ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2021 року м.Дніпро Справа № 904/3753/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Чус О.В. (доповідач),

судді: Кузнецова І.Л., Кощеєв І.М.

Розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи апеляційну скаргу Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради, м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2020р., повний текст рішення складено 23.10.2020р., суддя Колісник І.І., у справі №904/3753/19

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", м. Київ в особі Дніпропетровської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", м. Дніпро

до Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради, м. Дніпро

про стягнення 22 705,95 грн

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог

Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради 22 705,95 грн, з яких: 21 019,23 грн - основний борг, 1 151,74 грн - пеня, 198,67 грн - 3% річних, 336,31 грн - інфляційні втрати.

Судові витрати позивач просить покласти на відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем законодавства України у сфері телекомунікації та грошових зобов`язань за договором № 1002825 від 01.03.2019 про надання телекомунікаційних послуг споживачам, які здійснюють їх закупівлю за державні кошти.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Дніпроетровської області від 13.10.2020р. у справі № 904/3753/19 позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" до Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради про стягнення 22 705,95 грн задоволено частково.

Суд стягнув з Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради (ідентифікаційний код 41169207, місцезнаходження: 49000, Дніпропетровська область, місто Дніпро, просп. Дмитра Яворницького, буд. 75) на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (ідентифікаційний код 21560766, місцезнаходження: 01601, м. Київ, бул. Тараса Шевченка, буд. 18) в особі Дніпропетровської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (ідентифікаційний код 25543196, місцезнаходження: 49501, Дніпропетровська область, місто Дніпро, вул. Херсонська, буд. 26) основний борг у сумі 21 019,23 грн, пеню у сумі 1151,74 грн, 3% річних у сумі 198,67 грн, судовий збір у сумі 1 892,55 грн. У решті позову відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги, господарський суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем було неналежно виконано зобов`язання за договором в частині оплати телекомунікаційних послуг, а тому сума основного боргу підлягає стягненню у повному обсязі разом з нарахованими на цю суму відсотками річних та пенею за порушення виконання грошового зобов`язання.

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач - Інспекція з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради, м. Дніпро звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення господарського суду Дніпропетровської області скасувати і ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Скаржник заначає, що відповідно до відповідно до підпунктів 2-5, 5-1, 13 і 14 пункту 36 «Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг» затверджених постановою Кабінетом Міністрів України від 11.04.2012 №295 позивач зобов`язаний був скласти акт про порушення правил надання і отримання телекомунікаційних послуг за встановленою оператором, провайдером телекомунікацій формою.

Відповідного акту ні в письмовому вигляді, ні у електронному як доказу несанкціонованого втручання в роботу та/або використання телекомунікаційних мереж позивачем до суду першої інстанції не надано.

Посилання позивача на зафіксоване відхилення від нормального профілю абонентів та виявлення нелегальної оригінації міжнародного трафіку (17.03.2019 Мальдіви, мобільний зв`язок, 19.03.2019 Мальдіви) на мережу оператора ПАТ Укртелеком з презентацією національних телефонних номерів не заслуговує на увагу з наступних підстав:

1. Пункт 4.2.9 Угоди №1 від 01.03.2019 до Договору від 01.03.2019 №1002825 не порушено, так як було виявлено саме нелегальну Оригінацію, а не Термінацію.

2. Зідсутній акт про порушення правил надання і отримання телекомунікаційних послуг за встановленою оператором, провайдером телекомунікацій формою.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції необгрунтовано відмовив у задоволені клопотання про виклик експерта, адже експерт у судовому засіданні міг пояснити чому його відповідь містить вихід за межі компетенції експерта.

До того ж, на думку скаржника, суд безпідставно відмовив у задоволені клопотання відповідача про постановления окремої ухвали за фактом вчицення правопорушення за ознаками статті 361 Кримінального кодексу України несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) автоматизованих систем комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку.

Відповідач, стверджує про те, що дзвінки з телефонних апаратів, які знаходяться у приміщенні, у міжнародному напрямку за період з 21.09.2018р по 23.09.2019р. управлінням не здійснювались, а згідно відомостей розшифровок дзвінків набір закордонного номеру здійснювався кожні дві секунди та тривав нуль хвилин та нуль секунд, у зв`язку з чим, фактичне користування відповідачем такою послугою не доведене.

Відповідач зазначає, що набір номерів міжнародного сполучення є результатом злому системи та незаконних дій інших осіб.

