ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2021 року м.Дніпро Справа № 904/5292/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кузнецова В.О.,

суддів Мороза В.Ф., Чередка А.Є.,

секретар судового засідання Крицька Я.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу арбітражного керуючого Ткаченка Дениса Володимировича на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.09.2020 (повний текст складено 14.09.2020, суддя Камша Н.М. ) у справі

за заявою товариства з обмеженою відповідальністю "ОПТДОРБУДСТРОЙ", м.Дніпро

до боржника дочірнього підприємства "Дніпропетровський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", м.Дніпро

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст ухвали суду першої інстанції.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.09.2020 у даній справі клопотання комітету кредиторів дочірнього підприємства "Дніпропетровський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", оформлене протоколом засідання комітету кредиторів від 25.08.2020 - задоволено. Відсторонено арбітражного керуючого Ткаченка Дениса Володимировича від виконання повноважень розпорядника майна у справі про банкрутство дочірнього підприємства "Дніпропетровський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України". Призначено арбітражного керуючого Усачова Олега Миколайовича розпорядником майна у справі про банкрутство дочірнього підприємства "Дніпропетровський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України". Кандидатуру арбітражного керуючого Дерябкіна О.Е. - відхилено.

Ухвала місцевого господарського суду мотивована посиланням на невиконання розпорядником майна вимог Кодексу України з процедур банкрутства щодо проведення інвентаризації (ст. 39 КУзПБ) та вимог ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 02.12.2019. Матеріали інвентаризації, що подані до господарського суду, оформлені без дотримання Положення про інвентаризацію та зобов`язань, що затверджене Наказом Міністерства фінансів України від 02.09.2014 № 879.

Зволікання розпорядника майна з розроблення плану санації не сприяє захисту інтересів як боржника, так і його кредиторів.

Розпорядником майна неповно проведено аналіз фінансово-господарського стану боржника, не проаналізовано всі правочини, укладені боржником після відкриття провадження у справі та за три роки до відкриття провадження у справі про банкрутство.

ІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи учасників справи

2.1 Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Не погодившись із вказаною ухвалою, арбітражний керуючий Ткаченко Д.В. звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу господарського суду скасувати та прийняти нове рішення (постанову) про відмову у задоволенні клопотання ГУ ДПС у Дніпропетровській області (вих. 83865/04-36-08-07 від 27.08.2020) про відсторонення арбітражного керуючого Ткаченка Д.В. від виконання повноважень розпорядника майна дочірнього підприємства "Дніпропетровський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України".

Аргументуючи апеляційну скаргу, заявник посилається на те, що питання відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень розпорядника майна боржника повинно розглядатися відповідно до положень Кодексу України з процедур банкрутства та Господарського процесуального кодексу України, а отже із застосуванням норм Господарського процесуального кодексу України щодо змагальності сторін та доказування.

Предметом розгляду питання відсторонення арбітражного керуючого Ткаченко Д.В. було саме рішення комітету кредиторів та клопотання ГУ ДПС у Дніпропетровській області з посиланням що це право комітету кредиторів, відповідно до положень ч.4 ст.28 Кодексу України з процедур банкрутства на звернення до суду в будь-який час з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав.

Посилання ГУ ДПС у Дніпропетровській області в своєму клопотанні та додаткових поясненнях на нібито наявності порушень арбітражного керуючого Ткаченко Д.В. (не проведення інвентаризації, не розроблення плану санації) не мали будь якої конкретизації, окрім цитувань положень Кодексу України з процедур банкрутства, а також в підтвердження таких доводів не було надано жодних доказів в розумінні положень Господарського процесуального кодексу України.

Скаржник звертає увагу, що вищезазначене клопотання ГУ ДПС у Дніпропетровській області про відсторонення арбітражного керуючого Ткаченко Д.В., не було надіслано всім учасникам провадження у справі про банкрутство боржника, чим були порушені права таких учасників, в тому числі щодо надання пояснень (заперечень, відзивів тощо) з даного питання.

