Господарський суд Рівненської області
__________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

про вирішення заяви про відвід

03 березня 2021 р. м. Рівне Справа №918/1197/20

Господарський суд Рівненської області у складі судді Качура А.М., розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Фапомед України" про відвід судді

у справі за позовом: заступника керівника Луцької місцевої прокуратури

в інтересах держави в особі: Комунального підприємства "Волинська обласна клінічна лікарня" Волинської обласної ради, Волинської обласної ради

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Фапомед України"

про: визнання недійсним п. 2.2 договору поставки № 2020-04-07-2 від 07.04.2020 та зобов`язання повернути сплачену суму податку на додану вартість в розмірі 216 052,80 грн.

без участі представників сторін

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Луцької місцевої прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Комунального підприємства "Волинська обласна клінічна лікарня" Волинської обласної ради, Волинської обласної ради до Господарського суду Рівненської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фапомед України" про визнання недійсним п. 2.2 договору поставки № 2020-04-07-2 від 07.04.2020 та зобов`язання повернути сплачену суму податку на додану вартість в розмірі 216 052,80 грн.

Ухвалою суду від 29 грудня 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначене на 18 січня 2021 року.

Ухвалою суду від 18 січня 2021 року підготовче засідання відкладено на 03 лютого 2021 року.

В судовому засіданні 03 лютого 2021 року оголошено перерву до 08 лютого 2021 року.

В судовому засіданні 08 лютого 2021 року оголошено перерву до 24 лютого 2021 року.

Ухвалою суду від 24 лютого 2021 року продовжено строк підготовчого провадження, підготовче засідання відкладено на 10 березня 2021 року.

01 березня 2021 року на електронну адресу суду від представника відповідача надійшла заява про відвід судді.

Ухвалою суду від 02 березня 2021 року, з огляду на висновок про необґрунтованість заявленого відводу, провадження у справі №918/1197/20 зупинено до вирішення питання про відвід судді Андрійчук О.В. у цій справі. Матеріали справи передано для автоматизованого визначення судді, для розгляду заяви про відвід судді Андрійчук О.В.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу від 02 березня 2021 року заява про відвід судді у справі №918/1197/20 передана на розгляд судді Качуру А.М.

Заявник обґрунтовує заяву про відвід судді тим, що:

- відповідачем 15 лютого 2021 року подано клопотання про залишення позовної заяви без розгляду в частині вимог прокуратури від імені та в особі Комунального підприємства "Волинська обласна клінічна лікарня" Волинської обласної ради у зв`язку з відсутністю у заступника керівника Луцької місцевої прокуратури повноважень на представництво цієї юридичної особи в суді, яке залишається не розглянутим та не вирішеним судом;

- в порушення вимог частини 4 статті 74 ГПК України суд продовжує вчиняти дії щодо збору доказів з власної ініціативи шляхом надання доручень та вказівок особі, яка присутня в залі судового засідання та не має повноважень на представництво будь-якого учасника без будь-якого обґрунтування наявності сумнівів у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів;

- суд взяв на себе функцію офіційного з`ясування обставин справи, яка є несумісною з принципом змагальності, встановленим статті 13 ГПК України, та обмеженнями, встановленими кримінально-процесуальним законодавством, зокрема, таємниці досудового розслідування;

- постійне спонукання судом прокуратури до подання того чи іншого доказу під час усіх попередніх судових засідань свідчить про намагання суду створити кількісну перевагу доказів прокуратури над кількістю доказів відповідача, що в контексті статті 79 ГПК України є визначальним у господарському процесі;

- суд порушив строк для долучення до матеріалів справи доказу, встановлений частиною 2 статті 80 ГПК України. За таких обставин постійне пропонування судом прокуратурі створити та надати певні докази вкотре засвідчує необ`єктивність та упередженість судді Андрійчук О.В. по відношенню до відповідача та вказує на намагання суду забезпечити кількісну перевагу доказів прокуратури, якої, очевидно, є недостатньою над доказовою базою відповідача;

- проявляючи явну упередженість до відповідача суд в підготовчому засіданні 24 лютого 2021 року допустив висловлювання емоційного характеру у бік представника відповідача;

- на стадії підготовчого провадження, в підготовчому засіданні 4 лютого 2021 року суд допустив висловлювання, що може бути сприйнято, як правова позиція та оцінка доказів. Зокрема суддею допущено ствердне висловлювання, що саме відповідач є виробником речі, поданої прокурором як доказ у справі. А проте, заявник заперечував такі обставини і такі заперечення є частиною правової позиції заявника щодо пред`явленого позову у даній справі.

