СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2021 р. Справа № 922/4293/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Гребенюк Н.В. , суддя Зубченко І.В.

при секретарі Казаковій О.В.

за участю прокурора - Хольченко А.О., службове посвідчення 057299 від 09.10.2020,

та представників:

позивача - не з`явився,

відповідача - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх.№2995) на рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 (суддя Аріт К.В., повний текст складено 16.10.2020) у справі №922/4293/19

за позовом Заступника прокурора Чернігівської обласної прокуратури, м.Чернигів, в інтересах держави, в особі Відділу освіти Бобровицької міської ради Бобровицького району Чернігівської області, м.Бобровиця

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп", м.Харків

про визнання недійсними угод та стягнення 206142,01 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

Заступник прокурора Чернігівської області звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом в інтересах держави в особі Відділу освіти Бобровицької міської ради Бобровицького району Чернігівської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" про:

- визнання недійсними додаткових угод №1 від 21.01.2019 року та №2 від 30.01.2019 року до договору №19-143 на закупівлю природного газу від 04.01.2019 року, які укладені між Відділом освіти Бобровицької міської ради Бобровицького району Чернігівської області () та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП" ();

-стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів в розмірі 206142,01 грн.

В обґрунтування позову прокурор посилається на те, що при укладенні оспорюваних додаткових угод до договору на закупівлю природного газу порушено приписи п.2 ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, необґрунтовано збільшено ціну природного газу за відсутності документального підтвердження коливання ціни цього товару на ринку, що є підставою для визнання додаткових угод недійсними на підставі ст.215 Цивільного кодексу України.

Крім того, прокурор зазначає про те, що в результаті укладення сторонами додаткових угод з порушенням вимог законодавства збільшено ціну на природний газ, з місцевого бюджету безпідставно і у надмірній сумі сплачено відповідачу грошові кошти в розмірі 206 142,01 грн. Позовні вимоги в частині стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів обґрунтовані положеннями п.8 ч.1 ст.16, ст.216, ст.1212 ЦК України.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 у справі №922/4293/19 позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод місцевий господарський суд зазначив, що довідки Черкаської Торгово-промислової палати № 0-10 від 04.01.2019 та Житомирської Торгово-промислової палати від 10.01.2019 №В-21 не є належними доказами коливання цін на ринку природного газу, у зв`язку з чим, спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".

В оскаржуваному рішенні місцевий господарський суд встановив, що різниця між сумою коштів, які фактично перераховано відповідачу за природний газ (придбаний за цінами, визначеними додатковими угодами), та сумою коштів у разі придбання газу за ціною, що визначена в договорі №19-143 від 04.01.2019 становить 206142,01 грн. з ПДВ. Вказана сума грошових коштів стягнута судом першої інстанції з відповідача на користь позивача на підставі п.8 ч.1 ст.16, ст.216, ст.1212 ЦК України.

Відповідач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне дослідження судом першої інстанції всіх обставин справи, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить вказане рішення скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що додані до матеріалів справи висновки Торгово-промислових палат є належними доказами на підтвердження факту коливання ціни на природний газ, натомість, суд першої інстанції не надав їм належну оцінку та в оскаржуваному рішенні не зазначив, яким документом повинна підтверджуватися обставина коливання ціни на природний газ та яким нормативним актом це передбачено.

Відповідач, посилаючись на положення п.1 ч.1 ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» та правові позиції Верховного Суду, зазначає про те, що визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки нікчемний правочин є недійсним в силу закону. За наведеного, відповідач вважає, що позовні вимоги прокурора про визнання недійсними оспорюваних додаткових угод задоволенню не підлягають, що не враховано судом першої інстанції.

Крім того, відповідач вказує на те, що місцевим господарським судом не обґрунтовано законодавчо встановленої заборони щодо застосування ст.631 ЦК України до договорів, укладених відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Апеляційна скарга мотивована також тим, що судом першої інстанції не досліджено належним чином наявність підстав для стягнення з відповідача грошових коштів на підставі ст.1212 ЦК України та не враховано правові позиції Верховного Суду у справах №912/894/18 та №629/4628/16-ц.

В апеляційній скарзі відповідач не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що прокурором підтверджено наявність підстав для представництва інтересів держави в суді та дотримано вимоги ст.23 Закону України «Про прокуратуру». Відповідач вважає, що належним позивачем у цій справі є Держаудитслужба, а прокурор, звертаючись до суду з цим позовом, фактично підмінив функцію контролюючого органу, що суперечить ст.131-1 Конституції України, ст.53 ГПК України.

