РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2021Справа № 910/14640/20
Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., за участю секретаря судового засідання Ципки А.М., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерелектро"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум"

про визнання недійсним та скасування рішення в частині

Представники:

від позивача: Мельниченко І.О.

від відповідача: Тацишина О.П.

від третьої особи: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Інтерелектро» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення в частині.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/36-р/к від 07.07.2020 у справі № 124/60/134-рп/к.19 є незаконним та необґрунтованим, а зазначені в ньому висновки необ`єктивні та безпідставні, з огляду на що позивач просить суд визнати недійсним та скасувати зазначене рішення в частині, що стосується позивача.

За змістом ст. 176 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п`яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції.

Зважаючи на наведені імперативні приписи пункту 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України, дана справа підлягає розгляду в порядку загального позовного провадження.

Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

За змістом ст. 50 Господарського процесуального кодексу України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.

У вирішенні відповідного питання щодо наявності юридичного інтересу у третьої особи, суд з`ясовує, чи буде у зв`язку з прийняттям судового рішення у даній справі таку особу наділено новими правами чи покладено на неї нові обов`язки, або змінено її наявні права та/або обов`язки, або позбавлено певних прав та/або обов`язків у майбутньому.

Так, оскільки, у спірному рішенні визнано, що позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю «Налев-Електрум» вчинили поручення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, рішення суду у даній справі може вплинути на права та обов`язки Товариства з обмеженою відповідальністю «Налев-Електрум», з огляду на що суд вважає за необхідне залучити вказану особу як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.09.2021 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 27.10.2020; залучити до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Налев-Електрум».

23.10.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив.

26.10.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшли документи на виконання вимог ухвали суду про відкриття провадження у справі, а саме докази направлення копії позовної заяви та доданих до неї документів на адресу третьої особи.

27.10.2020 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшли письмові пояснення.

У підготовче засідання 27.10.2020 прибули представники сторін, представники третьої особи в підготовче засідання не прибули.

Представник позивача подав клопотання про відкладення розгляду справи для надання позивачу можливості подати відповідь на відзив.

Відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

З метою належної підготовки справи для розгляду, враховуючи клопотання позивача про відкладення розгляду справи, судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 24.11.2020.

11.11.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

24.11.2020 електронною поштою до суду від третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи без її участі.

У підготовче засідання 24.11.2020 прибули представники сторін, представники третьої особи в підготовче засідання не прибули.

Представник позивача подав клопотання про призначення експертизи.

У підготовчому засіданні оголошено перерву до 15.12.2020.

25.11.2020 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи без її участі.

07.12.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив та заперечення на клопотання про призначення експертизи.

11.12.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшли пояснення на клопотання про призначення експертизи.

У підготовче засідання 15.12.2020 прибули представники сторін, представники третьої особи в підготовче засідання не прибули.

Представник позивача підтримав клопотання про призначення експертизи, представник відповідача проти задоволення зазначеного клопотання заперечив.

Розглянувши клопотання про призначення судової експертизи, суд зазначає наступне.

Так, у клопотанні позивач вказує, що однією з підстав, якою відповідач обґрунтовує правомірність прийнятого ним рішення є використання позивачем та третьою особою однакових ІР-адрес, разом з тим, відповідач в належний спосіб не дослідив зазначену обставину та прийшов до висновку про таке використання без перевірки способів конфігурації DHCP-серверу, що належить позивачеві.

З огляду на викладене, Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Інтерелектро» просить суд призначити експертизу телекомунікаційних систем та засобів, на вирішення якої поставити наступні питання:

- який тип, марка, модель, технічні характеристики телекомунікаційного засобу, що використовувався ТОВ «ТД «ІНТЕРЕЛЕКТРО» в період: грудень місяць 2017 року - лютий місяць 2019 року?;

- в якому режимі працював сервер DHCP, що використовувався ТОВ «ТД «ІНТЕРЕЛЕКТРО» в період: грудень місяць 2017 року - лютий місяць 2019 року?;

- за допомогою яких програмних засобів здійснювалось підключення до телекомунікаційної мережі ТОВ «ТД «ІНТЕРЕЛЕКТРО» в період: грудень місяць 2017 року - лютий місяць 2019 року?;

