ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

03.03.2021 м. Харків Справа № 905/792/20

Господарський суд Донецької області у складі судді Ніколаєвої Л.В.,

при помічнику судді (за дорученням) Гулевич В.В.,

розглянувши справу № 905/792/20

за позовом Першого заступника керівника Костянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби

до відповідачів: 1. Комунальної установи «Олександрівський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти» Олександрівської районної ради Донецької області відповідача; 2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Крамбуденерго»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача 1 Сектору освіти Олександрівської районної державної адміністрації

про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору підряду,

за участь представників:

від прокуратури: Хольченков А.О., за посвідченням

від позивача: не з`явився

від відповідача 1: не з`явився

від відповідача 2: не з`явився

від третьої особи: не з`явився

С У Т Ь С П О Р У:

Перший заступник керівника Костянтинівської місцевої прокуратури (далі прокурор) 23.04.2020 звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби з позовом до відповідача 1 Комунальної установи «Олександрівський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти» Олександрівської районної ради Донецької області (далі КУ «Олександрівський РЦ ФГО»), відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Крамбуденерго» (далі - ТОВ «Крамбуденерго»):

- про визнання недійсним рішення тендерного комітету КУ «Олександрівський РЦ ФГО», оформленого протоколом від 17.12.2019 про визначення ТОВ «Крамбуденерго» переможцем процедури закупівлі UA-2019-11-26-004476-b;

- про визнання недійсним договору підряду від 03.01.2020 №1 на суму 1 748 800 грн 00 коп., укладеного між КУ «Олександрівський РЦ ФГО» та ТОВ «Крамбуденерго».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що КУ «Олександрівський РЦ ФГО» як замовником 26.11.2019 опубліковано оголошення про проведення закупівлі ДК 021:2015:45210000-2 Будівництво будівель «Нове будівництво котельної для опалення дитячого садка «Дюймовочка» за адресою: вул.Калініна, буд.117, с.Степанівка Олександрівського району Донецької області» очікуваною вартістю 1 937 700 грн 00 коп.

17.12.2019 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом від 17.12.2019, про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ «Крамбуденерго». У подальшому укладено договір підряду від 03.01.2020 №1 на суму 1 748 800 грн 00 коп.

Зазначив, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Крамбуденерго» не відповідає тендерній документації, ним вказані недостовірні відомості, з огляду на що вона підлягала відхиленню замовником.

Указані порушення призвели до незаконного укладення договору підряду від 03.01.2020 №1.

Також зазначив, що роботи по вказаному договору від 03.01.2020 №1 згідно даних сайту «Prozorro», не виконані.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.04.2020 справа передана на розгляд судді Ніколаєвій Л.В.

Ухвалою суду від 04.05.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрите провадження у справі; визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; провадження у справі зупинено до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18.

Ухвалою суду від 03.08.2020 поновлено провадження у справі; підготовче засідання призначене на 01.09.2020.

31.08.2020 від Східного офісу Держаудитслужби на адресу електронної пошти суду надійшла заява від 31.08.2020 №04-25-17/6146, підписана кваліфікованим електронним підписом, у якій він зазначив, що з електронної системи закупівель «Prozorro» вбачається, що моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2019-11-26-004476-b здійснено за рішенням Державної аудиторської служби України від 02.03.2020 №53. За результатами проведеного моніторингу 18.03.2020 в електронній системі закупівель опубліковано відповідний висновок.

Листом від 06.04.2020 №04-05-31-17-03/1752 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області повідомляло Костянтинівську місцеву прокуратуру про те, що моніторинг за вказаною процедурою закупівлі проведено Державною аудиторською службою України.

Таким чином, оскільки контрольний захід здійснено безпосередньо Державною аудиторською службою України, органом в інтересах якого прокуратура вживає заходів з представництва, належало б визначити Держаудитслужбу.

Ухвалою суду від 01.09.2020 повідомлено учасників справи про відкладення підготовчого засідання на 30.09.2020.

Костянтинівська місцева прокуратура у поясненнях від 16.09.2020 №35/2-458 вих-20 з посиланням на приписи ст.5 Закону України «Про основні засади фінансового контролю в Україні», п.7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, зазначила, що саме Східний офіс Державної аудиторської служби України є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Донецької області.

29.09.2020 від Східного офісу Держаудитслужби на адресу електронної пошти суду надійшла заява від 29.09.2020 №04-25-17/6838, підписана кваліфікованим електронним підписом, у якій Східний офіс Держаудитслужби зазначив, що оскільки захід державного фінансового контролю, а саме, моніторинг закупівлі за номером ID: UA-2019-11-26-004476-b здійснено безпосередньо Державною аудиторською службою України, а не Східним офісом Держаудитслужби, органом в інтересах якого прокуратура вживає заходів з представництва належало б визначити Держаудитслужбу.

Зазначив, що з огляду на викладене надавати аргументи на спростування чи підтвердження обставин у даній справі у офісу відсутні повноваження.

Ухвалою суду від 30.09.2020 повідомлено учасників справи про продовження підготовчого провадження на 30 днів до 02.11.2020 та відкладення підготовчого засідання на 06.10.2020.