Зокрема, за твердженням останнього, працівників та/або сторонніх осіб у приміщенні відповідача 21.09.2018-22.09.2018р. не було, доступу до системи телефонії та/або сторонніх осіб у приміщенні відповідача бути не могло, ключі від кабінетів знаходилися у охоронця, будь-яких порушень співробітниками відповідача правил користування послуги відомчої телекомунікаційної мережі «Хмара АТС» під час службового розслідування не виявлено, відповідні дзвінки здійснювалися у вихідні дні, коли досдуп працівників до будівлі обмежений та фіксується у відповідному журналі.

Отже, не зрозумілим є наявність таких фактів, як дзвінки бюджетних установ у вихідні дні в неробочі часи на номери міжнародних операторів, зокрема, у напрямку Мальдів.

Узагальнені доводи інших учасників справи.

Від представника позивача до Центрального апеляційного господарського суду надійшли пояснення.

Представник позивача вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення першої інстанції є законним та обгрунтованим.

Зазначене, що дивлячись з позиції обладнання відповідача, несанкціонований графік мав ознаки термінації тобто не прямого зв`язку з кінцевим обладнанням адресата, зв`язок за допомогою логіна та пароля через сервер позивача - термінал.

Дивлячись з позиції обладнання позивача, як оператора послуг, несанкціонований трафік мав ознаки оригінації, оскільки зв`язок здійснювався вже безпосередньо з кінцевим обладнанням адресата.

Відсутність акту про порушення правил надання і отримання телекомунікаційних послуг не спростовує: факту надання послуг; відповідальності відповідача за наслідки зловживань замовником та третіми особами, які можуть виникнути при некоректному налаштуванні або недостатньому захисті обладнання замовника; відповідальність за розголошення мережних реквізитів; обов`язок виконання прийнятих на себе зобов`язань з оплати послуг «Хмарна АТС».

Враховуючи викладене, позивач вважає рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради, м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2020р., у справі №904/3753/19, для розгляду у порядку письмового провадження, без повідомлення учасників справи.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами

Між Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (далі виконавець, позивач) та Інспекцією з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради (далі замовник, відповідач) укладено договір № 1002825 від 01.03.2019 про надання телекомунікаційних послуг споживачам, які здійснюють їх закупівлю за державні кошти (код 2240) /далі договір/.

Згідно з пунктом 1.1 договору виконавець (позивач) зобов`язався у 2019 надавати замовнику послуги з передавання даних і повідомлень (телекомунікаційні послуги), а також послуги, пов`язані технологічно з телекомунікаційними послугами (далі послуги телефонії), що визначаються у замовленні послуг та у відповідних додатках до цього договору, а замовник зобов`язується своєчасно оплачувати отримані послуги відповідно до вимог цього договору і Умов та порядку надання телекомунікаційних послуг ПАТ "Укртелеком", затверджених виконавцем, та опублікованих на офіційному веб-сайті ПАТ "Укртелеком" http://ukrtelekom.com.ua.

Відповідно до пункту 1.2 договору перелік та опис замовлених послуг, спеціальні умови організації, технічні характеристики та порядок надання послуг виконавця визначаються в замовленні послуг та в окремих додатках до цього договору, що підписуються сторонами і є невід`ємною частиною цього договору.

Ціна цього договору становить 15000,00 грн, у тому числі ПДВ 2500,00 грн (п. 2.1 договору).

Пунктом 3.1 договору встановлено, що розрахунки проводяться шляхом здійснення оплати замовником після пред`явлення виконавцем рахунка на оплату послуг (разом з рахунком надається акт здавання-приймання надання послуг) або рахунка-акта на оплату послуг (при цьому рахунок-акт одночасно є актом здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг) за кожний розрахунковий період.

Порядок оплати наданих телекомунікаційних послуг кредитна (п. 3.2 договору).

Пунктом 3.6 договору сторони узгодили, що у разі перевищення ціни договору замовник сплачує фактично отримані послуги згідно з діючими тарифами виконавця.

За умовами пунктів 4.1, 4.2, 4.3 договору виконавець організовує замовнику лінію зв`язку для надання послуг або у разі відсутності технічної можливості пропонує замовнику інші варіанти підключення. Строк організації надання послуг визначається сторонами у додатках до цього договору. Місця та параметри надання послуг визначаються у відповідних таблицях до додатків та замовленні послуг, що є невід`ємною частиною договору.