- які технічні характеристики телекомунікаційної системи, що використовувалась ТОВ «ТД «ІНТЕРЕЛЕКТРО» в період: грудень місяць 2017 року - лютий місяць 2019 року?;

- чи мав місце факт передачі (отримання) інформації в телекомунікаційній системі між ТОВ «ТД «ІНТЕРЕЛЕКТРО» та ТОВ "НАЛЕВ-ЕЛЕКТРУМ" та в який спосіб в період: грудень місяць 2017 року - лютий місяць 2019 року?;

- яка топологія апаратних засобів, об`єднаних у телекомунікаційну систему, що використовувалась ТОВ «ТД «ІНТЕРЕЛЕКТРО»?;

- чи мало місце використання ресурсів телекомунікаційної системи, що використовуються ТОВ «ТД «ІНТЕРЕЛЕКТРО» третіми особами, яким чином, у який спосіб та з якою метою, в період: грудень місяць 2017 року - лютий місяць 2019 року?

Відповідач проти задоволення клопотання заперечує та зазначає, що позивач під час розгляду справи № 124/60/134-рп/к.19 не звертався до Відділення з клопотанням щодо призначення експертизи, а судом не можуть оцінюватися додаткові докази, які стосуються встановлення обставин пов`язаних із доведенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які не надавалися Комітету в межах розгляду справи; встановлення та дослідження обставин використання позивачем та третьою особою однакових ІР-адрес є дискреційними повноваженнями органів Антимонопольного комітету України та не потребують застосування спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо; доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, а не на окремому факті чи обставині, відтак, подання пропозицій з однакових ІР-адрес є лише однією з обставин, а не єдиною наявною обставиною що має значення для вирішення даного спору.

Частинами 1-3 статті 98 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Частиною другою статті 80 Господарського процесуального кодексу України визначено, що позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Як вбачається з матеріалів справи, клопотання про призначення судової експертизи подано позивачем з пропуском строку, встановленого імперативними приписами процесуального законодавства, разом з тим, жодних поважних мотивів неможливості надання експертного висновку у визначені строки, позивачем суду наведено не було, враховуючи, ту обставину, що запропоновані позивачем питання стосуються використання телекомунікаційних засобів, належних саме позивачу.

Відповідно до ч. 1 ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, про відсутність підстав для задоволення клопотання позивача про призначення судової експертизи.

У підготовчому засіданні 15.12.2020 судом з`ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

За наслідками підготовчого засідання судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 02.02.2021.

22.01.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про долучення доказів.

У судове засідання 02.02.2021 прибули представники сторін та третьої особи.

У судовому засіданні оголошено перерву до 16.02.2021.

05.02.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про витребування доказів.

11.02.2021 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання позивача про долучення доказів та заперечення на клопотання про витребування доказів.

16.02.2021 електронною поштою до суду від третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи без її участі. Аналогічне за змістом клопотання, яке було направлено за допомогою засобів поштового зв`язку, 17.02.2021 надійшло через відділ діловодства суду.

У судове засідання 16.02.2021 прибули представники сторін. Представники третьої особи в судове засідання не прибули.

Розглянувши клопотання позивача про витребування доказів, у якому він просить витребувати у відповідача наступні документи: копію листа ДП "Прозорро" від 16.05.2019, №206/1597/03, вх. №60-01/1930 від 21.05.2019; копію листа ТОВ "Смарттендер" від 22.07.2019, №431, вх. №60-01/2654 від 23.07.2019; копію листа ПрАТ "Київстар" від 12.06.2019, №13481/05, вих. №60-01/476кі від 14.06.2019; копію листа Головного управління ДФС у Донецькій області від 24.06.2019, №49330/10/05-99-08-04-12, вих. №60-01/2392 від 27.06.2019; копію листа Головного управлінням ДФС у Хмельницькій області від 15.05.2019, №18810/9/22-01-58-03-09, вих. №60-01/1901 від 21.05.2019, а також, повернутися у підготовче провадження, суд зазначає таке.

Відповідно до частин 1-3 статті 80 Господарського процесуального кодексу України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї (ч. 1 ст. 81 ГПК України).

