ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2021 Справа № 917/851/19

Господарський суд Полтавської області у складі судді Безрук Т. М., при секретарі судового засідання Сілаєвій О. Ф., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом:

Товариство з обмеженою відповідальністю ФЛК-Інвест

Товариство з обмеженою відповідальністю Олан Груп

Товариство з обмеженою відповідальністю Спеціалізоване монтажне управління №25

про стягнення 204099,34 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд"

про стягнення 313303,07 грн.

За участю представників позивача за первісним позовом: Піщенков К.К., Гришина Г.С.; від інших учасників справи: не з`явилися

встановив:

До господарського суду Полтавської області звернулося з позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" про стягнення 204099,34 грн., у тому числі: 176458,00 грн. - основного боргу за виконані роботи згідно договору будівельного підряду № 2606-М від 26.06.2018р., 19898,44 грн. - пені, 1668,00 грн. - 3% річних, 6074,90 грн. - інфляційних.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що за договором будівельного підряду № 2606-М від 26.06.2018р. він зобов`язався виконати будівельно-монтажні роботи на об`єкті: Будівництво складських приміщень по вул. Поліграфічна, 10 в м. Фастів, Київської області; загальна вартість робіт установлено в сумі 830458,00 грн. Позивач вказує, що він виконав передбачені договором роботи на загальну суму 830458,00 грн. (за актом № 36 від 30.07.2018 на суму 414366,25 грн., який підписаний обома сторонами, та за актом № 7 від 17.01.2019 на 416091,75 грн., який відповідачем не підписано); за ці роботи відповідач розрахувався частково на суму 654000,00 грн.; відповідач безпідставно не підписав акт виконаних робіт № 7 від 17.01.2019 та не оплатив залишок вартості виконаних робіт на суму 176458,00 грн.

Первісний відповідач у відзиві (вхід. №6862 від 03.07.2019р.; т.2, а.с.12-17) проти позову заперечує посилаючись на те, що:

- територіальна віддаленість об`єкту будівництва від місцезнаходження замовника

свідчить про те, що підряднику необхідно було заздалегідь повідомляти замовника відповідним листом про готовність здати виконані роботи, враховуючи час на приїзд останнього до об`єкт;

- акт виконаних робіт №7 від 17.01.2019 сторонами не підписаний, остаточні роботи

підрядником у установлений в Договорі строк не здані, тому й остаточний розрахунок замовником не був проведений;

- за результатом технічної наради 04.10.2018 були виявлені дефекти робіт, був складений графік усунення дефектів та закінчення робіт до 12.10.2018р.;

- 10.04.2018р. між ТОВ "Будівельна група "Основабуд"(підрядником) та ТОВ «ФЛК-Інвест» (замовником) був укладений договір будівельного підряду № 10/04-6, а тому відповідач уклав з позивачем договір підряду №2606-М на монтаж металоконструкцій, який по суті є договором субпідряду;

- позивач порушив строки виконання договору підряду №2606-М від 26.06.2018, що призвело до несвоєчасного виконання будівельних робіт відповідачем як генеральним підрядником;

- 08.10.2018 відповідач уклав договір субпідряду № 08-10-Об з ТОВ «Олан Груп» по монтажу металевих конструкцій на об`єкті «Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна,7 в м. Фастів Київської області;

- 08.01.2019 відповідач уклав договір субпідряду № 08-01-19 з ТОВ Спеціалізоване монтажне управління № 25 по монтажу металевих конструкцій на об`єкті «Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна,7 в м. Фастів Київської області;

- 08.03.2019 відповідач уклав договір субпідряду № 06-03-ОБ з ТОВ Спеціалізоване монтажне управління № 25 по монтажу металевих конструкцій на об`єкті «Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна,7 в м. Фастів Київської області;

- на момент надсилання позивачем акту надання послуг №2 від 17.01.2019 відповідач вже залучив до виконання цих будівельних робіт вказаних субпідрядників. Отже, ТОВ «БГ Елітбуд» фактично не могла виконати в повному обсязі будівельно-монтажних робіт за спірним Договором.