Ухвалою суду від 06.10.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача-1 Сектор освіти Олександрівської районної державної адміністрації; відкладено підготовче засідання на 02.11.2020.

07.10.2020 від Костянтинівської місцевої прокуратури на адресу суду надійшли пояснення від 06.10.2020 №35/2-421 вих-20, у яких зазначено, що прокурором правильно визначено позивача у справі. Повідомлено, що 18.02.2020 за результатами реорганізації змінено назву з Відділу освіти Олександрівської держадміністрації на Сектор освіти Олександрівської райдержадміністрації.

Ухвалою суду від 28.10.2020 повідомлено учасників справи про те, що підготовче засідання, призначене на 02.11.2020, не відбудеться у зв`язку із перебуванням судді Ніколаєвої Л.В. у відпустці з 02.11.2020 по 06.11.2020 включно, та призначено підготовче засідання на 09.11.2020.

Ухвалою суду від 09.11.2020 повідомлено учасників справи про відкладення підготовчого засідання на 22.12.2020.

У зв`язку з перебуванням судді Ніколаєвої Л.В. на лікарняному з 17.12.2020 по 24.12.2020 включно, підготовче засідання 22.12.2020 не відбулось та ухвалою суду від 28.12.2020 підготовче засідання призначено на 27.01.2021.

Ухвалою суду від 27.01.2021 повідомлено учасників справи про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 23.02.2021.

Ухвалою суду від 22.02.2021 повідомлено учасників справи про те, що судове засідання щодо розгляду справи по суті, призначене на 23.02.2021 не відбудеться у зв`язку із перебуванням судді Ніколаєвої Л.В. у відпустці з 23.02.2021 по 26.02.2021 включно, та призначено підготовче засідання на 03.03.2021.

Відповідачі 1, 2 відзивів на позовну заяву до суду не подали.

Третя особа пояснень щодо суті спору до суду подала.

Представник від прокуратури у судовому засіданні 03.03.2021 позов підтримав, просив суд його задовольнити.

Представники позивача, відповідачів 1,2, третьої особи у судове засідання 03.03.2021 не з`явились.

У зв`язку із недостатнім фінансуванням та неможливістю відправлення вихідної кореспонденції про дату, час та місце судового засідання позивач повідомлений шляхом передання телефонограми, яка прийнята начальником юридичного відділу Мосіна М.І.

Телефонограму щодо дати, часу і місця судового засідання відповідачам 1,2 та третій особі не передано, оскільки встановити зв`язок з ними не вдалося. При цьому, суд позбавлений був можливості повідомити відповідачів 1, 2 та третю особу засобами електронного зв`язку шляхом направлення ухвали суду від 22.02.2021 на їх електронні пошти, оскільки відомості щодо них відсутні.

Одночасно, ухвала суду від 22.02.2021 розміщена у ЄДРСР, який є відкритим для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України, а тому сторони мали дійсну можливість ознайомитися з цим процесуальним документом у вказаному реєстрі.

Суд враховує висновок Європейського суду з прав людини, викладений у рішенні від 03.04.2008р. у справі «Пономарьов проти України», про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Відтак, відповідачі 1,2 та третя особа були зобов`язані добросовісно користуватися наданими їм законом процесуальними правами та слідкувати за перебігом розгляду справи, зважаючи на їх обізнаність про такий розгляд, про що свідчить одержання ними попередніх судових ухвал за повідомленнями про вручення поштових відправлень та прийняття відповідних телефонограм.

Приймаючи до уваги те, що господарським судом вжито всі залежні від нього заходи для повідомлення позивача, відповідачів 1,2, третьої особи про розгляд судової справи та забезпечення реалізації ними своїх процесуальних прав, з огляду на необхідність дотримання розумного строку розгляду справи судом, що є одним із основних принципів господарського судочинства, справа вирішена за їх відсутності за наявними матеріалами у даному судовому засіданні.

На підставі ст. 240 ГПК України у судовому засіданні 03.03.2021 господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників прокуратури, господарський суд,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, у чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

За змістом ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положення п.3 ч.1 ст.1311 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014, який набрав чинності з 15.07.2015, визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.1, абз.1 ч.3 та абз.1 ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Таким чином, прокурор має право звернутися до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або в інтересах держави з позовом, в якому зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або з позовом в інтересах держави, зазначивши про відсутність у відповідного органу повноважень щодо звернення до господарського суду. При цьому у будь-якому разі наявність підстав для представництва інтересів держави має бути обґрунтована прокурором у позовній заяві відповідно до приписів наведених норм.

Аналіз положень ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва Першим заступником керівника Костянтинівської місцевої прокуратури інтересів держави в особі Східного офісу Держаудитслужби з наведеними позовними вимогами, господарський суд виходить з наступного.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади фінансового контролю в Україні» передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України (далі Положення), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за отриманням законодавства про закупівлі.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема, у даному випадку через Східний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами про захист інтересів держави.

Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові від 20.09.2018 (справа №924/1237/17), які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.

У той же час, приписами ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», про що наголосив Верховний Суд у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/8, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

У даному випадку, у зв`язку із встановленням вищевказаних порушень Закону України «Про публічні закупівлі» Костянтинівською місцевою прокуратурою на адресу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області надіслано лист від 14.01.2020 №35/2-17 вих-20 (а.с.44-45).

Листом від 28.01.2020 №04-05-31-17-03/898 (а.с.47-48) Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області повідомило прокуратуру, що на час розгляду листа перевірка (моніторинг) закупівлі за номером ID: UA-2019-11-26-004476-b управлінням не здійснювалась. За результатами розгляду інформації, наведеної у листі прокуратури, Управлінням виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Прийняте Управлінням рішення про початок моніторингу закупівлі та висновок про його результати будуть оприлюднені в електронній системі закупівель в установлені законодавством строки.

Листом від 17.02.2020 №04-05-31/17-03/1089 (а.с.49) Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області повідомило Костянтинівську місцеву прокуратуру про те, що інформація, наведена прокуратурою в листі від 31.01.2020 №35/2-101 вих-20 по вищезазначеній закупівлі, була наведена в листі Костянтинівської місцевої прокуратури від 14.01.2020 №35/2-17 вих-20 та розглянута Управлінням раніше.

Листом від 06.04.2020 №04-05-31-17-03/1752 (а.с.50-51) Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області повідомило Костянтинівську місцеву прокуратуру, що відповідно до інформації на веб-порталі уповноваженого органу Державною аудиторською службою України на підставі п.п.4, 5 ч.2 ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі» проведено моніторинг закупівлі за вказаною процедурою закупівлі. Висновок про результати моніторингу закупівлі оприлюднений в електронній системі закупівель у встановлений законодавством термін і копія зазначеного висновку в Управління відсутня.

18.03.2020 у електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-26-004476-b, згідно якого Держаудитслужбою зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до чинного законодавства.

Згідно з ч.11 ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі» (у попередній редакції) якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Суд бере до уваги, що замовником виявлені порушення не усунені, керівником органу державного фінансового контролю або його заступником не прийнято рішення про призначення перевірки закупівлі та на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель відсутня інформації про початок Держаудитслужбою перевірки закупівлі.

Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Підсумовуючи викладене, суд погоджується з доводами прокурора про те, що у нього були підстави, вбачаючи порушення законодавства, вважати, що орган державного фінансового контролю, будучи обізнаним з такими порушеннями Закону України «Про публічні закупівлі» з 14.01.2020 (лист Костянтинівської місцевої прокуратури від 14.01.2020 №35/2-17 вих-20) не вжив заходів до їх усунення з метою захисту інтересів держави та не звернувся з відповідним позовом до суду.

Суд зауважує, що з позовом до суду прокурор звернувся 17.09.2020, тобто через 9 місяців з моменту виявлення, як він вважає, порушень, що свідчить про дотримання ним наведеної вище умови розумності строку.

Також суд бере до уваги, що сам факт не проведення відповідної перевірки спірної закупівлі, і як наслідок не звернення Державної аудиторської служби України з відповідним позовом до суду свідчить про те, що у прокурора, за наявності у нього переконання у порушенні інтересів держави, були всі підстави вважати, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження відносно вжиття відповідних заходів щодо визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 17.12.2019, та договору підряду від 03.01.2020 №1.

Викладене відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, наведеним у постанові від 15.10.2019 (справа №903/129/18), які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.

Ураховуючи викладене судом відхиляються доводи Східного офісу Держаудитслужби України про те, що прокурором невірно визначено позивача у справі.

Відповідно до інформації з веб-порталу Уповноваженого органу «Prozorro», КУ «Олександрівський РЦ ФГО» як замовником 26.11.2019 на сайті публічних закупівель «Prozorro» опубліковано оголошення UA-2019-11-26-004476-b про проведення закупівлі робіт «Нове будівництво котельної для опалення дитячого садка «Дюймовочка» за адресою: вул.Калініна, буд.117, с.Степанівка Олександрівського району Донецької області» очікуваною вартістю 1 937 700 грн 00 коп.

Свої пропозиції на участь у торгах подали наступні учасники: ТОВ «Крамбуденерго», ТОВ «Група інститутів по проектуванню «Гіпропром Буд», ТОВ «Віокс», ТОВ «Укргазінжиніринг», ПП «Ремводпласт Плюс», ТОВ Будівельна компанія «Бак Україна», ТОВ «Керам Ленд».

17.12.2019 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом від 17.12.2019 про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ «Крамбуденерго».

20.12.2019 замовником на сайті публічних закупівель «Prozorro» розміщено повідомлення про намір укласти договір.

03.01.2020 між КУ «Олександрівський РЦ ФГО» як замовником та ТОВ «Крамбуденерго» як підрядником укладений договір підряду №1, за умовами якого підрядник приймає на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи по об`єкту «Нове будівництво котельної для опалення дитячого садка «Дюймовочка» за адресою: вул.Калініна, буд.117, с.Степанівка Олександрівського району Донецької області» код за ДК 021:20-2 Будівництво будівель (п.1.1 договору).

