СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2021 р. Справа № 905/704/20

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Крестьянінов О.О., суддя Тарасова І.В.

за участю секретаря судового засідання Курченко В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємство Маст-буд (вх. № 2942 Д/1) на рішення господарського суду Донецької області від 07.09.2020, повне рішення складено 30.09.2020 (суддя Ніколаєва Л.В.) у справі № 905/704/20,

за позовом Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ в особі Маріупольської філії державного підприємства Адміністрація морських портів України (Адміністрація Маріупольського морського порту), м. Маріуполь Донецької області

до Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємство Маст-буд, м. Маріуполь Донецької області

про стягнення 3 382 350,13 грн.

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2020 Державне підприємство Адміністрація морських портів України в особі Маріупольської філії державного підприємства Адміністрація морських портів України звернулось до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємство Маст-буд, в якій просило стягнути з відповідача на користь позивача суму штрафних санкцій у розмірі 0,1% від вартості невиконаних робіт за кожний день прострочення у розмірі 1 781 222,77 грн. та штраф 7% за прострочення виконання зобов`язання понад 30 днів у розмірі 1 601 127,36, які разом складають 3 382 350,13 грн., а також, сплачений судовий збір у розмірі 50 735,25 грн.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 07.09.2020 у справі №905/704/20 позов Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Маріупольської філії державного підприємства Адміністрація морських портів України (Адміністрація Маріупольського морського порту) задоволено частково, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємство Маст-Буд на користь Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Маріупольської філії державного підприємства Адміністрація морських портів України (Адміністрація Маріупольського морського порту) пеню у розмірі 1 746 596, 39 грн, штраф у розмірі 1 601 127, 36 грн, судовий збір у розмірі 50 215, 85 грн, в решті позовних вимог відмовлено.

Вказане рішення мотивовано доведеністю позивачем належними доказами прострочення відповідачем строку виконання робіт за договором на будівельно-монтажні роботи від 15.01.2018, а тому наявністю підстав для застосування до відповідача відповідальності, передбаченої умовами договору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю Підприємство Маст-буд звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення суду; рішення Господарського суду Донецької області від 07.09.2020 у справі № 905/704/20 скасувати та винести постанову про відмову в задоволенні позовних вимог Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Маріупольської філії державного підприємства Адміністрація морських портів України (Адміністрація Маріупольського морського порту) про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємство Маст-Буд за порушення умов договору №7-В-МАФ-18 від 05.01.2018 р. штрафних санкцій у сумі 3 382 350,13 грн., із яких: 1 781 222,77 грн. пеня, 1 601 127,36 грн. штраф, в повному обсязі. Судові витрати у сумі судового збору 76 102,88 грн., пов`язані з розглядом даної апеляційної скарги, стягнути з позивача Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Маріупольської філії державного підприємства Адміністрація морських портів України (Адміністрація Маріупольського морського порту) на користь відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємство Маст-буд.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги, відповідач зазначає, що судом першої інстанції неправомірно встановлено, що датою початку будівельних робіт за договором від 15.01.2018 є 29.05.2018, з огляду на те, що належним доказом, який би підтверджував дату початку робіт є «Акт про початок робіт», який між сторонами договору не підписаний.

На думку відповідача, датою початку робіт за договором слід вважати 07.07.2019, оскільки технічна (проектна) документація (яка передана 23.03.2018) передана підряднику не в повному обсязі та з суттєвими помилками, які корегувались сторонами протягом серпня 2018 червня 2019 року, і саме з цього строку (27.06.2019) необхідно відраховувати 550 календарних днів (період виконання робіт).

Крім того, заявник також зазначає, що затримка у своєчасному виконанні робіт виникла у зв`язку з тривалим з`ясуванням між замовником та проектувальником результатів випробування паль та їх заміна у серпні вересні 2018 року.

Як зазначає апелянт, ще одним чинником, який вплинув на затримку виконання робіт за договором є виконання додаткових робіт, які не увійшли до обсягу робіт, що передбачені умовами договору від 15.01.2018., у зв`язку з чим сторонами 15.10.2019 укладений договір на виконання додаткових будівельних робіт з будівництва спірного об`єкту.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.12.2020 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Тарасова І.В., суддя Шевель О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.12.2020 відкрито апеляційне провадження, повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться "26" січня 2021 о 11:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, каб. № 104.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2021 у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Шевель О.В. для розгляду справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Крестьянінов О.О., суддя Тарасова І.В.

В судовому засіданні 26.01.2021 оголошено перерву до 23.02.2021.

Присутні представники сторін в судовому засіданні 23.02.2021 підтримали свої позиції по справі, представник відповідач просила суд задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, навела відповідні пояснення, відповіла на питання суду. Представник позивача просила суд залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення, навела відповідні пояснення, відповіла на питання колегії суддів.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами у відповідності до статті 269 ГПК України, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, встановила наступне.

Підставою звернення позивача до суду з даним позовом є несвоєчасне виконання відповідачем робіт за укладеним між сторонами договором підряду, що стало підставою для нарахування позивачем пені та 7% штрафу за 64 календарних дні прострочення.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.01.2018 між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) укладено договір №7-В-МАФ-18 на будівельно-монтажні роботи з будівництва об`єкту Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполя.

