ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2021 року м.Дніпро Справа № 904/10052/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Березкіної О.В. - доповідач,

суддів: Іванова О., Антоніка С.Г.

Секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Болотова Е.І. (в режимі відеоконференції) адвокат, довіреність №34 від 20.01.2021 р.;

від відповідача: Воловик М.О. адвокат, ордер серії АЕ №1048141 від 17.12.2020 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод", м. Дніпро

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2020 року (суддя Кеся Н.Б.) у справі № 904/10052/17

за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця", м. Харків

до Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод", м. Дніпро

про зобов`язання виконати ремонт тепловозу та стягнення 275 000,00 грн. штрафу

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" звернувся до Приватного акціонерного товариства "ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ТЕПЛОВОЗОРЕМОНТНИЙ ЗАВОД" із позовом про стягнення 275 000,00 грн. штрафу за випадком гарантійної відмови тепловозу 2ТЕ116 № 969 секція "А" та зобов`язання виконати заміну пошкодженого колінчастого валу №01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 №969 секція А на новий з поверненням відремонтованого тепловозу власнику - Публічному акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" в строк після сплину 20 робочих днів з моменту набрання чинності остаточним рішенням по даній справі.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2020 року у справі № 904/10052/17 позов Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" до Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" задоволено частково.

Суд зобов`язав Приватне акціонерне товариство "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" виконати заміну пошкодженого колінчастого валу №01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 №969 секція А на новий з поверненням відремонтованого тепловозу власнику - Публічному акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в строк після сплину 20 робочих днів з моменту набрання чинності остаточним рішенням по даній справі.

Суд стягнув з Акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" суму судового збору 1600,00 (одна тисяча шістсот грн 00 коп.) грн.

В решті позову відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням суду, відповідач - Приватне акціонерне товариство "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2020 у справі № 904/10052/17 в частині зобов`язання Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" виконати заміну пошкодженого колінчастого валу № 01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 № 969 секція А на новий з поверненням відремонтованого тепловозу власнику - Акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" в строк після сплину 20 робочих днів з моменту набрання чинності остаточним рішенням по даній справі; ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" в повному обсязі.

В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що позивач не довів вину відповідача у проведенні неякісного ремонту тепловозу, який саме позивачем експлуатувався з порушенням Правил експлуатації.

Апелянт вважає, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях, оскільки наданими відповідачем належними доказами підтверджено, що руйнування колінчастого валу № 01-354, 1991 року випуску на тепловозі викликано саме порушенням Правил експлуатації, що виключає відповідальність відповідача.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.12.2020року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2020 року у справі № 904/10052/17, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 15.02.2021 о 09:30.

15.02.2021року в судовому засіданні було оголошено перерву до 02.03.21 р. на 12:30.

В судовому засіданні 02.03.2021року було оголошено вступну та резолютивну частини постанови по справі.

В судовому засіданні представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (відзив на апеляційну скаргу), представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2020 у справі № 904/10052/17 в частині зобов`язання Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" виконати заміну пошкодженого колінчастого валу № 01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 № 969 секція А на новий з поверненням відремонтованого тепловозу власнику - Акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" в строк після сплину 20 робочих днів з моменту набрання чинності остаточним рішенням по даній справі; ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 06.11.2015 року між Приватним акціонерним товариством "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод", Державною адміністрацією залізничного транспорту України та Державним підприємством "Південна залізниця" був укладений договір №67/2015-ЦЮ на модернізацію тягового рухомого складу (далі - Договір).

Відповідно до п.1.1 Договору Відповідач (далі-Виконавець) приймав на себе зобов`язання щодо надання послуг з капітального ремонту з продовженням терміну служби (КРП) тягового рухомого складу (у подальшому - модернізацію ТРС), переданого ДП "Південна залізниця" Відповідачу, згідно з "Правилами капітального ремонту тепловозів серії 2ТЕ116" і ТУ У 35.2-2-2002, Отримувач (ДП "Південна залізниця" - прийняти послуги відповідно вимог Положення про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу, затвердженого наказом Мінтрансу України від 22.04.2002 № 261, а Замовник (Державна адміністрація залізничного транспорту України (Укрзалізниця)) - оплатити їх.

