Господарський суд
Житомирської області
________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
УХВАЛА

про залишення позову без розгляду

"10" березня 2021 р. м. Житомир Справа № 906/118/20

Господарський суд Житомирської області у складі судді Соловей Л.А.,

розглянувши матеріали позовної заяви

Заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (м.Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м.Житомир)

до 1. Станишівської сільська рада Житомирського району (с.Станишівка Житомирського району Житомирської області);

2. Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" (м.Житомир)

про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору №156 від 11.07.2019 про закупівлю робіт,

за участі представників сторін:

від позивача: Мельник О.І., витяг з ЄДРПОУ;

від відповідачів: не з`явились;

за участю прокурора Ільченка П.Л., службове посвідчення №038633 від 11.01.2016,

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудислужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області звернувся до суду з позовом до Станишівської сільської ради та Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" про визнання недійсним рішення тендерного комітету Станишівської сільської ради, оформленого протоколом №246 від 24.06.19, "Про проведення переговорів між ПРБФ "Комунальник" та Станишівською сільською радою Житомирського району Житомирської області. Предмет закупівлі: "Будівництво Зарічанського дошкільного навчального закладу "Джерельце" по пров.Шкілький, 8Д в с.Зарічани Житомирського району Житомирської області (коригування)" та визнання недійсним договору про закупівлю робіт №156 від 11.07.19, укладеного між Станишівською сільською радою та ПРБФ "Комунальник".

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що проведення переговорної процедури закупівлі є певним винятком із загальної процедури закупівель робіт та послуг за державні кошти. Застосовуючи таку процедуру суб`єкти повинні дотримуватися окремого порядку, передбаченого для такого виду закупівлі і надати документи, які доведуть неможливість проведення закупівлі робіт та послуг за загальними правилами. Однак у даному випадку обставин, що вказували б на об`єктивну неможливість здійснення закупівлі робіт щодо будівництва Зарічанського дошкільного навчального закладу "Джерельце" шляхом застосування процедури відкритих торгів замовником у встановленому порядку не надано, що свідчить про загальну незаконність такої закупівлі.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 01.06.20 зупинено провадження у справі до закінчення перегляду у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18.

Ухвалою господарського суду від 14.09.20 поновлено провадження у справі №906/118/20, призначено підготовче судове засідання на 12.10.20.

Ухвалою від 12.10.20 продовжено строк підготовчого провадження, застосувавши ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; відкладено підготовче засідання на 17.11.20.

16.11.20 до суду від позивача - Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області - надійшла заява від 13.11.20 №06-25-15/4234 про залишення позовної заяви без розгляду на підставі п.9 ч.1 ст.226 ГПК України, яка обґрунтована тим, що правову позицію стосовно наявності підстав здійснення представництва в суді інтересів держави в органу державного фінансового контролю прокурором, викладено у пунктах 37-40 постанови Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18. Так, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.20 у вищевказаній справі визначено, що вважається бездіяльністю компетентного органу, зокрема, це порушення інтересів держави, про які він знав або повинен був знати, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню. В той же час, прокуратура звернулася до Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 24.09.19 з листом щодо проведення моніторингу вказаної закупівлі, на який 21.10.19 Управлінням надано відповідь, в якій зазначено, що висновки про результати моніторингу закупівлі будуть оприлюднені в електронній системі закупівель. 17.12.19 Управління повідомило прокуратуру про результати проведено результати проведеного моніторингу та відсутність порушень законодавства з боку Станишівської сільської ради при проведенні вказаної закупівлі. Крім того, у вказаному листі Управління повідомило прокуратуру про відсутність підстав, передбачених п.4 Порядку проведення перевірок закупівель Державного аудиторського службою, її територіальними органами, затвердженого постановою КМУ від 01.08.13 №631, для проведення перевірки закупівлі в Станишівській сільській раді. Враховуючи відсутність порушень при проведенні моніторингу закупівлі, в Управління були відсутні підстави проведення перевірки закупівлі в Станишівській сільській раді. Таким чином, твердження прокурора в позовній заяві про те, що орган державного фінансового контролю проявив пасивність та не вжив жодних дій для захисту інтересів держави, тим самим допустивши неналежне виконання покладених на нього функцій і утворив той винятковий випадок, за якого у органів прокуратури не лише є право, а і обов`язок вжити заходів представництва інтересів держави в суді є безпідставним, і таким, що суперечить ч.2 ст.19 Конституції України, оскільки органи прокуратури не наділені контролем у сфері закупівель, а отже не можуть стверджувати про порушення, допущені замовником у сфері закупівель. При цьому, Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. Крім того, прокуратурою не надано Управлінню розумних строків, для можливості відреагувати на твердження щодо неналежного виконання своїх повноважень щодо захисту інтересів держави, адже відповідно до вимог ст.23 ЗУ "Про прокуратуру" повідомлення було складено 28.01.20, а позовна заява датована 29.01.20. За вказаних обставин, позивач вважає, що у цьому випадку відсутні передбачені законом виключні підстави, коли прокурор може звернутись до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління (т.2, а.с.224-231).