Предметом договору є виконання підрядником за замовленням позивача, відповідно до проектної документації та умов договору, будівельно-монтажні роботи з будівництва об`єкту: Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполя (МФ ДП АМПУ), зазначені у технічній специфікації (додаток №1 до договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної в договірній ціні (додаток №2 до договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених цим договором, здійснити придбання, постачання та монтаж устаткування і здати готовий до експлуатації об`єкт будівництва замовнику, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи і оплатити їх вартість на умовах цього договору (п. 1.1 договору в редакції додаткової угоди №4 від 17.07.2019).

Місце виконання робіт м. Маріуполь, пр. Адмірала Луніна, 99; акваторія Маріупольського морського порту (акваторія Маріупольського морського порту, територія Маріупольської філії державного підприємства Адміністрація морських портів України, території державного підприємства Маріупольський морський торгівельний порт, 87510, України, Донецька обл., м. Маріуполь, пр. Адмірала Луніна, 99) (п. 1.2. договору).

Пунктом 2.1. договору сторонами узгоджено, що строк виконання робіт 550 (п`ятсот п`ятдесят) календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт початок виконання робіт не пізніше 10 (десять) календарних днів з дня настання останньої із наступних подій:

- надання фронту робіт із підписанням відповідного акту;

- передачі затвердженої проектної документації з оформленням відповідного двостороннього акту, підписаного відповідальними представниками замовника і підрядника;

- передачі затвердженої належним чином копії дозволу на виконання будівельних робіт, отриманого в порядку згідно з постановою КМУ №466 від 13.04.2011р. та інших дозвільних документів, передбачених діючим законодавством України. Копія вказаних дозвільних документів надсилається із супровідним листом на адресу підрядника або передаються за двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника.

Пунктом 2.2 сторони також врегулювали, що датою початку робіт є дата підписання акту про початок робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником на підставі оформленого акту приймання-передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи) у відповідності до розділу 5 цього договору.

Роботи по будівництву об`єкту виконуються підрядником у строки, які вказані у п. 2.1. договору у відповідності з планом-графіком виконання робіт (додаток №3), що є невід`ємною частиною цього договору (п. 2.3. договору).

План-графік виконання робіт (додаток №3) може коригуватися з внесенням відповідних змін до цього договору у випадках:

- виникнення обставин непереборної сили, підтверджених Торгово-промисловою палатою України;

- внесення змін до проектно-кошторисної документації з відхиленням від умов, вказаних в цьому договорі;

- зупинення робіт за ініціативою замовника;

- дій третіх осіб, що роблять неможливими належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії обумовлені залежними від підрядника обставинами;

- виникнення інших обставин, які можуть вплинути на строки виконання робіт (п. 2.4. договору в редакції додаткової угоди №3 від 03.06.2019р.).

Пунктом 2.6 договору, сторони погодили, що у разі зміни плану-графіку виконання робіт за обставинами, які не залежать від підрядника, сторони повинні також враховувати час, необхідний на припинення і відновлення робочого процесу.

Відповідно до пункту 2.7 договору, рішення про перегляд плану-графіку виконання робіт з обґрунтуванням причин оформляється шляхом укладання відповідної додаткової угоди до договору, за умови, що строк виконання робіт за договором не може бути збільшений.

Відповідно до пункту 3.1 договору, в редакції додаткової угоди №4 від 17.07.2019, договірна ціна становить 133 260 033 грн. без ПДВ, крім того ПДВ: 26 652 006,60 грн., разом договірна ціна цього договору становить: 159 912 039,60 грн. з ПДВ .

Пунктом 4.1 договору сторони погодили, що оплата за цим договором у розмірі 30 (тридцяти) відсотків від договірної ціни, що зазначена у п. 3.1. цього договору та становить 49 186 980 грн. з ПДВ здійснюється у формі документарного акредитива, що відкривається за дорученням замовника на користь підрядника. Оплата за договором, за виключенням погашеного акредитиву, здійснюється за фактично виконані роботи відповідно до п. 4.8 договору.

Оплата виконаних робіт здійснюється замовником на підставі отриманого від підрядника відповідного рахунку та підписаних сторонами актів за формами КБ-2в та КБ-3 у безготівковій формі, протягом 15 банківських днів від дати отримання оригіналу рахунку у розмірі вартості виконаних робіт відповідно до акту за формами КБ-2в та КБ-3 за вираховуванням суми за відкритим акредитивом згідно п. 4.1. договору (п. 4.8. договору).

Приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) здійснюється сторонами відповідно до загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою КМУ від 01.08.2005р. №668 (далі загальні умови) та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію та оформлюються актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи) (п. 5.1. договору).

Серед обов`язків підрядника, які визначені пунктом 7.3. договору, передбачено виконати роботи у строки, встановлені договором; інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання робіт за цим договором, обставини, що перешкоджають їх виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення; сплатити штрафні санкції і відшкодувати збитки у разі невиконання або неналежного виконання ним зобов`язань за договором, якщо він не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

Забезпечення робіт (будівництва об`єкту) проектною документацією, її узгодження з уповноваженими державними органами і органами місцевого самоврядування, а також проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником (п. 11.1. договору).

Відповідно до п. 11.2 договору, замовник передає підрядникові затверджену проектну документацію для виконання робіт в 3-х примірниках, а по субпідрядних роботах в 4-х примірниках не пізніше, ніж за 10 робочих днів до планового початку виконання робіт. Додаткові примірники проектної та кошторисної документації передаються за домовленістю сторін. Підрядник зобов`язаний до початку виконання робіт перевірити проектної та кошторисної документації, отриманої від замовника, її відповідність встановленим вимогам.