В подальшому, у зв`язку з утворенням публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" відповідно до Закону України "Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування" від 23.02.2012 №4442-УІ та постанови Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 №200, державне підприємство "Південна залізниця" увійшло в якості регіональної філії "Південна залізниця" до єдиної юридичної особи ПАТ "Укрзалізниця". Отримувачем за договором стала регіональна філія "Південна залізниця" (додаткова угода № 1 до договору).

Відповідно до додатків до договору: Додаток №1 "Протокол узгодження договірної ціни, кількості одиниць та обсяги виконання модернізації ТРС"; Додаток №2 "Розшифровка договірної ціни модернізації ТРС"; Додаток №3 "Перелік договірних цін на виконання ремонту вузлів та агрегатів, які входять до складу модернізації ТРС" сторонами визначено перелік, обсяг та вартість ремонту з продовженням терміну служби (КРП) тепловозів серії "ТЕ116.

Згідно з додатком №1 та Додатку №4 до додаткової угоди №3 до договору Замовник доручив, а Виконавець зобов`язався виконати в порядку та на умовах даного договору капітальний ремонт тепловозів 2ТЕ116 у кількості 6 секцій (№969А, №969Б, №1503А, №1503Б, №1504А, №1504Б).

Вартість робіт за договором, яка узгоджена сторонами у Додатку №1 (в редакції Додаткової угоди№2 від 24.01.2016) становить 63000000,0грн. з ПДВ,

Відповідно до Додатку №1 до даткові угоди №3 до договору Відповідачем була проведена модернізація в обсязі КРП (ремонт з продовженням терміну) тепловозу 2ТЕ116 від 969 (далі-тепловозу).

Згідно з додатком №6 до Договору проведення модернізації даного тепловозу підтверджується актами б/н приймання з модернізації тягового рухомого складу, його вузлів та агрегатів від 29.02.2016 (секція А тепловозу), а також записами в формулярі тепловозу.

Приватне акціонерне товариство "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" гарантувало якісне проведення робіт та встановлював гарантійні строки на кожен вузол, агрегат, деталь, а також на тепловоз в цілому відповідно до п.п 3.1.3, 8.1-8.3, розділу 7 та додатку 5 до договору. Згідно з п. 5.4 Наказу Мінтрансу №261 дані строки почали обчислюватись з моменту введення тепловозу в експлуатацію.

Так, під час модернізації на секції А тепловозу 2ТЕ116 №969 був встановлений колінчастий вал № 01-354, 1991 року випуску. Крім п. 4.2 додатку №5 до договору, Виконавець надавав гарантію на даний колінчастий вал 350 тис.км. пробігу або 4 роки з дня вводу в експлуатацію при дотриманні умов експлуатації, вказаних в технічному описі та інструкції з експлуатації.

Акт приймання тепловоза 2ТЕ116 № 969 в експлуатацію був підписаний 29.03.2016 (а.с. 39 т.1).

Пунктом 8.1 договору гарантії Виконавця та якість модернізації визначаються даним договором та Положенням про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу, затвердженим наказом Міністерства транспорту України від 22.04.2002 №261. Після модернізації гарантійний термін в цілому та ТРС встановлюється півтора року з дня підписання акту здачі об`єкту після модернізації, якщо інше не передбачено в п.8.3 договору.