Згідно з частиною другою статті 81 Господарського процесуального кодексу України у клопотанні про витребування судом доказів повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується (крім клопотання про витребування судом групи однотипних документів як доказів);

2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа;

4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу;

5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

Так, враховуючи, що клопотання про витребування доказів було подане поза межами строку, встановленого частиною другою статті 80 ГПК України, при цьому позивачем не надано суду доказів неможливості подання клопотання у встановлений строк з причин, що не залежали від нього, а також не надано доказів вжиття заходів для самостійного отримання вказаних доказів, суд залишає клопотання позивача про витребування доказів без задоволення.

Щодо клопотання про повернення в підготовче засідання, суд зазначає, що у підготовчому засіданні 15.12.2020 суд з`ясовував, чи всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України було вчинено в межах даної справи.

Представник позивача, який був присутній на засіданні, проти закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті не заперечував.

З огляду на викладене, суд не вбачає підстав для повернення в підготовче засідання та дійшов висновку про можливість розгляду справи № 910/14640/20 по суті, запобігаючи при цьому безпідставному затягуванню розгляду справи.

Представник позивача підтримав позовні вимоги, просив задовольнити позов у повному обсязі, представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечив.

У судовому засіданні 16.02.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Судом встановлено, що 07.07.2020 Адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, відповідач) прийнято рішення № 60/36-р/к у справі № 124/60/134-рп/к.19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема, визнано, що:

ТОВ «ТД «Інтерелектро» та ТОВ «Налев-Електрум» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 31520000-7 Світильники та освітлювальна арматура (світлодіодні світильники накладні з монтажним комплектом, світлодіодні світильники накладні з датчиками руху з монтажним комплектом)», яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-01-17-000552-b (п. 1 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68000, 00 гривень (п. 3 Рішення).

ТОВ «Налев-Електрум» та ТОВ «Торговий дім «Інтерелектро» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 44310000-6 Вироби з дроту (провід)», яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-12-06-003924-с (п. 4 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 6 Рішення).

ТОВ «Налев-Електрум» та ТОВ «Торговий дім «Інтерелектро» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 44310000-6 Вироби з дроту (провід)», яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-03-14-001402-а (п. 7 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 9 Рішення).

ТОВ «Налев-Електрум» та ТОВ «Торговий дім «Інтерелектро» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 44320000-9 Кабелі та супутня продукція (кабелі)», яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-11-09-001449-b (п. 10 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 12 Рішення).

ТОВ «Налев-Електрум» та ТОВ «Торговий дім «Інтерелектро» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 31220000-4 Елементи електричних схем (патрони, розетки, вимикачі)», яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-11-06-000869-b (п. 13 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 15 Рішення).

ТОВ «Налев-Електрум» та ТОВ «Торговий дім «Інтерелектро» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 44310000-6 Вироби з дроту», яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-02-06-001487-с (п. 16 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 16 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 18 Рішення).

ТОВ «Налев-Електрум» та ТОВ «Торговий дім «Інтерелектро» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 31210000-1 «Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл» (рубильники, авто вимикачі, запобіжники)», яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-03-21-001137-с (п. 19 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 19 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 21 Рішення).

ТОВ «Налев-Електрум» та ТОВ «Торговий дім «Інтерелектро» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 44310000-6 Вироби з дроту (провід)», яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-11-06-000835-b (п. 22 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 22 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 24 Рішення).

ТОВ «Налев-Електрум» та ТОВ «Торговий дім «Інтерелектро» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 44320000-9 Кабелі та супутня продукція (кабелі)», яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-02-15-002224-с (п. 25 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 25 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 27 Рішення).

ТОВ «Налев-Електрум» та ТОВ «Торговий дім «Інтерелектро» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 31220000-4 Елементи електричних схем (патрони, розетки, вимикачі)», яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-02-14-003015-с (п. 28 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 28 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 30 Рішення).

ТОВ «Налев-Електрум» та ТОВ «Торговий дім «Інтерелектро» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 31530000-0 Частини до світильників та освітлювального обладнання (лампа)», яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-01-30-003214-с (п. 31 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 31 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 33 Рішення).

