ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року Справа № 924/690/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Тимошенко О.М. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Берун О.О.

за участю представників сторін:

позивача: представник не з`явився

відповідача: представники Мартинкова О.Л. - директор з правових питань; Думітращук В.М. - директор з економіки (в порядку самопредставництва)

прокурор: Прокопчук О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 02.12.20р. суддею Вибодовським О.Д. у м. Хмельницькому, повний текст складено 07.12.20р. у справі № 924/690/20

за позовом Першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницька універсальна компанія"

про стягнення 783 334 грн. - збитків, завданих невиконанням зобов`язання щодо сплати пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури м. Хмельницького

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 02.12.2020 у справі № 924/690/20 відмовлено у позові.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що прокурором не доведено вину відповідача щодо завданих невиконанням зобов`язань щодо сплати пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури м. Хмельницького.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційної скаргою (вх. № 3903/20 від 30.12.2020), відповідно у якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.12.2020 у справі № 924/690/20 та прийняти нове про задоволення позову про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницька універсальна компанія" на користь Хмельницької міської ради 783334 грн збитків, завданих невиконанням зобов`язання щодо сплати пайової участі.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що апелянт не погоджується з рішенням суду першої інстанції, зазначивши, що підставою для звернення до суду з позовом слугувало те, що відповідач всупереч вимог ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) не звернувся до Хмельницької міської ради із заявою щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, не надав відповідних документів та проігнорував звернення міської ради з цього приводу, не уклав зазначеного договору та не сплатив коштів пайової участі, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов`язкових дій щодо такого звернення, укладення договору та сплати коштів.

3.4. На підставу у задоволенні позовних вимог (постанова Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.10.2016 у справі №822/1900/16) суд звернув увагу на те, що відповідно до п. 1.7 Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, з затвердженого рішенням Хмельницької міської ради від 17.12.2008 №23, замовник не залучається до пайової участі у разі здійснення реконструкції або технічного переоснащення об`єктів, якщо замовники на цих об`єктах були у договірних відносинах з комунальними підприємствами щодо їх інженерного забезпечення, але об`єкти після їх реконструкції чи технічного переоснащення не потребують збільшення розрахункових параметрів інженерного забезпечення.

3.5. Проте, висновку про безпідставність позовних вимог суд першої інстанції дійшов внаслідок порушення норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права та невірного установлення та оцінки обставин, які мають значення для справи, в зв`язку з чим, рішення підлягає скасуванню, а позов задоволенню.

3.6. Згідно декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 10.10.2019 за № ХМ 71 ТОВ "Хмельницька універсальна компанія" задекларувало 481,6 кв. м загальної площі введеного в експлуатацію об`єкта будівництва. Відповідно до п.п. 2.2, 2.5 Положення, пайова участь для зазначеного об`єкта складає 7,5% від загальної вартості будівництва об`єкта. Враховуючи відсутність зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, Управлінням капітального будівництва департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради розрахунок пайової участі проведено на основі опосередкованої вартості.

3.7. Згідно проведеного розрахунку розмір пайової участі склав 783 334 гривень.

3.8. З метою спонукання до сплати пайової участі, Хмельницькою міською радою 20.02.2020 за № 01-16-125 відповідачу надіслано лист про необхідність укладення договору та сплати пайової участі.

3.8.1. До зазначеного листа долучено два примірники проекту договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, з відповідним розрахунком пайової участі, підписаним начальником управління капітального будівництва.

3.8.2. Вказаний лист відповідачем залишено без відповіді.

3.9. Суд вказав, що для вирішення вказаного спору преюдиціальне значення має постанова Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.10.2016 у справі № 822/1900/16, якою задоволено адміністративний позов ТОВ "Хмельницька універсальна компанія" до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області та визнано протиправною вимогу вказаного органу виконавчої влади щодо сплати коштів пайової участі.

4. Відзиви на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. На адресу суду апеляційної інстанції 22.01.2021 від Хмельницької міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого позивач вважає, що рішення суду першої інстанції необґрунтоване та безпідставне, прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підтримує апеляційну скаргу Хмельницької обласної прокуратури та просить задоволити її в повному обсязі.