Звертаючись до Приватного акціонерного товариства "ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ТЕПЛОВОЗОРЕМОНТНИЙ ЗАВОД" із позовом про стягнення 275 000,00 грн. штрафу за випадком гарантійної відмови тепловозу 2ТЕ116 № 969 секція "А" та зобов`язання виконати заміну пошкодженого колінчастого валу №01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 №969 секція А на новий з поверненням відремонтованого тепловозу власнику - Публічному акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" в строк після сплину 20 робочих днів з моменту набрання чинності остаточним рішенням по даній справі, позивач - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" посилався на те, що внаслідок неякісного ремонту Відповідача вийшов із ладу модернізований ним за договором тяговий рухомий склад Позивача, а Відповідач відмовився від його гарантійного ремонту.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення 275 000 грн. штрафу, господарський суд першої інстанції виходив з того, що з цими вимогами позивач звернувся до суду 29.11.2017 року, тобто після спливу 6-тимісячного строку для стягнення штрафу. Оскільки, про поважність причин пропуску цього строку позивачем не заявлено, то це є підставою для відмови в цій частині позову.

Задовольняючи позовні вимоги про зобов`язання Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" виконати заміну пошкодженого колінчастого валу №01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 №969 секція А на новий, господарський суд першої інстанції виходив з того, що непрацездатність відремонтованого тепловозу виникла під час дії гарантійного строку, а Відповідач не довів наявність обставин, які звільняють його від відповідальності за дефекти, які виникли під час експлуатації тепловозу.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки рішення суду першої інстанції не оскаржується в частині незадоволених позовних вимог щодо стягнення штрафу, колегія суддів здійснює перегляд рішення лише в оскаржуваній частині.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в задоволеній частині вимог з огляду на наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що спірні правовідносини між сторонами ґрунтуються на договорі підряду, який регулюється статтями 837-864 ЦК України.

Відповідно до ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно зі ст. 857 ЦК України:

робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру;

виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Судом встановлено, що 11.12.2016 при заході тепловозу на пункт технічного огляду локомотивів локомотивного депо Кременчук при огляді дизеля на секції А був виявлений сторонній шум. У зв`язку з цим Позивач склав акт від 11.12.2016 (а.с. 98 т.1), який містить технічний опис стану техніки. Тепловоз був відправлений в недіючому стані до локомотивного депо Полтава.

Статтею 859 ЦК України встановлено:

1. Якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

2. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Так, сторонами узгоджено, що Виконавець гарантує відповідність відремонтованого рухомого складу, вузлів та агрегатів вимогам технічної документації на ремонт та модернізацію, та їх працездатність на протязі гарантійного терміну, при умовах виконання Замовником вимог по їх технічному обслуговуванню та експлуатації, викладених в Правилах ремонту, інструкціях та іншій нормативно-технічній документації, затвердженій у встановленому порядку.

Через те, що гарантійний термін ще не минув (пробіг тепловозу - 56,7 тис.км., строк експлуатації 8 місяців), на виконання вимог п. 5.6 наказу №261 Мінтрансу, в адресу Виконавця була направлена телеграма ТЧ5-2/1485 з повідомленням про гарантійну відмову та викликом представників Виконавця.

Комісією за участю представника ПрАТ "ДТРЗ" Проніна В.М. складено Акт-рекламації №4 від 12.12.2016 (а.с. 103 Т.1), в якому зазначено, зокрема, таке:

дата виявлення дефекту - 11.12.2016;

дата, вид останнього технічного обслуговування або ремонту в депо і пробіг (наробіток) після нього 11.12.2016 в ТЧ Кременчук ТО-2 в 08 год. 00 хв.;

зауваження про порушення експлуатації - відсутні;

характер дефекту та обставини, при яких він відбувся: при огляді тепловозу 2ТЕ116 №969, - секція "А" в локомотивному депо Полтава виявлена тріщина 4-ї шатунної шийки колінчастого вала дизеля зав. №01-354 із відколом частини 4-ї шатунної колінчастого вала, та як наслідок - виробітка притирочного шару та зміна геометрії нижнього вкладиша 4-ї шатунної шийки колінчастого вала, а також наявність часток металу на захисних сітках картера дизеля в районі 3-го та 4-го циліндрових комплектів дизеля. Сліди перегріву на поверхні колінчастого валу відсутні;

