ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

15.03.2021 м.Дніпро Справа № 908/1409/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач)

суддів: Березкіної О.В., Антоніка С.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

за участю сторін:

від Дніпропетровської обласної прокуратури: Карпенко О.І., посвідчення № 058556 від 14.12.2020 р., прокурор;

від відповідача-2: Доненко В.О., ордер серія ЗП № 106561 від 18.09.2020 р., адвокат;

третя особа: ОСОБА_1, паспорт серія НОМЕР_1 від 18.03.1999 р.;

інші учасники процесу в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяви ОСОБА_1 про відвід судді Антоніка С.Г. та про відвід членів колегії суддів: судді Іванов О.Г. (головуючий, доповідач) та Березкіної О.В. в апеляційному провадженні по розгляду апеляційної скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Запорізької області від 27.11.2020, ухвалене колегією суддів у складі: головуючий, доповідач - Проскуряков К.В., Горохов І.С., Смірнов О.Г., м. Запоріжжя, повний текст якого підписаний 07.12.2020, у справі №908/1409/20

за позовом Керівника Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області в інтересах держави в особі: Кам`янсько-Дніпровської міської ради Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, Запорізька область, Кам`янсько-Дніпровський район, м. Кам`янка-Дніпровська

до відповідача-1: Головного управління Держгеокадастру у Запорізькій області, м. Запоріжжя

відповідача-2: Фермерського господарства "Діана-2", Запорізька область, Кам`янсько-Дніпровський район

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - 1, 2: ОСОБА_1 , Запорізька область, Кам`янсько-Дніпровський район, с. Велика Знам`янка

про визнання незаконним та скасування наказу, визнання недійсним договору оренди земельної ділянки та повернення земельної ділянки

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 27.11.2020 у справі №908/1409/20 у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся заступник керівника Запорізької обласної прокуратури, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду, фактичним обставинам справи, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.01.2021 (колегія суддів у складі: головуючий, доповідач - Іванов О.Г., судді - Дармін М.О., Березкіна О.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача на рішення Господарського суду Запорізької області від 27.11.2020 у справі №908/1409/20; судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 15.02.2021; сторонам наданий строк протягом 10 днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань відповідно до ст.ст. 38, 74, 80, 161, 263 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою від 15.02.2021 задоволено клопотання третьої особи та відкладено судове засідання на 04.03.2021; присутнього представника відповідача-2 та прокурора про наступне засідання повідомлено під розпис.

03.03.2021 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/1409/20 у зв`язку з відпусткою судді Дарміна М.О.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.03.2021, справу №908/1409/20 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г. та ухвалою суду від 04.03.2021 справу прийнято до свого провадження вказаною колегією суддів.

04.03.2020 в судовому засіданні, після перевірки явки учасників справи та їх повноважень, з огляду на незадоволення усних клопотань відповідача-2 про не визнання повноважень прокурора та допуск його до участі у справі, від представника Фермерського господарства "Діана-2" надійшла заява про відвід колегії суддів: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г., в задоволенні якої відмовлено ухвалою суду від 04.03.2021.

Також в судовому засіданні 04.03.2021 третьою особою зроблено усну заяву про відвід колегії суддів, при цьому мотивів такої заяви наведено не було, наголошено на необхідності часу для підготування письмової заяви.

З метою надати час для подання письмової заяви про відвід колегії суддів в судовому засіданні 04.03.2021 оголошено перерву до 15.03.2021.

11.03.2021 до Центрального апеляційного господарського суду третьою особою у справі - ОСОБА_1 , подано дві заяви про відвід: судді Антоніка С.Г. та суддів Іванова О.Г., Березкіної О.В.

Заява про відвід судді Антоніка С.Г. мотивована сумнівами заявника у неупередженості судді, так як, на його думку, наявний конфлікт інтересів, оскільки суддя є близьким родичем прокурора - позивача (батьком), що відомо з відкритих джерел, зокрема, сайту Чесно. Фільтруй суд та сайту декларування.

Крім того, заявник вважає, що суддя не був обізнаний з матеріалами справи, яка складається з п"яти томів, оскільки обрання його членом колегії суддів відбулось лише напередодні 03.03.2021 о 17:31 годині.