Відповідно до п.1.3 договору місцезнаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за цим договором: вул.Калініна, буд.117, с.Степанівка Олександрівського району Донецької області (далі об`єкт), а замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.

Згідно з п.3.1 договору обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід`ємною частиною даного договору. Договірна ціна складає 1 748 800 грн 00 коп. Договірна ціна складається згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (з урахуванням змін та доповнень). Підрядник не вимагає уточнення договірної ціни у зв`язку із зростанням цін на ресурси, що використовуються для виконання робіт, у разі, коли строки виконання цих робіт порушені з вини підрядника. У таких випадках ціни на ресурси після зазначеного строку, компенсуються підрядником.

Обсяг фінансування на 2020 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 1 748 800 грн 00 коп., у т.ч. ПДВ 291 466 грн 67 коп. за рахунок місцевого бюджету. Обсяг фінансування на поточний рік може бути зменшений залежно від фактичного фінансування (п.3.3 договору).

Відповідно до п.4.1 договору розрахунки за цим договором проводяться шляхом оплати за фактично виконані роботи на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі КБ 2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ 3, актів на приховані роботи.

У п.5.1 сторони передбачили, що строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору.

Даний договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2020, але до отримання документів про відповідність збудованого об`єкту проектній документації, згідно з вимогами чинного законодавства (п.10.1 договору).

Як зазначив прокурор, під час вивчення стану додержання вимог законодавства у сфері використання бюджетних коштів, у тому числі при проведення закупівлі товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти, було з`ясовано, що при проведенні процедури відкритих торгів з закупівлі робіт «Нове будівництво котельної для опалення дитячого садка «Дюймовочка» за адресою: вул.Калініна, буд.117, с.Степанівка Олександрівського району Донецької області» замовником - КУ «Олександрівський РЦ ФГО» залишено поза увагою невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Крамбуденерго» вимогам тендерної документації, про що листом від 14.01.2020 №35/2-17 вих.20 повідомлено Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (а.с.44-45).

02.03.2020 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівель, про що винесено наказ №53.

18.03.2020 Державною аудиторською службою України на сайті публічних закупівель «Prozorro» розміщено висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2019-11-26-004476-b.

Як вбачається з інформації, розміщеній на сайті публічних закупівель «Prozorro», станом на момент звернення прокурора з позовом до суду Державною аудиторською службою України або її територіальними управліннями перевірка процедури за номером UA-2019-11-26-004476-b не проводилась.

Прокурор вважає, що тендерна пропозиція ТОВ «Крамбуденерго» не відповідала вимогам тендерної документації та мала бути відхилена, а укладений договір підряду суперечить приписам Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказані обставини стали підставою для звернення прокурора з даним позовом до суду.

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції на момент проведення закупівлі) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Відповідно до річного плану КУ «Олександрівський РЦ ФГО», розміщеного на сайті публічних закупівель «Prozorro», передбачався предмет закупівлі «Нове будівництво котельної для опалення дитячого садка «Дюймовочка» за адресою: вул.Калініна, буд.117, с.Степанівка Олександрівського району Донецької області».

Пунктом 31 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Рішенням тендерного комітету КУ «Олександрівський РЦ ФГО», оформленого протоколом від 25.11.2019, затверджена тендерна документація.

Частиною 1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

26.11.2019 на сайті публічних закупівель «Prozorro» замовником опубліковано оголошення UA-2019-11-26-004476-b про проведення закупівлі робіт «Нове будівництво котельної для опалення дитячого садка «Дюймовочка» за адресою: вул.Калініна, буд.117, с.Степанівка Олександрівського району Донецької області» очікуваною вартістю 1 937 700 грн 00 коп.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

26.11.2019 на сайті публічних закупівель «Prozorro» замовником оприлюднена тендерна документація з закупівлі.

Свої пропозиції на участь у торгах подали наступні учасники: ТОВ «Крамбуденерго», ТОВ «Група інститутів по проектуванню «Гіпропром Буд», ТОВ «Віокс», ТОВ «Укргазінжиніринг», ПП «Ремводпласт Плюс», ТОВ Будівельна компанія «Бак Україна», ТОВ «Керам Ленд».

Відносно доводів прокурора про неподання ТОВ «Крамбуденерго» у складі тендерної пропозиції гарантійного листа та довідки про особу, яку уповноважено підписувати договори про закупівлю, суд зазначає наступне.

У п.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція повинна складатися з документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції, зокрема, у разі, якщо учасником є юридична особа, то учасник надає документ, який підтверджує її повноваження (наказ про призначення керівника підприємства на посаду або протокол рішення власників чи акціонерів про призначення керівника або виписку з протоколу засновників про призначення директора, президента, голови правління і т.п. або довіреність керівника учасника, яка засвідчує повноваження уповноваженої особи на підпис тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, або інше); оригінал відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств організацій, виданих не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів.

