ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 рокуСправа № 912/429/19
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Коваленко Н.М.

при секретарі судового засідання Пастуховій А.Ю.,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу №912/429/19

за позовом Заступника прокурора Кіровоградської області, код ЄДР 02910025, вул. Верхня Пермська, 4, м. Кропивницький, 25006, в інтересах держави в особі

позивача 1. Східного офісу Державної аудиторської служби України, код ЄДР 40477689, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600,

позивача 2. Кіровоградської обласної ради, код ЄДР 22223982, пл. Героїв Майдану, 1, м. Кропивницький, 25022,

позивача 3. Управління освіти, науки, молоді та спорту Кіровоградської обласної державної адміністрації, вул. Дворцова, 32/29, м. Кропивницький, 25022,

до відповідача 1. Бобринецької спеціальної загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІ ступенів Кіровоградської обласної ради, код ЄДР 06688167, вул. Каштанова, б. 2, м. Бобринець, Кіровоградська область, 27200,

відповідача 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" (далі - ТОВ "Укртранссервіс-груп"), код ЄДР 39869593, вул. Швабська, буд. 53, м. Ужгород, Закарпатська обл., 88018

про визнання недійсною додаткової угоди до договору про закупівлю газу

ПРЕДСТАВНИКИ:

від прокуратури - Топонар Н.С., посвідчення №033353 від 13.05.2015 (до перерви);

від позивача 1. - участі не брав;

від позивача 2. - участі не брав;

від позивача 3. - участі не брав;

від відповідача 1. - участі не брав;

від відповідача 2. - участі не брав.

У судовому засіданні оголошено перерву до 17:15 04.03.2021.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі позивачів до Бобринецької спеціальної загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІ ступенів Кіровоградської обласної ради та ТОВ "Укртранссервіс-груп" про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 18.01.2019 до договору постачання природного газу №128 від 04.01.2019, укладеного між відповідачами. Стягнути з відповідачів на користь прокуратури Кіровоградської області 1 921,00 грн судового збору.

В обґрунтування позовних вимог Заступник прокурора Кіровоградської області зазначає, що укладаючи оспорювану додаткову угоду сторонами збільшено ціну за кубічний метр газу, а кількість газу зменшено від початкової кількості, зазначеної в договорі постачання природного газу №128 від 04.01.2019, відтак остаточна ціна стала вищою за ті пропозиції, які пропонували інші учасники під час проведення торгів. Таким чином, укладення Бобринецькою спеціальною загальноосвітньою школи-інтернат І-ІІ ступенів Кіровоградської обласної ради додаткової угоди зі збільшенням ціни за товар не відповідає принципу максимальної економії та ефективності, а також вчинено з порушенням вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Підставою для звернення Заступника прокурора Кіровоградської області до суду в інтересах держави з даним позовом, зазначено, що Східним офісом Державної аудиторської служби України, управлінням освіти, науки, молоді та спорту Кіровоградської обласної державної адміністрації, Кіровоградською обласною радою, як органами уповноваженими на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду.

За таких обставин, оскільки правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає, прокурором вбачаються підстави для представництва інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом.

Ухвалою від 20.02.2019 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі №912/429/19. Ухвалив справу №912/429/19 розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначив на 06.03.2019 на 15:20. Ухвалив, що відповідачі мають право у строк протягом 15 днів з дня вручення їм ухвали про відкриття провадження у справі подати відзив на позовну заяву, що має відповідати вимогам ст. 165 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). Прокурор та позивачі мають право у строк протягом 10 днів з дня отримання відзиву на позовну заяву надати відповідь на відзив, що має відповідати вимогам ч. 3-6 ст. 165 ГПК України. Відповідачі мають право у строк протягом 10 днів з дня отримання відповіді на відзив подати заперечення, що мають відповідати вимогам ч. 3-6 ст. 165 ГПК України та докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідачів, якщо такі докази не надані позивачем.