- під час підготовчого засідання суддею неодноразово зроблено особисті звернення до вільного слухача присутнього в залі судового засідання (яким був представник прокуратури без підтверджених повноважень на представництво у цій справі). Звертаючись до вільного слухача під час підготовчого засідання, суддя неодноразово задавала цій особі запитання, що стосуються провадження у даній справі, пропонувала прокуратурі подати відсутні докази та пояснення. Як стверджує заявник такі дії та висловлювання судді підтверджуються записом судового засідання.

В обґрунтування поданої заяви, заявник покликається зокрема на положення статті 35 ГПК України.

Суд, розглянувши заяву про відвід судді, вважає за необхідне зазначити таке.

Статтею 35 ГПК України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

За нормами статті 38 ГПК України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід. З підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Таким чином стаття 6 Конвенції вимагає, щоб суд у межах своїх повноважень був неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення ЄСПЛ у справі Ветштайн проти Швейцарії, п. 43; рішення ЄСПЛ у справі Мікалефф проти Мальти, п. 93). Принципи незалежності і безсторонності тісно взаємопов`язані і, відповідно до обставин, можуть потребувати загальної перевірки (рішення ЄСПЛ у справі Сасілор-Лормін проти Франції, п. 62; рішення ЄСПЛ у справі Олександр Волков проти України, п. 107).

Своєю судовою практикою Європейський суд з прав людини неодноразово підтверджував, що у вимоги "незалежності" в розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції є два аспекти, суб`єктивний та об`єктивний. По-перше, суд має бути суб`єктивно незалежним, тобто у жодного із членів трибуналу не має бути персональних упереджень або необ`єктивності. Персональна неупередженість презюмується, якщо немає доказів про протилежне. По-друге, трибунал має також бути неупередженим із об`єктивної точки зору, тобто ним мають надаватися достатні гарантії відсутності будь-яких обґрунтованих сумнівів у цьому відношенні (рішення ЄСПЛ у справі "Кііскінен проти Фінляндії"). Згідно із об`єктивним критерієм, особливо необхідно визначити, поза межами особистої поведінки суддів, чи немає підтверджених фактів, які могли б спричинити сумніви у неупередженості суддів (рішення ЄСПЛ у справах "Клейн та інші проти Нідерландів", "Агрокомплекс проти України").

Наявність безсторонності визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого законного сумніву з цього приводу (рішення ЄСПЛ у справі Хаушильд проти Данії).

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку певного судді, що означає необхідність встановити, чи мав суддя у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував суд і, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії аби виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо його безсторонності (рішення ЄСПЛ у справах "Фей проти Австрії", "Ветштайн проти Швейцарії"). Отже, у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (рішення ЄСПЛ у справах "Пуллар проти Сполученого Королівства", "Газета "Україна-центр" проти України").

У пунктах 80, 81 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" зауважено, що навіть зовнішні ознаки мають певне значення для вирішення питання довіри, яке суди в демократичному суспільстві повинні вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Також, Європейський суд з прав людини у пункті 49 рішення у справі "Білуха проти України" наголосив, що відповідно до усталеної практики ЄСПЛ наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Однак не існує суттєвої відмінності між суб`єктивною і об`єктивною неупередженістю, оскільки дії судді можуть не лише спричинити об`єктивну підозру незалежного наглядача стосовно безсторонності (об`єктивний тест), але також стосуватись питання персональних переконань судді (суб`єктивний тест). Так, у деяких випадках, коли важко отримати докази для спростування підозри у суб`єктивній упередженості судді, вимога до об`єктивної безсторонності забезпечує ще одну важливу гарантію (рішення ЄСПЛ у справі Мікалефф проти Мальти, п. 95, п. 101).

У зв`язку з цим, навіть прояви неупередженості мають значення, іншими словами, "правосуддя має не тільки здійснюватись, а повинно також демонструватись". Під сумнівом - довіра до суду, яку суд має вселяти громадянам у демократичному суспільстві. Так, кожний суддя стосовно якого існують будь-які сумніви щодо недостатньої неупередженості повинен відмовитись від розгляду справи (рішення ЄСПЛ у справі Мікалефф проти Мальти, п. 98).