4.2. 26 січня 2021 року на електронну адресу суду апеляційної інстанції від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить залишити рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.12.2020 у справі № 924/690/20 без змін,, а апеляційну скаргу без задоволення.

4.3. В судовому засіданні прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення суду першої інстанції необґрунтоване та незаконне, відтак просить його скасувати, а позовні вимоги задоволити.

4.4. В свою чергу відповідач заперечив проти апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві. Просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

4.5. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 02.12.2020 у справі № 924/690/20 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував норми матеріального та процесуального права, висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Закон України "Про прокуратуру";

Наказ Генерального прокурора України №186 від 21.09.2018 "Про організацію діяльності прокурорів щодо представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень";

Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції станом на 10.10.2019р.);

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Закон України "Про прокуратуру"

Цивільний процесуальний кодекс України (ЦПК України);

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, викладені у відзиві, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницька універсальна компанія" (відповідач) здійснено будівництво - прибудову нежитлових приміщень громадського призначення по вул. Гагаріна, 5 у місті Хмельницькому.

7.2.1. Об`єкт прийнято в експлуатацію відповідно до декларації про готовність до експлуатації об`єкта, зареєстрованої Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції (ДАБІ) у Хмельницькій області від 10.10.2019 за № ХМ 71.

7.2.2. Згідно декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 10.10.2019 за № ХМ 71 ТОВ "Хмельницька універсальна компанія" (далі по тексту постанови також - ТОВ "Хмельницьк Уніком" - згідно із відомостями із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) задекларувало 481,6 кв.м загальної площі введеного в експлуатацію об`єкта будівництва. Відповідно до п.п. 2.2. 2.5 Положення, пайова участь для зазначеного об`єкта складає 7,5% від загальної вартості будівництва об`єкта. Враховуючи відсутність зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, на підставі п.5.2 Порядку, Управлінням капітального будівництва департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради розрахунок пайової участі проведено на основі опосередкованої вартості.

7.2.3. Згідно проведеного розрахунку розмір пайової участі склав 783 334 гривень.

7.2.4. З метою спонукання до сплати пайової участі, Хмельницькою міською радою 20.02.2020 за № 01-16-125 відповідачу надіслано лист про необхідність укладення договору та сплати пайової участі.

7.2.5. До зазначеного листа долучено два примірники проекту договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, з відповідним розрахунком пайової участі, підписаним начальником управління капітального будівництва.

7.2.6. Вказаний лист відповідачем залишено без відповіді.

7.2.7. Згідно інформації Хмельницької міської ради від 08.05.2020, Хмельницька міська рада до суду із позовом щодо стягнення збитків (упущеної вигоди), завданих невиконанням зобов`язання щодо сплати пайової участі у зв`язку з будівництвом об`єкту по вул. Гагаріна, 5 до ТОВ "Хмельницька універсальна компанія" не зверталась.

7.2.8. Також у своїй інформації міська рада посилається на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.10.2016 у справі № 822/1900/16, якою встановлено, що відповідно до пункту 1.7 Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, затвердженого рішенням Хмельницької міської ради від 17.12.2008 № 23 в редакції від 20.07.2016, ТОВ "Хмельницька універсальна компанія" не зобов`язане сплачувати пайові внески у зв`язку з будівництвом нежитлових приміщень громадського призначення по вул. Гагаріна, 5.

7.2.9. Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.10.2016 у справі № 822/1900/16 задоволено адміністративний позов ТОВ "Хмельницька універсальна компанія" до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області, визнано протиправною вимогу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області щодо сплати коштів пайової участі.

7.2.10. Відповідач апеляційної скарги не подавав. Натомість апеляційну скаргу подано Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, яка ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15.11.2016 залишена без руху у зв`язку із несплатою судового збору.

7.2.11. Апелянтом недоліки не усунуті, незважаючи на те, що строк на усунення недоліків судом був продовжений, апеляційна скарга повернута апелянту ухвалою від 27.12.2016.

7.3. Не погоджуючись із діями відповідача позивач - Перший заступник керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради, - звернувся із позовом до суду про стягнення 783334 грн збитків, завданих невиконанням зобов`язання щодо сплати пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури м. Хмельницького.