17.11.20 прокурором подано заперечення від 17.11.20 №9522 на клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про залишення позовної заяви без розгляду, яке обґрунтоване тим, що звертаючись до суду з даним позовом місцевою прокуратурою визначено орган, уповноважений на здійснення державного контролю у відповідній сфері та обґрунтовано з наданням підтверджуючих доказів його бездіяльності щодо захисту інтересів держави. Крім того, встановивши за результатами моніторингу відомостей веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при застосування Станишівською сільською радою переговорної процедури, в ході закупівлі робіт за предметом "Будівництво зарічанського дошкільного закладу "Джерельце" по пров. Шкільному 8Д в с.Зарічани", місцевою прокуратурою на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслано лист, в якому описано виявлені порушення, які в подальшому стали підставою для звернення прокурора до суду з позовом в інтересах держави. Таким чином, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області вперше повідомлено про наявність порушень вимог законодавства, що є предметом спору у даній справі, більше ніж за 4 місяці до безпосереднього звернення до суду, що є достатнім часом для вжиття органом державного фінансового контролю належних заходів реагування. У контексті розгляду питання залишення позову прокурора без розгляду, слід звернути увагу на п.37-37 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.20 у справі №912/2385/18, якими роз`яснено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Таким чином, висновки Великої Палати Верховного Суду пов`язують кваліфікацію поведінки компетентного органу як бездіяльність, що породжує у прокурора право на звернення до суду в інтересах держави з моменту, коли стало відомо про відповідні порушення, факт вчинення належних процесуальних дій для захисту інтересів держави в суді. Усі вищеперелічені обставини існували при звернення прокурора до суду в інтересах держави, про що було зазначено безпосередньо у позовній заяві та підтверджено долученими до неї доказами (т.2, а.с.234-238).

В судовому засіданні 17.11.20 оголошено перерву до 15.12.20, яку було продовжено до 12.01.21 та відповідно 20.01.21 згідно із ст.216 ГПК України.

19.01.21 Житомирською місцевою прокуратурою подано до суду письмові пояснення від 18.01.21 №9522, в яких прокурор просить відмовити у задоволенні заяви Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про залишення позовної заяви без розгляду та задовольнити позовну заяву Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" та Станишівської сільської ради Житомирського району про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору про закупівлю робіт №156 від 11.07.19.

20.01.21 представником відповідача-1 в судове засідання подано додаткові пояснення до позовної заяви, в яких останній просить залишити позов Житомирської місцевої прокуратури без розгляду, оскільки прокурор не обґрунтував наявності визначених законодавством підстав для представництва інтересів держави в суді, зокрема, не довів, що компетентний орган, якого прокурор зазначив як позивача, не здійснює своїх повноважень щодо захисту інтересів держави (т.3, а.с.21-25).

Ухвалою від 20.01.21 зупинено провадження у справі №906/118/20 до перегляду у касаційному порядку Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду справи №924/762/19.

Ухвалою господарського суду від 19.02.21 поновлено провадження у справі №906/118/20; підготовче засідання призначено на 10.03.21.

10.03.21 на електронну адресу суду від відповідача-1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку із зайнятістю представника в іншому судовому процесі.

Присутній в судовому засіданні прокурор заперечив щодо відкладення розгляду справи.

Представник у вирішенні клопотання про відкладення розгляду справи покладається на розсуд суду.

З приводу поданого клопотання про відкладення розгляду справи суд зазначає, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України). Аналогічну правову позицію викладено, зокрема в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.05.20 у справі №922/1200/18 та від 04.06.20 у справі №914/6968/16.

Враховуючи вищенаведене, в тому числі те, що до клопотання представника відповідача-1 про відкладення розгляду справи, яке мотивоване зайнятістю в іншому судовому процесі, не додано жодних належних, достатніх, допустимих та достовірних доказів в обґрунтування викладених у клопотанні доводів як щодо неможливості заміни представника відповідача іншим його повноважним представником, так і щодо неможливості розгляду справи без участі представника відповідача, суд приходить до висновку про відсутність передбачених ст.ст.202, 216, 252 ГПК України правових підстав до відкладення розгляду справи та до задоволення клопотання, а відтак, в клопотанні слід відмовити за необґрунтованістю та безпідставністю.