09.09.2020 наприкінці судового засідання, на якому було, прийнято оскаржувану ухвалу, розпорядником майна боржника - арбітражним керуючим Тканенко Д.В. було заявлено усне клопотання щодо розгляду та затвердження звіту розпорядника майна боржника - арбітражного керуючого Ткаченко Д.В. про нарахування і виплату грошової винагороди, здійснення та відшкодування витрат відповідно до положень ст.30 Кодексу України з процедур банкрутства, який було протокольно схвалено 25.08.2020 на засіданні комітету кредиторів боржника, доказом чого аудіо запис судового засідання. Однак судом першої інстанції взагалі не було розглянуто дане клопотання, про таке клопотання навіть взагалі не зазначено в оскаржуваній ухвалі суду від 09.09.2020, що є порушенням норм процесуального права.

Розпорядником майна боржника - арбітражним керуючим Ткаченко Д.В. належним чином були вжиті заходи щодо проведення інвентаризації майна боржника, організовано та проведено інвентаризацію в межах наданих йому повноважень та у спосіб встановлений діючим законодавством України, що підтверджується наявними у справі доказами.

Судом першої інстанції не встановлено будь-яких наслідків нібито неналежної проведеної інвентаризації та наявність порушених прав учасників провадження у справі про банкрутство.

Розпорядником майна боржника - арбітражним керуючим Ткаченко Д.В. було вжито всіх можливих заходів для відновлення платоспроможності боржника через застосування процедури санації, однак у зв`язку із відсутністю такої можливості (результати аналізу фінансово-господарської діяльності боржника, в тому числі виявлення та встановлення ознак критичної неплатоспроможності, що відповідають фінансовому стану потенційного банкрутства, відсутність заяв віх фізичних та/або юридичних осіб, які бажають взяти участь у санації боржника (інвесторів), про участь у санації боржника та/або пропозиції щодо санації боржника (план санації тощо), ненадання на запит розпорядника майна орган управління боржника та самим боржником заходів по відновленню платоспроможності боржника та проекту плану санації) розробити план санації розпорядником майна на теперішній час не представляється можливим.

Розпорядником майна, на виконання положень діючого законодавства України було проведено аналіз фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника та становища на ринках боржника, а також в рамках даного аналізу було встановлено відсутність ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства, про результати даних аналізів арбітражний керуючий Ткаченко Д.В. доповів як зборам комітету кредиторів Боржника так і господарському суду.

Як вбачається з протоколу засідання комітету кредиторів від 25.08.2020 рішення на засіданні комітету кредиторів, хоча й приймалися більшістю голосів членів комітету кредиторів, але це рішення не виражає волю усіх членів комітету кредиторів, це рішення є фактично рішенням одного кредитора. При цьому, таке рішення приймається всупереч думці інших членів комітету кредиторів.

З моменту призначення розпорядником майна боржника - арбітражного керуючого Ткаченко Д.В., останнім щомісячно готувалися та направлялися до суду звіти про свою діяльність, тобто розпорядник майна боржника був та є підзвітний як суду так і комітету кредиторів. На протязі всього строку виконання повноважень розпорядника майна боржника від жодного кредитора не надходило будь яких претензій та/або скарг або заперечень щодо проведеної арбітражним керуючим Ткаченко Д.В. роботи.

Скаржник зазначає про порушення порядку проведення 25.08.2020 засідання комітету засідання комітету кредиторів боржника, на якому було прийнято рішення відсторонити арбітражного керуючого Ткаченко Д.В. від виконання повноважень розпорядника майна боржника. 25.08.2020 було розпочато засідання комітету кредиторів боржника, ГУ ДПС у Дніпропетровській області було ініційовано внесення змін до порядку денного.

2.2 Доводи інших учасників справи

Арбітражний керуючий Усачов О.М. у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, ухвалу господарського суду залишити без змін.

В обґрунтування своєї правової позиції арбітражний керуючий Усачов О.М. посилається на те, що неприйняття судом першої інстанції процесуального рішення, у формі ухвали, з приводу заявленого розпорядником майна арбітражним керуючим Ткаченко Д.В. усного клопотання, не свідчить про незаконність чи необґрунтованість оскаржуваної ухвали та не позбавляє права як арбітражного керуючого подати відповідне клопотання до суду у письмовому вигляді, так і господарський суд призначити таке клопотання до розгляду та розглянути його.