Прокурор надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому проти доводів відповідача заперечує. Зазначає, зокрема, про те, що за інформацією Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області, під час здійснення моніторингу спірної закупівлі не встановлено порушень законодавства, у зв`язку з чим, орган Держаудитслужби не може бути позивачем у цій справі. Прокурор погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оспорювані додаткові угоди укладені з порушенням вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі». Вважає оскаржуване рішення суду законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.

Позивач відзив на апеляційну скаргу не надав.

В судове засідання 23.02.2021 позивач не з`явився, хоча належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Відповідач в судове засідання 23.02.2021 свого представника не направив.

Ухвала суду від 02.02.2021, якою розгляд справи призначено в цьому судовому засіданні, була отримана поштою представником ТОВ «Укртранссервіс-груп», який підписав апеляційну скаргу - адвокатом Макаровим С.О., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Вказана ухвала суду від 02.02.2021 також надсилалася на адресу відповідача, повідомлену ним в апеляційній скарзі - м.Київ, вул. сім`ї Сосніних, буд.3.

Проте, поштове відправлення повернулося на адресу суду з відміткою пошти «адресат відсутній».

Відповідач, відповідно до приписів ч.7 ст.120 ГПК України, не повідомляв суд апеляційної інстанції про зміну свого місцезнаходження.

Відповідно до частин 3 статті 120 ГПК України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Відповідно до частини 7 статті 120 Господарського процесуального кодексу України, ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, …, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Згідно з положеннями частини 6 статті 242 ГПК України, днем вручення судового рішення є: день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення (пункт 3); день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду (пункт 4); день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси (пункт 5).

Отже, у разі якщо судове рішення про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою і повернено поштою у зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Враховуючи наведене, судом дотримано положення ч.3 ст.120, ч.6 ст.242 ГПК України.

Крім того, ухвала суду від 02.02.2021 направлялась судом апеляційної інстанції на адресу відповідача, вказану у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб (а.с.37 т.1) та повідомлену ним суду першої інстанції у відзиві на позов (а.с.155 т.1) та клопотаннях з процесуальних питань (а.с.204 т.1, 8 т.2) - м.Харків, вул.Космічна, буд.21, офіс 1002.

Проте, поштове відправлення повернулося на адресу суду з відміткою пошти "за закінченням терміну зберігання".

Колегія суддів враховує наявність у постановах Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 752/11896/17 та від 12.02.2019 у справі №906/142/18 правової позиції про те, що повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» або "інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення" не є доказом належного інформування сторони про час і місце розгляду справи.

Проте, така правова позиція не може бути застосована при розгляді цієї справи, оскільки у вказаних справах мали місце інші фактичні обставини, відмінні від обставин у цій справі. У справах №№ 752/11896/17, 906/142/18 були відсутні докази отримання відповідачем копії ухвали про відкриття провадження у справі та судових повісток, тобто відповідач не був повідомлений про існування судового провадження щодо нього, про час та місце розгляду справи.

На відміну від обставин справ №№ 752/11896/17, 906/142/18, у цій справі відповідач безумовно був обізнаний про існування судового провадження, тому що саме він подавав апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020.

За змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень", кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України").

У рішенні від 07 липня 1989 року у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії" Європейський суд з прав людини вказав, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Повідомивши суду як засіб зв`язку поштову адресу, відповідач мав вживати заходів, щоб дізнатися про стан провадження за його апеляційною скаргою, стан надходження поштових відправлень.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14.08.2020 у справі № 904/2584/19.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що позивач та відповідач належним чином повідомлені судом апеляційної інстанції про дату, час та місце розгляду справи, представник відповідача-адвокат Макаров С.О. отримав ухвалу суду від 02.02.2021, клопотань про відкладення розгляду справи від сторін не надходило, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників позивача та відповідача.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення прокурора, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Відділом освіти виконавчого комітету Бобровицької міської ради Бобровицького району Чернігівської області в мережі Інтернет на веб- сайті "Prozorro" 28.11.2018 оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів за №UA-2018- 11-28-001276-с, предметом закупівлі яких визначено природний газ (ДК 021:2015: 09123000-7 - природний газ), кількістю - 260000 м3, з очікуваною вартістю 4 160 000 грн. Основним критерієм вибору переможця є ціна (а.с.99-104 т.1).

У відкритих торгах прийняли участь 7 юридичних осіб, зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (а.с.105 т.1).