Датою початку надання замовлених замовником послуг вважається дата, яка визначена у відповідному акті та/або в наряді на підключення послуг (п. 4.5 договору).

Пунктом 5.3 договору передбачено, що сторони за цим договором мають права та несуть інші обов`язки, передбачені чинним законодавством України, зокрема Законом України «Про телекомунікації», Правилами та Умовами Укртелекому.

Договір набуває чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2019, а в частині розрахунків - до повного їх виконання. Умови договору застосовуються до відносин між сторонами, які виникли з 01.02.2019 (п. 7.2 договору).

Відповідно до пункту 8.7 договору сторони дійшли спільної згоди, що на підставі письмової заяви замовника виконавець припиняє надання послуги/послуг протягом тридцяти календарних днів з дати отримання Укртелекомом такої заяви про припинення, якщо більший строк не зазначений у заяві замовника.

Додатком № 1 від 01.03.2019 до договору сторони погодили перелік засобів зв`язку в користуванні абонента за договором та перелік послуг, які надаються абоненту в залежності від обраної категорії АВН (а.с. 18 том 1).

Додатком № 2 від 01.03.2019 до договору сторони погодили тарифи, встановлені Укртелекомом на послуги, замовлені абонентом станом на 01.01.2019 (а.с. 18 том 1).

Крім того, між сторонами укладено до договору Угоду № 1 від 01.03.2019 про надання послуг відомчої телекомунікаційної мережі з використанням мережі Інтернет (послуга «Хмарна АТС» (а.с. 20-21 том 1) (далі - угода).

Відповідно до пункту 1.1 угоди виконавець надає замовнику на території України послугу відомчої телекомунікаційної мережі з використанням мережі Інтернет з наданням міського номера або номера 0-892 (далі- послуга «Хмарна АТС»), а замовник отримує зазначену послугу «Хмарна АТС», користується нею на умовах договору і цієї угоди та сплачує їх вартість у порядку, передбаченому договором та визначену в замовленнях про надання/зміну послуги «Хмарна АТС» (Додатках до цієї Угоди).

Підключення та зміна параметрів послуги «Хмарна АТС» здійснюються виконавцем (за наявності технічної можливості) на підставі підписаного сторонами замовлення про надання/зміну послуги «Хмарна АТС» на кожну точку підключення (п. 1.2 угоди).

Пунктом 2 угоди передбачено визначення таких термінів:

Віртуальна АТС програмно-апаратний комплекс, що належить виконавцю, розміщений на ресурсах виконавця та експлуатується виконавцем, який дозволяє замовнику організувати телефонний зв`язок в офісі, без придбання обладнання та спеціального програмного забезпечення для офісної АТС, що спрощує організацію корпоративного зв`язку і знижує витрати на побудову та обслуговування офісної телефонної мережі замовника.

SIP (Session Initiation Protocol) протокол встановлення сесії, стандарт на спосіб встановлення і завершення користувацького сеансу, що включає обмін голосовими даними, або іншим мультимедійним контентом.

SIP-сесія сесія, яка встановлюється, підтримується та завершується засобами пакетної мережі за протоколом SIP.

Абонентське обладнання обладнання доступу (IP PBX, PBX, IP phone, термінал, комп`ютер, маршрутизатор тощо), яке використовується для безпосереднього отримання телекомунікаційних послуг від виконавця; знаходиться у приміщенні замовника та під його контролем і обслуговуванням.

Користувач замовника фізична особа, якій замовник дав право користуватися телефонним зв`язком за допомогою його віртуальної АТС та наданого користувачу короткого номера.

Внутрішній (короткий) номер номер користувача послуги «Хмарна АТС», на який він приймає виклики, які надходять з ТМЗК на віртуальну АТС замовника та адресуються користувачу за ознакою додаткового набору внутрішнього (короткого) номера, або які надходять від інших користувачів послуги «Хмарна АТС» замовника.

Доступність послуги «Хмарна АТС» наявність у замовника можливості користування послугою «Хмарна АТС» у певний момент чи проміжок часу. В певний момент часу кожна послуга може бути або доступною, або недоступною.

Підключення до послуги «Хмарна АТС» здійснюється за умови доступності в точках надання послуги «Хмарна АТС» доступу до Інтернет, який надається виконавцем або іншим оператором (провайдером) телекомунікацій (п. 3.1 угоди).