В порушення вимог ч.3 ст.44 Кодексу України з процедур банкрутства та ухвали господарського суду від 02.12.2019, розпорядник майна арбітражний керуючий Ткаченко Д.В. інвентаризацію майна боржника не провів його вартість не визначив.

Протягом семи місяців з дня відкриття господарським судом провадження у справі про банкрутство, розпорядником майна Ткаченко Д.В. так і не був розроблений план санації боржника або вжиті будь-які заходи з відновлення платоспроможності боржника.

Доводи апелянта про те, що Кодексу України з процедур банкрутства не відносить до обов`язків розпорядника майна аналіз правочинів боржника, вчинених у підозрілий період, на думку арбітражного керуючого Усачова О.М., є помилковими та такими, що не ґрунтуються на положеннях даного нормативного акту.

З огляду на положення ч.4 ст.28, ч.8 ст.48 Кодексу України з процедур банкрутства, комітет кредиторів боржника наділений повноваженнями як на звернення до господарського суду із клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень (припинення повноважень арбітражного керуючого) та про призначення іншого арбітражного керуючого, так і щодо формування порядку денного зборів комітету кредиторів, внесення змін чи доповнень до нього. При цьому, комітет кредиторів, самостійно, на власний розсуд реалізує свої повноваження, незалежно від волі чи позиції інших осіб, що беруть участь у справі про банкрутство, у тому числі і тих, що мають право дорадчого голосу, але в інтересах усіх кредиторів, оскільки Кодекс України з процедур банкрутства не встановлює особливого порядку проведення засідання комітету кредиторів.

Акціонерне товариство "Державна акціонерне компанія "Автомобільні дороги України" у наданих поясненнях зазначає, що господарський суд дійшов до правомірного висновку про можливість задоволення клопотання комітету кредиторів про відсторонення арбітражного керуючого Ткаченка Д.В. від виконання повноважень розпорядника майна по даній справі та призначення іншого розпорядника майна.

Всупереч ч.3 ст.44 Кодексу України з процедур банкрутства та ухвали господарського суду від 02.12.2019 арбітражним керуючим Ткаченко Д.В. не проведено інвентаризацію майна боржника, інвентаризаційні відомості не надано.

Розпорядником майна здійснено поверхневий аналіз фінансово-господарської діяльності боржника за період з 01.01.2016 по 30.09.2019.

Арбітражним керуючим Ткаченко Д.В. не розроблено план санації, аналіз фінансового-господарського стану боржника проведено не у повному обсязі.

Аналогічні відзиви на апеляційну скаргу подані Державним агентством автомобільних доріг України та Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області, в яких зазначено, що ухвала господарського суду є законною та обґрунтованою, такою, що ухвалена судом відповідно до норм матеріального права, при дотриманні норм процесуального права.

ІІІ. Апеляційне провадження. Апеляційне провадження

3.1 Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 30.09.2020 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Мороз В.Ф., Чередко А.Є.

Розпорядженням керівника апарату суду від 01.10.2020 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з відпусткою судді-доповідача Кузнецова В.О.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 30.07.2020 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Білецька Л.М., судді Мороз В.Ф., Чередко А.Є.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.10.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою арбітражного керуючого Ткаченка Дениса Володимировича на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.09.2020.

Розпорядженням керівника апарату суду від 12.10.2020, у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили здійснення повторного автоматизованого розподілу, а саме, вихід на роботу судді-доповідача Кузнецова В.О., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Чередко А.Є., Мороз В.Ф.

Розпорядженням керівника апарату суду від 19.10.2020 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з відпусткою судді Мороза В.Ф.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 19.10.2020 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Коваль Л.А., Чередко А.Є.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 19.10.2020 колегією суддів у наведеному вище складі прийнято до свого провадження справу за апеляційною скаргою арбітражного керуючого Ткаченка Дениса Володимировича на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.09.2020, призначено справу до розгляду на 23.11.2020.

