівської області.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 10.03.2021.

Головуючий суддя В.В.Андрієнко

Судді С.І. Буравльов

С.А. Пашкіна