У пункті 11.5 договору сторони передбачили, що підрядник може письмово звертатись до замовника з пропозиціями щодо внесення змін до проектно-кошторисної документації.

Згідно п. 12.1. договору замовник за десять робочих днів до планового початку виконання робіт передає підрядникові по акту на період виконання будівництва і до його закінчення будівельний майданчик, придатний для виконання робіт, разом з дозвільними та зі всіма необхідними документами відповідно до чинного законодавства України.

Замовник не пізніше 10 робочих днів до планового початку виконання робіт передає підрядникові по акту геодезичну основу (п. 12.5. договору).

Пунктом 13.2. договору сторони узгодили, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (штраф, пеня) у розмірі, передбаченому чинним законодавством України та цим договором.

У разі, якщо підрядник перевищив строк виконання робіт, визначений у п. 2.1. цього договору, то підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% за кожен день такого прострочення, від вартості невиконаних та/або виконаних з порушенням строку виконання робіт, якщо підрядник перевищив строк виконання робіт понад 30 календарних днів, то підрядник додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 7% вартості невиконаних та/або виконаних з порушення строку виконання робіт. Сплата штрафних санкцій не звільняє підрядника від обов`язку безоплатно усунути виявлені недоліки. Нарахування пені проводиться протягом цього періоду прострочення незалежно від його тривалості (пп. 13.3.2. договору).

Сплата штрафних санкцій за невиконання або неналежне виконання зобов`язань не звільняє сторони від виконання зобов`язань за договором (п. 13.7 договору).

Відповідно до п. 16.1. договору зміни та доповнення до договору можуть бути внесені в порядку, передбаченому чинним законодавством України, тільки за домовленістю сторін, що оформляється додатковими угодами до цього договору, які є його невід`ємною частиною.

Сторона договору, яка вважає за необхідне внести зміни у цей договір чи розірвати його, повинна надіслати відповідну пропозицію другій стороні або повідомлення про розірвання (крім повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку). Сторона договору, яка одержала пропозицію про внесення змін у договір або його розірвання (крім повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку), у двадцятиденний строк повідомляє іншу сторону про своє рішення (п. 16.2. договору).

Цей договір набуває чинності після його підписання уповноваженими представниками сторін, засвідченням підписів печатками, якщо такі є, у випадках, передбачених чинним законодавством України за умови затвердження титулу будівництва об`єкту відповідно до постанови КМУ від 08.09.1997р. №995 та фінансового плану замовника на відповідний рік (відкладальна обставина згідно з ч. 1 ст.212 ЦК України) і за наявності передбачених витрат на фінансування робіт за цим договором затвердженому фінансовому плані (п. 17.1. договору).

Строк дії договору може бути продовжено на строк дії несприятливих для виконання відповідних робіт за договором погодних умов, та в інших випадках, передбачених розділом 12 цього договору, якщо такі умови та/або випадки є підставою для продовження строку виконання робіт відповідно до умов договору (п. 17.2. договору).

Цей договір діє протягом 2017-2019 років, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання (п. 17.4. договору).

До вказаного договору сторонами в редакції додаткових угод №3 від 03.06.2019, №4 від 17.07.2019 підписано технічну специфікацію та додатки:

договірна ціна (додаток №2а до договору);

план-графік виконання робіт (додаток №3а до договору);

план-графік фінансування робіт (додаток №4а до договору).

Згідно затвердженого додатковою угодою №3 від 03.06.2019 до договору плану-графіку виконання робіт з будівництва об`єкта: Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполя (МФ ДП АМПУ) (додаток №3а до договору) сторони узгодили, що початком виконання таких робіт є 28.05.2018р., датою закінчення робіт має бути 28.11.2019р.

Вищезазначений договір та додаткові угоди до нього підписані представниками сторін без зауважень, підписи скріплені печатками.

На виконання умов укладеного договору сторонами підписані:

акт від 31.01.2018 здачі-приймання даних розташування геодезичної підоснови, що передається ТОВ Підприємство Маст-Буд для здійснення робіт з будівництва об`єкта: Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполя (МФ ДП АМПУ), та який затверджено заступником начальника з розвитку портової інфраструктури МФ ДП АМПУ Барським І.М;

акт від 06.03.2018 здачі-приймання ділянки території та акваторії порту для будівництва об`єкта: Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполя (МФ ДП АМПУ), який узгоджено головним інженером ДП ММТП Ляховим Є.В. та затверджено заступником начальника з розвитку портової інфраструктури МФ ДП АМПУ Барським І.М.;

акт від 23.03.2018 приймання-передачі проектної документації, що передається ТОВ Підприємство Маст-Буд для виконання робіт з будівництва об`єкта: Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполя (МФ ДП АМПУ), який затверджено заступником начальника з розвитку портової інфраструктури МФ ДП АМПУ Рябчуком В.В. та директором ТОВ Підприємство Маст-Буд Розбеєм С.К.

15.05.2018 листом за вих. №17-08/3-29.2/229 відповідач отримав дозвіл на виконання будівельних робіт серії ДЦ №75 від 08.05.2018.

18.05.2018 листом за вих. №17-08/3-29.2/248 позивач направив на адресу відповідача копію наказу МФ ДП АМПУ №88 від 16.05.2018 про виведення з експлуатації причалу №4 морського порту Маріуполь на час проведення реконструкції та копії листа №08-02-18.2-97 від 16.05.2018р. ДП МПТП, які отримано ТОВ Підприємство Маст-Буд 18.05.2018р., що не заперечується останнім.