Розпорядженням керівника апарату суду від 12.11.2020 № 2093/20 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну судді-члена колегії, а саме вихід з відпустки суддів Мороза В.Ф.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 12.11.2020 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Мороз В.Ф., Чередко А.Є.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 13.11.2020 акціонерному товариству "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" відмовлено у задоволенні клопотання про забезпечення проведення судового засідання, призначеного на 23.11.2020 в режимі відеоконференції.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 19.11.2020 задоволено клопотання акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про забезпечення проведення судового засідання, призначеного на 23.11.2020 в режимі відеоконференції.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 23.11.2020 розгляд справи відкладено до 30.11.2020.

У зв`язку з перебуванням судді-доповідача Мороза В.Ф. у відпустці, відповідно до п.2.7.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, розгляд справи, призначеної на 30 листопада 2020 року не відбувся.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 04.12.2020 призначено справу до розгляду на 12.01.2021.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 10.12.2020 задоволено клопотання акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про забезпечення проведення судового засідання, призначеного на 12.01.2021 в режимі відеоконференції.

12.01.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 16.02.2021.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 26.01.2021 задоволено клопотання акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про забезпечення проведення судового засідання, призначеного на 16.02.2021 в режимі відеоконференції.

16.02.2021 у судове засідання з`явилися прокурор відділу прокуратури Дніпропетровської області, арбітражний керуючий Ткаченко Д.В., представники акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", КП "Дніпроводоканал "ДМР", які надали відповідні пояснення.

Інші учасники справи не скористалися наданим їм процесуальним правом та не забезпечили в судове засідання явку повноважних представників.

Колегія суддів вважає, що неявка інших учасників справи не перешкоджає розгляду справи.

16.02.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови

3.2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 02.12.2019 відкрито провадження у справі про банкрутство дочірнього підприємства "Дніпропетровський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України"; введено процедуру розпорядження майном боржника строком на 170 календарних днів, до 22.05.2020; розпорядником майна боржника призначено арбітражного керуючого Ткаченка Дениса Володимировича.

27.08.2020 до господарського суду від Головного управління ДПС у Дніпропетровській області надійшло клопотання №83865/04-36-08-07 від 27.08.2020, в якому заявник просив продовжити строк процедури розпорядження майном боржника; відсторонити арбітражного керуючого Ткаченка Д.В. від виконання повноважень розпорядника майна у справі про банкрутство дочірнього підприємства "Дніпропетровський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"; призначити розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Усачова Олега Миколайовича.

27.08.2020 до господарського суду надійшла заява №01-21/475 від 21.08.2020 арбітражного керуючого Усачова Олега Миколайовича про участь у справі про банкрутство. 03.09.2020 від учасника провадження у справі про банкрутство - Державного агентства автомобільних доріг України (далі - Укравтодор) електронною поштою надійшло клопотання, якому Укравтодор, як єдиний акціонер АТ ДАК "Автомобільні дороги України", просив задовольнити клопотання голови комітету кредиторів - ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 27.08.2020 №83865/04-36-08-07, відсторонити арбітражного керуючого від виконання повноважень розпорядника майна боржника, розпорядником майна боржника призначити арбітражного керуючого Усачова О.М. У цьому клопотанні Укравтодор зазначив, що розпорядник майна боржника Ткаченко Д.В. лише в серпні звернувся до Укравтодору та просив надати проект плану санації боржника, повідомити про заходи по його розробці та заходи щодо відновлення платоспроможності боржника. Укравтодор вважає, що цим зверненням розпорядник майна Ткаченко Д.В. переклав свій обов`язок по розробці плану санації на Укравтодор, чим підтвердив неналежне виконання обов`язків розпорядника майна. Укравтодор також акцентував увагу на тому, що звіт про проведення аналізу фінансово - господарської діяльності ДП "Дніпропетровський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" за період з 01.01.2016 по 30.09.2019 розпорядник майна надав для ознайомлення кредиторам та іншим учасникам провадження у справі по банкрутство лише 25.08.2020 під час проведення зборів кредиторів. На зборах кредиторів 25.08.2020 розпорядник майна неодноразово наголошував, що задоволення вимог кредиторів у даній справі про банкрутство можливе лише в ліквідаційній процедурі.

