Господарський суд
Житомирської області
________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
УХВАЛА

про призначення експертизи

"19" лютого 2021 р. м. Житомир Справа № 906/1305/19

Господарський суд Житомирської області у складі : судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Веркалець У.Д.

розглядаючи справу за позовом: Акціонерного товариство" Укртрансгаз" (м. Київ)

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (м.Київ)

про стягнення 366 900 930,50грн

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" ( м. Житомир) до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (м. Київ) про здійснення тлумачення умов п.9.4 Договору транспортування природного газу № від 17.12.15р., визнання відсутнім права

за участю представників сторін:

від позивача/відповідача : Роєнко Є.В., адвокат, довіреність №1-2513 від 09.12.2 р. ( у підготовчому засіданні 26.01.21р. та 19.02.21р.), Оніщук В.М., адвокат, довіреність №1-2515 від 09.12.20 р. ( у підготовчому засіданні 03.02.21р.)

від відповідача/позивача Кучерук М.Г., адвокат, довіреність № 007-163-1220 від 30.12.2020 року (у підготовчому засіданні 26.01.21р., 03.02.21р. та 19.02.21р.), Довгалюк Р.О., адвокат, довіреність №007-165-1220 від 30.12.2020 року ( у підготовчому засіданні 26.01.21р. та 03.02.21р.)

Підготовче засідання 26.01.21р., 03.02.21р. та 19.02.21р. проведено в режимі відеоконференції з використанням програмного забезпечення "EasyCon" у приміщенні суду

ВСТАНОВИВ:

Господарським судом Житомирської області з 16.01.20 року в одному провадженні розглядається первісний позов АТ "Укртрансгаз" до АТ "ОГС "Житомиргаз" про стягнення 366 900 930,50 грн на підставі Договору транспортування природного газу № від 17.12.15р. та зустрічний позов АТ "ОГС "Житомиргаз" до АТ "Укртрансгаз" про тлумачення умови п.9.4 цього Договору та визнання відсутнім у позивача права визначати базову ціну газу більшою за вартість на ринку природного газу за період з липня 2018р. по лютий 2019р. ( надалі у тексті - Укртрансгаз, Житомиргаз, спірний період).

1. У підготовчому засіданні суд вирішує заяви та клопотання учасників справи ( п.10 ч. 2 ст. 182 ГПК України).

Обов`язок добросовісного користування процесуальними правами передбачає їх використання не на шкоду іншим учасникам, а також не всупереч завданням господарського судочинства ( ч.1 ст. 43 Кодексу) .

Якщо подання заяви та клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити їх без розгляду ( ч.3 ст. 43 Кодексу).

При цьому, суд зазначає, що у вирішенні питання про визнання тих чи інших дій зловживанням процесуальними правами позиція учасника справи є важливою, але не вирішальною, оскільки законодавець відносить відповідні повноваження до виключної компетенції судів ( постанова КГС у складі ВС від 09 лютого 2021 у справі № 910/5251/20).

Суд ухвалює залишити без розгляду по суті на підставі ч.3 ст. 43 Кодексу:

- клопотання АТ "ОГС "Житомиргаз" від 24.12.20р. (вх. г/с №28918 від 24.12.20р.) про залишення без розгляду клопотання АТ "ОГС "Житомиргаз" від 07.02.20р. (вх. № г/с 3445/20 від 10.02.20р.) про призначення експертизи;

- заяву АТ "ОГС "Житомиргаз" від 28.12.2020р. (вх. г/с №29071 від 28.12.2020 року) про уточнення позовних вимог за зустрічним позовом;

- клопотання АТ "ОГС "Житомиргаз" від 03.02.21р. (вх. №02-44/212/21 від 03.02.21) про витребування в АТ "Укртрансгаз" належним чином засвідчений наказ та /або інший документ, яким затверджено (прийнято, визначено) питання облікової політики АТ "Укртрансгаз" в період з липня 2018 року по лютий 2019 року.