причина виникнення дефекту і винна сторона згідно з висновком комісії: випадок виходу з ладу колінчастого валу зав. №01-354 дизеля 5Д49 стався внаслідок неякісного капітального ремонту з продовженням терміну служби (КРП) 2ТЕ116 №969 секція "А" на ПрАТ "ДТРЗ" (м. Дніпро);

необхідно замінити або відремонтувати замінити колінчастий вал зав. №01-354 дизеля 5Д49, нижній вкладиш 4-ї шатунної шийки колінчастого валу;

Представник Відповідача - начальник ОТК ПрАТ "ДТРЗ" Пронін В.Н. при складанні акту-рекламації не погодився з висновком комісії та виклав особисту думку щодо причини виходу із ладу колінчатого валу дизелю 1А-9ДГ тепловозу 2ТЕ116-969А (а.с. 104 т.1), суть якої полягає у неналежній експлуатації тепловоза Позивачем.

Відповідно до п.5.16 Положення про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу, затвердженого наказом Міністерства транспорту України від 22.04.2002 №261, застосування якого сторони передбачили у договорі, якщо між представниками Виконавця та Замовника при складанні акта-рекламації не досягнуто згоди щодо причин виникнення дефекту і визначення винної сторони, то депо Замовника протягом трьох робочих днів з моменту оформлення акта-рекламації усі рекламаційні матеріали передає на розгляд відповідної служби. Служба протягом 10 робочих днів вирішує спірне питання з Виконавцем. При недосягненні згоди служба звертається за експертним заключенням до вищого навчального закладу залізничного транспорту, який протягом місяця повинен на підставі розгляду рекламаційного матеріалу та чинних нормативних документів дати свій обґрунтований висновок. Результати експертного висновку розглядаються між службою та Виконавцем. В разі недосягнення згоди матеріали передаються на спільний розгляд Укрзалізниці та ДХК Укрзалізреммаш, а при недосягненні згоди між ними депо за вказівкою Головного управління локомотивного господарства чи Головного пасажирського управління Укрзалізниці передає матеріали до суду згідно з чинним законодавством.

На підставі Звіту про роботу "Визначення характеру та причин руйнування валу колінчастого 2-9ДГ.8.01-1", складеного і затвердженими посадовими особами ДП "Завод імені В.О.Малишева, спеціалістами Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна, надано експертний висновок про причини передчасного руйнування колінчастого валу магістрального тепловоза 2ТЕ116 (арк.с.131-132 т.1), згідно з яким найбільш імовірною причиною руйнування металу можна вважати перегрів роботи дизелю Д49, викликаний наявністю 17,01% палива в маслі.

Згідно висновку експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз №1599-18 від 19.11.2018 причиною руйнування шатунної шийки колінчастого валу дизельного двигуна типу Д49, встановленого на локомотив 2ТЕ116 № 969 є руйнація шатунного вкладиша з наступним зародженням і розвитком втомної тріщини в тілі шатунної шийки. Руйнуванню шатунного вкладишу передувало зниження мастильних характеристик мастила за рахунок високої концентрації в ньому дизельного палива, що призвело до сухого тертя в процесі неналежної експлуатації двигуна.

Оскільки первісні експертні дослідження були проведені з порушенням процедури проведення експертних досліджень, по справі була призначена повторна автотехнічна експертиза, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса, яка була повернута з повідомленням про неможливість надання висновку повторної судової автотехнічної експертизи №4353 від 02.12.2019.

Заперечуючи проти заявлених вимог, відповідач - ПрАТ "ДТРЗ" посилався на те, що вказаний випадок виходу з ладу колінчастого валу зав.№-1-354 дизеля 5Д49 стався внаслідок порушення Замовником вимог по технічному обслуговуванню та експлуатації викладених в Правилах ремонту, інструкціях та іншій нормативно- технічній документації, затвердженій у встановленому порядку, а саме, зазначає, що:

- при огляді журналу форми ТУ-152 видно, що дизель довготривалий час працював з відключеним 3-м паливним насосом високого тиску (далі - ІВДВТ), Та зазначені зауваження повторюються з 15.11.2016, хоча тепловоз 2ТЕ-116 №969 (відповідно до відміток у відповідному журналі) походив планові ТО та ТР1;