28.02.2019 заступником прокурора Кіровоградської області подано до господарського суду заяву про зміну (уточнення) позовних вимог (у порядку ст. 42, 46, 169, 182 ГПК України), якою пункт 1 прохальної частини позовної заяви викладено в такій редакції: "Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 18.01.2019 до договору №19-086 постачання природного газу від 04.01.2019, укладеного між Бобринецькою спеціальною загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІ ступенів Кіровоградської обласної ради та ТОВ "Укртранссервіс-груп"". Інші вимоги залишити без змін. Оскільки в прохальній частині позовної заяви було зроблено технічну помилку та вказано інших номер договору, додаткова угода до якого оскаржується.

З огляду на вказану заяву, господарський суд продовжив розгляд справи з урахуванням такої заяви.

18.03.2019 до господарського суду засобами електронного зв`язку (електронною поштою) з КЕП надійшов відзив на позовну заяву №191/241 від 15.03.2019 відповідача 2, яким просить відмовити у задоволенні позову повністю, оскільки спірні додаткові угоди укладені у відповідності до вимог чинного законодавства та підстави для визнання їх недійсними відсутні, постачання природного газу здійснювалося за середньо ринковими цінами, що відповідає як інтересам споживача, так і інтересам постачальника.

Заступник прокурора Кіровоградської області 25.03.2019 подав до господарського суду відповідь на відзив №08-1144вих-19 від 21.03.2019, відповідно до якого просить доводи відзивів на позовну заяву відповідачів у справі вважати необґрунтованими та задовольнити позовну заяву в повному обсязі. Позаяк, виконання зобов`язань за додатковою угодою до договору, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та головному принципу, за яким вони повинні здійснюватися, а саме: максимальній економії. Виплата коштів, у зв`язку із укладенням додаткової угоди, зумовила передчасну витрату коштів, передбачених на опалення навчального закладу, що негативно вплинуло на ефективне використання бюджетних коштів та забезпечення належних умов для отримання учнями освіти.

Ухвалою від 09.04.2019 господарський суд вимогу відповідача 2. про продовження строку для надання відзиву задовольнив. Встановлений судом відповідачу 2. процесуальний строк для подання відзиву продовжив до дати фактичного подання відзиву до суду.

Таким чином, поданий відповідачем 2. відзив є таким, що поданий в межах встановленого судом строку.

17.04.2019 позивачем 1. подано до господарського суду письмове пояснення №б/н від 17.03.2019, за яким вважає, що позовна заява Заступника прокурора Кіровоградської області є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, тому Східний офіс Держаудитслужби підтримує заявлені позовні вимоги у повному обсязі.

Повноважним представником позивача 3. в підготовчому засіданні 17.04.2019 подано господарському суду повідомлення №01-18/76/1-11 від 28.03.2019 про підтримання позовних вимог прокуратури Кіровоградської області.

Ухвалою від 17.04.2019 господарський суд закрив підготовче провадження та призначив справу №912/429/19 до судового розгляду по суті на 19.04.2019 на 10:30 год та 07.05.2019 на 11:30 год.

Ухвалою від 07.05.2019 господарський суд позов залишив без розгляду.

Постановою від 29.09.2020 Центральний апеляційний господарський суд апеляційну скаргу Прокуратури Кіровоградської області задовольнив. Ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 07.05.2019 у справі №912/429/19 скасував. Справу №912/429/19 направив для продовження на розгляд до Господарського суду Кіровоградської області.

Колегія суддів апеляційного суду у постанові від 29.09.2020 дійшла висновку, що, оскільки компетентні органи знали про можливе порушення інтересів держави, але не звертались до суду з відповідним позовом у розумний строк, означене свідчить про бездіяльність відповідних органів і право прокурора на звернення до суду в інтересах держави.

08.10.2020 матеріали справи №912/429/19 надійшли до Господарського суду Кіровоградської області.

Ухвалою від 13.10.2020 господарський суд продовжив розгляд справи №912/429/19, справу призначив до судового розгляду по суті на 10:30 - 29.10.2020.

29.10.2020 на електронну пошту суду (з КЕП) надійшли письмові пояснення №17/1/429-1 від 29.10.2020 представника ТОВ "Укртранссервіс-груп" адвоката Макарова С.О.