Відповідно до протоколу №49 від 19.12.2018 (а.с.113 т.1), за результатами аукціону та розгляду тендерних пропозицій тендерним комітетом Відділу освіти Бобровицької міської ради переможцем торгів визнано ТОВ "Укртранссервіс-Груп", яке запропонувало найнижчу цінову пропозицію серед учасників відкритих торгів, а саме - 2 458 622,40 грн. за 260 тис. куб.м. газу, тобто, 9456,24 грн. з ПДВ за 1000 куб.м. природного газу.

За результатами торгів, 04.01.2019 між Відділом освіти Бобровицької міської ради (споживач) та ТОВ "Укртранссервіс-Груп" (постачальник) укладено договір від №19-143 на закупівлю природного газу (далі-договір) (а.с.63 т.1).

Згідно з п. 1.1 вказаного договору постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2019 році газове паливо (природний газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити товар.

Річний плановий обсяг постачання газу, відповідно до п. 1.2 договору, складає 260000 м.куб.

Відповідно до п. 4.2 договору, ціна за 1000 куб.м природного газу з урахуванням тарифів на транспортування магістральними мережами, податку на додану вартість складає 9456,24 грн (а.с.62 т.1).

Загальна сума договору становить 2 458 622,40 грн. (п.4.8 договору).

Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками і діє в частині постачання газу до 31.12.2019, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п.10.1. договору).

Листом №226/19 від 15.01.2019 ТОВ "Укртранссервіс-Груп" повідомило Відділ освіти Бобровицької міської ради про підвищення ціни на ринку природного газу у січні 2019 року (згідно з інформацією Черкаської Торгово-промислової палати), підвищенням ціни на постачання газу до 10% для Відділу освіти Бобровицької міської ради згідно з п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та про намір укласти додаткову угоду щодо зміни ціни на постачання газу (а.с.68 т.1).

До матеріалів справи додано експертний висновок №О-10 від 04.01.2019 Черкаської торгово-промислової палати (а.с.69 т.1).

21.01.2019 між Відділом освіти Бобровицької міської ради та ТОВ "Укртранссервіс-Груп" укладено додаткову угоду №1 до договору на закупівлю природного газу №19-143 від 04.01.2019, за умовами якої, ціна за 1000 куб.м. природного газу з урахуванням тарифів на транспортування магістральними мережами, податку на додану вартість становить 10400 грн. за 1000 куб.м.; річний плановий обсяг постачання газу - 236406 куб.м. (а.с.70 т.1).

Листом №361/19 від 16.01.2019 ТОВ "Укртранссервіс-Груп" повідомило Відділ освіти Бобровицької міської ради про підвищення ціни на ринку природного газу у січні 2019 року (згідно з інформацією Житомирської Торгово-промислової палати), підвищенням ціни на постачання газу до 10% для Відділу освіти Бобровицької міської ради згідно з п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та про намір укласти додаткову угоду щодо зміни ціни на постачання газу (а.с.74 т.1).

До матеріалів справи додано експертний висновок №В-21 від 10.01.2019 Житомирської торгово-промислової палати (а.с.75 т.1).

30.01.2019 між Відділом освіти Бобровицької міської ради та ТОВ "Укртранссервіс-Груп" укладено додаткову угоду №2 до договору на закупівлю природного газу №19-143 від 04.01.2019, за умовами якої, ціна за 1000 куб.м. природного газу з урахуванням тарифів на транспортування магістральними мережами, податку на додану вартість становить 11440 грн. за 1000 куб.м.; річний плановий обсяг постачання газу - 214914,59 куб.м. (а.с.78 т.1).

Отже, матеріали справи свідчать про те, що уклавши вказані додаткові угоди, позивачем та відповідачем двічі змінено істотні умови договору, а саме, збільшено ціну за 1000 куб.м природного газу з 9456,24 грн. до 10400 (за додатковою угодою №1) та 11440 грн. (за додатковою угодою №2), а також зменшено річний плановий обсяг поставки газу з 260000 м.куб. до 236406 куб.м. (за додатковою угодою №1) та 214914,59 куб.м. (за додатковою угодою №2).

Таким чином, фактично ціна за 1000 куб.м. природного газу збільшилася на 20,98%, а об`єм природного газу, який підлягав поставці було зменшено на 17,34%, порівняно з погодженим під час закупівлі.

Звертаючись до суду з цим позовом, прокурор зазначає, що вказані додаткові угоди №1 від 21.01.2019 та №2 від 30.01.2019 до договору №19-143 від 04.01.2019 укладені з порушенням вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки відсутні належні докази на підтвердження факту коливання ціни на ринку природного газу, а отже, не було правових підстав для зміни істотних умов договору та збільшення ціни на природний газ.

Судова колегія враховує наступне.