Первісний позивач у відповіді на відзив (вхід. № 8171 від 05.08.2019; т.2, а.с.183-186) заперечує мотиви відповідача, з огляду на те, що відповідач проігнорував отримання претензій з якими на його адресу направлявся акт виконаних робіт, тобто свідомо відмовився від отримання даних документів; відсутність підписаного акту при виконанні фактично повного обсягу робіт не є підставою для нездійснення розрахунку за такі роботи; відмова відповідача від договору підряду не спричиняє автоматично до кваліфікації коштів авансу як безпідставно набутого майна. Виконання робіт субпідрядниками за договорами здійснюється на об`єкті «Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7, в м.Фастів Київської області», тоді як згідно укладеного мж позивачем та відповідачем договору підряду №2606-М на монтаж металоконструкцій, виконання робіт здійснювалось на об`єкті: «Будівництво складських приміщень по вул. Поліграфічна, 10 в м. Фастів, Київської області» - тобто зовсім по іншому адресу, тому доводи відповідача щодо залучення інших субпідрядників для виконання робіт замість ТОВ «БГ Елітбуд», не відповідають дійсності.

Відповідач подав заперечення на відповідь (вхід. № 9841 від 16.09.2019; т.3 а.с.27-31) щодо первісного позову, в якому зазначив, що роботи здійснювались за договором будівельного підряду № 2606-М від 26.06.2018р. по вул. Поліграфічна, 7 в м. Фастів, Київської області, а внаслідок описки у договорах помилково вказано про виконання робіт по вул. Поліграфічна, 10 в м. Фастів, Київської області;

- причиною повернення поштового відправлення від 18.04.2019 є закінчення встановленого строку зберігання, а не відмова від його отримання;

- замовнику законом надано безумовне право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення робіт і визначене цією нормою право не може бути обмежене.

Відповідач подав зустрічний позов (вхід. №1340/19 від 03.07.2019р.; т.2, а.с.46-57) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд", в якому прохає стягнути 313303,07 грн., з них: 239633,75 грн. авансового платежу, 73669,32 грн. пені згідно договору будівельного підряду № 2606-М від 26.06.2018р.

ТОВ "Будівельна група "Основабуд" у зустрічному позові посилається на наступне:

- первісним позивачем роботи були виконані не у повному обсязі; ті роботи, які були виконані, містять істотні недоліки та дефекти; для виправлення дефектів робіт позивачем були залучені сторонні організації - ТОВ "Олан Груп" та ТОВ "Спеціалізоване монтажне управління №25", які й усунули недоліки робіт;

-ТОВ "БГ Елітбуд" не були своєчасно виконані та здані роботи за Договором підряду №2606-М від 26.06.2018 року всього на суму 239633,75 грн.;

- початком строку виконання робіт підрядником є 10.07.2018 року, а 45-й календарний день їх закінчення припадає на 23.08.2018р.;

- у випадку порушення підрядником строків закінчення робіт, передбачених п.2,1., він зобов`язаний сплатити замовнику пеню в сумі 73669,32 грн., нараховану за період з 24.08.2018 по 03.07.2019р.;

- на адресу ТОВ «БГ Елітбуд» направлений лист за вих..№ 26 від 01.07.2019 року в порядку частини 4 статті 849 ЦК України щодо відмови від договору в односторонньому порядку;

- відповідно до ст.1212 ЦК України ТОВ «БГ Елітбуд» повинен повернути 239633,75 грн. авансового платежу.

ТОВ "Будівельна група Елітбуд" у відзиві (вхід. № 8170 від 05.08.2019р.; т.2 а.с.176-178) проти зустрічного позову заперечує, посилаючись на те, що ним були виконано всі роботи, передбачені договором, строки робіт були продовжені, але не з причин, які не залежали від підрядника, підрядником недоліки були усунуті, про що направлявся акт виконаних робіт; акти виконання робіт направлені позивачу, проте вказані акти були повернуті поштовим відділенням за закінченням терміну зберігання, позивач безпідставно не підписав. Спірні грошові кошти не підлягають поверненню, оскільки на цю суму були виконані роботи за договором.

ТОВ "Будівельна група "Основабуд" у відповіді на відзив (№ 9842 від 16.09.2019; т.3, а.с. 43-47) зазначає, що підрядником було порушено строки виконання робіт; підрядник не передав замовнику виконавчу (технічну) документацію; замовник має безумовне право відмовитися від договору підряду у будь-який час.