Судове засідання, призначене на 29.10.2020, не відбулось у зв`язку з тим, що суддя Коваленко Н.М., в провадженні якої перебуває дана справа з 26.10.2020 по 10.11.2020 включно була тимчасово непрацездатна.

Ухвалою від 11.11.2020 господарський суд призначив судове засідання на 10:30 - 24.11.2020.

Разом з тим, 23.11.2020 на електронну адресу суду надійшла ухвала Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.11.2020 у справі №912/429/19, відповідно до якої постановлено відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Укртранссервіс-груп" на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 29.09.2020 у справі №912/429/19. Витребувано матеріали справи №912/429/19 з Господарського суду Кіровоградської області/Центрального апеляційного господарського суду.

За даних обставин, справа підлягала направленню до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Відповідно до пункту 17.12 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі до перегляду ухвали у справі в порядку апеляційного чи касаційного провадження, якщо відповідно до підпункту 17.10 цього підпункту до суду апеляційної чи касаційної інстанції направляються всі матеріали справи.

Ухвалою від 23.11.2020 господарський суд зупинив провадження у справі №912/429/19 до перегляду постанови Центрального апеляційного господарського суду від 29.09.2020 в касаційному порядку та повернення матеріалів справи до Господарського суду Кіровоградської області.

24.11.2020 матеріали справи №912/429/19 направлено до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

11.01.2021 до Господарського суду Кіровоградської області надійшли матеріали справи №912/429/19 разом із постановою Верховного Суду від 10.12.2020 про залишення касаційної скарги ТОВ "Укртранссервіс-Груп" без задоволення та постанови Центрального апеляційного господарського суду від 29.09.2020 без змін.

Відтак у постанові від 29.09.2020, яка залишена в силі постановою Верховного Суду від 10.12.2020, Центральний апеляційний господарський суд встановив правомірність звернення Заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, Кіровоградської обласної ради та Управління освіти, науки, молоді та спорту Кіровоградської обласної державної адміністрації.

Ухвалою від 21.01.2021 господарський суд поновив провадження у справі №912/429/19, розгляд справи по суті призначив на 04.02.2021 - 12:00 год.

Учасники провадження у справі отримали ухвалу від 21.01.2021, тому належним чином повідомленні про час і місце судового засідання.

Господарський суд направив ухвалу від 21.01.2021 на адресу відповідача 2: вул. Космічна, 21, оф. 1002, м. Харків, 61145.

Проте, як випливає зі змісту Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ТОВ "Укртранссервіс-груп" в ході розгляду справи змінилася юридична адреса відповідача 2: 88018, Закарпатська обл., м. Ужгород, вул. Швабська, буд. 53.

Ухвалою від 04.02.2021 господарський суд відклав розгляд справи у судовому засіданні до 26.02.2021 - 11:00 та направив сторонам копії ухвали, зокрема відповідачу 2. за адресою: 88018, Закарпатська обл., м. Ужгород, вул. Швабська, буд. 53.

Крім цього, ухвалою від 08.02.2021 господарський суд клопотання в листі №17/1-429-33 від 05.02.2021 представника ТОВ "Укртранссервіс-Груп" адвоката Макарова С.О. задовольнив частково. Постановив забезпечити участь представника ТОВ "Укртранссервіс-Груп" адвоката Макарова С.О. у розгляді справи №912/429/19 у судовому засіданні 26.02.2021 - 11:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, за поштовою адресою для реєстрації в системі - @mail.gov.ua. Провести судове засідання 26.02.2021 об 11:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням програмного забезпечення EASYCON затвердженого Державною судовою адміністрацією України. Відмовив у задоволенні клопотання в листі №17/1-429-33 від 05.02.2021 представника ТОВ "Укртранссервіс-Груп" адвоката Макарова С.О. в частині участі у подальшому розгляді даної справи у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду представника ТОВ "Укртранссервіс-Груп".