Щодо заяви про відвід суддів Іванова О.Г. та Березкіної О.В., то вона мотивована злочинною бездіяльністю, оскільки вказані судді були обізнані з тією обставиною, що суддя Антонік С.Г. є близьким родичем (батьком) прокурора - позивача, та, що суддя Антонік С.Г. не мав можливості ознайомитись з матеріалами справи, оскільки ухвалу про зміну складу колегії суддів постановлено лише 04.03.2021.

Відповідно до ч.3 ст.38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

В пунктах 49, 50 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" (Заява N 33949/02) від 9 листопада 2006 року зазначається, що:

- відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним і об`єктивним критерієм. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суд неупередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого, inter alia), рішення у справі "Фей проти Австрії" від 24 лютого 1993 року, пункти 27, 28, 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії", № 33958/96, пункт 42 рішення ЄСПЛ 2000-12). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу і ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. Рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" від 10 червня 1996 року, пункт 38).

- стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Газета "Україна-центр" проти України" від 15.10.2010 для забезпечення існування неупередженості суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції необхідно виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо безсторонності суду.

Приписами частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до частини тринадцятої статті 32 Господарського процесуального кодексу України справа, розгляд якої розпочато одним суддею, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Реалізації гарантій, встановлених статтею 6 Конвенції, слугує запровадження у національному законодавстві процедур, що забезпечують безсторонність судового розгляду. Такими є, зокрема, передбачені статтею 35 Господарського процесуального кодексу України підстави для відводу (самовідводу) судді та заборона повторної участі суддів розгляді справи (стаття 36 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Частинами 2-4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Стаття 36 Господарського процесуального кодексу України визначає недопустимість повторної участі судді у розгляді справи, а саме:

1. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

2. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

3. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

5. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

6. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Розглянувши подану заяву про відвід, колегія суддів встановила наступне.

Згідно відкритих даних, що знаходяться у загальному доступі в мережі інтернет, син судді Антоніка С.Г. - Антонік Д.С. працює на посаді прокурора у Запорізькій місцевій прокуратурі №3 міста Запоріжжя, яка відповідно до наказу Офісу генерального прокурора №39 від 17.02.2021 "Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур" стане Дніпровською окружною прокуратурою міста Запоріжжя та відповідно до наказу Офісу генерального прокурора від 17.02.2021 №40 почне роботу з 15.03.2021.

За приписами статті 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.

Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.

Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

Згідно з ч.3 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Частиною 5 ст.53 ГПК України визначено, що у разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах,зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Згідно матеріалів даної справи керівником Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області подано позов в інтересах держави в особі Кам`янсько-Дніпровської міської ради Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області. Таким чином, позивачем у цій справі є Кам`янсько-Дніпровська міська рада Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, а позов подано керівником Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області в інтересах держави в особі позивача.

При цьому близький родич судді Антоніка С.Г. - Антонік Д.С., є прокурором Запорізької місцевої прокуратури №3, яка жодним чином не стосується даного судового провадження, оскільки позов у даній справі подавав керівник Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області, яку на стадії апеляційного провадження представляє прокурор Дніпропетровської обласної прокуратури, працівником якої не являється син судді Антоніка С.Г.

З урахуванням наведених норм процесуального права та встановлених обставин, є безпідставними доводи заяви третьої особи про те, що в даному випадку прокурором-позивачем у даній справі є близький родич судді Антоніка С.Г., а відтак наявний конфлікт інтересів.

Щодо посилань заявника на те, що суддя Антонік С.Г. не мав можливості ознайомитись з матеріалами справи, оскільки його напередодні визначено учасником колегії, то вказане відповідно до ст.ст.35, 36 ГПК України не є підставою для задоволення заяви про відвід судді.

З огляду на викладені обставини колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, оскільки підстави, визначені ст.ст.35, 36 ГПК України у даній справі відсутні, заявником не наведені докази упередженості судді Антоніка С.Г. Інших доводів стосовно упередженості судді або його необ`єктивності у цій справі заявником не наведено.

Щодо заяви третьої особи про відвід суддів Іванова О.Г. та Березкіної О.В., колегія суддів зазначає наступне.

Як вже зазначалось вище, заяву мотивовано злочинною бездіяльністю вказаних суддів, оскільки вони були обізнані з тією обставиною, що суддя Антонік С.Г. є близьким родичем (батьком) прокурора - позивача, та, що суддя Антонік С.Г. не мав можливості ознайомитись з матеріалами справи, оскільки ухвалу про зміну складу колегії суддів постановлено лише 04.03.2021.