7.3.1. В обґрунтування заявленого позову позивачем зазначено, що відповідач всупереч вимог ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції станом на 10.10.2019р.) не звернувся до Хмельницької міської ради із заявою щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, не надав відповідних документів та проігнорував відповідні звернення позивача, не уклав зазначеного договору та не сплатив коштів пайової участі, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов`язкових дій щодо такого звернення, укладення договору та сплати коштів.

7.3.2. Таким чином, неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов`язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Хмельницька міська рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди.

7.3.3. Джерелом для бюджетного фінансування потреб розвитку інфраструктури населеного пункту є пайова участь замовників об`єктів будівництва, яка полягає у сплаті ними до місцевого бюджету коштів у визначеному відповідно до закону розмірі.

7.3.4. Спірні правовідносини, пов`язані зі сферою формування та виконання місцевого бюджету, до якого мають своєчасно та в повному обсязі надходити кошти пайової участі на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, що безпосередньо стосується прав та економічних інтересів територіальної громади міста Хмельницького. Відповідач протягом тривалого час ухиляється від виконання зобов`язань щодо сплати пайової участі, чим порушує норми містобудівного законодавства та права територіальної громади міста Хмельницького і у спірних правовідносинах інтереси держави та позивача, який представляє відповідну територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування.

7.4. Представник відповідача у поданому суду відзиві на позов просив суд залишити позов Хмельницької місцевої прокуратури без розгляду у зв`язку із відсутність підстав для представництва прокурором інтересів Хмельницької міської ради. Зокрема посилаючись на постанову Верховного Суду у справі № 914/1844/18, звертав увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

7.4.1. Вважає, що саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті.

7.5. Листом від 08 травня 2020 року № 12-1901-02-24, Хмельницька міська рада повідомила Прокуратуру про те, що її позиція із не звернення до суду із позовом до ТОВ "Хмельницьк Уніком" не є бездіяльністю, в розумінні норм чинного законодавства, а пов`язана виключно з відсутністю факту порушеного права держави у спірних правовідносинах.

7.6. Відповідач вважає, що преюдиційність фактів в розумінні частини 4 статті 75 ГПК України встановлених постановою Хмельницького окружного адміністративного суду, що набрала законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

7.6.1. Посилання позивача, що постанова Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.10.2016 у справі № 822/1900/16 не є преюдицією, суперечить рішенню суду та обставинам справи.

7.6.2. При аналізі вищезазначеної постанови позивач не звернув уваги на те, що судом були досліджені обставини відносно необхідності зобов`язання ТОВ "Хмельницьк Уніком" сплачувати пайові внески при проведенні робіт із реконструкції в цілому, а не виключно на вимогу ДАБІ.

7.6.3. ТОВ "Хмельницьк Уніком" було звільнено від сплати пайової участі на підставі п.1.7. Порядку, оскільки проведена реконструкція не потребувала збільшення розрахункових параметрів інженерного забезпечення, і у Товариства був наявний відповідний договір з комунальним підприємством.

7.6.4. Для підтвердження факту відсутності збільшення параметрів інженерного забезпечення, Товариство звернулось із листом до МКП "Хмельницькводоканал", у відповідь на який останній надав інформацію відносно водоспоживання за адресою: м. Хмельницький, вул. Гагаріна, 5, за листопад 2019 року - травень 2020 року.

7.6.5. Відповідно до зазначеної в листі, найбільший показник водоспоживання (з моменту прийняття в експлуатацію реконструкції готелю "Центральний"), становив 683 м3, за 31 день споживання.

7.6.6. В свою чергу, відповідно до наявних на той час технічних умов №46 від 27.03.2014, максимальне водоспоживання об`єкту по вул. Гагаріна, 5, становить 26,5 м3 на добу, тобто 821,5 м3 за 31 день водоспоживання, тобто, відсутнім є збільшення розрахункових параметрів інженерного забезпечення.

7.7. На адресу суду першої інстанції 29.10.2020 від позивача надійшла відповідь на відзив в якій позивач вважає що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеним та підлягають задоволенню з підстав викладених у даній відповіді.