Згідно пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

В листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Разом з тим, виходячи зі змісту частини 1 статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання.

Проте, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Відповідачем на підтвердження факту коливанням ціни газу на ринку природного газу надано експертний висновок №О-10 від 04.01.2019 Черкаської торгово-промислової палати (а.с.69 т.1) та експертний висновок №В-21 від 10.01.2019 Житомирської торгово-промислової палати (а.с.75 т.1).

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ №442 від 10.09.2014 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Водночас, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання цін на ринку, джерел інформації тощо.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 02.12.2020 у справі №913/368/19.

Здійснивши аналіз експертного висновку Черкаської Торгово-промислової палати № 0-10 від 04.01.2019 (а.с.69 т.1), яким відповідач обґрунтовує необхідність укладення додаткової угоди №1, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вказаного висновку, завдання експертизи - довідкове-інформаційне, а саме: "надання інформації про вартість природного газу (як товару) на підставі прейскуранту НАК "Нафтогаз України".

Експертизою встановлено, що «на підставі інформації прейскуранта НАК "Нафтогаз України" вартість природного газу (як товару) для промислових споживачів та інших суб`єктів господарської діяльності для потреб, що не підпадають під дію «Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу та за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу з 1 січня 2019 року становить 10822,80 грн. за 1000 м куб».

Судова колегія приймає до уваги, що вказані в експертному висновку ціни на природний газ (з 1 січня 2019) вже діяли на момент укладення сторонами договору від 04.01.2019.

Враховуючи, що висновок складено в день підписання між сторонами договору, він не може підтверджувати коливання ціни після укладення договору, що є умовою для внесення змін до договору на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Експертний висновок не містить жодних відомостей щодо аналізу вартості ціни на газ на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи проведення інших досліджень, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку.

У висновку лише констатовано рівень цін на природний газ згідно прейскуранту НАК «Нафтогаз» станом на 01.01.2019, тобто, висновок має довідковий характер і не відображає динаміку цін.

Крім того, джерелом зазначеної інформації вказано лише офіційний сайт НАК «Нафтогаз України».

Однак, збільшення чи зменшення ціни на природний газ, постачальником якого є ПАТ "НАК "Нафтогаз України", тобто, лише один суб`єкт ринку природного газу, не може бути об`єктивним відображенням наявності факту коливання ціни на товар на всьому ринку природного газу України.

Враховуючи наведене, висновок Черкаської Торгово-промислової палати №0-10 не може бути належним доказом на підтвердження факту коливання цін на природний газ після укладення договору.

Слід також врахувати, що відповідно до прейскуранту на природний газ із ресурсів НАК «Нафтогаз України» (а.с.117, 118 т.1), промисловим споживачам та іншім суб`єктам господарської діяльності та постачальникам для подальшої реалізації газу установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів встановлені такі ціни на природний газ:

з 01 грудня 2018:

- за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 11152,80 грн за 1000 куб. м;

- за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 12180,00 грн за 1000 куб. м;

з 01 січня 2019:

- за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 10822,80 грн за 1000 куб. м;

- за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 11833,20 грн за 1000 куб. м.

З наведеного вбачається, що за період з грудня 2018 по січень 2019 коливання ціни на природний газ, який постачався НАК «Нафтогаз України», відбувалося у бік зменшення.

Разом із тим, відповідач, пропонуючи позивачу внести зміни в договір, обґрунтовував це саме підвищенням закупівельних цін на газ.

До матеріалів справи додано також експертний висновок №В-21 від 10.01.2019 Житомирської торгово-промислової палати (а.с.75 т.1), яким відповідач обґрунтовує необхідність укладення додаткової угоди №2, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вказаного висновку, середня ціна на природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів на території України станом на січень 2019 без транспортування складає 11 900 грн з ПДВ за 1000 м3.

Із вказаного висновку вбачається, що експертом встановлено рівень загальних ринкових цін на природний газ.

Експертами не досліджувалася чинна ринкова ціна на товар у її порівнянні з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

У висновку відсутні будь-які дані про збільшення чи зменшення ціни на природний газ в період після укладення додаткової угоди №1 від 21.01.2019, а саме, з 21.01.2019 по 30.01.2019.

Крім того, у висновку зазначено, що ціна на природний газ, що склалась станом на січень 2019 є дійсною на дату експертизи та може змінюватись в більшу чи меншу сторону.

Враховуючи, що висновок експерта складено 10.01.2019, а додаткова угода №2 до договору укладена 30.01.2019, визначена експертом ціна на природний газ не була актуальною.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти ціни та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни на дату подання цінової пропозиції, на дату укладення договору та додаткових угод.