В Загальному журналу робіт №1, який міститься в матеріалах справи та виданий в.о. директора ТОВ Підприємство Маст-Буд Розбеєм С.К. 22.03.2018р, визначено, що датою початку робіт за планом (договором) є травень 2018р.

Протягом липня - вересня 2018 року між сторонами договору та проектувальником (ДП «ЧорноморНДІпроект») велись перемовини та листування щодо корегування технічної документації та результатів випробування занурених паль (а.с. 135-144 т.2).

У продовж червня 2018 червня 2019 року відповідачу передано змінену частину робочої документації (листи №17-08/3-29.2/305 від 20.06.2018, №17-08/3-29.2/453 від 14.08.2018, №17-08/3-29.2/413 від 27.08.2018, №17-08/3-29.2/423 від 29.08.2018, №17-08/3-29.2/425 від 30.08.2018, №17-01-12/1873 від 21.09.2018, №17-01-12/2229 від 22.10.2018, №17-01-12/2269 від 24.10.2018, №1395/17-02-02/вих/17 від 27.06.2019).

Сторонами складено та підписано акти на включені/виключені роботи, якими підтверджено вчинення робіт на об`єкті, а також акти на додаткові роботи на спірному об`єкті (а.с. 145- 159 т.2).

15.10.2019 між сторонами укладено договір №308-В-МАФ-19 на додаткові будівельно-монтажні роботи з будівництва об`єкту: Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполя (МФ ДП АМПУ) відповідно до п. 1.1. якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов договору виконати додаткові будівельно-монтажні роботи з будівництва об`єкту; Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполя (МФ ДП АМПУ), зазначені у технічній специфікації (додаток №1 до договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеній в договірній ціні (додаток №2 до договору, який є його невід`ємною частиною), а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи і оплатити їх вартість на умовах цього договору.

Відповідно до п. 2.1. цього договору строк виконання робіт протягом виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполя (МФ ДП АМПУ), але не пізніше 31.12.2019 року. Строк виконання робіт вважається дата їх прийнятті замовником на підставі оформленого акту приймання-передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи) у відповідності до р. 5 цього договору.

Згідно з п. 16.4. вказаного договору останній діє до 31.12.2019р., а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання.

Сторонами складено та підписано технічну специфікацію, договірну ціну (додаток №2 до договору); план-графік виконання робіт (додаток №3 до договору); план-графік фінансування робіт (додаток №4 до договору).

12.02.2020 позивач звернувся до відповідача з претензією за вих. №272/17-01-02/Вих/17 про сплату пені та штрафу за договором №7-В-МАФ-18 від 05.01.2018р. у розмірі 3 313 097, 35 грн, у зв`язку з порушенням встановлених договором строків виконання робіт.

13.03.2020 відповіддю на вказану претензію за вих. №01-271 відповідач проти сплати штрафних санкцій за договором заперечив, у зв`язку з відсутністю підстав вважати строки виконання робіт за договором від 15.01.2018 порушеними.

З матеріалів справи вбачається, що протягом травня 2018 грудня 2018, березня 2019 травня 2019, липня 2019 грудня 2019 відповідачем виконані роботи на загальну суму 137 038 791,60 грн., а позивачем сплачені такі роботи на загальну суму 91 305 977,50 грн., що підтверджується зведеною інформацією по платіжним документам та актам приймання виконаних робіт за договором №7-В-МАФ-18 від 05.01.2018п та не заперечується сторонами.

Крім того, на виконання умов договору позивачем згідно супровідного листа № 01-346 від 06.04.2020 було направлено на адресу відповідача на розгляд та підписання наступні акти виконаних робіт КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 по об`єкту «Реконструкція гідротехнічної частини причалу № 4 морського порту Маріуполь (МФ ДП «АМПУ»), згідно з договором № 7-В-МАФ-18 від 05.01.2018 (роботи виконані у січні та лютому 2020): акт № 150 на суму 772 627,20 грн. з ПДВ; акт № 152 на суму 113 671,20 грн. з ПДВ; акт № 154 на суму 140799,60 грн. з ПДВ; акт № 156 на суму 53 923,20 грн. з ПДВ; акт № 159 на суму 26 368,80 грн. з ПДВ; акт № 163 на суму 37 592,40 грн. з ПДВ; акт № 165 на суму 6 289,20 грн. з ПДВ; акт № 167 на суму 9 261,60 грн. з ПДВ; акт № 169 на суму 73 404,00 грн. з ПДВ; акт № 169/1 на суму 2 817,60 грн. з ПДВ; акт № 151 на суму 833 521,20 грн. з ПДВ; акт № 153 на суму 253 243,20 грн. з ПДВ; акт № 155 на суму 77 151,60 грн. з ПДВ; акт № 157 на суму 569 496,00 грн. з ПДВ; акт № 161 на суму 28 160,40 грн. з ПДВ; акт № 162 на суму 1672,80 грн. з ПДВ; акт № 164 на суму 212 454,00 грн. з ПДВ; акт № 166 на суму 67 324,80 грн. з ПДВ; акт № 168 на суму 5953,20 грн. з ПДВ; довідка КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрат на суму 1 236 754,80 грн. з ПДВ; довідка КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрат на суму 2 048 977,20 грн. з ПДВ.