7.8. За результатами розгляду позовної заяви, Першому заступнику керівника Хмельницької місцевої прокуратури відмовлено у задоволенні позову. Підстави відмови у задоволенні позову апеляційним господарським судом наведені у пункті 2.1. цієї постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, відзивів на апеляційну скаргу, дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази, а також заслухавши пояснення прокурора та представників відповідача у справі, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції у даній справі без змін, виходячи з наступного.

8.2. Частиною 1 ст.1 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб`єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

8.3. Згідно п. 1 статті 23 ГК України органи місцевого самоврядування здійснюють свої повноваження щодо суб`єктів господарювання виключно в межах, визначених Конституцією України, законами про місцеве самоврядування та іншими законами, що передбачають особливості здійснення місцевого самоврядування в містах Києві та Севастополі, іншими законами. Органи місцевого самоврядування можуть здійснювати щодо суб`єктів господарювання також окремі повноваження органів виконавчої влади, надані їм законом.

8.4. У відповідності до ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. При цьому, ст.12 ЦК України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

8.5. Частиною 1 ст.15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у випадку його порушення, невизнання або оспорювання.

8.6. Порушення права пов`язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.

8.7. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликане поведінкою іншої особи.

8.8. Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

8.9. Згідно з ч.1 ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

8.10. В пунктах 1-10 ч.2 ст.16 ЦК України наведено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів.

8.11. До того ж, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

8.12. В силу частини 1 статті 20 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

8.13. При цьому, розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

8.14. Згідно ст.20 Господарського кодексу України, Держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

8.15. В обґрунтування позовних вимог прокурор вказав на те, що відповідач всупереч вимог ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції станом на 10.10.2019) не звернувся до Хмельницької міської ради із заявою щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, не надав відповідних документів та проігнорував відповідні звернення позивача, не уклав зазначеного договору та не сплатив коштів пайової участі, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов`язкових дій щодо такого звернення, укладення договору та сплати коштів.

8.16. Таким чином, неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов`язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Хмельницька міська рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди.

8.17. Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

8.18. Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

8.19. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

8.20. Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (Правові висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.05.2020р. у справі № 912/2385/18).

8.21. Питання представництва прокурором інтересів держави в суді (функція, підстави, повноваження, порядок тощо) регулюються Конституцією України, Цивільним процесуальним кодексом України, Законом України "Про прокуратуру", наказом Генерального прокурора України № 186 від 21.09.2018 "Про організацію діяльності прокурорів щодо представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень".

8.22. Відповідно до ст.131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" зазначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежно здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

8.23. Частиною 6 статті 23 зазначеного Закону визначені форми представництва, зокрема, звернення до суду з позовом.

8.24. Положення аналогічного змісту міститься в частині 3 статті 56 Цивільного процесуального кодексу України.

8.25. Відповідно до частини 1 статті 24 Закону України "Про прокуратуру" право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

8.26. За пунктом 6.1 наказу Генерального прокурора України №186 від 21.09.2018 "Про організацію діяльності прокурорів щодо представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень" (який відповідно до ч.4 ст.17 Закону України "Про прокуратуру" є обов`язковим до виконання всіма прокурорами) позови (заяви) надсилати до суду за підписом Генерального прокурора, його першого заступника та заступників, керівників регіональних і місцевих прокуратур, їхніх перших заступників та заступників.

8.27. Відповідно до ч.1 ст.13 Закону України "Про прокуратуру" керівник окружної прокуратури, зокрема, представляє окружну прокуратуру у зносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями. У разі відсутності керівника окружної прокуратури його повноваження здійснює перший заступник керівника окружної прокуратури, а в разі його відсутності - один із заступників керівника окружної прокуратури ( ч.4 ст. 13 Закону України "Про прокуратуру".

8.28. За частинами 3 та 4 статті 58 Цивільного процесуального кодексу України юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника. Держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада беруть участь у справі через відповідний орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник, інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування), або через представника.

8.29. Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов вірного висновку, щодо дотримання Прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", для звернення до суду з відповідним позовом та наявності законних підстав для представництва Прокурором інтересів держави в особі Хмельницької міської ради.

8.30. Аналогічна позиція міститься у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 25.09.2019 у справі № 819/198/17.

8.31. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

8.32. Згідно зі статтею 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема. доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

8.33. За змістом статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи. відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

8.34. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе. що шкоди завдано не з її вини.