08.09.2020 заяву на участь у даній справі про банкрутство подав арбітражний керуючий Дерябкін О.Е.

08.09.2020 від засновника боржника - учасника провадження у справі про банкрутство - АТ "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України" надійшли пояснення на клопотання, у якому засновник наголошував на тому, що розпорядник майна Ткаченко Д.В. неналежним чином виконував покладені на нього обов`язки, зокрема, не провів інвентаризацію майна та не подав інвентаризаційні відомості до суду. Крім того, на вимогу засновника від 07.07.2020 ні розпорядник майна, ні боржник не направили до ДАК "Автомобільні дороги України" інвентаризаційні відомості. АТ "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України" також зазначило, що вважає аналіз стану фінансово - господарської діяльності боржника, який здійснив розпорядник майна, поверхневим; таким, що не містить аналізу причини виникнення заборгованості боржника, аналізу ефективності використання коштів (у 2017 - 2018 роках); даних, які б вказували на проведення аналізу використання та розпорядження майном боржника. Засновник вказав на допущені помилки у звіті про аналіз руху власного капіталу підприємства за 2018 рік, відсутність даних про аналіз ресурсного фактору.

АТ "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України" зазначено, що розпорядником майна Ткаченком Д.В. план санації розроблено не було, хоча можливість проведення санації вбачається.

У додаткових поясненнях Головного управління ДПС у Дніпропетровській області зазначено про те, що у матеріалах справи про банкрутство відсутні докази проведення інвентаризації арбітражним керуючим Ткаченком Д.В., а також здійснення розпорядником майна поверхневого аналізу фінансово - господарської діяльності боржника.

У поясненнях на клопотання комітету кредиторів, представник боржника вказував, що розпорядником майна аналіз фінансово - господарської діяльності боржника за період з 01.01.2016 по 30.09.2019 проведений формально і не відображає реального стану фінансово - господарської діяльності боржника.

Боржник стверджує, що розпорядником майна Ткаченком Д.В. не здійснювався аналіз договорів, укладених після відкриття провадження у справі про банкрутство та за три роки, що передували відкриттю провадження у справі про банкрутство.

Боржник наголосив також на тому, що арбітражним керуючим Ткаченком Д.В. не надано суду документів і доказів проведення інвентаризації боржника у відповідності до Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань; до суду не подано, зокрема, протоколу інвентаризації, інвентаризаційних описів, актів інвентаризації, звіряльних відомостей та інших документів, які повинні складатися за результатами інвентаризації.

Боржник вважає, що належний аналіз фінансово - господарської діяльності боржника, проведення інвентаризації відповідно до вимог законодавства та використання інших інструментів та механізмів, які передбачені Кодексом України з процедур банкрутства дозволили б зробити висновок про можливість проведення санації боржника. Між тим, розпорядником майна Ткаченком Д.В. план санації розроблено не було, хоча можливість проведення санації вбачається.

3.3. Позиція апеляційного господарського суду у справі

Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та надані заперечення, перевіривши встановлені на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу України з процедур банкрутства провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законами України.

Частиною 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Предметом апеляційного перегляду є питання наявності або відсутності підстав для відсторонення арбітражного керуючого Ткаченка Д.В. від виконання обов`язків розпорядника майна дочірнього підприємства "Дніпропетровський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України".

Статтею 10 Кодексу України з процедур банкрутства визначено, що арбітражний керуючий є суб`єктом незалежної професійної діяльності. Арбітражний керуючий з моменту постановлення ухвали (постанови) про призначення його керуючим санацією або ліквідатором до моменту припинення здійснення ним повноважень прирівнюється до службової особи підприємства-боржника. Одна й та сама особа може здійснювати повноваження арбітражного керуючого на всіх стадіях провадження у справі про банкрутство відповідно до вимог цього Кодексу. Право на здійснення діяльності арбітражного керуючого надається особі, яка отримала відповідне свідоцтво у порядку, встановленому цим Кодексом, та внесена до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 28 Кодексу України з процедур банкрутства, кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією визначається судом шляхом автоматизованого відбору із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи з числа арбітражних керуючих, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України, за принципом випадкового вибору.