1.1. Клопотання АТ "ОГС "Житомиргаз" від 24.12.20р. (вх. г/с №28918 від 24.12.20р.) про залишення без розгляду клопотання АТ "ОГС "Житомиргаз" від 07.02.20р. (вх. № г/с 3445/20 від 10.02.20р.) про призначення експертизи мотивовано тим, що здійснивши оцінку наданих Укртрансгаз первинних документів на підтвердження обставин визначення БЦГ за липень, серпень, вересень, жовтень , листопад, грудень 2018 та січень, лютий 2019року, встановив не тільки необґрунтованість встановленого розміру БЦГ, як складової вартості послуги балансування , але й відсутність власне факту надання такої послуги у спірний період, у зв`язку з чим дійшов висновку про недоцільність проведення судових експертиз у справі.

Натомість дискрецією встановлювати обставини справи, збирати й перевіряти докази, надавати їм оцінку для виконання завдання господарського судочинства наділені суди першої та апеляційної інстанції як суди факту (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 14.05.19р. у справі № 522/7636/14-ц).

Одним із засобів встановлення обставин справи є висновок судового експерта ( п.2 ч.2 ст. 73, ч.2 ст. 98 ГПК України).

Експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування ( таку правову позицію поділяє Верховний Суд у постанові від 18.12.19р. у справі № 761/29966/16-ц).

Всі вчинені судом процесуальні дії після 02.03.2020року мотивовані саме з такого розуміння доцільності застосування процесуального інституту судової експертизи у цій справі для дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Заявивши 24.12.20р. про залишення без розгляду Клопотання про призначення експертизи від 02.03.20р., учасник судового процесу фактично визнає себе суб`єктом спеціальних знань у сфері ціноутворення на ринку транспортування природного газу всупереч дискреційних повноважень суду вирішувати це питання ( ст. ст. 98-99 ГПК України).

1.2. Заяву АТ "ОГС "Житомиргаз" від 28.12.2020р. (вх. г/с №29071 від 28.12.2020 року) про уточнення позовних вимог за зустрічним позовом подано до суду на підставі п. 3 ч.2 ст. 182 Кодексу.

Згідно з наведеною процесуальною нормою у підготовчому засіданні суд , у разі необхідності, заслуховує уточнення позовних вимог та заперечень проти них та розглядає відповідні заяви.

Житомиргаз поданою заявою уточнює немайнову вимогу зустрічного позову в редакції: "визнати відсутнім право у Акціонерного товариства "Укртрансгаз" визначати базову ціну газу більшою за вартість на ринку природного газу за період з липня 2018р. по лютий 2019р." на "визнати відсутнім право у Акціонерного товариства "Укртрансгаз" визначати базову ціну газу для Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" за найбільшою ціною закупівлі для періоду з липня 2018р. по лютий 2019р. "

Відповідно до ч.2 ст. 14 Кодексу учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до ч. 3 ст. 46 Кодексу до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.

Водночас стадія підготовчого провадження у справі в межах якої суд проводить підготовчі засідання після 12.03.2020р. продовжується судом не на підставі ч.3 ст. 177 Кодексу, а на підставі ч.4 ст. 11 Кодексу, що визначає практику Європейського суду з прав людини як джерело права (п. 26 рішення ЄСПЛ у справі "Надточій проти України", п. 23 рішення ЄСПЛ у справі "Гурепка проти України», п.41 рішення ЄСПЛ у справі «ТОВ «Солаз» проти України») та ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У п.33 рішення у справі «ТОВ «ФРІДА» проти України» від 08.12.16р. Європейський суд наголосив, що застосовуючи процесуальні норми, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який може вплинути на справедливість провадження, так і надмірної гнучкості, яка призведе до анулювання вимог процесуального законодавства.

Окрім того, заяву про уточнення вимог зустрічного позову подано Житомиргаз 28.12.2020р. з врахуванням поданого 24.12.2020р. клопотання (вх. г/с №28918 від 24.12.20р.) про залишення без розгляду клопотання від 07.02.20р. (вх. № г/с 3445/20 від 10.02.20р.) про призначення експертизи, яке судом розцінено як зловживання процесуальним правом.