8.35. Отже, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини.

8.36. Як вбачається із матеріалів справи Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницька універсальна компанія" (відповідач) здійснено будівництво - прибудову нежитлових приміщень громадського призначення по вул. Гагаріна, 5 у місті Хмельницькому.

8.37. Об`єкт прийнято в експлуатацію відповідно до декларації про готовність до експлуатації об`єкта, зареєстрованої Управлінням ДАБІ у Хмельницькій області від 10.10.2019р. за № ХМ 71.

8.38. Згідно декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 10.10.2019 за № ХМ 71 ТОВ "Хмельницька універсальна компанія" задекларувало 481,6 кв.м загальної площі введеного в експлуатацію об`єкта будівництва. Відповідно до п.п. 2.2. 2.5 Положення, пайова участь для зазначеного об`єкта складає 7,5% від загальної вартості будівництва об`єкта. Враховуючи відсутність зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, на підставі п.5.2 Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, Управлінням капітального будівництва департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради розрахунок пайової участі проведено на основі опосередкованої вартості.

8.39. Згідно проведеного розрахунку розмір пайової участі склав 783 334 гривень.

8.40. З метою спонукання до сплати пайової участі, Хмельницькою міською радою 20.02.2020 за № 01-16-125 (після набрання постановою законної сили - пункт 7.2.9. цієї постанови) відповідачу надіслано лист про необхідність укладення договору та сплати пайової участі.

8.41. До зазначеного листа долучено два примірники проекту договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, з відповідним розрахунком пайової участі, підписаним начальником управління капітального будівництва.

8.42. Вказаний лист відповідачем залишено без відповіді та задоволення.

8.43. Із окремим позовом щодо спонукання до укладення договору, щодо стягнення збитків (упущеної вигоди), завданих невиконанням зобов`язання щодо сплати пайової участі у зв`язку з будівництвом об`єкту по вул. Гагаріна, 5 у м.Хмельницькому до ТОВ "Хмельницька універсальна компанія" Хмельницька міська рада до суду не зверталась.

8.44. Судом першої інстанції було проаналізовано обставини, зазначені у постанові Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.10.2016 у справі № 822/1900/16, якою задоволено адміністративний позов ТОВ "Хмельницька універсальна компанія" до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області, визнано протиправною вимогу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області щодо сплати коштів пайової участі.

8.45. Зокрема, вказаною постановою встановлено, що відповідно до пункту 1.7 Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, затвердженого рішенням Хмельницької міської ради від 17.12.2008 № 23 в редакції від 20.07.2016, ТОВ "Хмельницька універсальна компанія" не зобов`язане сплачувати пайові внески у зв`язку з будівництвом нежитлових приміщень громадського призначення по вул. Гагаріна, 5.

8.46. Преюдиційність фактів в розумінні частини 4 статті 75 ГПК України встановлених постановою Хмельницького окружного адміністративного суду, що набрала законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

8.47. Преюдиційність - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиційно встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки вони вже встановлені у рішенні суду і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив у законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

8.48. Правило про преюдицію спрямоване не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив у законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії. (Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 01.10.2019р. у справі №924/848/18).

8.49. Згідно з преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно з рішеннями Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 у справі за заявою № 48553/99 "Совтрансавто-Холдінг" проти України" і від 28.10.1999 у справі за заявою № 28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

8.50. В даному випадку преюдицією, встановленою постановою адміністративного суду, є не лише протиправність вимог ДАБІ, а й те, що ТОВ "Хмельницьк Уніком" не зобов`язане сплачувати пайові внески, а вимога відповідача (у справі № 822/1900/16) щодо їх сплати є необґрунтованою.

8.51. При аналізі вищезазначеного судового рішення позивач у даній справі не звернув уваги на те, що судом адміністративної юрисдикції були досліджені обставини відносно необхідності зобов`язання ТОВ "Хмельницьк Уніком" сплачувати пайові внески при проведенні робіт із реконструкції в цілому, а не виключно на вимогу ДАБІ. Зокрема, судом було встановлено, що "Відповідно до ч.1 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що "Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону".