Посилаючись на прострочення виконання робіт за договором від 15.01.2018 на 64 календарних дня, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач зазначає, що сторонами акт про початок виконання робіт за основним договором підряду від 15.01.2018 не підписаний, тому позивач неправомірно визначив 28.05.2018, як день початку робіт за договором.

Крім того, відповідач зазначає, що технічна документація за актом від 23.03.2018 передана не якісною, а тому протягом червня 2018 червні 2019 року відбувалось її корегування, що спричинило затримку з проведенням будівельних робіт на спірному об`єкті. Також вважає, що затримка у 93 календарних дня, у зв`язку з узгодженням з проектувальником результатів випробування паль, та їх заміна, відбувалась з вини проектувальника та замовника, тому відсутні підстави покладати на нього (відповідача) відповідальність за порушення строків виконання робіт.

Також відповідач вважає, що сторони у даній справі, уклавши 15.10.2019 договір №308-В-МАФ-19 на додаткові будівельно-монтажні роботи з будівництва об`єкту робіт за договором Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполя (МФ ДП АМПУ), визнали строком виконання робіт строк дії договору від 15.01.2018 протягом 2017-2019 років, але не пізніше 31.12.2019. Таке визначення строку дії договорів, як вважає відповідач, пов`язане з тим, що виконання робіт за договором від 05.01.2018 неможливо без попереднього виконання робіт за договором від 15.10.2019.

07.09.2020 Господарським судом Донецької області прийнято оскаржуване рішення у даній справі.

Розглянувши вказане рішення на предмет правильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та надаючи оцінку аргументам місцевого господарського суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, з огляду на таке.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 14 ЦК України, цивільні обов`язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно статті 509 ЦК України, статті 173 Господарського кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За своєю правовою природою і змістом договір від 15.01.2018 № 7-В-МАФ-18 є договором будівельного підряду, який регулюється главою 61 Цивільного кодексу України.

За змістом ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

У відповідності до статті 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

В постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 910/22058/17 викладено висновок, що у розумінні наведеної норми основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об`єкта та його здачу.

Тож, за умовами спірного у даній справі договору підрядник бере на себе зобов`язання, відповідно до проектної документації та умов договору, виконати будівельно-монтажні роботи з будівництва об`єкту у встановлений договором строк, у той час як відповідальність підрядника за умовами цього договору у вигляді штрафних санкцій (пені, штрафу), передбачена пунктом 13 договору, настає у разі порушення строків виконання робіт, що вказані в пункті 2.1 договору.

За приписами статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Вимогами ст. 877 ЦК України передбачено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Статтею 878 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1 ст. 846 ЦК України).

У частині 4 статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

За приписами ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

В силу положень ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У частині 1 статті 612 ЦК передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

За змістом статей 610, 611 ЦК порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), а у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

У статті 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як штраф і пеня судам необхідно встановити наявність порушення зобов`язань учасником господарських відносин. (постанова Верховного Суду від 24.01.2020 у справі № 911/560/19).

Як встановлено колегією суддів, на виконання умов пункту 2.1. договору:

31.01.2018 складено та підписано акт здачі-приймання даних розташування геодезичної підоснови, що передається ТОВ Підприємство Маст-Буд для здійснення робіт з будівництва об`єкта: Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполя (МФ ДП АМПУ);

06.03.2018 складено та підписано акт здачі-приймання ділянки території та акваторії порту для будівництва об`єкта: Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполя (МФ ДП АМПУ);

23.03.2018 складено та підписано акт приймання-передачі проектної документації, що передається ТОВ Підприємство Маст-Буд для виконання робіт з будівництва об`єкта: Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполя (МФ ДП АМПУ);

15.05.2018 відповідач отримав копію дозволу на виконання будівельних робіт серії ДЦ №75 від 08.05.2018;

18.05.2018 відповідач отримав копію наказу МФ ДП АМПУ №88 від 16.05.2018 про виведення з експлуатації причалу №4 морського порту Маріуполь на час проведення реконструкції.

Про отримання вказаних документів відповідач не заперечує.

Відомостями із Журналу робіт №1 з будівництва об`єкта: Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполя (МФ ДП АМПУ) підтверджується, що підготовчі роботи на об`єкті: Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполя (МФ ДП АМПУ) ТОВ Підприємство Маст-Буд виконувались з 20.03.2018, будівельні роботи - з 17.05.2018 (демонтаж залізобетонних плит мощення).

Достовірність внесення відомостей в цей журнал підтверджена підписом представника відповідача (виконроба) Єрмакова В.С. (а.с. 42 т. 2)

Вказаний журнал, виходячи із положень Державних будівельних норм А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва (ДБН А.3.1-5:2016), є первинним виробничим документом, який відтворює технологічну послідовність, терміни, якість і умови виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, та основна частина якого містить відомості про початок і закінчення роботи і відображає перебіг її виконання.

Пунктом 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 передбачено, що за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація, серед переліку якої - загальний журнал робіт.

Тож, обов`язковість ведення вказаного журналу підтверджується Державним будівельними нормами, що встановлені в Україні.