Доводи заяви в частині конфлікту інтересів судді Антоніка С.Г. через те, що його син є прокурором - позивачем у цій справі, а також що щодо недостатності часу для ознайомлення з матеріалами справи спростовані та наведені вище.

Стосовно доводів заявника, що в діях суддів Іванова О.Г. та Березіної О.В. наявні ознаки злочинної бездіяльності.

Слід зазначити, що норми Господарського процесуального кодексу України не містить поняття злочинна бездіяльність.

Відповідно до поняття, наведеного у Юридичній енциклопедії, злочинна бездіяльність - це суспільно небезпечна поведінка особи, що виявляється в ухиленні від дій, які вона повинна була і могла здійснити в силу закону чи взятого на себе зобов`язання.

Близькі за змістом поняття наведені у Кримінальному кодексі України.

Так, відповідно до ст.11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення. Не є кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

За приписами частин 1-3 ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Таким чином, поняття, якими оперує заявник, містять посилання на вчинення суддями Івановим О.Г. та Березкіною О.В. злочинних діянь.

В той же час, статтею 62 Конституції України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

За приписами ст. 155-1 Кримінального процесуального кодексу України рішення про тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності ухвалюється Вищою радою правосуддя на підставі вмотивованого клопотання Генерального прокурора або його заступника в порядку, встановленому законом. Клопотання про тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності подається до Вищої ради правосуддя стосовно судді, який є підозрюваним, обвинувачуваним (підсудним) на будь-якій стадії кримінального провадження.

За нормами ст. 112 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" суддя може бути звільнений з посади виключно з підстав, визначених частиною шостою статті 126 Конституції України. Рішення про звільнення судді з посади ухвалює Вища рада правосуддя у порядку, встановленому Законом України "Про Вищу раду правосуддя".

Підстави припинення повноважень судді зазначені у ч.7 ст. 126 Конституції України.

Таким чином, суддя обіймає посаду безстроково до настання підстав для його звільнення або припинення повноважень.

Заявником доказів порушення будь-яких кримінальних проваджень відносно суддів Іванова О.Г. та Березкіної О.В. або прийняття рішень уповноваженим органом про відсторонення їх від посади не надано, відсутні в додатку до заяви. Також заявником не наведені підстави для звільнення вказаних суддів або припинення їх повноважень.

Слід зауважити, що за приписами ч. 1, 3 ст. 6 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права. Втручання у здійснення правосуддя, вплив на суд або суддів у будь-який спосіб, неповага до суду чи суддів, збирання, зберігання, використання і поширення інформації усно, письмово або в інший спосіб з метою дискредитації суду або впливу на безсторонність суду, заклики до невиконання судових рішень забороняються і мають наслідком відповідальність, установлену законом.

З урахуванням викладеного, проаналізувавши доводи заявника в заяві про відвід суддів Іванова О.Г. та Березкіної О.В. та норми чинного Господарського процесуального кодексу України, що регулюють вказані питання, заявником не підтверджено належними та допустимими доказами існування обставин, що є підставою для відводу, в зв`язку з чим суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, а тому в задоволенні заяви третьої особи слід відмовити.

Згідно з частинами 2, 3 ст. 39 ГПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

За приписами ч.7 ст.39 ГПК України питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Оскільки заява про відвід судді Антоніка С.Г. та суддів Іванова О.Г., Березкіної О.В. надійшла 11.03.2021, тобто за один робочий день до наступного судового засідання, з урахуванням перебування у відрядженні судді-доповідача Іванова О.Г. у період з 08.03.2021 по 12.03.2021, тому вона не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішено судом, що розглядає справу.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 233, 234, 235, 281 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

Заяву ОСОБА_1 про відвід судді Антоніка С.Г. визнати необґрунтованою.

Заяву ОСОБА_1 про відвід суддів Іванова О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіної О.В., визнати необґрунтованою.

В задоволенні заяв ОСОБА_1 про відвід судді Антоніка С.Г. та суддів Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіної О.В., - відмовити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Повний текст ухвали виготовлено та підписано 15.03.2021.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя О.В. Березкіна

Суддя С.Г. Антонік