- виявлено, що в журналі форми ТУ-152 допускаються виправлення, а також в порушення законодавства України щодо належного ведення документообігу на підприємстві - відсутні, з невідомих причин, також відсутні сторінки 2, 7 та 9 з відповідними зауваженнями локомотивних бригад:

- шатунні вкладиші 4-го циліндру розбиті, що свідчить про довготривалу експлуатацію дизеля в аварійному стані, а відключення ПНВТ призводить до перерозподілу потужності по циліндрах та нерівномірному навантаженню на шийки колінчастого валу. Тобто в процесі роботи колінчастий вал відчуває як крутильні коливання так й повздовжні коливання по всій довжині колінчастого валу. Відповідно нерівномірна робота та перерозподіл потужності по циліндрам призвело до того, що колінчастий вал дизеля довготривалий час працював в небезпечній зоні повздовжніх та крутильних коливань, а отвір для змащування послугувало концентратором потужностей - та призвело до руйнування шатунної шийки;

-відсутні пломби на РЧО, на ТР-1 не проводилась перевірка затяжки гайок кріплення циліндрових комплектів про що свідчить наявність заводської фарби на гранях гайок;

-по формі ведення журналу технічного стану тепловозу форма ТУ-152, яка встановлена "Інструкцією з технічного обслуговування електровозів і тепловозів в експлуатації", ЦТ-0056 від 27.12.2002 в останній колонці про зауваження повинні бути відмітки про їх усунення (слід оформити - дата усунення з багатьма несправностями), але вони відсутні;

-наявне порушення в процедурі виконання деповських обслуговувань та ремонтів відповідно "Правила технічного обслуговування та поточних ремонтів тепловозів 2ТЕ116" ЦТ-0043. Так, згідно наданих матеріалів - книзі ремонту тепловозів серії 2ТЕ116, форми ТУ-28 на тепловоз №969, всі встановлені види технічних обслуговувань (ТО) та поточних ремонтів (ПР) виконувалися в локомотивному депо Кременчук:

- ТО-3 №1-21.04.2016

- ТО-3 №2 - 19.05.2016 через 28 діб;

- ТО-3 №3 - 27.06.2016 через 39 діб;

- ТО-3 №4 - 19.07.2016 через 22 діб;

- ТР-І №1 - 09.08.2016 через 21 діб;

- ТО-3 №5 - 28.09.2016 через 50 діб;

- ТО-3 №6- 12.11.2016 через 45 діб;

- ТР-1 №2 - 03.12.2016 через 21 добу;

-також з першого ТО-3 №2 в журналі ТУ-28 маються наступні зауваження: "водит РЧО сек.А", що свідчить про нестабільні оберти валу дизеля зав.№01-354;

-під час постановки на ТО-3 №6 12.11.2016 через 45 діб від ТО-3 №5 28.09.2016, в книзі ремонту тепловозу 2ТЕ116 №969 мається зауваження "откл.ПНВД 1л и 3л", що означає - відключені паливні насоси високого тиску (далі - ПНВТ) і форсунки 1-ий лівий та 3-ій лівий циліндри працюють без навантаження, тобто вхолосту;

-оскільки відповідні записи в журналі ф.152 за вказаний період відсутні, а від терміну ТО-3 №5 до ТО-3 №6 становить 45 діб, представникам відповідача невідомо, скільки часу тепловоз експлуатувався в такому аварійному стані, а саме з відключеним паливним насосом високого тиску і форсунками 1-ою лівою та 3-ою лівою;

-тепловоз 2ТЕ116 №969 вже 03.12.2016 стає на ремонт в обсязі ТР-1 й перше зауваження в журналі ф.ТУ-28 "отключен 3-й ПНВТ сек. "А" лев.ст.". Таким чином, зауваження по несправності паливної системи (апаратури) не усувається під час виконання деповських ремонтів, що являється порушенням "Правил технічного обслуговування та поточних ремонтів тепловозів 2ТЕ116" ЦТ-0043 (а.с.7-8 т.2).