Згідно абз.3 п.2 розділу VI «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» тендерної документації для підтвердження правомочності на укладення договору про закупівлю учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції окрему довідку у довільній формі про особу, яку уповноважено підписувати договір про закупівлю у разі перемоги учасника у торгах з обов`язковим наданням у складі своєї пропозиції копії документу, який посвідчує особу, яку уповноважено підписувати договір про закупівлю.

Як вбачається з інформації з сайту публічних закупівель «Prozorro», ТОВ «Крамбуденерго» у складі тендерної пропозиції надано, зокрема, довідку, відповідно до якої Лигін С.М. службова (посадова) особа, яку уповноважено представляти інтереси товариства під час проведення закупівлі та підписання договору; виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 05.09.2019, згідно якої ОСОБА_1 є керівником ТОВ «Крамбуденерго»; протокол зборів учасників ТОВ «Крамбуденерго» від 12.10.2004 №1 про обрання ОСОБА_1 директором товариства; наказ від 12.10.2004 №1 про призначення ОСОБА_1 директором підприємства; контракт з директором ТОВ «Крамбуденерго» зі строком дії по 30.12.2019.

Суд бере до уваги, що вищевказана довідка, якою Лигіна С.М. уповноважено представляти інтереси товариства під час проведення закупівлі та підписання договору в цілому відповідає вимогам тендерної документації, його підпис на довідці скріплений печаткою підприємства, а додані документи свідчать про те, що саме Лигін С.М. є директором ТОВ «Крамбуденерго» на момент подання тендерної пропозиції.

Таким чином, доводи прокурора про неподання ТОВ «Крамбуденерго» у складі тендерної пропозиції довідки про особу, яку уповноважено підписувати договори про закупівлю, спростовуються інформацією з сайту публічних закупівель «Prozorro» та судом відхиляються.

Відповідно до п.1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації ціна, запропонована учасником, повинна враховувати всі затрати, пов`язані з предметом закупівлі (сплата податків, обов`язкових платежів, страхування, витрати пов`язані з отриманням необхідних дозволів та ліцензій тощо, умови поставки), відповідно до умов цієї документації. На підтвердження згоди з умовами цього абзацу, учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати гарантійний лист.

Одночасно, у п. 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що тендерна пропозиція повинна складатися, зокрема, з: заповненої тендерної пропозиції (цінова), оформленої згідно з Додатком 1, завіреної підписом уповноваженої особи Учасника та печаткою.

Згідно з п. 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації ціною тендерної пропозиції вважається сума, зазначена Учасником у його заяві-пропозиції, як загальна сума, за яку він згодний виконати закупівлю всіх видів робіт, відповідно до Специфікації Замовника, включаючи вартість матеріалів, необхідних для виконання цих робіт. Якщо в ході аукціону Учасником зменшено суму, зазначену в заяві - пропозиції, ціною тендерної пропозиції вважається остаточна сума, зазначена Учасником.

Ціна тендерної пропозиції повинна:

- бути визначена на момент подання пропозиції;

- бути розраховано відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013» Правила визначення вартості будівництва;

- бути розрахованою відповідно до кошторисних норм та стандартів, зазначених у Специфікації Замовника;

включати витрати на:

- сплату усіх податків та зборів, що мають сплачуватися згідно з чинним законодавством України;

- вартість товарів і послуг, необхідних для виконання закупівлі, відповідно до їх переліку і вимог до них, що приведені у Специфікації Замовника;

-кошти на покриття ризику учасників будівництва.

Інформація про відповідність запропонованої пропозиції технічним вимогам, встановленим замовником у Додатку 3 до цієї тендерної документації, повинна бути підтверджена наступними документами:

-договірною ціною;

- зведеним кошторисним розрахунком;

- пояснювальною запискою;

-локальними кошторисами (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного процесу);

-підсумковою відомістю ресурсів;

-проектом календарного графіку виконання робіт (відповідно до норм Мінрегіонбуду України).

До ціни тендерної пропозиції не включаються: витрати, пов`язані з підготовкою та поданням цієї пропозиції, а також витрати, пов`язані з укладенням договору про закупівлю.

Учасник відповідає за одержання всіх необхідних для здійснення даної закупівлі дозволів, ліцензій, сертифікатів на предмет закупівлі та інших документів, обов`язкова наявність яких передбачена чинним законодавством України та самостійно несе витрати на їх отримання.

Отже, умови, встановлені у п. 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації фактично є ідентичними умовам, встановленим у п. 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації щодо врахування у запропонованій учасником ціні всіх затрат, пов`язаних з предметом закупівлі, в т. ч. сплати податків, обов`язкових платежів, страхування, витрат пов`язаних з отриманням необхідних дозволів та ліцензій тощо.