Отже, експертний висновок №В-21 від 10.01.2019 Житомирської торгово-промислової палати не може підтверджувати наявність підстав для зміни істотних умов договору відповідно до п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судова колегія враховує, що за умовами тендерної документації та цінової пропозиції (за результатами аукціону) (а.с.106 т.1) відповідач зобов`язався постачати природний газ до 31.12.2019 в обсязі 260 тис.куб.м. за ціною за 1 куб.м. - 9456, 24 грн.

У ціновій пропозиції (а.с.106 т.1) відповідач погодився виконати вимоги замовника та дотримуватися тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Відповідачем у складі тендерної пропозиції було надано довідку «пояснення щодо ціни» (а.с.108 т.1), в якій зазначено про те, що природний газ був придбаний ним влітку 2018 та зберігається в підземному газосховищі, у зв`язку з чим, під час процедури закупівлі. ним буде запропонована ціна на газ нижча за середню ринкову станом на грудень 2018.

Однак, після укладення 04.01.2019 договору відповідач листами від 15.01.2019 та 16.01.2019 запропонував позивачу укласти дві додаткові угоди щодо підвищення ціни на газ у кожній до 10%.

Таким чином, впродовж місяця з дати укладення договору сторони в додаткових угодах збільшити ціну на природний газ на 20,98% від заявленої у тендерній (ціновій) пропозиції.

При цьому, коливання ціни на природний газ, які були підставою для внесення змін до договору двічі впродовж календарного місяця, відповідачем не доведено.

За вказаних обставин, у суду є достатні підстави вважати, що відповідач, з метою одержати перемогу у відкритих торгах, міг навмисно занизити пропоновану ціну газу, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено.

Положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Колегія суддів зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності визначених чинним законодавством підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

При цьому, поставка відповідачем (у зв`язку із укладенням додаткових угод) меншої кількості товару, ніж було передбачено договором, внаслідок підвищення ціни на товар, не може бути обґрунтованою підставою для того, щоб вважати такі дії сторін правомірними та такими, що відповідають приписам ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі №907/788/18).

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що додаткові угоди №1 від 21.01.2019 та №2 від 30.01.2019 до договору №19-143 від 04.01.2019, якими підвищено ціну на природний газ, укладені за відсутності доказів коливання ціни на природний газ на ринку в сторону збільшення, чим порушено вимоги п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що ним надано суду належні докази на підтвердження правомірності укладення додаткових угод до договору документально не підтверджуються та спростовуються викладеним вище.

Разом із тим, судом першої інстанції не враховано, що за положеннями частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (ч.2 ст.215 ЦК України).

Відповідно до правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 04.06.2019 у справі №916/3156/17:

«Якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону.

Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способам захисту прав та інтересів, установлених законом.

Водночас, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину, також не є способом захисту прав та інтересів, установлених законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину».

Колегією суддів встановлено, що оспорювані додаткові угоди укладені з порушенням вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже, в силу приписів ч.1 ст.37 вказаного Закону, вони є нікчемними.

Враховуючи, що додаткові угоди №1 від 21.01.2019 та №2 від 30.01.2019 до договору на закупівлю природного газу №19-143 від 09.01.2019 є нікчемними, відсутні підстави для визнання їх недійсними в судовому порядку (ч.2 ст.215 ЦК України).

Наведене узгоджується з висновками, викладеними Верховним Судом в постанові від 03.12.2020 у справі №909/703/19 при розгляді аналогічного спору про визнання недійсною додаткової угоди до договору про постачання природного газу, відповідачем у якій також був ТОВ «Укртранссервіс-груп».

Отже, позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод №1 від 21.01.2019 та №2 від 30.01.2019 до договору на закупівлю природного газу №19-143 від 09.01.2019 не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги відповідача в цій частині знайшли своє підтвердження.

Водночас, в позові прокурор просить суд стягнути з відповідача на користь позивача надмірно сплачені грошові кошти в розмірі 206142,01 грн., посилаючись на те, що в результаті укладення додаткових угод, позивач безпідставно сплачував відповідачу більшу ціну за поставлений природний газ, ніж це було передбачено договором.

Отже, між сторонами існує спір щодо правових наслідків недійсних правочинів.

Судова колегія з цього приводу зазначає наступне.

Як свідчать матеріали справи, 11.02.2019 між сторонами підписано акт прийому-передачі природного газу (а.с.84 т.1), відповідно до якого, відповідач поставив, а позивач прийняв природний газ в обсязі 58,476 тис. куб.м по ціні 9428,13 грн. (без ПДВ) (з урахуванням послуги з транспортування газу- 105,20 грн.), на загальну суму 668965,21 грн. (з ПДВ).