Відповідно до пунктів 3.3 - 3.5 угоди передумовами надання послуги «Хмарна АТС» є наявність у замовника абонентського обладнання, яке підтримує SIP-протокол з авторизацією. Точкою розподілу зон відповідальності між замовником та виконавцем є Інтернетінтерфейс обладнання виконавця з IP-адресою, на яку замовник встановлює SIP-з`єднання. Суть послуги «Хмарна АТС» можливість здійснювати з обладнання, підключеного до віртуальної АТС через віртуальні голосові канали, вихідні виклики на ТМЗК, а також здійснювати виклики між користувачами послуги «Хмарна телефонної мережі Замовник по внутрішніх (коротких) номерах.

За умовами підпунктів 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3, 4.1.4 пункту 4.1 угоди оператор/виконавець прийняв на себе наступні зобов`язання.

Після підписання замовлення про надання/зміну послуги «Хмарна АТС» організувати та надати для замовника послуги «Хмарна АТС», що полягають у можливості для замовника здійснювати з абонентського обладнання, підключеного до віртуальної АТС через віртуальні голосові канали (через Інтернет або віртуальну приватну мережу), вихідні виклики на ТМЗК та отримувати вхідні виклики з ТМЗК, а також здійснювати виклики між користувачами послуги «Хмарна АТС» всередині віртуальної телефонної мережі замовника.

Підготувати та надати для підписання замовника акт здавання-приймання виконаних робіт з підключення послуг «Хмарна АТС».

На умовах цієї угоди надати в користування замовника міські номери відповідної номерної (географічно) нумерації та налаштувати маршрутизацію вхідних і вихідних викликів, що зазначаються у замовленні послуги «Хмарна АТС».

Виконавець (оператор, позивач) обслуговує такі вихідні (від замовника) виклики з використанням нумерації:

виклики в межах нумерації 0892 набором: Х1Х2Х3Х4Х5Х6Х7;

міжнародні виклики з набором: 00 [NN код країни] [NN код міста] [NN абонента, що викликається];

міжміські виклики з ТМЗК України з набором: 0 - [NN код міста або код оператора стільникового (мобільного) зв`язку] [NN абонента, що викликається];

внутрішньозонові виклики з набором 0 - (для Київської області 0 -45) [NN код населеного пункту відповідної області] [NN абонента, що викликається] та місцеві виклики для міських номерів;

виклики до всіх загальнонаціональних служб, доступ до яких здійснюється через префікс « 1»;

виклики на номери спеціальних служб (101,102,103, 104, 112).

Пунктом 4.2 угоди передбачені зобов`язання замовника, а саме:

- використовувати віртуальну АТС для отримання послуги «Хмарна АТС» за цією угодою лише в межах населеного пункту для замовлених міських номерів, визначених в замовлені про надання/зміну послуги «Хмарна АТС»;

- забезпечити нерозголошення наданих йому та його користувачам паролів і логінів доступу до послуги «Хмарна АТС»;

- змінити свій пароль доступу відразу після виконання першої авторизації;

- підписати та передати виконавцю акт здавання-приймання виконаних робіт з підключення послуги «Хмарна АТС» протягом одного робочого дня після активації та успішного спільного тестування послуги «Хмарна АТС»;

- не допускати нелегальної термінації через послуги «Хмарна АТС» міжнародного та мобільного трафіку на мережу оператора/виконавця.

Оператор не несе відповідальність за наслідки зловживань замовником та третіми особами, які можуть виникнути при некоректному налаштуванні або недостатньому захисті обладнання замовника. Відповідальність за розголошення мережних реквізитів повністю покладається на замовника (п. 6.5 угоди).

За змістом пункту 6.6 угоди управління послугою «Хмарна АТС» замовник здійснює самостійно через веб-інтерфейс управління, доступний йому через Інтернет.

Відповідно до пункту 6.9 угоди дата початку надання послуги «Хмарна АТС» фіксується в акті здавання-приймання виконаних робіт з підключення послуг «Хмарна атс» та/або в наряді на підключення послуги «Хмарна АТС». У разі неповернення замовником виконавцю протягом одного робочого дня після активації та успішного спільного тестування послуги «Хмарна АТС» підписаного акта здавання-приймання виконаних робіт з підключення послуг «Хмарна АТС», датою початку надання послуги «Хмарна АТС» для проведення розрахунків буде вважатися дата першого з`єднання із замовленого номера замовника, що зафіксоване технічними засобами виконавця.