ТОВ "Будівельна група Елітбуд" подало заяву (вхід. № 8169 від 05.08.2019) в порядку ч.3 ст. 237 ГПК України про визнання недійсним договору субпідряду № 08-10-ОБ від 08.10.2018, укладеного між ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та ТОВ "Олан Груп", про визнання недійсним договору субпідряду № 08-01/19 від 08.01.2019, укладеного між ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та ТОВ "Спеціалізоване монтажне управління № 25", про визнання недійсним договору субпідряду № 06-03-ОБ від 06.03.2019, укладеного між ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та ТОВ "Спеціалізоване монтажне управління № 25" (т.2 а.с.179-182).

В обґрунтування цих вимог ТОВ "Будівельна група Елітбуд" посилається на те, що в усіх трьох договорах не дотримано вимог законодавства щодо погодження сторонами їх істотних умов, зокрема, не вказано обсяг робіт, який підлягає виконанню, зазначене лише вартість робіт, але за який саме обсяг робіт вказана вартість має бути сплачена ТОВ «БГ "Основабуд", в зазначених договорах не вказано; зазначені обставини прямо вказують на фіктивність цих договорів, а отже існує необхідність визнання їх недійсними.

ТОВ "Будівельна група "Основабуд" подало заперечення (вхід. № 9840 від 16.09.2019; т.3 а.с.1-4) проти визнання недійсними договорів субпідряду зазначивши наступне:

- при оформленні даного виконаних робіт № 21 від 23.04.2019 року в програмному бухгалтерському забезпеченні програмою було зазначено не той номер договору, що призвело до описки;

-в разі заперечення позивачем погодження сторонами істотних умов договорів субпідряду, повинно ставитися питання про неукладення цих договорів взагалі, а не про визнання їх недійними;

- у разі коли на виконання правочину було передано якесь майно, такий правочин не може розцінюватися як фіктивний;

- враховуючи, що на виконання оспорюваних договорів передавалося майно (майном

також є грошові кошти), ці договори є виконаними та ніяких претензій щодо їх невиконання чи недійсності від третіх осіб не надходило, отже наведені правочини не можуть розцінюватися як фіктивні.

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю ФЛК-Інвест в поясненнях (вхід. № 9250 від 02.09.2019; т.2, а.с.232-233) повідомила, що будівельні роботи на спірному об`єкті фактично були виконані та здані замовнику 03.05.2019; як стало відомо Товариству, генеральний підрядник залучав до виконання вказаних робіт ТОВ "Олан Груп" та ТОВ "Спеціалізоване монтажне управління № 25".

Третя особа - ТОВ "Спеціалізоване монтажне управління № 25" в поясненнях (вхід. № 9220 від 30.08.2019; т.2, а.с.220-221) повідомила, що позовні вимоги за первісним позовом не підлягають задоволенню, оскільки ТОВ "Спеціалізоване монтажне управління №25" за замовленням Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" виконало роботи на об`єкті Будівництво складських приміщень по вул. Поліграфічна, 7 в м. Фастів, Київської області на підставі договору субпідряду з первісним відповідачем № 08-01/19 від 08.01.2019 на суму 206016,00 грн. та на підставі договору субпідряду від 08.03.2019 № 06-03-ОБ на суму 47680,00 грн.

ТОВ "Будівельна група "Основабуд" подало клопотання (вхід. № 9097 від 28.08.2019) про відшкодування витрат на правничу допомогу (т.2 а.с.199-203).

ТОВ "Будівельна група "Основабуд" надало заяву про зміну поштової адреси (вхід. № 1169 від 30.01.2020); (т.3 а.с.105-106).

ТОВ "Будівельна група Елітбуд" подало клопотання (вхід. № 14006 від 17.12.2020; т.3 а.с.164-165) про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів. Проте, докази надсилання іншим учасникам справи цих доказів до клопотання не були додані.

Відповідно до ч. 9 ст. 80 ГПК України копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Оскільки ТОВ "Будівельна група Елітбуд" не надало суду доказів направлення вказаного клопотання та доданих до нього доказів іншим учасникам справи, вказані докази не беруться судом до уваги при прийнятті рішення відповідно до вимог ч.9 ст.80 ГПК України.