ТОВ «Налев-Електрум» та ТОВ «Торговий дім «Інтерелектро» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 31210000-1 «Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл» (рубильники, авто вимикачі, запобіжники), яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-01-30-003099-с (п. 34 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 34 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 36 Рішення).

ТОВ «Налев-Електрум» та ТОВ «Торговий дім «Інтерелектро» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Електророзподільні кабелі», яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-12-05-000849-с (п. 37 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 37 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 39 Рішення).

ТОВ «Налев-Електрум» та ТОВ «Торговий дім «Інтерелектро» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Електророзподільні кабелі та проводи», яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2017-12-14-001876-а (п. 40 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 40 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 42 Рішення).

ТОВ «Налев-Електрум» та ТОВ «Торговий дім «Інтерелектро» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Автоматичні вимикачі та запобіжники», яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2017-12-14-001443-а (п. 43 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 43 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 45 Рішення).

ТОВ «Налев-Електрум» та ТОВ «Торговий дім «Інтерелектро» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Автоматичні вимикачі та запобіжники», яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-01-25-001668-а (п. 46 Рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 46 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000,00 гривень (п. 48 Рішення).

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, у рішенні Відділення встановлено наступне: подання тендерних пропозицій для участі у процедурах закупівлі з однієї ІР-адреси; подання учасниками фінансової звітності у період проведення процедур закупівлі з однієї ІР-адреси; наявність сталих господарських відносин у період проведення процедур закупівлі; наявність трудових відносин у директора ТОВ «Налев-Електрум» з ТОВ «ТД «Інтерелектро»; подання ТОВ «Налев-Електрум» для участі у процедурах закупівлі документів, заявником яких виступав працівник ТОВ «ТД «Інтерелектро».

За наведених обставин Відділення дійшло висновків, що позивач та третя особа під час підготовки документів для участі та під час участі у процедурах закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Позивач в обґрунтування позовних вимог про визнання частково недійсним Рішення вказав, що Рішення відповідача прийняте з неправильним застосуванням норм Закону України «Про захист економічної конкуренції», що стало підставою для хибних висновків (кваліфікації дій) щодо узгодження спільної поведінки між позивачем та третьою особою. Зокрема, ТОВ «ТД «Інтерелектро» зазначає, що у позивача був відкритий доступ до мережі Інтернет через Wi-Fi , тому ТОВ «Налев-Електрум» могло використати точку доступу самостійно, без погодження з позивачем; між позивачем та третьої особою було укладено договори, предметом яких виступали фінансово-господарські відносини, зазначені договори не відтворювали фінансового стану сторін та не створювали додаткових зобов`язань, які не стосуються предмета договору; позивач не володів інформацією щодо перебування ОСОБА_2 на посаді директора ТОВ «Налев-Електрум», зазначена обставина не доводиться й відповідачем. Поряд з цим, позивач зазначає, що у спірному Рішенні не проведено дослідження ринку, не наведено дані про розмір збитку коло осіб, яким такі збитки було завдано, не доведено зайняття позивачем монопольного становища та вчинення ним дій спрямованих на усунення конкуренції.

Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Третя особа підтримує позовні вимоги та зазначає, що Відділенням не наведено обставин і фактів спотворення результатів торгів та не надано належних доказів, а, отже, склад правопорушення відсутній.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Щодо використання позивачем та третьою особою одних і тих самих ІР-адрес, суд зазначає наступне.

Позивач стверджує, що ТОВ «Налев-Електрум» використовувало точку доступу належну позивачу, оскільки, в останнього був відкритий доступ до мережі Інтернет через Wi-Fi, а третя особа орендувала офіс в тому ж приміщенні, що й позивач за адресою: м. Київ, вул. Сирецька, 25А та на підтвердження викладеного надає лист третьої особи № 124544 від 11.01.2021.

Так, Відділенням було встановлено, що для участі у процедурі закупівлі-1, учасники заходили з однієї ІР-адреси - 91.209.139.27. з якої ТОВ «Налев-Електрум» заходило в аукціон для участі у процедурах закупівлі-2,-4,-5,-6,-8,-13,-16; у процедурах закупівель-3,-9,-10,-11,-12 учасники заходили в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_1 , яка у період проведення всіх процедур закупівель була закріплена за позивачем. Адреса надання послуг: м. Київ, вул. Сирецька, 25А; для участі у процедурах закупівель -1, -2, -4, -5, -6, -8, -13,-16 подавали свої тендерні пропозиції з ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 ; для участі у процедурах закупівель -3, -7, -9, -10, -11, -12, -14, -15 - з ІР-адреси 94.153.196.162.