Позивач повністю оплатив відповідачу вартість поставленого газу на суму 668965,21 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №№ 441, 442, 443, 524 від 13.02.2019 (а.с.85-88 т.1).

11.03.2019 позивач та відповідач підписали акт прийому-передачі природного газу №859 (а.с.89 т.1), за яким відповідач передав, а позивач прийняв природний газ в обсязі 45,439 тис. куб.м. по ціні 9428,13 грн. (без ПДВ) (з урахуванням послуги з транспортування газу - 105,20 грн.), на загальну суму 519821,98 грн. (з ПДВ).

Позивач перерахував відповідачу грошові кошти за поставлений газ в розмірі 519821,98 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №№460, 524, 442, 443 від 11.03.2019 (а.с.90-93 т.1).

Таким чином, відповідачем протягом січня-лютого 2019 фактично поставлено поставлено позивачу природний газ в обсязі 103,915 тис. куб.м (58,476 тис. куб.м + 45,439 тис. куб.м), за ціною 11440 грн. за 1000 куб.м. (з ПДВ та вартістю транспортування).

За поставлений у січні-лютому 2019 природний газ позивач сплатив відповідачу грошові кошти в загальному розмірі 1188787,19 грн. (668965,21 грн.+ 519821,98 грн.).

Виходячи з первісної ціни на природний газ, визначеної в договорі - 9456,24 грн. (з ПДВ) за 1000 куб.м, позивач повинен був сплатити відповідачу за поставлений в січні-лютому 2019 природний газ грошові кошти в сумі 982 645,18 грн. (з ПДВ) (103,915 тис. куб.м х 9456,24 грн. = 982 645,18 грн. (з ПДВ)).

Таким чином, різниця між сумою коштів, які фактично перераховано відповідачу за газ (за ціною, визначеною додатковими угодами - 11440 грн.) та сумою (за ціною, встановленою договором №19-143 від 04.01.2019 без урахування додаткових угод - 9456,24 грн.), становить 206142,01 грн. з ПДВ (1188787,19 грн.- 982645,18 грн. = 206142,01 грн.).

Отже, в результаті укладення сторонами з порушенням вимог закону додаткових угод, якими збільшено ціну на природний газ, з місцевого бюджету безпідставно та у надмірній сумі сплачено відповідачу кошти в сумі 206142,01 грн. (з ПДВ).

Відповідно до вимог ст.216 ЦК України у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні в натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно ст.1212 ЦК України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути це майно і тоді, коли підстава, на якій воно набуте, згодом відпала.

Положення глави 83 ЦК України застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; … 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Враховуючи, що додаткові угоди №1 від 21.01.2019 та №2 від 30.01.2019 до договору на закупівлю природного газу №19-143 від 09.01.2019 є недійсними в силу закону (нікчемними), судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів в розмірі 206142,01 грн., безпідставно отриманих за вказаними додатковими угодами.

Верховний Суд в постановах від 12.02.2020 у справі №913/166/19 від 02.12.2020 у справі №913/368/19 при розгляді аналогічних спорів також дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з ТОВ «Укртранссервіс-груп» грошових коштів внаслідок визнання додаткових угод недійсними, на підставі п.1 ч.3 ст.1212 ЦК України, пославшись на те, що положення глави 83 ЦК України застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що судом першої інстанції не досліджено належним чином наявність підстав для стягнення з відповідача грошових коштів на підставі ст.1212 ЦК України та не враховано правові позиції Верховного Суду у справах №912/894/18 та №629/4628/16-ц.

З цього приводу судова колегія зазначає наступне.

Так, Верховний Суд, здійснюючи розгляд справи №912/894/18 дійшов висновку, що апеляційний господарський суд, здійснивши перегляд справи, не перевірив обставин дотримання чи недотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, які підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах.

Отже, у вказаній справі №912/894/18 суд касаційної інстанції не висловлював позицію стосовно застосування положень ст.1212 ЦК України.

Висновки суду у цій справі не суперечать висновками суду касаційної інстанції у справі №912/894/18, на яку посилається апелянт, оскільки вони є різними за змістом, зроблені з урахуванням інших фактичних обставин справи.

Верховний Суд в постанові від 14.08.2020 у справі № 629/4628/16-ц, на яку відповідач також посилається в апеляційній скарзі, вирішував позов прокурора до фізичної особи про стягнення збитків у вигляді неодержаного доходу внаслідок користування земельною ділянкою без правовстановлюючих документів.