Тобто, врахування у запропонованій учасником ціні всіх затрат, пов`язаних з предметом закупівлі, в т. ч. сплати податків, обов`язкових платежів, страхування, витрат пов`язаних з отриманням необхідних дозволів та ліцензій тощо є безпосередньою умовою тендерної документації, згоду з якою фактично підтверджено ТОВ «Крамбуденерго» шляхом подання своєї тендерної пропозиції (цінової), оформленої згідно з Додатком 1, яка підписана директором Лигіним С.М. та засвідчена печаткою підприємства, із зазначенням запропонованої ціни, за якою будуть виконані роботи, а також договірної ціни із зведеним кошторисним розрахунком вартості об`єкта будівництва «Нове будівництво котельної для опалення дитячого садка «Дюймовочка» за адресою: вул. Калініна, буд. 117, с. Степанівка Олександрівського району Донецької області», із відображенням того, що запропонована ціна враховує такі затрати.

Тому, неподання ТОВ «Крамбуденерго» у складі тендерної пропозиції саме гарантійного листа відповідно до п. 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації (який фактично є додатковим підтвердженням згоди з відповідними умовами тендерної документації) не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Крім того, виходячи зі змісту умов п. 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації товари, роботи і послуги, зазначені в тендерній пропозиції, але не визначені у ціні, вважаються такими, що враховані в ціні тендерної пропозиції та покладаються на учасника.

З огляду на викладене, доводи прокурора в цій частині судом відхиляються.

Відносно доводів прокурора про те, що ТОВ «Крамбуденерго» до тендерної пропозиції не надано оригіналу відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств організацій, виданих не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів суд зазначає наступне.

Так, як уже вказувалось судом, у п.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція повинна складатися з документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції, зокрема, у разі, якщо учасником є юридична особа, то учасник надає документ, який підтверджує її повноваження (наказ про призначення керівника підприємства на посаду або протокол рішення власників чи акціонерів про призначення керівника або виписку з протоколу засновників про призначення директора, президента, голови правління і т.п. або довіреність керівника учасника, яка засвідчує повноваження уповноваженої особи на підпис тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, або інше); оригінал відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств організацій, виданих не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів.

Указаний пункт розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації вимагає від учасника подання документів що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та перелічує, які саме документи можуть підтверджувати вказані відомості в залежності від того, хто є учасником (фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа). Обов`язковості подання оригіналу відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств організацій, виданих не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів, вказаний пункт тендерної документації не містить.

Суд зауважує, що ТОВ «Крамбуденерго» у складі тендерної пропозиції надано, зокрема, довідку, відповідно до якої Лигін С.М. службова (посадова) особа, яку уповноважено представляти інтереси товариства під час проведення закупівлі та підписання договору; виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 05.09.2019, згідно якої ОСОБА_1 є керівником ТОВ «Крамбуденерго»; протокол зборів учасників ТОВ «Крамбуденерго» від 12.10.2004 №1 про обрання Лигіна Сергія Миколайовича директором товариства; наказ від 12.10.2004 №1 про призначення Лигіна Сергія Миколайовича директором підприємства; контракт з директором ТОВ «Крамбуденерго» зі строком дії по 30.12.2019.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про те, що вказані документи підтверджують наявність у директора ТОВ «Крамбуденерго» Лигіна Сергія Миколайовича повноважень щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю.

Крім того, суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.ч.1, 2 ст.11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата. Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, надаються у вигляді, зокрема, безоплатного доступу через портал електронних сервісів або з використанням Єдиного державного веб-порталу електронних послуг.

Таки чином, замовник у разі необхідності мав можливість отримати інформацію про директора ТОВ «Крамбуденерго» у будь-який час, зокрема, зробивши відповідний безкоштовний запит.

З огляду на викладене, доводи прокурора в цій частині судом відхиляються.

Відносно доводів прокурора щодо невідповідності календарного графіка п.6 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації суд зазначає наступне.

У п.6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що інформація про відповідність запропонованої пропозиції технічним вимогам, встановленим замовником у Додатку 3 до цієї тендерної документації, повинна бути підтверджена наступними документами, зокрема, проектом календарного графіку виконання робіт (відповідно до норм Мінрегіонбуду України).

Як вбачається з інформації з сайту публічних закупівель «Prozorro», ТОВ «Крамбуденерго» у складі тендерної пропозиції надано «Календарний графік виконання робіт», у якому зазначено вид робіт: архітектурно-будівельні рішення, електротехнічні рішення, тепломеханічні рішення, вказано місяць 1, місяць 2 та напроти виду робіт у графі «місяць» поставлений знак «+». Також у вказаному «Календарному графіку виконання робіт» міститься примітка щодо заповнення: клітинки по місяцях/періодах, в які передбачається виконання робіт, можуть бути замальовані темним кольором; відлік місяців/періодів ведеться з дати набрання чинності договору згідно п.1.4 договору).

Таким чином, можна зробити висновок про те, що оскільки закупівля проводилась наприкінці 2019 року, ТОВ «Крамбуденерго» не могло точно знати коли саме буде укладений договір (у 2019 чи 2020 році) та зазначити конкретні дати виконання робіт, тому і було зазначено місяць 1 та місяць 2 та зроблена відповідна примітка з прив`язкою до дати набрання чинності майбутнім договором.