Під час судового розгляду справи по суті ТОВ "Будівельна група "Основабуд" подало клопотання (вхід. № 1317 від 04.02.2021) про визнання обов`язковою в судові засідання керівника третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю ФЛК-Інвест Демченка Г. М.

В обґрунтування клопотання ТОВ "Будівельна група "Основабуд" посилається на те, що керівник ТОВ ФЛК-Інвест Демченко Г. М. був присутній на технічній нараді 04.10.2018, за результатом якої був складений графік щодо усунення дефектів та закінчення робіт до 12.10.2018, тому ОСОБА_1 може підтвердити факт проведення вказаної технічної наради.

При розгляді вказаного клопотання суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

В ст. 213 ГПК України вказано, що учасник справи (його представник) може бути допитаний як свідок згідно із статтями 211, 212 цього Кодексу, якщо обставини, викладені ним у заяві свідка, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх достовірності.

В даній справі заява свідка ОСОБА_1 не подавалася, отже відсутні підстави для його виклику в судове засідання для встановлення фактів.

Крім того, за підписом керівника ТОВ ФЛК-Інвест Демченко Г. М. до справи були подані пояснення (вхід. № 9250 від 02.09.2019; т.2, а.с.232-233), в яких викладено правову позицію цього Товариства по суті спору.

З огляду на вказане, клопотання ТОВ "Будівельна група "Основабуд" судом відхилене.

Під час судового розгляду справи по суті ТОВ "Будівельна група "Основабуд" подало письмові пояснення (вхід. № 2226 від 26.02.2021), до яких долучило доказ довідку від 23.02.2021 № 2.

Під час судового розгляду справи по суті ТОВ "Будівельна група Елітбуд" подало клопотання від 04.03.2021 про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів фототаблицю об`єкту будівництва станом на травень 2018 рік.

Відповідно до ч. 2 ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Згідно з ч. 3 ст. 80 ГПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

В ч. 4 ст. 80 ГПК України вказано, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

В ст. 207 ГПК України зазначено, що головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Ухвалою від 23.12.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (т.3, а.с.205-206).

В судовому засіданні 02.02.2021 суд згідно ст.207 ГПК України з`ясовував у сторін, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом. Сторони клопотань не подали, що підтверджується протоколом судового засідання від 02.02.2021 (т.4, а.с.2-3).

В ч. 8 ст. 80 ГПК України вказано, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Оскільки ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та ТОВ "Будівельна група Елітбуд" не обґрунтували причин неможливості подання доказів у встановлений строк з причин, що не залежали від них, судом вказані докази (довідка відповідача від 23.02.2021 № 2 та фототаблиця позивача об`єкту будівництва станом на травень 2018 рік) не приймаються.

У даній справі судом були вчинені наступні процесуальні дії.

За протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.05.2019р. даний позов був переданий на розгляд судді Безрук Т. М. (т.1, а.с.1).

Ухвалою господарського суду від 30.05.2019р. було залишено позовну заяву без руху та встановлено строк для усунення недоліків. (т.1, а.с.2-3). Позивач у встановлений судом строк виправив вказані недоліки (т.1, а.с.88-290).

Ухвалою від 30.05.2019р. було відмовлено у задоволені заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" про забезпечення позову (т.1, а.с.80-82).

Ухвалою суду від 14.06.2019р. відкрито провадження у справі № 917/851/19 постановлено розглядати справу в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі (т.1, а.с.291-293).

Ухвалою суду від 11.07.2019р. 1) прийнято зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" про стягнення 313303,07 грн. до спільного розгляду з первісним позовом у справі № 917/851/19; 2) об`єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом; 3) продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів; 4) залучено до участі у справі ТОВ ФЛК-Інвест, ТОВ Олан Груп, ТОВ Спеціалізоване монтажне управління №25 як третіх, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом (т.2, а.с.148-150).

Ухвалою від 03.09.2019 призначено судову будівельно-технічну експертизу та зупинено провадження у даній справі (т.2, а.с.248-250).

Ухвалою від 30.10.2020 поновлено провадження у справі; призначено підготовче засідання у справі (т.3, а.с.117).

Ухвалою від 23.12.2020 закрито підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті (т.3, а.с.205-206).