У п.35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" ("Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989 р. вказано, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.

1.3. Клопотання АТ "ОГС "Житомиргаз" від 03.02.21р. (вх. №02-44/212/21 від 03.02.21) про витребування в АТ "Укртрансгаз" належним чином засвідчений наказ та /або інший документ, яким затверджено (прийнято, визначено) питання облікової політики АТ "Укртрансгаз" в період з липня 2018 року по лютий 2019 року мотивовано тим, що оскільки предметом спору за зустрічним позовом , є зокрема базова ціна газу, а облікова політика є тим внутрішнім, по суті нормативно-правовим ( по відношенню до Оператора ГТС) актом, який врегульовує не тільки питання звітності та обліку , але й методологію ціноутворення БЦГ.

Оскільки клопотання про витребування доказів подано Житомиргаз 03.02.21р. після подання 24.12.2020р. клопотання (вх. г/с №28918 від 24.12.20р.) про залишення без розгляду клопотання від 07.02.20р. (вх. № г/с 3445/20 від 10.02.20р.) про призначення експертизи, яке судом розцінено як зловживання процесуальним правом, суд не знаходить підстав для застосування процесуального механізму статті 81 ГПК України за клопотанням сторони справи поза межами стадії проведення у ній судової експертизи ( ч. 3 ст. 102 Кодексу).

2. У підготовче засідання 10.02.20р. представником Житомиргаз подано клопотання від 07.02.20р. ( вх. № г/с 3445/20 від 10.02.20р. про призначення у справі судової експертизи ( надалі за текстом - Клопотання про призначення судової експертизи) (а.с. 93-94, т.2).

2.1. Клопотання про призначення судової експертизи мотивовано тим, що здійснюючи в односторонньому порядку визначення вартості послуги балансування у зв`язку з виникненням у замовника послуги транспортування негативного місячного небалансу, Укртрансгаз не дотримується вимог ч.2 ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу", яка зобов`язує визначати розмір плати за небаланси замовників виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора ГТС, пов`язаних із здійсненням балансування. Так, для визначення БЦГ (базової ціни газу), як складової вартості цієї послуги, Укртрансгаз здійснює закупівлю природного газу за завищеними цінами, аніж ті, які склалися на ринку природного газу за спірний період на Українській енергетичній біржі.

2.2. У Клопотанні про призначення судової експертизи Житомиргаз визнає, що здійснені ним у порівняльній таблиці обрахунки вартості природного газу за спірний період за цінами Української енергетичної біржі та АТ "НАК "Нафтогаз України" відносно вартості природного газу у складі БЦГ (базової ціни газу), не є повноцінним дослідженням і зроблені не експертом у галузі ціноутворення, ринку послуг тощо, однак дають змогу критично оцінювати віднесення цін застосованих оператором ГТС до таких, що є ринковими та прозорими, та обумовлюють необхідність призначення судової експертизи (товарознавчої та економічної) ( а.с. 185 , т.1, а.с. 93, т.2).

2.3. У Клопотанні про призначення судової експертизи Житомиргаз також наголошує на тому, що Укртрансгаз при визначенні вартості послуги балансування у спірний період інші складові цієї вартості - К (коефіцієнт компенсації , що може бути рівним 1 або 1,2) та Qбг (обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування) визначає відповідно до власного застосування договірних умов п.п. 9.1 та 9. 2 Договору транспортування природного газу № від 17.12.15р. та всупереч обставин, встановлених судовими рішеннями в інших справах, у тому числі у справі № 906/408/18. Так, Укртрансгаз продовжує застосовувати К (коефіцієнт компенсації) рівним 1,2, визначаючи 5% розміру негативного місячного небалансу не від загального обсягу природного газу, який надійшов в газорозподільну мережу та був розподілений іншим замовникам послуг транспортування, а виключно від обсягу природного газу, використаного оператором ГРМ для власного споживання у цей місяць (а. с. 134, т. 1).