Ця угода набуває чинності з дати її підписання сторонами і діє до дати припинення дії укладеного договору (п. 5 угоди).

Відповідно до укладеної сторонами угоди сторонами було підписано замовлення відповідача про надання послуг «Хмарна АТС» для споживачів сегментів, SME малі та середні сторони, яким погоджено підключення відповідачу додаткової послуги «Хмарна АТС». Адреса підключення 49004, м. Дніпро, вул. Староказацька, буд. 52, вид послуг «Хмарна АТС» Cloud PBX, тарифний план «Хмарна АТС 10+», кількість міських телефонних номерів 4 додаткових номери. Це замовлення набуває чинності з дати його підписання сторонами, стає невід`ємною частиною Угоди № 1 від 01.03.2019 і діє до дати припинення Угоди про надання послуги відомчої телекомунікаційної мережі з використанням мережі Інтернет (послуга «Хмарна АТС»), набирає чинності з дати, зазначеної в акті здавання-приймання виконаних робіт з підключення послуг «Хмарна АТС» та/або в наряді на підключення послуги «Хмарна АТС». Підписуючи це замовлення, замовник підтвердив, що отримав повну та детальну інформацію щодо умов надання замовленої послуги «Хмарна АТС» та згоден з положеннями договору, Угоди про надання послуги відомчої телекомунікаційної мережі з використанням мережі Інтернет (послуга «Хмарна АТС») та Умовами Укртелекому (а.с. 19 том 1).

Відповідно до наряду № ORD394493.3 від 01.03.2019 відповідачу було здійснено 11.03.2019 підключення до послуги «Хмарна АТС» в діапазоні його телефонних номерів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 (а.с. 156 том 1).

Прийняття робіт з підключення зазначеної послуги оформлено сторонами актом здачі-приймання виконаних робіт (о/о 028250) від 11.03.2019 за участю підрядника (а.с. 155 том 1).

На підставі укладеного договору № 1002825 від 01.03.2019 з додатками до нього позивачем у березні 2019 року були надані відповідачу телекомунікаційні послуги на загальну суму 22 335,71 грн з ПДВ, що підтверджується наданим позивачем рахунком-актом № 028250.3.2019 від 31.03.2019 (а.с. 29 том 1).

За відомістю розшифровок розмов по особовому рахунку відповідача НОМЕР_3 за березень 2019 року відповідач скористався послугами телефонії, серед іншого, за наступними напрямками:

Мальдіви та мобільний зв`язок - 17.03.2019 з номера телефону 7207779; 21 розмова загальною тривалістю 16356 хв на загальну суму 13 045,62 грн без ПДВ (15654,74 грн з ПДВ);

Мальдіви 19.03.2019 з номера телефону 7207782; 6 розмов загальною тривалістю 5340 хв на загальну суму 4 470,40 грн без ПДВ (5664,48 грн з ПДВ).

Усього на суму 21 019,22 грн з ПДВ.

Отримані у березні 2019 року послуги телефонії оплачені відповідачем частково у сумі 1316,48 грн, доказом чого є платіжне доручення № 114 від 18.04.2019 (а.с. 103 том 1).

Не сплаченою залишилася сума 21 019,23 грн (22335,71 - 1316,48 = 21 019,23).

Листом № 1254-ВИХ-DP-12К420-2019 від 20.03.2019 позивач звернувся до відповідача, яким повідомив, що 17.03.2019 та 19.03.2019 було зафіксовано відхилення від нормального профілю абонентів, виявлено нелегальну оригінацію міжнародного трафіку з номерів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , у зв`язку з чим він припиняє надання послуг за номерами та через послугу «Хмарна АТС» міжнародного трафіку до з`ясування всіх обставин (а.с. 35 том 1).

У відповідь відповідач листом № 7/4-645 від 15.04.2019 зазначив, що 17.03.2019 та 19.03.2019 не користувався послугами міжнародного трафіку й припустив при цьому ймовірність можливої зовнішньої атаки на мережу оператора, у зв`язку чим просив відновити надання послуги «Хмарна АТС» за значеними номерами, а також не нараховувати абонентську плату за час, протягом якого відповідна послуга не надавалася не з вини замовника (а.с. 36 том 1).

Несплата відповідачем заборгованості за надані позивачем послуги на суму 21 019,23 грн і є причиною виникнення спору.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши у порядку спрощеного позовного провадження матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст.ст. 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги, судова колегія враховує наступні положення діючого законодавства України.