Окрім того, з наданої Головним управлінням ДФС у Донецькій області (лист від 24.06.2019 № 49330/10/05-99-08-04-12, вх. № 60-01/2392 від 27.06.2019) та Головним управлінням ДФС у Хмельницькій області (лист від 15.05.2019 № 18810/9/22-01-58-03-09, вх. № 60-01/1901 від 21.05.2019) інформації вбачається, що ТОВ «НАЛЕВ-ЕЛЕКТРУМ» та ТОВ «ТД «ІНТЕРЕЛЕКТРО» під час участі у процедурах закупівель подавали фінансову звітність з однієї ІР-адреси 213.79.122.207.

Також, Відділенням було встановлено, що учасники здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк», зокрема з однакових ІР-адрес в одні періоди: у період проведення процедури закупівель-1, -8, -13, -16 - 193.106.162.90; у період проведення процедури закупівель-4, -5, -8 - 91.211.19.250; у період проведення процедури закупівель-9, -10, -11, -12 - 213.79.122.206; у період проведення процедури закупівель -14,-15 - 151.0.18.229.

Відділенням встановлено, що адреси надання за відповідними ІР-адресами знаходяться на окупованій території АР Крим, Російській Федерації та в зоні Операції Об`єднаних Сил, а не за адресою місцезнаходження офісу позивача (вул. Сирецька, 25А, м. Київ), при цьому, ТОВ «НАЛЕВ-ЕЛЕКТРУМ» та ТОВ «ТД «ІНТЕРЕЛЕКТРО» листами від 04.07.2019 № 04/07, вх. № 60-01/2512 від 08.07.2019 та від 15.07.2019 № 03-07-19, вх. № 60-01/2590 від 16.07.2019 повідомили, що до сторонніх організацій з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності протягом 2018 року та І кварталу 2019 року не звертались.

Відділенням зроблено висновок, що учасники в однакові проміжки часу та протягом тривалого періоду використовували одні ІР-адреси, які не знаходяться за місцем перебування позивача, для вчинення однакових дій - подання фінансової звітності, в тому числі, під час участі у процедурах закупівель.

Відтак, здійснення позивачем та третьою особою фінансових операцій з однієї ІР-адреси під час проведення процедур закупівель свідчить про спільне ведення господарської діяльності та обізнаність учасників про фінансову спроможність один одного.

З огляду на викладене, суд погоджується з доводами відповідача про те, що під час підготовки документів та участі у процедурах закупівель між позивачем та третьою особою відбувався обмін інформацією, а це в свою чергу є свідченням того, що під час підготовки документів, необхідних для участі у процедурах закупівель позивач та третя особа діяли узгоджено.

При цьому, суд зазначає про необґрунтованість твердження позивача з приводу того, що Відділення належним чином не дослідило обставину використання позивачем та третьою особою однакових ІР-адрес, зокрема, не встановило режими роботи DHCP-серверу та порядок присвоєння ІР-адрес (враховуючи, що зазначені обставини можуть встановлюватися на підставі висновку експерта), оскільки, нормативне регулювання отримання та надання мережевого ідентифікатора, його присвоєння, надає повне розуміння технічної можливості присвоєння останнього та не потребує спеціальних знань та навичок, а, отже, обставини про які відповідач зазначає у спірному рішенні підтверджуються належними доказами.

Щодо існування господарських відносин між позивачем та третьою особою, суд зазначає наступне.

Так, позивач стверджує, що між ним та третьою особою було укладено договори, предметом яких виступали фінансово-господарські правовідносини, зазначені договори не відтворювали фінансового стану сторін та не створювали додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору. Більше того, між позивачем та деякими іншими учасниками торгів також було укладено договори, які Відділенням не досліджувались, що, у свою чергу, свідчить про необ`єктивність проведеного відповідачем розслідування.