А отже, існують дві можливі ситуації, за яких може виникнути питання щодо недостатньої неупередженості суду. Перша стосується функціональної природи і питань, наприклад виконання різних функцій у межах судового процесу однією і тією ж особою, або ієрархічні та інші зв`язки з іншими учасниками проваджень. Друга - індивідуального характеру і є результатом поведінки суддів у конкретній справі.

Суд враховує, що вирішення питання щодо наявності обставин, які викликають сумніви у неупередженості та об`єктивності судді (суддів) повинно здійснюватися комплексно, з урахуванням ряду об`єктивних та суб`єктивних чинників.

Розглядаючи питання відводу судді у цій справі суд також враховує наступні правові позиції, ідеї та думки.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді (аналогічна правова позиція, викладена в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2018 у справі №9901/22/17).

У пункті 16 розділу ІІ доповіді Європейської комісії "За демократію через право" (Венеціанська комісія) від 4 квітня 2011 року 512/2009, схвалений Комісією на 86-му пленарному засіданні 25-26 березня 2011 року вказано, що Rule of Law (верховенство права) є невід`ємною частиною будь-якого демократичного суспільства. В рамках цього поняття вимагається, щоб усі, хто наділений повноваженнями ухвалювати рішення, ставилися до кожного з виявом поваги, на основі рівності та розумності й відповідно до закону, і щоб кожен мав можливість оскаржити незаконність рішень у незалежному та безсторонньому суді, де кожен має бути забезпечений справедливими процедурами.

У Бангалорських принципах поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року 2006/23, зазначено, що об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Згідно з пунктом 12 висновку 1 (2001) Консультативної ради європейських судів для Комітету Ради Європи "Про стандарти незалежності судових органів і незмінності суддів" незалежність судової влади означає повну неупередженість із боку суддів. При постановленні судових рішень щодо сторін в судовому розгляді судді повинні бути безсторонніми, вільними від будь-яких зв`язків, прихильності чи упередження, що впливає або може сприйматися як таке, що впливає на здатність судді приймати незалежні рішення. Судова влада повинна користуватися довірою не тільки з боку сторін у конкретній справі, але і з боку суспільства в цілому. Суддя повинен не тільки бути реально вільним від будь-якого невідповідного упередження або впливу, але він або вона повинні бути вільними від цього й в очах розумного спостерігача. В іншому випадку довіра до незалежності судової влади буде підірвана.

У коментарі до Кодексу суддівської етики, затвердженому рішенням Ради суддів України від 4 лютого 2006 року зазначено, що незалежність і неупередженість судової системи є важливими умовами для захисту прав людини та демократії. Незалежність судових органів є передумовою забезпечення правопорядку і основною гарантією справедливого вирішення справи в суді. Суддя має відстоювати і втілювати в життя принцип незалежності судових органів у його індивідуальному та інституційному аспектах. Для цього суддя повинен: здійснювати судову функцію незалежно, виходячи виключно з оцінки фактів відповідно до свідомого розуміння права, незалежно від будь-якого стороннього впливу, спонукань, тиску, погроз або втручання, прямого чи непрямого, здійснюваного з будь-якого боку і такого, що переслідує будь-які цілі; дотримуватися незалежної позиції стосовно суспільства загалом і конкретних сторін справи, що потребує ухвалення рішення; не лише виключати будь-які взаємовідносини, що не відповідають посаді, чи вплив з боку виконавчої та законодавчої гілок влади, а й робити це так, щоб це було очевидно навіть сторонньому спостерігачеві.

Згідно з пунктом 4.3. Європейської хартії про закон щодо статусу суддів судді повинні стримуватися від вчинків, дій чи висловлювань, які можуть похитнути впевненість в їх неупередженості або незалежності.

Відповідно до Основних принципів незалежності судових органів, схвалених резолюціями 40/32 та 40/146 Генеральної Асамблеї від 29 листопада та 13 грудня 1985 року, щодо незалежності судових органів судові органи вирішують передані їм справи безсторонньо, на основі фактів і відповідно до закону, без будь-яких обмежень, неправомірного впливу, спонуки, тиску, погроз або втручання, прямого чи непрямого, з будь-якого боку і з будь-яких би то не було причин.