Арбітражний керуючий для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією, у разі відсторонення розпорядника майна або керуючого реструктуризацією, визначеного Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою, від виконання повноважень, керуючий санацією, керуючий реалізацією та ліквідатор призначаються господарським судом за клопотанням комітету кредиторів.

Арбітражний керуючий може бути відсторонений господарським судом від виконання повноважень розпорядника майна, керуючого реструктуризацією, керуючого санацією, ліквідатора, керуючого реалізацією за його заявою.

Відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень здійснюється господарським судом за клопотанням учасника провадження у справі або за власною ініціативою у разі: 1) невиконання або неналежного виконання обов`язків, покладених на арбітражного керуючого; 2) зловживання правами арбітражного керуючого; 3) подання до суду неправдивих відомостей; 4) відмови арбітражному керуючому в наданні допуску до державної таємниці або скасування раніше наданого допуску; 5) припинення діяльності арбітражного керуючого; 6) наявності конфлікту інтересів.

Комітет кредиторів має право в будь-який час звернутися до господарського суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав.

За наявності підстав для відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень або за клопотанням комітету кредиторів господарський суд протягом 14 днів постановляє ухвалу про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень.

Згідно з п.4 ч.8 ст.48 Кодексу України з процедур банкрутства, до компетенції комітету кредиторів належить прийняття рішення про звернення до господарського суду з клопотанням про призначення арбітражного керуючого, припинення повноважень арбітражного керуючого та про призначення іншого арбітражного керуючого.

Отже, вирішення питання про припинення повноважень арбітражного керуючого віднесено чинним законодавством про банкрутство до компетенції комітету кредиторів, який у будь-який час може звернутися з відповідним клопотанням до господарського суду, незалежно від наявності підстав для відсторонення арбітражного керуючого від виконання своїх повноважень.

Рішення зборів (комітету) кредиторів вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість голосів кредиторів, присутніх на зборах (комітеті) кредиторів ( ч. 9 ст. 48 Кодексу України з процедур банкрутства).

25.08.2020 відбулось засідання комітету кредиторів банкрута, на якому прийняті наступні рішення, зокрема, про відсторонення арбітражного керуючого Ткаченка Д.В. від виконання повноважень розпорядника майна боржника; призначення арбітражного керуючого Усачова О.М. на посаду розпорядника майна боржника; зобов`язання голову комітету кредиторів боржника звернутися до суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого Ткаченка Д.В. від виконання повноважень розпорядника майна боржника та призначення арбітражного керуючого Усачова О.М. на посаду розпорядника майна боржника.

Колегія суддів зазначає, що рішення комітету кредиторів, що викладене та оформлене протоколом засідання комітету кредиторів від 25.08.2020, відповідає встановленому законом порядку та умовам прийняття рішень, що віднесені до компетенції комітету кредиторів.

Відтак, комітет кредиторів скористався своїм правом, передбаченим ст.ст. 28, 48 Кодексу України з процедур банкрутства та звернувся до суду першої інстанції із клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого Ткаченка Д.В. та запропонував призначити ліквідатором боржника арбітражного керуючого Усачова О.М.

При цьому, колегія суддів відзначає, що законодавець не визначає обов`язку комітету кредиторів мотивувати своє рішення щодо відсторонення арбітражного керуючого та наведення підстав, які перебували прийняттю такого рішення.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо непроведення арбітражним керуючим Ткаченко Д.В. інвентаризації майна боржника та визначення його вартості.

Так, положеннями Кодексу України з процедур банкрутства не встановлено порядок проведення інвентаризації майна боржника, отже проведення такої інвентаризації повинно відбуватися відповідно до загальних норм діючого законодавства України, а саме Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 02.09.2014 № 879.