Суд зауважує, що вказаний «Календарний графік виконання робіт» у відповідності до п.6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації є проектом, а тому міг і не містити конкретних дат виконання робіт, які могли бути узгоджені сторонами у подальшому при укладенні відповідного договору підряду.

Суд бере до уваги, що відповідно до п.5.1 договору підряду від 03.01.2020 №1 строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору.

Згідно з п.5.3 договору строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням змін до календарного графіку виконання робіт у разі: виникнення обставин непереборної сили; невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації, ресурсів тощо); дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами.

Відповідно до п.12 договору додатками до договору є: додаток №1 договірна ціна, додаток №2 календарний графік виконання робіт, додаток №3 план фінансування.

У додатку №2 до договору від 03.01.2020 №1 «Календарний графік виконання робіт», який підписаний сторонами, передбачений вид робіт, рік, у якому вони мають бути виконані, та місяць їх виконання.

З огляду на викладене, доводи прокурора в цій частині судом відхиляються.

Відносно доводів прокурора про те, що у зв`язку з поданням ТОВ «Крамбуденерго» у складі тендерної пропозиції недостовірних відомостей порушено приписи ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Частиною 1 ст.77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частинами 1, 2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У п.5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник установив кваліфікаційні критерії до учасників.

По-перше, у даному випадку прокурором конкретно не зазначено, які саме недостовірні відомості надані ТОВ «Крамбуденерго» у складі тендерної пропозиції і у якій частині вони суперечать або порушують приписи ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».

По-друге, у позовній заяві прокурор взагалі не посилається на порушення ТОВ «Крамбуденерго» при проведенні закупівлі п.5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».

Згідно з ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції на момент проведення закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Крім того, прокурором не доведено, що надані ТОВ «Крамбуденерго» у складі тендерної пропозиції документи не відповідають вимогам тендерної документації або Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на викладене вказані доводи прокурора судом відхиляються.

Відносно доводів прокурора про порушення замовником термінів оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю суд зазначає наступне.

Абзацом 6 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції на момент проведення закупівлі) передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі. Також передбачено, що відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Частиною 6 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції на момент проведення закупівлі) встановлено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Рішенням тендерного комітету КУ «Олександрівський РЦ ФГО», оформленого протоколом від 17.12.2019, зокрема, визначено переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі UA-2019-11-26-004476-b ТОВ «Крамбуденерго».

20.12.2019 на сайті уповноваженого органу розміщено повідомлення про намір укласти договір.

Таким чином, указане повідомлення розміщено на сайті уповноваженого органу з порушенням строків, передбачених абз.6 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції на момент проведення закупівлі).

У той же час порушення замовником строків розміщення на сайті уповноваженого органу розміщено повідомлення про намір укласти договір не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до приписів ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції на момент проведення закупівлі).

З огляду на викладене, доводи прокурора в цій частині судом відхиляються.

Інших підстав та доказів для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Крамбуденерго» прокурором не зазначено та не надано.

За таких обставин, позовні вимоги в частині визнання рішення тендерного комітету недійсним задоволенню не підлягають.

Відносно вимоги про визнання договору підряду від 03.01.2020 №1 недійсним суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України (далі ГК України), суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 ст.173 ГК України передбачено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно з ст.11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

Згідно з ч.1 ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ч.1 ст.639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Згідно з ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції на момент укладення договору підряду) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку зміни його умов.

Як вбачається з інформації з сайту публічних закупівель «Prozorro», замовником - КУ «Олександрівський РЦ ФГО», до тендерної документації відкритих торгів розміщено відповідний проект договору підряду.

Як уже зазначалось судом, рішенням тендерного комітету КУ «Олександрівський РЦ ФГО», оформленого протоколом від 17.12.2019, зокрема, визначено переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі UA-2019-11-26-004476-b ТОВ «Крамбуденерго».

20.12.2019 на сайті уповноваженого органу розміщено повідомлення про намір укласти договір.

03.01.2020 між КУ «Олександрівський РЦ ФГО» як замовником та ТОВ «Крамбуденерго» як підрядником укладено договір підряду №1.

У п.1.1 договору підряду сторони передбачили, що підрядник приймає на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи по об`єкту «Нове будівництво котельної для опалення дитячого садка «Дюймовочка» за адресою: вул.Калініна, буд.117, с.Степанівка Олександрівського району Донецької області» код за ДК 021:20-2 Будівництво будівель (п.1.1 договору).

Відповідно до п.1.3 договору місцезнаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за цим договором: вул.Калініна, буд.117, с.Степанівка Олександрівського району Донецької області (далі об`єкт), а замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.

Згідно з п.3.1 договору обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід`ємною частиною даного договору. Договірна ціна складає 1 748 800 грн 00 коп. Договірна ціна складається згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (з урахуванням змін та доповнень). Підрядник не вимагає уточнення договірної ціни у зв`язку із зростанням цін на ресурси, що використовуються для виконання робіт, у разі, коли строки виконання цих робіт порушені з вини підрядника. У таких випадках ціни на ресурси після зазначеного строку, компенсуються підрядником.