Представник прокуратури у судовому засіданні надав усні пояснення, згідно з якими заперечував проти задоволення клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про залишення позову без розгляду.

Представник позивача заяву від 13.11.20 № 06-25-15/4234 про залишення позовної заяви без розгляду на підставі п.9 ч.1 ст.226 ГПК України підтримав у повному обсязі.

Розглянувши клопотання позивача про залишення позову без розгляду, господарський суд враховує наступне.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

При цьому відповідно до абзаців 1 і 2 частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно з абзацами 1 - 3 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Одночасно відповідно до положень частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Таким чином, зі змісту вищезазначених положень законодавства вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.

При цьому розширений підхід до визначення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. "Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. "Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною. "Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Таким чином, обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами третьою та четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

При цьому підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва. У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся (постанова ВС від 28.08.2020 року у справі №914/535/19).

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

З матеріалів справи вбачається, що 24.09.19 Житомирською місцевою прокуратурою на адресу Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслано лист №84-4741вих-19, в якому наведені виявлені порушення вимог законодавства про закупівлі при проведенні Станишівською сільською радою закупівлі №UA-2019-06-24-001562-а та порушено питання щодо проведення моніторингу цієї закупівлі (т.1, а.с.38-43).

У відповідь на звернення прокурора, у листі від 21.10.19 №06-31-15/1/5263 Управлінням північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області повідомлено, що викладені у зверненні факти у межах компетенції органів державного фінансового контролю будуть розглянуті під час проведення моніторингу закупівлі за предметом: "Будівництво Зарічанського дошкільного закладу "Джерельце" по пров.Шкільний, 8д в с.Зарічани, Житомирського району Житомирської області (коригування)". Рішення про початок моніторингу зазначених закупівель буде оприлюднене в електронній системі закупівель (т.1, а.с.44-47).

Відповідно до даних із сайту prozzoro.gov.ua щодо проведення моніторингу закупівлі UA-2019-06-24-001562-а), наказом №56 від 31.10.19 Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області розпочато моніторинг закупівель, щодо яких виявлені ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Моніторинг закінченого 26.11.19, предметом його були питання: визначення предмета закупівлі, наявність умов для застосування переговорної процедури, дотримання Станишівською сільською радою вимог ч.3 ст.16 та ч.1 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення. Позивачем під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель на 2019 рік, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, договір про закупівлю від 11.07.19 №156, відповіді замовника на запити про надання пояснень від 08.11.19, від 14.11.19, від 20.11.19 та від 25.11.19. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель в частині наявності умов застосування переговорної процедури закупівель, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено (т.1, а.с.50-56).

Листом №06-31-15/1/6067 від 17.12.19 позивач повідомив Житомирську місцеву прокуратуру про результати проведеного моніторингу та відсутність порушень законодавства з боку Станишівської сільської ради при проведенні закупівлі за предметом: "Будівництво Зарічанського дошкільного закладу "Джерельце" по пров.Шкільний, 8д в с.Зарічани, Житомирського району Житомирської області (коригування)", очікуваною вартістю 14537134,00грн (інформацію про яку оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за номером №UA-2019-06-24-001562-а) та відсутність підстав для проведення перевірки закупівлі у Замовника, які передбачені п.4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою КМУ від 01.08.13 №631 (т.1, а.с.49).

В подальшому, прокурор звернувся до позивача із повідомленням від 28.01.20 №32-87-629вих-20 про намір здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області шляхом пред`явлення позову про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору про закупівлю робіт, та 30.01.20 року звернувся з даним позов до суду.

Враховуючи вищевикладені обставини, судом встановлено, що у відповідь на повідомлення прокурора позивачем у межах компетенції проведено відповідну перевірку дотримання законодавства у сфері закупівель, в тому числі, в частині застосування переговорної процедури закупівель та укладення договору про закупівлю робіт №156 від 11.07.19. За результатами перевірки Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області не виявлено порушень при укладанні, зокрема, оскаржуваного договору про закупівлю робіт №156 від 11.07.19. Про проведення моніторингу та, в подальшому, оприлюднення його результатів, повідомлено прокуратуру. Відтак, Північним офісом Держаудитслужби вчинено всі передбачені законодавством дії з метою перевірки повідомленої прокурором інформації щодо потенційного порушення законодавства в сфері публічних закупівель.