Відповідно до пункту 5 Розділу І вказаного Положення інвентаризація проводиться з метою забезпечення достовірності даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності підприємства. Під час інвентаризації активів і зобов`язань перевіряються і документально підтверджуються їх наявність, стан, відповідність критеріям визнання і оцінка. При цьому забезпечуються: виявлення фактичної наявності активів та перевірка повноти відображення зобов`язань, коштів цільового фінансування, витрат майбутніх періодів; установлення лишку або нестачі активів шляхом зіставлення фактичної їх наявності з даними бухгалтерського обліку; виявлення активів, які частково втратили свою первісну якість та споживчу властивість, застарілих, а також матеріальних та нематеріальних активів, що не використовуються, невикористаних сум забезпечення; виявлення активів і зобов`язань, які не відповідають критеріям визнання.

Пунктом 1 Розділу ІІ зазначеного Положення передбачено, що для проведення інвентаризації на підприємстві розпорядчим документом керівника підприємства створюється інвентаризаційна комісія з представників апарату управління підприємства, бухгалтерської служби (представників аудиторської фірми, централізованої бухгалтерії, суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи, яка здійснює ведення бухгалтерського обліку на підприємстві на договірних засадах) та досвідчених працівників підприємства, які знають об`єкт інвентаризації, ціни та первинний облік (інженери, технологи, механіки, виконавці робіт, товарознавці, економісти, бухгалтери). Інвентаризаційну комісію очолює керівник підприємства (його заступник) або керівник структурного підрозділу підприємства, уповноважений керівником підприємства.

Забороняється призначати головою робочої інвентаризаційної комісії для перевірки активів, що знаходяться на відповідальному зберіганні у тих самих матеріально відповідальних осіб, одного й того самого працівника два роки підряд. Матеріально відповідальні особи не включаються до складу робочої інвентаризаційної комісії для перевірки активів, що знаходяться у них на відповідальному зберіганні (пункт 2.4. Розділу ІІ Положення).

Після отримання ухвали суду від 02.12.2019, розпорядником майна боржника арбітражним керуючим Ткаченко Д.В. на адресу боржника та його засновника були надіслані письмові вимоги (вих.№01-34/02-78 від 09.12.2019) про обов`язок провести інвентаризацію майна боржника та надати такі результати розпоряднику майна боржника.

Наказом боржника від 01-а/1 від 01.01.2020 "Про проведення інвентаризації" було зобов`язано головного бухгалтера Гузь Н.В. сформувати інвентаризаційні відомості подані філіями та подати їх на розгляд арбітражному керуючому Ткаченко Д.В.

Листом вих.№01-14/34 від 03.02.2020 боржник надав розпоряднику майна результати проведеної інвентаризації, які були долучені до матеріалів справи.

Таким чином, арбітражним керуючим Ткаченко Д.В. були вжиті належні заходи щодо інвентаризації майна боржника, організовано та проведено інвентаризацію в межах наданих йому повноважень.

Висновок місцевого господарського суду про непроведення розпорядником майна санації боржника та нерозроблення плану санації боржника є передчасним, оскільки у даному випадку судом не встановлено наявність можливостей такого відновлення платоспроможності боржника, з огляду на результати аналізу фінансово-господарської діяльності боржника. Зокрема, виявлення та встановлення ознак критичної неплатоспроможності, що відповідають фінансовому стану потенційного банкрутства, зокрема, відсутність заяв від фізичних та/або юридичних осіб, які бажають взяти участь у санації боржника (інвесторів), про участь у санації боржника та/або пропозиції щодо санації боржника (план санації тощо), ненадання на запит розпорядника майна органом управління боржника та самим боржником заходів по відновленню платоспроможності боржника, а також проекту плану санації.

Що стосується нездійснення арбітражним керуючим Ткаченко Д.В. у повному обсязі аналізу фінансово-господарського стану боржника, колегія суддів враховує таке.

За приписами ч.3 ст.44 Кодексу України з процедур банкрутства, в процедурі розпорядження майном боржника розпорядник майна зобов`язаний зокрема проводити аналіз фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника.