Відповідно до частини першої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч.1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Тому, в силу статей 73, 76 ГПК України, Журнал робіт №1 з будівництва об`єкта: Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполя (МФ ДП АМПУ) є належним доказом, який підтверджує строки початку виконання робіту у березні 2018.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що за умовами п. 2.1 договору від 15.01.2018, строк виконання робіт повинен розпочатись саме з 25.05.2018, оскільки відповідачем 15.05.2018 отримано дозвіл на виконання будівельних робіт, тобто саме 15.05.2018 відбулась остання із подій передбачених пунктом 2.1 договору. Однак відлік позивачем 550-денного строку виконання робіт саме з 28.05.2018, тобто після 10-денного терміну з дати отримання наказу про виведення з експлуатації причалу №4 морського порту Маріуполь на час проведення реконструкції не призвело до негативних наслідків для відповідача.

Крім того, строк початку робіт 28.05.2018 також підтверджується старою та новою редакцією Плану графіку виконання робіт (додатки №3 та №3а до договору від 15.01.2018), що підписаний сторонами договору.

Враховуючи відлік 550-денного строку на виконання робіт з 28.05.2018, то датою закінчення робіт є 29.11.2019.

04.11.2020 Господарським судом Донецької області прийнято рішення у справі №905/891/20 за позовом ТОВ «Підприємство Маст-Буд» (відповідач у даній справі) до ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Маріупольської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (позивач у даній справі) про стягнення заборгованості у розмірі 3 285 732,00 грн. Станом на час винесення даної постанови вказане рішення не оскаржене, та набуло чинності.

Під час розгляду справи №905/891/20 судом першої інстанції встановлено, що відповідачем у даній справі виконання будівельно-монтажних робіт на спірному об`єкті припинено 10.02.2020, тобто протягом грудня 2019 та січня 2020 відповідач ще виконував на спірному об`єкті роботи на виконання умов договору підряду від 15.01.2018.

Частиною 4 статті 75 ГПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Тому, обставини прострочення виконання відповідачем робіт на спірному об`єкті на 64 дня та до 31.01.2020 є преюдиційними та не підлягають доказуванню у даній справі.

Що ж до невиконання сторонами умов пункту 2.2 договору, колегія суддів зазанчає, що відсутність підписаного сторонами акту про початок робіт не свідчить про відсутність доказів, які б належним чином підтверджували фактичні обставини про дату початку робіт.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18).

Колегія суддів зазначає, що принцип змагальності господарського процесу забезпечує повноту дослідження обставин справи, та покладає тягар доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("Benderskiy v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Тож, враховуючи умови укладеного між сторонами договору, що передбачені п. 2.1, п.11.2, п.12.1, п. 12.5, а також встановлені колегією суддів обставини щодо виконання відповідачем робіт починаючи з березня 2018, та їх прийняття позивачем за актами виконаних робіт, факт не підписання сторонами акту про початок робіт, що передбачено умовами п. 2.2. договору, не впливає на визначення дати початку виконання робіт, та, відповідно, дати закінчення виконання робіт, та не змінює строк виконання робіт, встановлений у п. 2.1 договору.

В матеріалах справи відсутні будь-які звернення відповідача до позивача на протязі 2018-2019 років щодо підписання такого акту, а також внесення змін до пункту 2.2 договору.

Таким чином, розпочавши роботи у березні 2018 відповідач прийняв умови пункту 2.1 договору, тим самим погодився про початок відліку 550-денного строку виконання робіт.

Тому, доводи апеляційної скарги стосовно недоведеності позивачем строку початку робіт за договором спростовуються вищенаведеним.

Колегія суддів також не погоджується з доводами відповідача про те, що затримка виконання робіт відбулась не з вини підрядника, адже технічна (проектна) документація (яка передана 23.03.2018) передана підряднику не в повному обсязі та з суттєвими помилками, які корегувались сторонами протягом серпня 2018 червня 2019 року.

Як зазначалось, пунктом 11.2 договору передбачено, що замовник передає підрядникові затверджену проектну документацію для виконання робіт в 3-х примірниках, а по субпідрядних роботах в 4-х примірниках не пізніше, ніж за 10 робочих днів до планового початку виконання робіт. Додаткові примірники проектної та кошторисної документації передаються за домовленістю сторін. Підрядник зобов`язаний до початку виконання робіт перевірити проектну та кошторисну документацію, отриману від замовника, її відповідність встановленим вимогам.

Актом від 23.03.2018 відповідач отримав від позивача проектну документацію. Як зазначає відповідач в процесі виконання робіт ним встановлено, що технічна документація підлягає доопрацюванню по деяким видам робіт. Однак, встановивши такі обставини, підрядник не звернувся відразу у серпні 2018 з пропозицією до замовника щодо продовження термінів виконання робіт за договором, а лише листувався щодо їх опрацювання.

Відповідно до вимог частини першої статті 652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Відповідно до частини другої статті 652 ЦК України якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Таким чином, закон пов`язує можливість розірвання договору одночасно з наявністю істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, та з наявністю чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 ЦК України, при істотній зміні обставин, з яких сторони виходили, укладаючи договір.

Застосування статті 652 ЦК України є відображенням дії у договірних правовідносинах справедливості, добросовісності, розумності як загальних засад цивільного судочинства з огляду на ті обставини, що на стабільність договірних відносин можуть вплинути непередбачувані фактори, що істотно порушують баланс інтересів сторін та суттєво знижують очікуваний результат для кожної зі сторін договору.

Істотна зміна обставин є оціночною категорією, водночас вона полягає у розвитку договірного зобов`язання таким чином, що виконання зобов`язання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим, наприклад у силу збільшення для сторони вартості виконуваного або зменшення цінності отримуваного стороною виконання, чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків, призводячи до неможливості виконання зобов`язання.