8.52. Згідно п.1.10 Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, про обов`язок замовника взяти участь у створенні і розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького письмово повідомляється під час видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки. Повідомлення замовнику або його повноважному представнику надається посадовою особою управління архітектури та містобудування під їх особистий підпис під час видачі містобудівних умов та обмежень.

8.53. Між міською радою та замовником, до видачі містобудівних умов та обмежень, укладається попередній договір про пайову участь. Укладення попереднього договору про пайову участь є обов`язковою умовою видачі управлінням архітектури та містобудування департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів містобудівних умов та обмежень (п.п.3.1., 3.3. Порядку).

8.54. Відповідно до п. 1.7. Порядку, замовник не залучається до пайової участі у разі здійснення реконструкції або технічного переоснащення об`єктів, якщо замовники на цих об`єктах були у договірних відносинах з комунальними підприємствами щодо їх інженерного забезпечення, але об`єкти після їх реконструкції чи технічного переоснащення не потребують збільшення розрахункових параметрів інженерного забезпечення.

8.55. Позивачем вказувалося, що управління не надавало позивачу жодного попередження про обов`язкову пайову участь та не зобов`язувало підписувати попередній договір. До того ж між ТОВ "Хмельницьк Уніком" та МКП "Хмельницькводоканал" є договірні відносини з 1954 року, а проведена реконструкція не потребує збільшення розрахункових параметрів водопостачання та каналізації.

8.56. При цьому відсутність необхідності сплати спірних збитків, підтверджується не лише вищевикладеним судовим рішенням в адміністративній справі, а й тим, що у Товариства був наявний відповідний договір з комунальним підприємством. Для підтвердження факту відсутності збільшення параметрів інженерного забезпечення, Товариство звернулось із листом до МКП "Хмельницькводоканал", у відповідь на який останній надав інформацію відносно водоспоживання за адресою: м. Хмельницький, вул. Гагаріна, 5, за листопад 2019 року - травень 2020 року. Відповідно до зазначеної в листі таблиці, найбільший показник водоспоживання (з моменту прийняття в експлуатацію реконструкції готелю "Центральний"), становив 683 м3, за 31 день споживання. В свою чергу, відповідно до наявних на той час технічних умов №46 від 27.03.2014р., максимальне водоспоживання об`єкту по вул. Гагаріна, 5, становить 26,5 м3 на добу, тобто 821,5 м3 за 31 день водоспоживання, тобто, відсутнім є збільшення розрахункових параметрів інженерного забезпечення.

8.57. Таким чином посилання позивача - Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури, що постанова Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.10.2016 у справі № 822/1900/16 не є преюдицією суперечить рішенню суду та обставинам справи. Зазначена постанова суду вступила в законну силу.

8.58. Твердження позивача, що відповідач всупереч вимог ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції станом на 10.10.2019) не звернувся до Хмельницької міської ради із заявою щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, не надав відповідних документів та проігнорував відповідні звернення позивача, не уклав зазначеного договору та не сплатив коштів пайової участі, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов`язкових дій щодо такого звернення, укладення договору та сплати коштів, спростовуються вище наведеними обставинами даної справи.

8.59. Відповідно до ст.129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.

8.60. Статтею 18 ГПК України передбачено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

8.61. Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду у даній справі, не спростовують висновку, зазначеному у оспорюваному рішенні суду першої інстанції.

8.62. Інших доказів в обґрунтування апеляційної скарги апелянтом до суду апеляційної інстанції не надано

8.63 Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

8.64. Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

8.65. За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

8.66. Північно-західний апеляційний господарський суд вважає, що суд першої інстанції - Господарський суд Хмельницької області - ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

8.67. За таких обставин апеляційну скаргу Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.12.2020 № 924/690/20 - без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтами у кожній із апеляційних скарг є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду в оскаржуваних частинах.

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, Першим заступником керівника Хмельницької обласної прокуратури за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Хмельницької області від 02.12.2020 у справі № 924/690/20 сплачено платіжним дорученням № 2774 від 17.12.2020 судовий збір у розмірі 17625,15 грн - в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір".

10.2. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.3. Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури від 23.12.20р. залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 02 грудня 2020 року у справі № 924/690/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Справу № 924/690/20 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "26" лютого 2020 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Крейбух О.Г.