На виконання наведеної правової норми арбітражний керуючим Ткаченко Д.В. було здійснено аналіз фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника, про що складено відповідний звіт. Про результати проведеного аналізу розпорядник майна доповів комітету кредиторів боржника. Під час проведення аналізу було встановлено відсутність ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства, проаналізовано надані правочини боржника на предмет завідомо невигідних правочинів (у тому числі фіктивних).

Відповідно до ч.3 ст.44 Кодексу України з процедур банкрутства до обов`язків розпорядника майна не відноситься здійснення аналізу всіх правочинів, укладених боржником після відкриття провадження у справі та за три роки до відкриття провадження у справі про банкрутство.

Разом з цим, статтею 42 Кодексу України з процедур банкрутства встановлено, що правочини, вчинені боржником після відкриття провадження у справі про банкрутство або протягом трьох років, що передували відкриттю провадження у справі про банкрутство, можуть бути визнані недійсними господарським судом у межах провадження у справі про банкрутство за заявою арбітражного керуючого або кредитора, якщо вони завдали збитків боржнику або кредитора.

Отже, із заявою про визнання правочину боржника недійсним може звернутися як арбітражний керуючий так і кредитор.

Таким чином, колегія суддів не вбачає в діях арбітражного керуючого Ткаченка Д.В. порушень вимог ч.3 ст.44 Кодексу України з процедур банкрутства щодо неналежного проведення аналізу фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи скаржника про те, що судом першої інстанції не розглянуто усне клопотання арбітражного керуючого Ткаченко Д.В. щодо розгляду та затвердження звіту розпорядника майна боржника про нарахування і виплату грошової винагороди, здійснення та відшкодування витрат відповідно до положень ст.30 Кодексу України з процедур банкрутства, який було протокольно схвалено 25.08.2020, оскільки таке порушення не призвело до прийняття неправильного рішення. У даному випадку заявник не позбавлений можливості звернутися до місцевого господарського суду із письмовим клопотанням про розгляд та затвердження звіту розпорядника майна боржника про нарахування і виплату грошової винагороди.

3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Місцевий господарський суд дійшов правильного висновку щодо відсторонення арбітражного керуючого Ткаченка Д.В. від виконання обов`язків розпорядника майна боржника. При цьому, мотивація суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи, встановленим під час апеляційного перегляду.

За таких обставин колегія суддів, керуючись положеннями ч. 4 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України приходить до висновку щодо наявності підстав для зміни мотивувальної частини оскаржуваної ухвали в частині відсторонення арбітражного керуючого Ткаченка Д.В. від виконання обов`язків розпорядника майна боржника та викладення її в редакції цієї постанови з залишенням без змін її резолютивної частини.

Відповідно до ч.1 ст.9 Кодексу України з процедур банкрутства, ухвали господарського суду, постановлені у справі про банкрутство за результатами розгляду господарським судом заяв, клопотань та скарг, а також постанова про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури можуть бути оскаржені в порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 3 ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства, що у касаційному порядку не підлягають оскарженню постанови апеляційного господарського суду, прийняті за результатами перегляду судових рішень, крім: ухвали про відкриття провадження у справі про банкрутство, ухвали за результатами розгляду грошових вимог кредиторів, ухвали про закриття провадження у справі про банкрутство, а також постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

Перелік судових рішень, визначений в ч.3 ст.9 Кодексу України з процедур банкрутства, що підлягають касаційному оскарженню, є вичерпним.

Кодексом України з процедур банкрутства не передбачено можливості оскарження в касаційному порядку постанови апеляційного суду, прийнятої за результатом апеляційного перегляду ухвали суду першої інстанції про відсторонення арбітражного керуючого від виконання обов`язків розпорядника майна боржника.

3.5. Розподіл судових витрат.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст.ст.269,275,277,281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу арбітражного керуючого Ткаченка Дениса Володимировича задовольнити частково.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.09.2020 у справі №904/5292/19 змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Судові витрати по сплаті судового збору покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Постанова складена у повному обсязі 01.03.2021.

Головуючий суддя В.О.Кузнецов

Судді В.Ф.Мороз

А.Є.Чередко