Обсяг фінансування на 2020 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 1 748 800 грн 00 коп., у т.ч. ПДВ 291 466 грн 67 коп. за рахунок місцевого бюджету. Обсяг фінансування на поточний рік може бути зменшений залежно від фактичного фінансування (п.3.3 договору).

Відповідно до п.4.1 договору розрахунки за цим договором проводяться шляхом оплати за фактично виконані роботи на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі КБ 2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ 3, актів на приховані роботи.

У п.5.1 сторони передбачили, що строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору.

Даний договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2020, але до отримання документів про відповідність збудованого об`єкту проектній документації, згідно з вимогами чинного законодавства (п.10.1 договору).

Частинам 1, 2 ст.317 ГК України передбачено, що будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

У п.2 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 дається визначення капітальне будівництво це процес створення нових, а також розширення, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, об`єктів виробничого і невиробничого призначення, пускових комплексів (з урахуванням проектних робіт, проведення торгів (тендерів) у будівництві, консервації, розконсервації об`єктів, утримання дирекцій підприємств, що будуються, а також придбання технологічного обладнання, що не входить до кошторису об`єктів).

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зі ст.318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів. Забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором. Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню. Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

У державному класифікаторі будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженого і введеного в дію наказом Держстандарту України від 17.08.2000 №507, даються визначення споруди - це будівельні системи, пов`язані з землею, які створені з будівельних матеріалів, напівфабрикатів, устаткування та обладнання в результаті виконання різних будівельно-монтажних робіт. Будівлі - це споруди, що складаються з несучих та огороджувальних або сполучених (несуче-огороджувальних) конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для проживання або перебування людей, розміщення устаткування, тварин, рослин, а також предметів.

У даному випадку предметом закупівлі були роботи з нового будівництва котельної для опалення дитячого садка.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що укладений за результатами торгів між КУ «Олександрівський РЦ ФГО» та ТОВ «Крамбуденерго» договір від 03.01.2020 №1 за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, а тому слід застосовувати положення законодавства про будівельний підряд.

Відповідно до ч.1 ст.323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу.

У ч.ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч.3 ст.215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Підставою для визнання недійсним договору підряду від 03.01.2020 № 1 на суму 1 748 800 грн 00 коп, укладеного між КУ «Олександрівський РЦ ФГО» та ТОВ «Крамбуденерго», прокурором визначено порушення приписів Закону України «Про публічні закупівлі» при прийнятті тендерним комітетом КУ «Олександрівський РЦ ФГО» рішення, оформленого протоколом від 17.12.2019, про визначення ТОВ «Крамбуденерго» переможцем процедури закупівлі UA-2019-11-26-004476-b.

Оскільки доводи прокурора щодо порушення приписів Закону України «Про публічні закупівлі» при прийнятті тендерним комітетом КУ «Олександрівський РЦ ФГО» рішення, оформленого протоколом від 17.12.2019, про визначення ТОВ «Крамбуденерго» переможцем процедури закупівлі UA-2019-11-26-004476-b, які викладені у позовній заяві, не знайшли свого підтвердження, підстави для визнання недійсним договору підряду від 03.01.2020 № 1 на суму 1 748 800 грн 00 коп, укладеного між КУ «Олександрівський РЦ ФГО» та ТОВ «Крамбуденерго», відсутні.

Посилання прокурора на те, що укладення спірного договору може призвести до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що суперечить інтересам держави і суспільства, мають характер припущень, а тому не прийняті судом до уваги. При цьому, договір підряду від 03.01.2020 № 1 укладено з учасником (ТОВ «Крамбуденерго»), тендерна пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною та за ціною, яка є нижчою, ніж очікувана вартість закупівлі, встановлена тендерним комітетом при оголошенні процедури закупівлі, що навпаки свідчить про раціональне та ефективне використання бюджетних коштів та відповідає інтересам держави і суспільства.

Інших підстав для визнання договору підряду недійсним прокурором не зазначено.

За таких обставин, позовні вимоги в частині визнання договору підряду недійсним задоволенню не підлягають.

Судовий збір у сумі 4 204 грн 00 коп. покладається на Прокуратуру Донецької області згідно зі ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. У позові Першого заступника керівника Костянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби до відповідачів 1. Комунальної установи «Олександрівський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти» Олександрівської районної ради Донецької області, 2.Товариства з обмеженою відповідальністю «Крамбуденерго», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача 1 Сектору освіти Олександрівської районної державної адміністрації про визнання недійсними рішення тендерного комітету Комунальної установи «Олександрівський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти» Олександрівської районної ради Донецької області, оформленого протоколом від 17.12.2019 про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Крамбуденерго» переможцем процедури закупівлі UA-2019-11-26-004476-b та договору підряду від 03.01.2020 №1 на суму 1 748 800 грн 00 коп., укладеного між Комунальною установою «Олександрівський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти» Олександрівської районної ради Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Крамбуденерго», відмовити.

2. Судові витрати зі сплати судового збору віднести на Прокуратуру Донецької області.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 09.03.2021.

Суддя Л.В. Ніколаєва