Аналізуючи отримані докази, колегія суддів враховує, що для експертного дослідження

Експерт використовував експертний висновок, наданий Дніпропетровським національним університетом залізничного транспорту ім. академіка В.Лазаряна, звіт ДП « Завод імені В.О.Малишева» та хімічний аналіз Oel Check GmbH масла М-14Г2.

Хімічний аналіз Oel Check GmbH, який був використаний експертом у якості вихідних даних, був переданий відповідачем в односторонньому порядку, без участі позивача, без зазначення джерела походження даного мастила та підтвердження відповідної атестації лабораторної установи, яка виконала цей аналіз, без надання оригіналу даного аналізу за наявності нечитаємо виготовленої ксерокопії ( а.с. 133 т.1)

Відповідно до Інструкції з використання мастильних матеріалів на тяговому рухомому складі залізниць України ( ЦТ-0060) відбір дизельної оливи тепловозів 2ТЕ116 для виконання її аналізу здійснюється при постановці на кожне технічне обслуговування ТО-3, поточний ремонт. Під час кожного технічного обслуговування ТО-3, поточного ремонту ПР-1, а також в добу 11.12.2016 в локомотивному депо Кременчук і в добу 12.12.2016 в локомотивному депо Полтава здійснювались аналізи дизельної оливи тепловозу хіміко-технічними лабораторіями, атестованими встановленим порядком.

Згідно довідки хіміко-технологічної лабораторії локомотивного депо Полтава від 12.12.2016 року, дизельне паливо М14Г2 з тепловоза 2ТЕ116 № 969 А відповідає ЦТ-0060 ( а.с. 96 т.1), має показники в`язкості - 12,74, температура вспалаху- 177 градусів

Разом з цим, комісійний відбір проби дизельної олії з картера дизеля 5Д49 секції А тепловозу 2ТЕ116 № 969 в кількості 500 мл. та її передача представнику відповідача Проніну В.М. відбулась 13.12.2016 року ( а.с. 109 т.1), проте, відповідачем не було доведено передачу на лабораторний аналіз Oel Check GmbH саме тієї оливи, що була надана представнику відповідача при складанні акту-рекламації 12.12.2016 ( відсутні відомості про те, що відібраний зразок був опечатаний, що надало б можливість дійти висновку про передачу на експертне дослідження саме вилученої з картера дизеля олії).

Основними положеннями про докази в господарському процесі передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З огляду на те, що висновок експерта, на який посилається відповідач, та з яким не погоджується позивач, побудований у тому числі із посиланням на хімічний аналіз мастила, якість якого вплинула на руйнування колінчатого валу, колегія суддів вважає більш вірогідними доводи позивача про неналежність даного аналізу, оскільки не можливо зробити висновок про те, що досліджувалась саме олія, відібрана з відремонтованого відповідачем тепловозу.

Оскільки інших доказів того, що пошкодження колінчастого валу тепловозу сталось внаслідок неналежної експлуатації тепловозу позивачем, не надано, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в даному випадку необхідно виходити з загальних засад цивільного законодавства.

Так, положення статтей 837-864 ЦК України, які регулюють правовідносини сторін, не визначають, яка сторона і що вона має довести у випадку встановлення неможливості використання об`єкту підряду під час дії гарантійних зобов`язань. Проте, суміжні і схожі та подібні за змістом правовідносини будівельного підряду (ст.884 ЦК України) врегульовані таким чином, що саме підрядник має обов`язок довести, що під час дії гарантійного строку виникли дефекти, за які він не відповідає.