Тож, на виконання наведених норм закону а також і умов укладеного між сторонами договору, підрядник не тільки мав право а і був зобов`язаний звернутись до замовника з пропозицією внести зміни до договору, враховуючи настання правових наслідків, які передбачені договором у зв`язку з простроченням виконання будівельних робіт.

Крім того, як зазначалось, пунктами 2.3, 2.4 договору передбачено, що роботи виконуються у строки, які вказані у п. 2.1. договору у відповідності з планом-графіком виконання робіт (додаток №3), що є невід`ємною частиною цього договору, який може коригуватись у випадках передбачених п. 2.4 договору, зокрема, внесення змін до проектної документації з відхиленням від умов, вказаних в цьому договорі.

Рішення про перегляд плану-графіку виконання робіт з обґрунтуванням причин оформляється шляхом укладання відповідної додаткової угоди до договору, за умови, що строк виконання робіт за договором не може бути збільшений (п. 2.7 договору).

Як зазначалось, сторонами укладено додаткову угоду №3 від 03.06.2019 до спірного договору підряду, якою сторони затвердили новий план-графік виконання робіт, однак, новим планом-графіком виконання робіт також передбачено початок виконання робіт 28.05.2018, строк закінчення робіт 29.11.2019.

Разом з тим, як зазначив, представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, доопрацювання технічної документації не зупиняло повністю виконання робіт за договором, а дозволяло виконувати інші роботи, що не пов`язані з тими, технічна документація по яким передбачала корегування.

З огляду на умови п. 11.2 договору, яким визначено обов`язок підрядника до початку виконання робіт перевірити проектну та кошторисну документацію, отриману від замовника, її відповідність встановленим вимогам, а також на те, що акт передачі-приймання проектної документації від 23.03.2018 затверджено директором відповідача та підписано його уповноваженими представниками без жодних заперечень та зауважень, колегія суддів погоджується з тим, що корегування технічної документації не звільняє від відповідальності підрядника, який прострочив виконання робіт за договором.

Колегія суддів відхиляє доводи щодо неможливості в момент підписання акту приймання передачі технічної документації перевірити її на предмет комплектності, відповідності будівельним нормам та характеру будівельних робіт, з огляду на те, що відповідач був не позбавлений права підписати акт приймання-передачі технічної документації після її фактичного дослідження та перевірки відповідними особами відповідача.

До того ж зазначаючи про передачу неякісної технічної документації, яка потребувала корегування, що призвело до затримки строків виконання робіт за договором, відповідач не скористався своїм правом передбаченим розділом 16 договору щодо звернення до суду з позовом про внесення змін до договору, або визнання деяких пунктів, з якими апелянт не погоджується, недійсними.

Крім того, договором передбачено зупинення робіт в разі внесення змін до проектної документації з оформлення відповідної додаткової угоди, але юридично факт зупинення робіт за договором сторонами не оформлений, відповідної додаткової угоди до договору не укладено.

В матеріалах справи міститься лист відповідача від 19.11.2019 №01-1743 (а.с. 188 т.2) адресований позивачу щодо укладення додаткової угоди до договору від 15.01.2018, в якій відповідач пропонує доповнити пункт 2.1 договору абзацом такого змісту:

«У випадку виявлення в проектній документації помилки, допущеної проектною організацією, що потягла за собою неможливість виконання відповідного виду робіт, та її направлення шляхом коригування до строку виконання робіт (550 календарних днів безпосереднього виконання робіт) не включається незалежно від того, чи виконувались підрядником на об`єкті інші роботи. При цьому початок часу виправлення помилок визначається датою виявлення помилок (вихідною датою листа підрядника до замовника щодо виявлення, або листа проектної організації про визнання помилок, в залежності від того, який документ з`явиться раніше), а закінчення цього часу вхідною датою листа, за яким підрядник відкоригував проектну документацію». Інші умови договору від 15.01.2018 залишаються без змін.

Тобто, запронованим абзацом умови пункту 2.1 договору не змінюються, а лише доповнюються абзацом наведеного змісту, з якого не вбачається намагання відповідача змінити строки початку виконання робіт за договором, а лише обумовлюється порядок відрахування строку у випадку надання некоректної технічної документації.

До того ж, звернення відповідача з пропозицією щодо внесення доповнень до п. 2.1 договору відбулось вже наприкінці строку, передбаченого договором на виконання будівельних робіт 19.11.2019, до цього часу відповідач відповідні дії не вчиняв.

В укладенні додаткової угоди відповідачу відмовлено листом позивача від 26.11.2019 №2696/17-02-02/вих/17 (а.с. 198 т. 2), де зазначено, що прийняття відповідачем проектної документації підтверджується актом від 23.03.2018, який підписаний сторонами без зауважень, і зауважень з цього приводу до 19.11.2019 від відповідача не надходило, протягом строку виконання робіт за договором зміна окремих пунктів документації відбувалась в тому числі і за ініціативою відповідача з метою спрощення та пришвидшення виконання будівельних робіт.

Що ж до доводів відповідача про те, що укладеним між сторонами договором від 15.10.2019 № 308-В-МАФ-19 фактично продовжені строки виконання робіт за договором від 15.01.2018, а тому, нарахування позивачем штрафних санкцій за грудень 2019 є неправомірним, колегія суддів зазначає наступне.