2.4. Житомиргаз доводить, що за весь попередній період існування господарських відносин між сторонами, починаючи з 2016року, Укртрансгаз безпідставно застосовував коефіцієнт компенсації рівним 1,2 при визначенні вартості послуги балансування, і ці обставини встановлені судовими рішеннями в інших судових справах, в тому числі у справі № 906/408/18. Тому у цій справі потребує експертної перевірки розрахунок заборгованості за надані послуги балансування у період з липня 2018 - по лютий 2019року, як в частині застосованого коефіцієнту компенсації, так і в частині врахування оплачених послуг балансування за безпідставно застосованим коефіцієнтом компенсації рівним 1,2 у попередні періоди, починаючи з моменту укладення Договору транспортування природного газу № від 17.12.15р.

2.5. Підставою заявленого Клопотання про призначення судової експертизи є доводи зустрічного позову Житомиргаз та відзиву на первісний позов Укртрансгаз щодо зловживання Оператором ГТС монопольним становищем на ринку транспортування природного газу шляхом встановлення необґрунтованої (завищеної) ціни на послугу балансування, оскільки остання формується з порушення норм антимонопольного законодавства та прав Оператора ГРМ як платника цієї послуги. Зазначені доводи підтверджено розпорядженням АМКУ від 25.04.2019 № 01/147-р "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції " у справі 143-26.13/64-19", у п.22 якого (а.с. 215-218 , т. 1).

2.6. Оскільки ціна будь-якого господарського договору є його істотною умовою, тоді як на момент укладення Договору транспортування природного газу № від 17.12.15р. вартість послуги балансування сторонами погоджена не була, правовою підставою заявленого Клопотання про призначення судової експертизи Житомиргаз визначено ч.4 ст. 632 ЦК України.

2.7. Укртрансгаз скористався правом подати заперечення на Клопотання про призначення судової експертизи за вих. № 1001вих/-20-946 від 21.02.20р. ( вх. № г/с 4556 від 24.02.20р.) ( надалі у тексті - Заперечення).

У Запереченнях Укртрансгаз виклав, серед іншого, наступні аргументи "... за відсутності ... відповідного судового рішення, яким було б встановлено неправомірність та арифметичну неправильність розрахунку базової ціни газу ...." або " ... за ... відсутності факту оскарження дій АТ "Укртрансгаз" щодо розрахунку базової ціни газу, за відсутності судового рішення відносно врегулювання питання вартості послуг балансування..." , необхідність залучення спеціальних знань при вирішенні питань щодо відповідності базової ціни газу .... є безпідставними.

2.8. Житомиргаз скористався правом подати пояснення на Заперечення ( вх. № г/с 5481 від 02.03.20р.) ( надалі у тексті - Пояснення) ( а.с. 3-53, т.4).

У Поясненні Житомиргаз наголошує на тому, що на підставі наданих Укртрансгаз первинних документів встановив завищення вартості природного газу при визначенні БЦГ як складової вартості послуги балансування у кожному місяці спірного періоду, порівнявши її із середньозваженою ціною закупівлі природного газу Укртрансгаз протягом розрахункового періоду, яким є місяць надання послуги балансування. За підрахунками Оператора ГРМ різниця між вартістю послуги балансування в частині складової БЦГ, що включає витрати на закупівлю природного газу та середньозваженою ціною закупівлі природного газу, яку слід було застосувати для її визначення становить 5 016 207, 91грн ( на підтвердження викладеному подано відповідний розрахунок) ( а.с. 51-53, т.4).

2.8. Розглядаючи на стадії підготовчого провадження Клопотання про призначення судової експертизи, суд врахуває, що за умовою п. 9.5 Договору транспортування природного газу № від 17.12.15р., яка є типовою та погоджена сторонами спору у нормативно визначеній редакції, розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню або сторонами самостійно відповідно до інших умов цього Договору, або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування визначається за даними Оператора ГТС.

2.9. Одним із засобів встановлення обставин справи є висновок судового експерта ( п.2 ч.2 ст. 73 ГПК України).

Експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування (таку правову позицію поділяє Верховний Суд у постанові від 18.12.19р. у справі № 761/29966/16-ц).