З матеріалів справи вбачається, що між позивачем та відповідачем протягом кінця 2017 - початку 2019 року (період проведення процедур закупівель) існували тісні господарські відносини. Ціни укладених між ними договорів були істотними, а з огляду на періодичність здійснення сторонами розрахунків за договорами, Відділення прийшло до висновку про стабільність господарських відносин між позивачем та третьою особою, які були контрагентами на ринку будівельних товарів (при цьому, будівельні матеріали були предметом процедур закупівель).

Так, законодавство України не забороняє суб`єктам господарювання, що беруть участь в одній процедурі закупівлі мати між собою господарські договірні відносини, разом з тим, наявність ділових відносин між учасниками в період проведення процедур закупівель, істотна участь у здійсненні господарських операцій одне одного, свідчить про фактичну можливість вказаних суб`єктів у результаті узгодження своїх дій отримувати прибуток, незалежно від результату процедури закупівлі.

При цьому, суд зазначає, що відсутність дослідження Відділенням під час розгляду справи договорів, укладених між позивачем та іншими учасниками торгів не свідчить про необ`єктивність проведеного розслідування, оскільки, такі договори не є доказами в даній справі у розумінні положень статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З приводу наявності спільних працівників у позивача та третьої особи, суд зазначає наступне.

Позивач стверджує, що не володів інформацією щодо перебування ОСОБА_2 на посаді директора ТОВ «Налев-Електрум», зазначена обставина не доводиться й відповідачем.

При цьому, позивач зазначає, що подання тендерних пропозицій для участі у процедурах закупівель -9, -10, відбулося після звільнення ОСОБА_2 з посади директора ТОВ «Налев-Електрум», переможцем процедури закупівлі - 11 було оголошено ТОВ «ТД «Одескабель», процедуру закупівлі-12 було відмінено.

Так, з інформації наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в Хмельницькій області та Головним управлінням Пенсійного фонду України в Донецькій області, в позивача та третьої особи у період проведення процедури закупівлі -9,-10,-11,-12 працювала та отримувала заробітну плату ОСОБА_2 .

З інформації, наданою позивачем та третьою особою вбачається, що зазначена особа в ТОВ «НАЛЕВ-ЕЛЕКТРУМ» обіймала посаду директора, а в ТОВ «ТД «ІНТЕРЕЛЕКТРО» - посаду директора матеріально-технічного постачання.

Відтак, суд погоджується з висновками Відділення про те, що з огляду на встановлені трудові функції зазначених посад, ОСОБА_2 була обізнана щодо діяльності кожного з учасників, при цьому, ураховуючи те, що ОСОБА_2 була директором третьої особи, вона мала безпосередній вплив на рішення ТОВ «НАЛЕВ-ЕЛЕКТРУМ», у тому числі, й щодо участі у процедурах закупівель.

Окрім того, під час розгляду справи № 124/60/134-рп/к.19 Відділенням було встановлено, що на документах «Опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи», наданих ТОВ «НАЛЕВ-ЕЛЕКТРУМ» у складі тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі -1,-2,-4,-5,-6,-8 заявником є ОСОБА_3 .

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в Хмельницькій області в ТОВ «ТД «ІНТЕРЕЛЕКТРО» у період проведення зазначених процедур закупівель (-1,-2,-4,-5,-6,-8) працював та отримував заробітну ОСОБА_3 . Зазначена інформація була також підтверджена ТОВ «ТД «ІНТЕРЕЛЕКТРО» в листі від 15.07.2019 № 03-07-19.

Таким чином, третя особа для участі у процедурі закупівлі -1, -2, -4, -5, -6, -8 надала документи, заявником яких був працівник позивача.

Щодо інших доводів позивача та третьої особи, зокрема, про те, що оспорюване Рішення не містить фактів та доказів, які доводять наявність протиправної домовленості між позивачем та третьою особою, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі закупівлі, суд зазначає таке.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Суд при цьому наголошує на тому, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд дійшов висновку, що у прийнятті Рішення Відділення діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

За наведених обставин, з огляду на недоведення позивачем викладених у позові обставин, позов не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 26.02.2021

Суддя Ю.В. Картавцева