26.02.2021 об 11 год. 00 хв. секретарем судового засідання Господарського суду Кіровоградської області Солдатовою К.І. повідомлено представника ТОВ "Укртранссервіс-Груп" адвоката Макарова С.О., що потрібно зачекати, позаяк головуючий у даній справі суддя знаходиться в нарадчій кімнаті по іншій справі. Об 11 год. 17 хв. перед початком фіксації судового засідання, при намаганні зв`язатися з представником відповідача 2. в системі EASYCON, останній в мережі не знаходився, на телефонні дзвінки, за номерами телефонів відповідача 2. та його повноважного представника, які наявні в матеріалах справи, не відповідав. У зв`язку з цим судове засідання у справі №912/429/19 відкрито з фіксацією технічними засобами без проведення відеоконференції за участю лише прокурора.

У зв`язку із викладеними обставинами господарський суд відклав розгляд справи до 04.03.2021 - 16:00, на тридцятий день розгляду справи по суті.

Копії ухвали направлені на адреси учасників справи, в тому числі на електронну адресу представника відповідача 2.

Присутній у судовому засіданні прокурор підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Розглянувши наявні матеріали справи, дослідивши усі обставини справи, оцінивши подані докази, заслухавши прокурора, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Бобринецькою спеціальною загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІ ступенів Кіровоградської обласної ради проведено відкриті торги щодо закупівлі природного газу ДК 021:2015.091200000-6" - 95245 метр кубічний з очікуваною вартістю 1 402 890,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro" за UA-2018-11-22-002584-C. Основним критерієм вибору переможця є ціна.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:

- ТОВ "Укртрансервіс-груп" з пропозицією 937 210,80 грн;

- ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" з пропозицією 942 925,50 грн.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Укртрансервіс-груп" з остаточною пропозицією 937 210,80 грн, тобто з ціною за природний газ по 9,84 грн за 1 куб.м.

За результатами проведених торгів між Бобринецькою спеціальною загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІ ступенів Кіровоградської обласної ради та ТОВ "Укртрансервіс-груп" укладено договір №19-086 про постачання природного газу від 04.01.2019.

Предметом договору є природний газ з річним обсягом постачання 95245 метрів кубічних.

У подальшому між замовником та постачальником укладено додаткову угоду, збільшуючи ціну за одиницю товару на 10%, без зміни суми договору (із одночасним зменшенням кількості одиниць товару), а саме додатковою угодою №1 від 18.01.2019 ціну за природний газ збільшено до 10 820,00 грн за 1 тис. куб. м, кількість зменшено до 86,618373 тис. куб. м.

Таким чином, унаслідок укладення додаткової угоди, ціну за кубічний метр газу збільшено з 9840 грн до 10 820,00 грн за 1 тис.куб.м., тобто на 980 грн. При цьому, кількість зменшено з 95,245 тис.куб.м до 86,618 тис.куб.м., що на 8,627 тис. куб. м. менше від початкової кількості та остаточна ціна стала вищою за ті пропозиції, які пропонували інші учасники під час проведення торгів.

Відповідно до інформації Бобринецької спеціальної школи-інтернату за №71 від 31.01.2019 на підтвердження збільшення ціни за одиницю товару згідно ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" ТОВ "Укртрансервіс-груп" надав лист Черкаської Торгово-промислової Палати України від 04.01.2019, згідно якого станом на січень 2019 року ціна на природний газ становить 10 822,80 грн за 1000 куб.м.

Інформація у висновку торгово-промислової палати вказана станом на день укладення договору на весь період січня 2019 року, а тому вказаний лист не може бути підтвердженням коливання цін природного газу на ринку, як це передбачено ч. 4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", в період з дня укладення договору до укладення додаткової угоди.

Прокурор, звертаючись до суду з даним позовом, зазначив, що додаткова угода №1 від 18.01.2019 до договору №128 постачання природного газу від 04.01.2019, укладена з порушенням вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі, а саме - суперечить вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не доведено коливання ціни такого товару на ринку, та підлягає визнанню недійсною.

Оцінюючи подані до матеріалів справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку щодо відмови у задоволенні позову з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі в редакції на час укладення договору №19-086 від 04.01.2019 та додаткової угоди до нього №1 від 18.01.2019) цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Принципи здійснення публічних закупівель наведено в ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", якою визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.

Ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

У даному випадку, за договором №19-086 від 04.01.2019 предметом закупівлі є природний газ, очікувана вартість цієї закупівлі становила 1 402 890 грн.

Враховуючи вартість предмета закупівлі (товару), до спірних правовідносин застосовуються норми Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ч. 1, 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" випливає те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.

Відтак, якщо спеціальною нормою права (зокрема, ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною 4 статті 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі".

Правочини, які не відповідають вимогам закону, не породжують будь-яких бажаних сторонам результатів, незалежно від волі сторін та їх вини у вчиненні незаконного правочину. Правові наслідки таких правочинів настають лише у формах, передбачених законом, - у вигляді повернення становища сторін у початковий стан (реституції) або в інший.

Згідно з приписами ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Як встановлено судом, у даному випадку сторони, укладаючи додаткову угоду №1 до договору №19-086 про постачання природного газу від 04.01.2019, керувалися положеннями п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", який допускає зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Господарський суд погоджується із твердженням прокурора, що з моменту укладення договору №19-086 постачання природного газу від 04.01.2019 до моменту укладення додаткової угоди №1 від 18.01.2019 не відбувалося коливання ціни природного газу на ринку.

Так, у тендерній пропозиції ТОВ "Укртранссервіс-груп" брало на себе зобов`язання постачати до навчального закладу газ за ціною 7 862,65 за 1 тис. метрів кубічних газу.

Виконання зобов`язань щодо ціни та кількості природного газу ТОВ "Укртранссервіс-груп" підтвердив відповідними гарантійними листами, які є невід`ємними документами, що долучаються до тендерної пропозиції, листом-погодженням укласти запропонований проект договору, підписаним проектом договору, а в подальшому підписаним основним договором на постачання природного газу.

Слід зазначити, що відповідно до вимог ст. 632, 638 Цивільного кодексу України ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.

Тобто, із врахуванням положень зазначених статей, під час укладання договору від 04.01.2019 ТОВ "Укртранссервіс-груп" був згоден з п. 3.2 розд. 3 «Ціна газу» даного договору, згідно яких ціна природного газу становить 9 840 грн за 1 000 куб.м.

Крім того, зі змісту листа Бобринецької школи-інтернату випливає, що ТОВ "Укртрансервіс-груп" неодноразово зверталось до замовника, з намірами підвищення ціни на газ протягом нетривалого періоду часу, що свідчить про неконкурентні дії постачальника газу та те, що позиція щодо підвищення ціни газу постачальник була на меті до укладення договору.

Тендерна пропозиція ТОВ "Укратранссервіс-груп" з самого початку є нижчою за офіційну ціну НАК Нафтогаз Україна, розміщену на офіційному сайті (ціна на грудень 12180 грн). Тому при укладенні додаткової угоди неможливе посилання на різницю між ціною основного договору і ціною НАК Нафтогаз, оскільки підставою для внесення змін до істотних умов договору є лише коливання цін на ринку, а не відмінність між ціною, вказаною у договорі, та НАК Нафтогаз України.

Таким чином, на момент укладення договору за результатами процедури закупівлі, який укладено 04.01.2019, ТОВ "Укртранссервіс-Груп" було достеменно відомо про економічну невигідність його укладення згідно змісту поданої тендерної пропозиції.

У той же час, товариство не скористалось правом відмовитись від укладення договору про закупівлю, а підписало договір.

Зокрема, це йому дозволяли норми Закону України "Про публічні закупівлі". Так, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше, ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Поряд з цим відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону, зокрема у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

При цьому, ст. 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тож, рішення переможця про підписання договору є його добровільне волевиявлення, про те, що він згідний на умови договору, в тому числі ціну за одиницю товару на день підписання договору.

Крім того, збільшення ціни за спірною додатковою угодою відбулось не пропорційно до ринкових цін.