Необхідно зазначити про обов`язок судді здійснювати судочинство, не допускаючи впливу на нього сторонніх осіб та життєвих обставин, будь-яких інших суб`єктивних чинників, відсутність у нього заздалегідь сформованої думки щодо обставин справи та готовність сприймати інформацію об`єктивно, вирішуючи справу лише відповідно до закону на підставі фактично встановлених обставин, виходячи з власного внутрішнього переконання. З метою дотримання стандартів безсторонності та неупередженості суддя повинен внутрішньо протистояти суб`єктивним упередженням.

Отже, безсторонній суд означає: позбавлений упередженості, незацікавлений, об`єктивний, безпристрасний, нейтральний.

Натомість доводи, на які посилається відповідач у заяві про відвід судді Андрійчук О.В., і які, на думку заявника, можуть бути підставою для відводу зазначеного судді, в основному не викликають сумнівів у неупередженості або об`єктивності, а по суті є незгодою з процесуальними рішеннями судді.

Згідно з частиною 4 статті 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Водночас, господарський суд відзначає, що в обґрунтування підстав для відводу судді заявник посилається на положення пункту 5 частини 1 статті 35 ГПК України, оскільки на переконання заявника, існують інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Зокрема такими обставинами є дії та висловлювання судді зафіксовані технічним записом підготовчого засідання від 24 лютого 2021 року, що в очах заявника можуть мати обґрунтовані сумніви щодо неупередженості та об`єктивності судді.

При цьому суд зауважує, що відповідно до частин 14, 15 статті 8, частин 1, 5 статті 222 ГПК України, суд під час розгляду справи в судовому засіданні здійснює повне фіксування його перебігу за допомогою відео- та (або) звукозаписувального технічного засобу, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом є офіційним записом судового засідання. Технічний запис судового засідання є додатком до протоколу судового засідання і після закінчення судового засідання приєднується до матеріалів справи.

А отже, обставини зафіксовані технічним записом судового засідання можуть підтверджувати сумніви щодо неупередженості та об`єктивності судді.

Суд вважає, що відвід у цій частині є вмотивованим. З огляду на наведені вище стандарти, висловлені заявником сумніви щодо неупередженості та об`єктивності судді можна вважати обґрунтованими.

Відтак розгляд справи суддею Андрійчук О.В. при заявлені їй відводу зі сторони Товариства з обмеженою відповідальністю "Фапомед України" не створить достатніх гарантій для усунення підстав (навіть потенційної можливості) побоюватися, що суддя, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім при розгляді справи. А тому, здійснення судового розгляду та прийняття суддею Андрійчук О.В. судового рішення за наслідками розгляду справи по суті, може призвести до невиправданих очікувань, напруги з боку сторін у справі, упередженого ставлення, виявлення недовіри до судді, що може негативного відобразитися на судовому процесі.

З метою уникнення будь-яких можливих сумнівів сторін щодо об`єктивності та неупередженості судового складу під час розгляду даної справи, суд вважає за необхідне задоволити заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Фапомед України" про відвід судді Андрійчук О.В. від розгляду справи за позовом заступника керівника Луцької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Комунального підприємства "Волинська обласна клінічна лікарня" Волинської обласної ради, Волинської обласної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фапомед України" про визнання недійсним п. 2.2 договору поставки № 2020-04-07-2 від 07.04.2020 та зобов`язання повернути сплачену суму податку на додану вартість в розмірі 216 052,80 грн.

Згідно з правилами частин 7-8, 11 статті 39 ГПК України, питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Згідно з приписами статті 40 ГПК України, у разі задоволення заяви про відвід судді, який розглядає справу одноособово, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому статтею 32 цього Кодексу.

Керуючись статтями 35-40, 232-235 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Фапомед України" про відвід судді Андрійчук О.В. задоволити.

2. Відвести суддю Андрійчук О.В. від розгляду справи №918/1197/20.

3. Передати справу №918/1197/20 уповноваженій особі апарату Господарського суду Рівненської області, яка здійснює реєстрацію в автоматизованій системі документообігу суду, для автоматизованого розподілу вказаної справи в порядку, встановленому статтею 32 ГПК України.

Ухвала набирає законної сили негайно після її підписання суддею і не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://rv.arbitr.gov.ua.

Суддя Качур А.М.