Вжиття позивачем дій щодо потенційного порушення законодавства у сфері публічних закупівель не може свідчити про здійснення останнім захисту інтересів держави неналежним чином, що відповідає висновку, викладеному у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.08.20 у справі №910/12705/18 та від 20.01.21 у справі №924/762/19.

Враховуючи викладене, прокурор виконує субсидіарну роль при зверненні до суду з позовом в інтересах уповноваженого органу та не може підміняти останнього, а не пред`явлення позивачем даного позову мотивоване не виявленням останнім порушень, що, в свою чергу, не свідчить про нездійснення або неналежне здійснення компетентним органом дій щодо захисту інтересів держави, з огляду на що у суду відсутні підстави вважати обґрунтованим звернення прокурора до суду з даним позовом в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Позиція Великої Палати Верховного Суду у справі №903/129/18 викладена у постанові від 17.08.20, на яку посилається прокурор у позовній заяві, не може бути використана в даній справі, оскільки у справі №903/129/18 орган місцевого самоврядування неналежно виконував свої повноваження щодо повернення земельної ділянки, у зв`язку із чим у прокурора виникли обґрунтовані підстави для захисту інтересів територіальної громади та звернення до суду з відповідним позовом.

Крім того, слід відмітити, що прокурором відповідно до вимог ст.23 Закону "Про прокуратуру", серед іншого, не було дотримано розумних строків, які б надали можливість позивачу вчинити дії для виправлення ситуації, оскільки повідомлення про намір звернення з позовом до суду датоване 28.01.20 та направлено на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 30.01.20, тобто одночасно з позовною заявою від 29.01.20 №9522, про що свідчить опис вкладення у цінний лист (т.1, а.с.21).

Посилання представника прокуратури у запереченні на клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про залишення позовної заяви без розгляду на те, що Житомирською місцевою прокуратурою вперше повідомлено Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про наявність порушень вимог законодавства більше ніж за чотири місяці до безпосереднього звернення до суду, господарський суд до уваги не приймає, оскільки вказаний лист направлено прокурором Управлінню для проведення ним в порядку визначеному ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторингу закупівель, з метою з`ясування наявності підстав для представництва інтересів держави у суді.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.02.21 у справі №906/408/20.

При цьому необхідно зазначити, що під час розгляду справи в суді позивач не підтримує позовну заяву керівника Житомирської місцевої прокуратури.

За вказаних обставин, суд в даному випадку також приймає до уваги висновки, викладені у п.54-п.56 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.20 у справі №912/2385/18.

Якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду) (правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.19 у справі № 587/430/16-ц та від 26.05.20 у справі № 912/2385/18.

Суд не приймає до уваги усні доводи прокурора, що з мотивів, які викладені Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у відповідному клопотанні від 13.11.20, позовна заява не підлягає залишенню без розгляду, оскільки суд, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона на обґрунтування своїх вимог посилається не на ті норми права, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19)). Зазначення позивачем конкретної правової норми не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору.

Відповідно до ч.4 ст.236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Пунктом 2 ч.1 ст.226 ГПК України встановлено, що суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

Згідно з ч.4 ст. 226 ГПК України, особа позов якої залишено без розгляду, після усунення обставин, що були підставою для залишення позову без розгляду, має право звернутися до суду повторно.

Як передбачено пунктом 1 ч.2 ст.185 ГПК України, за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про залишення позовної заяви без розгляду.

З огляду на викладене, позовна заява заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до Станишівської сільської ради Житомирського району та Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору №156 від 11.07.2019 про закупівлю робіт підлягає залишенню без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв`язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).

Беручи до уваги приписи п.4 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір" та відсутність клопотання від платника судового збору, підстави для повернення судового збору цією ухвалою відсутні.

Відповідно до ч.4 ст.226 ГПК України, особа позов якої залишено без розгляду, після усунення обставин, що були підставою для залишення позову без розгляду, має право звернутися до суду повторно.

Керуючись ст.185, п.2 ч.1 ст.226, ст. ст. 234, 235 ГПК України, господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про залишення позову без розгляду задовольнити.

2. Позов Заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до Станишівської сільської ради Житомирського району та Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору №156 від 11.07.2019 про закупівлю робіт - залишити без розгляду.

Ухвала набрала законної сили 10.03.21 та може бути оскаржена на підставі ст.255 Господарського процесуального кодексу України, в порядку та строки, визначені ст.ст.256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Соловей Л.А.

1 - в справу

2- Житомирська місцева прокуратура;3,4- позивачам (рек); 5,6- відповідачам (рек)