За інформацією, розміщеною на вебпорталі НАК «Нафтогаз України» (http://www.naftogaz.com), ціна природного газу постачальникам для подальшої реалізації установам s організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів станом на грудень становила - 12 180 грн, на січень 2019 року -10 822,80 грн за 1000 куб. м.

Таким чином, реальне коливання ціни природного газу в бік зростання грудень 2018 року - січень 2019 року не відбувалось, натомість здешевшало на 11%.

Аналогічне здешевлення вказується в більшості постачальників на території України. До прикладу, за офіційною Інформацією, розміщеною на сайті http://www.zbut.luggas.com.ua/ru/main/ ТОВ «Луганськгаз Збут», станом на грудень 2018 року становила - 11260 грн, на січень 2019 року - 10 843,93 грн за 1000 куб. м.; http://gazpostach.te.ua/tarifs/ystanov ДП «Газпостач» ПрАТ «Тернопільміськгаз» станом на грудень 2018 року становила - 11 080 грн, на січень 2019 року - 10 373 грн за 1000 куб. м.; https://www.gazpostach.od.ua/ ТОВ «Одесагаз-Постачання» станом на грудень 2018 року становила - 11 015 грн, на січень 2019 року - 10 450 грн за 1000 куб. м.; http://oblgaz.donetsk.ua/uk/ «Донецькоблгаз» станом на грудень 2018 року становила - 12 155,64 грн, на січень 2019 року - 11 810 грн за 1000 куб. м.

Крім того, зі змісту укладеної додаткової угоди №1 випливає, що остання набирає чинності з 01 січня 2019 року. При цьому, ціна за весь місяць січень 2019 року вказана як 10 820,00 грн за 1 тис.куб.м., тоді як ціну погоджено Договорі від 04.01.2019. Тобто, постачальником за погодженою в Договорі за результатами процедури відкритих торгів ціною жодного дня не постачається, що свідчить про свідоме ігнорування умов договору та мети на підвищення ціни ще з моменту укладення основного договору.

Отже, наведене обґрунтовано вказує на те, що будь-яке коливання рівня цін на ринку на природний газ у цей період відсутнє.

З огляду на викладене, суд констатує, що додаткова угода №1 від 18.01.2019 до договору №19-086 про постачання природного газу від 04.01.2019 не відповідає положенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки в результаті її укладання змінилася ціна за одиницю товару без передбачених законом підстав, а тому така угода є нікчемною в силу наведених вище приписів ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

За змістом ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Майже аналогічний за змістом перелік способів захисту наведено у ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України.

Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.

За змістом ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отже, якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Згідно з ч. 2 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу. Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Подібні висновки наведено, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18).

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (постанова Великої Палати Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц (провадження №14-90цс19)).

Наведене відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 04.06.2019 у справі №916/3156/17, а також правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 02.03.2016 у справі №6-308цс16 і Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду (постанови від 03.10.2018 у справі №369/2770/16-ц і від 07.11.2018 у справі №357/3394/16-ц).

З огляду на викладене, вимога прокурора про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 18.01.2019 до договору №19-086 про постачання природного газу від 04.01.2019 не підлягає задоволенню судом, оскільки така додаткова угода є нікчемною відповідно до закону, у зв`язку з її укладенням з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про державні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення та існування спірних правовідносин).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.12.2020 у справі №909/703/19.

Приписами ч. 4 ст. 236 ГПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Підсумовуючи викладене, господарський суд відмовляє у задоволенні позову.

Судовий збір за подання позову та судовий збір, пов`язаний з розглядом апеляційної скарги, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України покладається на прокуратуру Кіровоградської області.

Керуючись ст. 73-74, 76-77, 123, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Примірники ухвали направити учасникам справи.

Суддя Н.М. Коваленко

Повідомити учасників справи про відсутність у суду технічної можливості надавати інформацію про вебадресу судового рішення у Єдиному державному реєстрі судових рішень, одночасно з врученням (надсиланням/видачі) копії повного або скороченого такого рішення до затвердження Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Повідомити учасників справи про можливість ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за його вебадресою: http://reyestr.court.gov.ua

Вебадреса сторінки на офіційному вебпорталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://court.gov.ua/fair/sud5013.