Отже, у цій справі та справі №629/4628/16-ц не є тотожним суб`єктний склад учасників відносин, предмет правового регулювання, а також умови застосування правових норм.

Враховуючи наведене, посилання апелянта на неврахування судом першої інстанції правових позицій Верховного Суду у справах №912/894/18 та №629/4628/16-ц є безпідставними.

В апеляційній скарзі відповідач вказує на те, що місцевим господарським судом не обґрунтовано законодавчо встановленої заборони щодо застосування ст.631 ЦК України до договорів, укладених відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

З цього приводу судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст.631 ЦК України, сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

В додаткових угодах №1 та №1 сторони погодили, що їх дія розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли на підставі п.3 ст.631 ЦК України до їх укладення та вступають в дію з 01.01.2019.

Отже, відповідач намагається довести обґрунтованість розповсюдження дії додаткових угод (а отже збільшених цін на газ) на період до їх укладення.

Проте, предметом позову у цій справі є визнання недійсними додаткових угод в порядку ст.215 ЦК України з підстав їх невідповідності п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, питання застосування ст.631 ЦК України виходить за межі обставин, що підлягають доказуванню під час розгляду цієї справи (вказаних висновків дійшов також Верховний Суд в постанові 02.12.2020 у справі №913/368/19, досліджуючи доводи касаційної скарги ТОВ «Укртранссервісгруп» при розгляді подібного спору).

Отже, доводи відповідача не стосуються предмету спору у цій справі та не приймаються судом.

Стосовно повноважень прокурора на звернення до суду з цим позовом та наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За положеннями частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

Відповідно до статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Аналіз положень статті 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Колегія суддів враховує правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 справі №912/2385/18:

«Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно».

Обґрунтовуючи підстави для звернення до суду з цим позовом прокурор в позові посилається на те, що порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни за природний газ після укладення договору про закупівлю, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави. Як наслідок, укладення додаткових угод з порушенням вимог законодавства може призвести до необхідності додаткового витрачання коштів з бюджету, та свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері.

Листом від 17.09.2019 №08-607вих19 (а.с.58 т.1) прокурор повідомив Відділ освіти Бобровицької міської ради про виявлені порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод №1 від 21.01.2019 та №2 від 30.01.2019 до договору на закупівлю природного газу №19-143 від 09.01.2019 та з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді відповідно до ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» просив надати відповідні документи та інформацію.

У відповідь, Відділ освіти Бобровицької міської ради в листі від 19.09.2019 №11-14/924 (а.с.61 т.1) зазначив про те, що додаткові угоди були укладені відповідно до інформації «Житомирської торгово-промислової палати», «Черкаської торгово-промислової палати»; листи щодо розірвання договору до ТОВ «Укратранссервіс» не направлялися.

Листом від 16.12.2019 №08-1854-19 (а.с.122 т.1) прокурор повідомив позивача про намір звернутися до суду з позовом в інтересах держави в особі Відділу освіти Бобровицької міської ради про додаткових угод №1 від 21.01.2019 та №2 від 30.01.2019 до договору на закупівлю природного газу №19-143 від 09.01.2019 та стягнення з ТОВ «Укртранссервіс-груп» грошових коштів в сумі 206 142,01 грн.

Отже, прокурором дотримано вимоги ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

Судова колегія приймає до уваги, що про виявлені порушення вимог законодавства при укладенні додаткових угод прокурор повідомив Відділ освіти Бобровицької міської ради заздалегідь, чим надав йому достатньо часу (понад 3 місяці) для самостійного реагування щодо порушення інтересів держави, зокрема, шляхом подання позову.

Прокурор зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави (тобто навів підстави для звернення з позовом).

Однак, Відділом освіти Бобровицької міської ради не було вжито заходів щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства.

Надаючи відповідь прокурору на його звернення, Відділ освіти Бобровицької міської ради свою позицію щодо порушення інтересів держави жодним чином не висловив, про наміри самостійно звернутися з позовом не заявив, водночас не спростував й твердження прокурора щодо виявлених порушень законодавства. Такі дії були оцінені прокурором як бездіяльність.

Отже, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави Відділом освіти Бобровицької міської ради, яка не вжила заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку (тобто навів підставу для представництва інтересів держави).

Враховуючи наведене, судова колегія приходить до висновку про те, що прокурором обґрунтовано та доведено наявність підстав для представництва та захисту інтересів держави в суді.

Стосовно доводів відповідача про те, що належним позивачем у цій справі є Державна аудиторська служба України, як орган, який при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі, мала б звернутись до суду в інтересах держави, колегія суддів зазначає наступне.

У спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета та підстав позову).

При визначенні органу, в інтересах якого пред`являється позов, прокурор не повинен перелічувати усі без винятку органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі, оскільки згідно зі ст.53 ГПК України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурору достатньо довести, що орган, в інтересах якого заявлено позов, уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах і суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи прокурора щодо наявності чи відсутності повноважень органу влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 19.08.2020 у справі №925/47/19.

У даному випадку Відділ освіти Бобровицької міської ради є стороною оспорюваних додаткових угод та мав право звернутися до суду з позовом про визнання їх недійсними відповідно до положень ст.215 ЦК України, ст.ст.4, 16 ГПК України.

Крім того, відповідно до п.п.2.1, 3.1.1, 3.5 Положення (а.с.53-57 т.1), до основних завдань та функцій Відділу освіти Бобровицької міської ради відноситься реалізація державної політики в галузі освіти і виховання на підвідомчій території Бобровицької міської ради; організація матеріально-технічного забезпечення закладів освіти, у т.ч. організація їх підготовки до роботи в осінньо-зимовий період; здійснює управління закладами загальної середньої, дошкільної та позашкільної освіти, розташованими на підвідомчій території міської ради.

Згідно з пунктами 5.2.7, 5.2.8 Положення - начальник відділу освіти подає на затвердження міського голови проект кошторису доходів і видатків; розпоряджається коштами, які виділяються на утримання відділу.

Отже, Відділ освіти Бобровицької міської ради у розумінні ст. 22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснюється закупівля природного газу за договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти.

Оскільки позивач є розпорядником коштів, стороною спірних угод, то він в цій справі є належним органом, в особі якого прокурор подав позов.

Враховуючи наведене, доводи відповідача є безпідставними.

При прийнятті оскаржуваного рішення суд першої інстанції безпідставно не застосував норми матеріального права, які підлягали застосуванню - ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» і ч.2 ст.215 ЦК України, що є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги відповідача, скасування рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 у справі №922/4293/19 в частині задоволених позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод №1 від 21.01.2019 та №2 від 30.01.2019 до договору на закупівлю природного газу №19-143 від 09.01.2019 з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в позові. В іншій частині рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 у справі №922/4293/19 слід залишити без змін.

Відповідно до ст.282 Господарського процесуального кодексу України, у випадку скасування судового рішення суд апеляційної інстанції здійснює новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції; розподіл судових витрат, понесених у зв`язку із переглядом справи в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи викладене, керуючись ст.129, ст.270, п.2 ч.1. ст.275, п. 4 ч.1, ч.2 ст.277, 282, Господарського процесуального кодексу України, ч.2 ст.215 ЦК України колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 року у справі №922/4293/19 скасувати в частині визнання недійсними додаткової угоди №1 від 21.01.2019 року, додаткової угоди №2 від 30.01.2019 року до договору №19-143 на закупівлю природного газу від 04.01.2019 року, які укладені між Відділом освіти Бобровицької міської ради Бобровицького району Чернігівської області () та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП" ().

Прийняти в цій частині нове рішення.

Відмовити в задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсними додаткової угоди №1 від 21.01.2019 року, додаткової угоди №2 від 30.01.2019 року до договору №19-143 на закупівлю природного газу від 04.01.2019 року, які укладені між Відділом освіти Бобровицької міської ради Бобровицького району Чернігівської області () та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП" ().

В іншій частині рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 у справі №922/4293/19 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (адреса: 88018, Закарпатська область, м.Ужгород, вул.Швабська, 53; ) на користь Чернігівської обласної прокуратури (одержувач: Чернігівська обласна прокуратура, до загального фонду, р/р 6008, МФО 820172, , банк ДКСУ м.Київ; адреса: 14000, м.Чернігів, вул.Князя Чорного,9) витрати зі сплати судового збору за подання позову в розмірі 3092,13 грн.

Стягнути з Чернігівської обласної прокуратури (адреса: 14000, м.Чернігів, вул.Князя Чорного, 9, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (адреса: 88018, Закарпатська область, м.Ужгород, вул.Швабська, 53; ) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2881,50 грн.

Стягнути з Відділу освіти Бобровицької міської ради Бобровицького району Чернігівської області (адреса: 17400, Чернігівська область, Бобровицький район, м.Бобровиця, вул. Франка, буд.1, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (адреса: 88018, Закарпатська область, м.Ужгород, вул.Швабська, 53; ) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2881,50 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 01.03..2021р.

Головуючий суддя О.Є. Медуниця

Суддя Н.В. Гребенюк

Суддя І.В. Зубченко