У п.71 рішення від 01.06.2006р. у справі "Дульський проти України" Європейський суд з прав людини також підкреслив, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Згідно з п.1.2.12 Інструкції № 53/5 та ч.2 ст. 98 ГПК України проведення судових експертиз організовується для потреб судової практики щодо вирішення питань, які потребують застосування наукових, технічних або інших спеціальних знань у сфері іншій, ніж право.

2.10. Суд призначає експертизу у цій справі у поєднанні наступних умов:

- для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо (п.1 ч.1 ст. 99 Кодексу);

- жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань (п.1 ч.1 ст. 99 Кодексу).

Водночас суд враховує, що висновок експерта не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 Кодексу ( ст. 104 Кодексу).

2.11. Суб`єктом ініціювання Клопотання про призначення у справі судової експертизи, як вже мотивовано судом, є Житомиргаз.

Принцип пропорційності вимагає від суду при виконанні завдання господарського судочинства враховувати, окрім інших критеріїв, особливості предмета спору, ціну позову, значення розгляду справи для сторін спору (15 ГПК України).

Так, розмір заборгованості Житомиргаз за надані послуги балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу № від 17.12.15р. за період з липня 2018року по лютий 2019року включно визначено Укртрансгаз на загальну суму 308617178,02грн.

З врахуванням викладеного, майновий інтерес сторони спору, що ініціювала питання проведення у цій справі судової експертизи є законним, обґрунтованим та відповідає меті підготовчого провадження.

2.12. У Клопотанні про призначення судової експертизи Житомиргаз просить доручити її проведення Київському НДІСЕ.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 Кодексу при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

За змістом ч.1 та ч. 2 ст.100 Кодексу та п. 3.3 Інструкції № 53/5 в ухвалі про призначення експертизи суд повинен зазначити або прізвище експерта або назву експертної установи, експертам якої доручається проведення експертизи.

Згідно з ч. 2 ст. 103 Кодексу у разі якщо суд призначив проведення експертизи експертній установі, керівник такої установи доручає проведення експертизи одному або декільком експертам.

Відповідно до п.1.6 Інструкції № 53/5 експертизи проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.

Оскільки учасники справи не пропонували суду кандидатури судових експертів взагалі та щодо конкретної експертної установи не досягли взаємної згоди, суд, на підставі п.1.6 Інструкції № 53/5 , доручає проведення судової експертизи у справі Київському НДІСЕ.

2.13.Щодо визначення в ухвалі суду конкретного виду (підвиду) судової експертизи.

У Клопотанні про призначення судової експертизи Житомиргаз просив призначити судово-економічну та судово-товарознавчу експертизи.

Чинні ч.1 ст.100 Кодексу та п. 3.3 Інструкції № 53/5 не містять вимоги в ухвалі про призначення експертизи вказувати основний вид (підвид) судової експертизи з наведених у п.1.2 Інструкції № 53/5. Окрім того, суд враховує , що для задоволення потреб судової практики щодо вирішення питань, які потребують спеціальних знань, експертними установами організовується проведення інших видів експертиз (п. п. 1.2.12 Інструкції № 53/5).

Та з врахуванням конкретних обставин цієї справи суд ухвалює призначити у справі судово-економічну експертизу для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання).

2.14. Щодо змісту питань, які доцільно винести на вирішення судового експерта.

На підставі ч.5 ст. 99 Кодексу Житомиргаз просив поставити на вирішення судових експертиз наступні питання:

- чи відповідає ринковій ціні природного газу, базова ціна газу, яка встановлювалась АТ "Укртрансгаз" та зазначена в первинних документах , складених на виконання договору від 17.12.2015 № транспортування природного газу, за період з липня 2018 року по лютий 2019року;

- чи відповідає розмір заявленої суми основного боргу АТ "Укртрансгаз" умовам договору від 17.12.2015 № транспортування природного газу, в тому числі порядку застосування коефіцієнту, з урахуванням нарахувань та оплат здійснених з моменту його укладення;

- чи підтверджується обсяг послуги балансування природного газу наданої АТ "Укртрансгаз" в період з липня 2018 року по лютий 2019року первинними документами наявними в матеріалах справи.