Згідно зі статтею 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Загальний порядок надання та отримання телекомунікаційних послуг, а також засади регулювання відносин між операторами, провайдерами телекомунікацій та споживачами послуг передбачені Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 № 295 (далі - Правила).

Ці Правила регулюють відносини між операторами, провайдерами телекомунікацій (далі - оператори, провайдери) та споживачами послуг (далі - споживачі).

На підставі зазначених Правил сторонами було погоджено Умови та порядок надання телекомунікаційних послуг ПАТ «Укртелеком» (далі Умови), прийняті відповідно до Законів України «Про телекомунікації», «;Про захист прав споживачів», «;Про звернення громадян», Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг (затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295) (далі Правила), Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (далі НКРЗІ) від 09.11.2012 № 624, та інших нормативно-правових актів України.

Умови визначають основні правила та порядок надання ПАТ «Укртелеком» телекомунікаційних послуг та послуг, пов`язаних технологічно з телекомунікаційними послугами (п. 1.2 Умов).

Умови є складовою частиною укладеного між Укртелекомом та Абонентом Договору (п. 1.4 Умов).

Згідно з пунктом 2 Умов терміни та визначення вживаються у такому значенні:

Абонент споживач телекомунікаційних послуг, який отримує телекомунікаційні послуги на умовах договору, котрий передбачає підключення кінцевого обладнання, що перебуває в його власності або користуванні, до телекомунікаційної мережі Укртелекому. За Договором Абонент може виступати як бізнес-абонент або замовник.

Абонентський номер сукупність цифрових знаків для позначення (ідентифікації) кінцевого обладнання Абонента в телекомунікаційній мережі, який присвоюється Абоненту Укртелекомом на підставі Договору. При цьому право власності на Абонентський номер Абоненту не передається.

Абонентна плата фіксований платіж, який може встановлювати Укртелеком для абонента за доступ на постійній основі до своєї телекомунікаційної мережі незалежно від факту отримання послуг.

Абонентська проводка частина абонентської лінії зв`язку від кінцевого обладнання Споживача до кінцевих кабельних пристроїв розподільчої частини абонентської лінії (розподільчої коробки, кабельного ящика тощо).

Кредитно-авансова форма оплати внесення Абонентом абонентної/щомісячної плати за телекомунікаційні послуги поточного розрахункового періоду до 20 числа цього періоду в розмірі не менш як розмір абонентної/щомісячної плати за попередній розрахунковий період. Оплата інших телекомунікаційних послуг (міжміські, міжнародні розмови тощо) понад обсяг послуг, який включено у абонентну/щомісячну плату, здійснюється на умовах наступної оплати.

Кінцеве обладнання обладнання, призначене для з`єднання з пунктом закінчення телекомунікаційної мережі з метою забезпечення доступу до телекомунікаційних послуг Укртелекому. Кінцеве та/або інше обладнання Абонента, яке підключається до телекомунікаційної мережі Укртелекому і повинно мати виданий в установленому порядку документ про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій та/або використання радіочастотного ресурсу та бути включеним до переліку технічних засобів, що можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування, або Реєстру радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв, що можуть застосовуватися на території України в смугах радіочастот загального користування, або застосування такого обладнання повинно бути погоджене з Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації (далі Адміністрація Держспецзв`язку) в порядку, встановленому чинним законодавством.

Послуга з доступу до мережі Інтернет забезпечення можливості з`єднання кінцевого обладнання Споживача з Інтернетом (всесвітня інформаційна система загального доступу, яка логічно зв`язана глобальним адресним простором та базується на Інтернет-протоколі, визначеному міжнародними стандартами).

Послуга передавання даних обмін даними між Кінцевим обладнанням Абонентів з використанням телекомунікаційних мереж.

Трафік сукупність інформаційних сигналів (мова, аудіо, факсимільні сигнали, відео, дані в двійковій системі, а також сигнали управління, необхідні під час встановлення або завершення з`єднання), що передаються за допомогою 4 технічних засобів операторів, провайдерів телекомунікацій за визначений інтервал часу телекомунікаційною мережею, лінією або каналом зв`язку.