З тексту умов договору від 15.10.2019 вбачається, що підрядник (відповідач у даній справі) бере на себе зобов`язання виконати відповідно до проектної документації та умов цього договору додаткові будівельно-монтажні роботи з будівництва об`єкта «Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполь», зазначені у Технічній документації, що є невід`ємною частиною даного договору та в межах ціни, визначеної у додатку №2 «Договірна ціна», що є невід`ємною частиною до договору.

Місце виконання робіт м. Маріуполь, пр. Адмірала Луніна, 99; акваторія Маріупольського морського порту (акваторія Маріупольського морського порту, територія Маріупольської філії державного підприємства Адміністрація морських портів України, території державного підприємства Маріупольський морський торгівельний порт, 87510, України, Донецька обл., м. Маріуполь, пр. Адмірала Луніна, 99)

Строк виконання робіт протягом виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту «Реконструкція гідротехнічної частини причалу №4 морського порту Маріуполь», але не пізніше 31.12.2019, строк виконання робіт по кожному обсягу узгоджується окремо сторонами.

Тож, з тексту вказаного договору не вбачається пов`язаність виконання робіт за договорами від 15.01.2018 та 15.10.2019, а також неможливість закінчення робіт за договором від 15.01.2018, без виконання робіт за договором від 15.10.2019. Вказані договори є самостійними правочинами з різними предметами та строками виконання. Тому, відсутні підстави вважати, що договір від 15.10.2019 змінив строки виконання робіт за договором від 15.01.2018, як про це зазначає відповідач.

Принцип змагальності хоча і забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони, водночас не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доводити таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс (висновок Верховного Суду викладений у постанові від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18).

Тож, обставини встановлені судом апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги не спростовують доводів відповідача щодо відсутності з його боку вини у затримці виконання будівельних робіт за договором, адже, оцінюючи належні та допустимі докази, які містяться в матеріалах справи, а також визначаючи певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав вважати, що відповідачем допущено порушення умов договору в частині своєчасного завершення будівельних робіт, що має наслідком застосування до нього штрафних санкцій, про що заявлено позивачем.

Відповідно до частини 1 ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня). Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (ст.549 ЦК України).

Цивільно-правова відповідальність - це покладення на правопорушника основаних на законі невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконання обов`язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов`язку нового додаткового. Покладення на боржника нових додаткових обов`язків як заходу цивільно-правової відповідальності має місце, зокрема, у разі стягнення неустойки (пені, штрафу).

(Правовий висновок щодо норми права викладений у постанові Верховного Суду від 26.01.2021 №910/15152/19).

Відповідно до 883 ЦК України, підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі. Суми неустойки (пені), сплачені підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, повертаються підрядникові у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну.

Частиною 1 ст.230 Господарського кодексу України встановлено, штрафними санкціями в цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання зобов`язання.

Частиною 2 ст. 231 Господарського кодексу України встановлено, що у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у такому розмірі: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Підпунктом 13.3.2 п. 13.3 договору передбачено, що якщо підрядник перевищив строк виконання робіт, визначений у п. 2.1. р.2 цього договору, то підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% за кожен день такого прострочення, від вартості невиконаних та/або виконаних з порушенням строку виконання робіт, якщо підрядник перевищив строк виконання робіт понад 30 календарних днів, то підрядник додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 7% вартості невиконаних та/або виконаних з порушення строку виконання робіт. При цьому, сторонами узгоджено, що нарахування пені проводиться протягом усього періоду прострочення незалежно від його тривалості.

Зважаючи на те, що основним зобов`язанням підрядника є виконання усіх передбачених договором будівельних робіт, завершальною стадією яких є здача об`єкта в експлуатацію, а результат підрядних робіт, виходячи з предмета договору - це закінчені будівельні роботи відповідно до такого договору, відтак прострочення відповідача у виконанні зобов`язань за договором починається із наступного дня за днем закінчення виконання всіх робіт за договором, і відповідно саме з цього моменту виникає право позивача на нарахування пені та штрафу.

(Такий висновок викладено у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського Суду у постанові від 07.12.2018 у справі № 910/22058/18 і Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 29.08.2019 у справі № 911/2454/18)

Колегія суддів погоджується з розрахунками суду першої інстанції щодо нарахованих позивачем сум пені та штрафу, оскільки вони здійснені арифметично вірно та узгоджуються з умовами договору від 15.01.2018 та з обставинами даної справи.

Разом з тим, в апеляційній скарзі відсутні заперечення відповідача щодо розрахунків сум пені та штрафу, заявлених позивачем.

Отже, встановлені колегією суддів під час апеляційного провадження обставини дають підстави для висновку про законність і обгрунтованність висновків суду про наявність підстав для задоволення позовних вимог. Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в матеріалах даної справи та спростовуються доводами викладеними в мотивувальній частині даної постанови.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Статтею 74 ГПК України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Статтею 236 ГПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції при розгляді даної справи не призвели до задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскаржуваного судового акту, у зв`язку з чим рішення Господарського суду Донецької області від 07.09.2020 у даній справі залишається колегією суддів без змін.

Керуючись ст.ст. 269, 270, п. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282, ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємство Маст-буд залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 07.09.2020 у справі № 905/704/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст. ст. 286- 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 26.02.2021

Головуючий суддя В.О. Фоміна

Суддя О.О. Крестьянінов

Суддя І.В. Тарасова