Укртрансгаз правом запропонувати питання, які доцільно поставити на вирішення судового експерта не скористався, оскільки заперечував проти призначення судової експертизи.

Згідно з ч. 5 ст. 99 Кодексу учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Суд ухвалює поставити на вирішення судово-економічної експертизи одне інтеграційне питання, скориставшись орієнтовним переліком питань, вирішуваних таким видом експертизи ( абз. 8 п.п.1.2 п.1 розділу 3 "Економічна експертиза" Інструкції 53/3.

Окрім того, суд враховує , що за змістом п.4.14 Інструкції 53/3, якщо питання сформульовано неясно або його редакція не відповідає рекомендаціям, але зміст завдання експертові зрозумілий, то після наведення питання в редакції документа про призначення експертизи він може дати відповідні роз`яснення і викласти питання в редакції, що відповідає зазначеним рекомендаціям тощо.

2.15. Щодо визначення в ухвалі про призначення судової експертизи переліку матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи ( ч.1 ст. 100 Кодексу).

Згідно з ч.1 ст. 102 Кодексу при призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання.

Оскільки на дослідження надаватимуться матеріали цієї справи, у яких вміщені об`єкти експертного дослідження, суд розгляне питання щодо визначення конкретного переліку необхідних матеріалів для проведення експертизи в іншому підготовчому засіданні після закінчення строку на апеляційне оскарження ухвали суду в частині призначення судової експертизи.

2.16. Щодо визначення суб`єкта понесення витрат на попередню оплату судової експертизи.

Відповідно до ст. 15 Закону України "Про судову експертизу" витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Відповідно до п.1.13 Інструкції № 53/5 у випадку несплати вартості експертизи протягом 45 календарних днів з дня направлення клопотання в порядку, передбаченому чинним законодавством, матеріали справи повертаються суду із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення.

За відсутності на даний час сформованої судової практики Верховного Суду з цього питання, суд вважає за можливе скористатися змістом п.23 постанови Пленуму ВГСУ від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" про те, що витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов`язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов`язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов`язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Аналогічним чином суд має діяти в разі повернення матеріалів справи з експертної установи через несплату вартості експертизи.

На підставі викладеного, на стадії призначення судової експертизи , витрати, пов`язані з її проведенням, суд покладає на Житомиргаз.

Процесуальні наслідки ухилення учасника справи від будь-якої участі в експертизі передбачені у ч. 4 ст. 102 Кодексу.

3. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 228 і пункту 6 частини першої статті 229 ГПК України у випадку призначення експертизи суд може зупинити провадження у справі на час проведення експертизи.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом ( постанова об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.12.2018 у справі №910/9883/17).

Оскільки ухвала про призначення судової експертизи підлягає апеляційному оскарженню, суд ухвалює розглянути питання про зупинення провадження у справі на підставі п.7 ч.1 ст. 228 Кодексу у підготовчому засіданні, призначеному після закінчення строку на апеляційне оскарження ухвали суду в частині призначення у справі судової експертизи для визначення переліку матеріалів, необхідних судовому експерту для її проведення.

Керуючись ч.2 та п. 11 ч.3 ст.2, ч. ч. 1 та 4 ст.11, п.п.4 та 5 ч. 5 ст. 13, ч.2 ст.14, ст. 15, п.п.1 та 2 ч.2 ст. 42, ч. 1 ,ч.3 та ч. 4 ст. 43, ч.3 ст. 46, п. 2 ч.2 ст. 73, ч.4 ст. 74 , ч.3 ст. 86, 98,99, 100, 102, 114, 119, ч. 3. ст. 169, 177, 182, 183, ч.3 ст. 198, ч.2 ст.232, 233-235 ГПК України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Повторно вчинити процесуальну дію щодо ознайомлення з матеріалами справи № 906/408/18 щодо встановлення наявності у них додатків 2 та 3 до Договору транспортування природного газу № від 17.12.15р.