Згідно зі статтею 1 Закону «Про телекомунікації» терміни вживаються в такому значенні:

Інформаційна безпека телекомунікаційних мереж - здатність телекомунікаційних мереж забезпечувати захист від знищення, перекручення, блокування інформації, її несанкціонованого витоку або від порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Послуга пропуску трафіка - телекомунікаційна послуга щодо здійснення термінації та/або транзиту трафіка, що надається оператором телекомунікацій іншим операторам.

Термінація трафіка - встановлення, підтримка фізичного та/або логічного з`єднання, пропуск трафіка між телекомунікаційною мережею, з якої надходить виклик або ініціюється з`єднання, та кінцевим обладнанням, до якого спрямовується виклик або ініціюється з`єднання.

Телекомунікаційна мережа - комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням.

Транзит трафіка - встановлення, підтримка телекомунікаційною мережею оператора фізичного та/або логічного з`єднання, пропуск трафіка між двома іншими телекомунікаційними мережами.

За змістом підпунктів 4.2.8, 4.2.10, 4.2.11, 4.2.12 пункту 4.2 Умов абонент, серед іншого, зобов`язаний:

- не допускати дій, що можуть перешкоджати безпечній експлуатації телекомунікаційної мережі Укртелекому, підтримці цілісності та взаємодії телекомунікаційних мереж, захисту їх інформаційної безпеки, електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів, ускладнювати чи унеможливлювати надання послуг іншим споживачам;

- не виконувати будь-яких дій (програмування, модернізацію, підключення до мережі будь-якого обладнання чи застосування інших технологій), які в сукупності або окремо можуть будь-яким чином вплинути на процес або результати тарифікації послуг чи на нормальне функціонування телекомунікаційних мереж, або призвести до будь-яких інших негативних наслідків як для Укртелекому, так і для інших споживачів;

- не використовувати технічних можливостей телекомунікаційної мережі Укртелекому з метою доступу до послуг для направлення на телекомунікаційну мережу Укртелекому трафіку з інших телекомунікаційних мереж, у тому числі мереж передавання даних;

- не використовувати будь-яких пристроїв для маршрутизації вхідних та/або вихідних викликів, у тому числі для надання послуг третім особам.

Пунктом 5.3 Умов передбачено, що у разі здійснення розрахунків за отримані послуги на умовах наступної (кредитної) форми оплати рахунок за телекомунікаційні послуги оплачується абонентом не пізніше 20 числа місяця, що настає за розрахунковим періодом, якщо інше не передбачено договором.

Відповідно до пункту 5.15 Умов послуги міжміського та міжнародного телефонного зв`язку надаються у кредит за додаткову плату в розмірі двох відсотків від суми наданої послуги, якщо це передбачено діючими на момент надання послуги тарифами. У разі, коли абонент протягом розрахункового періоду вніс авансовий платіж, додаткова плата нараховується на суму, що перевищує аванс.

У разі затримки оплати за надані послуги абонент сплачує пеню, яка обчислюється від вартості неоплачених послуг, у розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який нараховується пеня, за кожний день прострочення оплати (пп. 7.2.2 Умов).

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встанолено судом першої інстанції, відповідно до укладених між сторонами договору та додатків до нього, Угоди про надання послуг «Хмарна АТС», а також погоджених ними Умов та порядку надання телекомунікаційних послуг ПАТ «Укртелеком» відповідач набув з 11.03.2019 можливість самостійно управляти за допомогою веб-інтерфейсу, доступного йому через Інтернет, послугою «Хмарна АТС», маючи при цьому доступ із телефонних номерів у діапазоні , НОМЕР_1 до міжнародних та міжміських телефонних дзвінків з оплатою їх в кредит.

Користування послугою «Хмарна АТС» допустиме ним з використанням логіна й пароля, самостійно ним зміненого в порядку виконання обов`язку, передбаченого підпунктом 4.2.6 Угоди, після підключення його до послуги, а відтак відомого лише йому особисто.

Відповідно до висновку експерта № 28403/10655-10664 від 15.07.2020 встановлено наступне.

Послугою «Хмарна АТС», по номерах , поза офісним приміщенням у будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька. 52, користуватися можливо за наявності у абонента логіна/пароля, SIP-обладнання та підключення до мережі Інтернет.

Послугою «Хмарна АТС» користуватися не можливо, якщо логін і пароль доступу до вказаної послуги невідомий.

Також у судовому висновку експерт зазначив, що надані на дослідження матеріали справи та додаткові матеріали, надані на його клопотання, не містять будь-яких ознак втручання в роботу телекомунікаційної системи сторонніх осіб 17 та 19 березня 2019 року при користуванні послугою «Хмарна АТС» по номерах та у засоби/пристрої телекомунікації.