Відповідно до ст.8 ЦК України: якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

Відповідно до п.8.5 договору, при виході з ладу складових частин, встановлених при модернізації ТРС, в гарантійний період Виконавець сплачує Отримувачу понесені витрати на усунення дефекту та штраф у розмірі 20% вартості від неякісного виконаної модернізації (неякісно відремонтованих або нових складових часин, які встановлені Виконавцем при модернізації). Усунення дефектів модернізації Виконавцем на місці, в умовах депо, проводиться в термін, який вказується в акті-рекламіції та не повинен перевищувати 15 календарних днів. Усунення дефектів модернізації Виконавцем в умовах підприємства Виконавця, проводиться в термін, який вказується в акті-рекламації та не повинен перевищувати 20 робочих днів.

Таким чином, суд першої інстанції, з огляду на встановлені обставини та надані сторонами докази, дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані у справі докази доводять факт здійснення Відповідачем ремонту тепловоза 2ТЕ116 № 969 за договором від 06.11.2015 року №67/2015-ЦЮ на модернізацію тягового рухомого складу, а також те, що 11.12.2016 відремонтований тепловоз став непрацездатним під час дії гарантійних зобов`язань, взятих Відповідачем. Відповідач гарантував за договором, що протягом гарантійного терміну модернізоване ним обладнання буде працездатним. Отже, вихід обладнання з ладу і неможливість його використання Позивачем, свідчить про неякісний ремонт, якщо Відповідач не доведе наявність обставин, які звільняють його від відповідальності.

Водночас, у справі відсутні беззаперечні докази того, що ця поломка сталася внаслідок неналежної експлуатації тепловоза Позивачем.

Посилання Відповідача на інформацію, яка викладена в Журналах форми ТУ-152, що ведеться Позивачем під час експлуатації тепловозу, не є доказом неналежної експлуатації тепловозу з огляду на наступне.

Так, з Журналів форми ТУ-152, листування сторін вбачається своєчасне та належне виконання позивачем поточних оглядів та ремонтів, що проводились на тепловозі згідно з Правилами технічного обслуговування і поточних ремонтів тепловозів 2ТЕ116 № ЦТ-0043.

Відповідно до п. 5.5 Наказу Мінтрансу № 261 представникам виконавця надано право здійснювати нагляд за правильністю експлуатації, технічного обслуговування та ремонту локомотивів, їх вузлів, агрегатів, питання гарантії згідно яких повинні розглядатися спільно керівниками виконавця та замовника о кожній одиниці рухомого складу або вузлу.

Незважаючи на періодичність виклику представників відповідача - ПрАТ «ДТРЗ» для розгляду причин і усунення недоліків, виявлених під час експлуатації тепловозу 2ТЕ116 № 969 ( листи від 23.05.2016, від 15.11.2016, від 09.12.2016 - а.с. 73-80 т.1) актів порушення правильності експлуатації тепловозу не виявлялося.

Таким чином, оскільки непрацездатність відремонтованого тепловозу виникла під час дії гарантійного строку, а Відповідач не довів наявність обставин, які звільняють його від відповідальності за дефекти, які виникли під час експлуатації тепловозу, Позивач має право вимагати від Відповідача безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк у відповідності до ст. 858 ЦК України, а тому висновки суду першої інстанції про зобов`язання Відповідача виконати заміну пошкодженого колінчастого валу на новий з поверненням відремонтованого тепловозу власнику - Публічному акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" в зазначений у позові строк, є законними та обґрунтованими.

Інші доводи апелянта є неспроможними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

З огляду на те, що розглядаючи справу, господарський суд першої інстанції всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, то у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без зміни.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2020 року (суддя Кеся Н.Б.) у справі № 904/10052/17 - залишити без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Приватне акціонерне товариство "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 15.03.2021року

Головуючий суддя О.В.Березкіна

Суддя О.Г.Іванов

Суддя С.Г.Антонік

У зв`язку з припиненням відправлення поштової кореспонденції в Центральному апеляційному господарському суді, про що складений акт від 23.11.2020, копії постанови Центрального апеляційного господарського суду від 02.03.2021 у справі №904/10052/17 поштою не надсилаються. Надіслати копії цієї постанови на електронну адресу: Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця", м. Харків , Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод", м. Дніпро .