2. Залишити без розгляду по суті:

- клопотання АТ "ОГС "Житомиргаз" від 24.12.20р. (вх. г/с №28918 від 24.12.20р.) про залишення без розгляду клопотання АТ "ОГС "Житомиргаз" від 07.02.20р. (вх. № г/с 3445/20 від 10.02.20р.) про призначення експертизи;

- заяву АТ "ОГС "Житомиргаз від 28.12.2020р. (вх. г/с №29071 від 28.12.2020 року) про уточнення позовних вимог за зустрічним позовом;

- клопотання АТ "ОГС "Житомиргаз" від 03.02.21р. (вх. №02-44/212/21 від 03.02.21) про витребування в АТ "Укртрансгаз" належним чином засвідчений наказ та /або інший документ, яким затверджено (прийнято, визначено) питання облікової політики АТ "Укртрансгаз" в період з липня 2018 року по лютий 2019 року.

3. Клопотання АТ "ОГС "Житомиргаз" від 07.02.20р. (вх. № г/с 3445/20 від 10.02.20р.) про призначення у справі судової експертизи задовольнити частково.

4. Призначити у справі №906/1305/19 судово-економічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

5. Попередити судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, який проводитиме судову експертизу про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України за подання завідомо неправдивого висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених судом обов`язків.

6. На вирішення судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України винести наступне питання:

- чи підтверджується документально заявлений у позовних вимогах Акціонерного товариства "Укртрансгаз"( м. Київ) розмір заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу Акціонерному товариству "ОГС "Житомиргаз" (м. Житомир) за договором транспортування природного газу № від 17.12.15р. на загальну суму 308617178,02грн за період з липня 2018року по лютий 2019року включно, у тому числі з урахуванням встановлених обставин у рішенні Господарського суду Житомирської області від 29.12.2018 у справі № 906/408/18, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.04.2019року та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.07.2019 року у цій справі?

7. Судовому експерту Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, який проводитиме судову експертизу надіслати висновок на адресу господарського суду у строк, визначений п. п. 1.13 пункту 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 53/5.

У разі необхідності встановлення більш розумного строку для проведення судової експертизи у справі погодити останній з господарським судом шляхом звернення до суду з відповідним клопотанням

8. Покласти оплату витрат на проведення у справі судової експертизи на:

- Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" ( 10002, м. Житомир, вул.Фещенка-Чопівського,35 , ідентифікаційний код 03344071).

9. Визначити, з урахуванням думки учасників справи, перелік матеріалів, необхідних для проведення експертизи у підготовчому засіданні, призначеному після закінчення строку на апеляційне оскарження ухвали суду в частині призначення у справі судової експертизи.

10. Вирішити питання про зупинення провадження у справі на підставі п.2 ч.1 або п.7 ч.1 ст. 228 ГПК України у підготовчому засіданні, призначеному після закінчення строку на апеляційне оскарження ухвали суду в частині призначення у справі судової експертизи.

11. Надіслати до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз справу № 906/1305/19 у 5(ти) томах та копію ухвали суду для експертної установи після закінчення строку на апеляційне оскарження ухвали суду в частині призначення судової експертизи.

12. Призначити підготовче засідання для вирішення процесуальних питань, викладених у п. п. 9, 10 та 11 резолютивної частини цієї ухвали суду на "18" березня 2021 р. о 14:30 год. в приміщенні Господарського суду Житомирської області, в залі судових засідань № 108 (ВКЗ).

Роз`яснити учасникам справи, що у разі подання апеляційної скарги на ухвалу суду про призначення судової експертизи (п.11 ч.1 статті 255 ГПК України) до суду апеляційної інстанції передаються усі матеріали справи та провадження у справі зупиняється до перегляду цієї ухвали в порядку апеляційного провадження , про що суд першої інстанції постановляє ухвалу.

Ухвала набрала законної сили 19.02.2021р. та може бути оскаржена на підставі статті 255 ГПК України. Повний текст ухвали складено 26.02.21р.

Суддя Машевська О.П.

1 - у справу, 2-3 - сторонам (рек.з пов.).