Правовий аналіз матеріалів справи свідчить про те, що докази за неналежне виконання позивачем як оператором своїх законних обов`язків щодо недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж сторонніх осіб - відсутні.

Відтак, саме на відповідача покладається забезпечення схоронності та безпечності доступу осіб до його SІP-обладнання та програмного забезпечення, а тому саме на нього покладаються й ризики та наслідки, пов`язані з термінацією міжнародного трафіку, а також обов`язок виконання прийнятих на себе зобов`язань з оплати послуг «Хмарна АТС».

Відповідно до частини першої статті 193 Господарського кодексу України, яка кореспондується з частиною першою статті 526 Цивільного кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з частиною першою статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).

Колегія суддів констатує, що отримання відповідачем розрахункових документів для сплати коштів підтверджується реєстром доставки пакетів розрахункових документів (а.с. 32 35 том 1).

Надані послуги відповідач оплатив 18.04.2020 лише частково у сумі 1316,48 грн, у зв`язку з чим його заборгованість становить 21 019,23 грн та є доведеною.

З огляду на встановлені обставини колегія суддів зазначає, що заборгованість відповідача в сумі 21 019,23 грн. підтверджується матеріалами справи. Пеня у розмірі 1 151,74 грн за період з 23.04.2019 по 15.08.2019; 3% річних 198,67 грн. за період з 23.04.2019 по 15.08.2019 - нараховані правильно. У зв`язку з чим суд апеляційної інстанції погоджується з їх стягненням у зазначених розмірах.

У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.06.2020 у справі № 905/21/19 викладений правовий висновок про те, що при розрахунку "інфляційних втрат" у зв`язку з простроченням боржником виконання грошового зобов`язання до цивільних відносин за аналогією закону підлягають застосуванню норми Закону України "Про індексацію грошових доходів населення", приписи Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1078, та Методика розрахунку базового індексу споживчих цін, затверджена наказом Державного комітету статистики України від 27.07.2007 № 265, а також визначений порядок нарахування інфляційних втрат у випадку часткового помісячного погашення суми основного боргу (пункти 25 - 29 постанови Верховного Суду від 26.06.2020 у справі № 905/21/19).

Здійснивши перарахунок інфляційних втрат із заборгованості у сумі 21 019,23 грн за період із травня 2019 року по липень 2019 року, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку про те, що у данний період мала місце дефляція на рівні 99,60%, а відтак, інфляційні втрати задоволенню не підлягають.

Колегія суддів відхиляє доводи скаржника щодо відмови суду першої інстанції у задоволені клопотання про постановления окремої ухвали за фактом вчинення правопорушення за ознаками статті 361 Кримінального кодексу України несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) автоматизованих систем комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку. Оскільки, під час розгляду справи правових підстав для цього не встановлено. До того ж, відповідач (скаржник) не позбавлений права самостійно звернутися з відповідною заявою до правоохоронних органів.

Також є передчасними посилання скаржника на необгрунтовану відмову суду щодо не задоволення клопотання про виклик експерта. З матеріалів справи вбачається, що 31.08.2020 від представника відповідача до господарського суду надійшло клопотання про виклик експерта Мороховського Ю.Д. у підготовче засідання для надання роз`яснень складеного ним висновку. Проте, у своєму клопотанні представник відповідача не надає обґрунтованих підстав для виклику експерта, питання, на які експерт зобов`язаний відповісти, також не зазначає. Відтак, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив про безпідставність цього клопотання.

Колегія суддів зауважує, що місцевий господарський суд всебічно, повно та об`єктивно дослідив обставини справи, правильно визначив характер спірних правовідносин та застосував норми матеріального права при ухваленні оскаржуваного рішення.

Звертаючись з апеляційною скаргою, апелянт не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів порушення ним норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права, як необхідної передумови для скасування прийнятого ним рішення.

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, наведені в обґрунтування апеляційної скарги та вбачає підстави, передбачені статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, для залишення рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Судові витрати.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору покладаються на скаржника у справі.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269-270, 275, 276, 281-282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради, м. Дніпро - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2020 у справі 904/3753/19 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, зазначених у пункті 2 частини 3 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя І.Л. Кузнецова

Суддя І.М. Кощеєв