Про час і місце розгляду справ по суті позивач та відповідач повідомлені належним чином, що підтверджується відповідними поштовими повідомленнями від 11.01.2021, розписками від 23.12.2020, від 04.02.2021 та явкою їх представників у судові засідання (т. 3 а.с.219, 203, 206, 209).

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю Спеціалізоване монтажне управління № 25 належно повідомлялося судом про розгляд справи, що підтверджується поштовими повідомленнями від 15.07.2019, від 03.10.2019 (т.2, а.с.154, т.3, а.с.88).

Ухвали суду від 23.12.2020 та від 04.02.2021, надіслані третій особі - Товариству з обмеженою відповідальністю Спеціалізоване монтажне управління № 25 на адресу: пров. Перспективний, буд. 3, м. Полтава, 36007, повернулися до суду з відміткою поштового відділення про відсутність адресата.

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Товариство з обмеженою відповідальністю Спеціалізоване монтажне управління № 25 зареєстроване як юридична особа за адресою: пров. Перспективний, буд. 3, м. Полтава, 36007.

Отже, відповідно до ч. 7 ст. 120, ст. 242 ГПК України ухвали суду від 23.12.2020 та від 04.02.2021 вважаються врученими Товариству з обмеженою відповідальністю Спеціалізоване монтажне управління № 25.

ТОВ "Спеціалізоване монтажне управління № 25" подавало суду пояснення (вхід. № 9220 від 30.08.2019; т.2, а.с.220-221) по суті спору, що свідчить про обізнаність цього Товариства про розгляд справи.

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю ФЛК-Інвест, належно повідомлена про час та місце розгляду справи по суті, що підтверджується поштовим повідомленням від 13.02.2021, поштовим повідомленням від 15.07.2019 (т.2, а.с.73-74) а також поясненнями цього Товариства по суті справи (вхід. № 9250 від 02.09.2019; т.2, а.с.232-233).

Ухвали суду від 11.07.2019, від 23.12.2020р., від 04.02.2021, надіслані третій особі ТОВ Олан Груп на адресу: вул. Лютерська, буд. 24, м. Херсон, Херсонська область, 36009 повернулися до суду з відміткою поштового відділення про відсутність адресата (т.2 а.с. 160-163; т.3 а.с.230-234).

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Товариство з обмеженою відповідальністю Олан Груп зареєстроване за адресою: вул. Лютерська, буд.24, м.Херсон, Херсонська область, 36009 (т.2, а.с.166).

Отже, відповідно до ч. 7 ст. 120, ст. 242 ГПК України ухвали суду від 11.07.2019, від 23.12.2020 та від 04.02.2021 вважаються врученими Товариству з обмеженою відповідальністю Олан Груп.

Суд також направляв третій особі ТОВ Олан Груп ухвали на його поштову адресу, проте вони повернулися до суду з відміткою поштового відділення про відсутність адресата (т.2 а.с. 156-159, т. 3 а.с.226-229).

Товариство з обмеженою відповідальністю Олан Груп отримало ухвалу від 04.02.2021, надіслану йому на поштову адресу, що підтверджується поштовим повідомленням від 08.02.2021.

За клопотанням первісного позивача його представники приймали участь у судових засіданнях в режимі відео конференції (т.1 а.с.68; т.3 а.с.133).

ТОВ "Будівельна група "Основабуд" подало клопотання від 04.03.2021 про відкладення розгляду справи, оскільки директор Товариства Пархоменко В. А. не може взяти участь у судовому засіданні в зв`язку з хворобою.

Це клопотання судом відхилене, оскільки доказів в підтвердження викладених у ньому обставин суду не подано; під час розгляду справи представниками відповідача були ОСОБА_2 та адвокат Токар О. А., про причини неявки адвоката в судове засідання суду не повідомлено; явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалася, в матеріалах справи наявні письмові пояснення та заяви по суті справи ТОВ "Будівельна група "Основабуд", тому відсутні підстави для відкладення розгляду справи згідно зі ст. 202 ГПК України.

Під час розгляду справи по суті судом були досліджені всі письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

В судовому засіданні 04.03.2021 судом було проголошено вступну та резолютивну частини рішення згідно з ч. 6 ст. 233, ст. 240 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши всі наявні у справі докази та письмові пояснення, суд встановив наступне.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" (позивачем; підрядником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" (відповідачем; замовником) укладено договір будівельного підряду № 2606-М від 26.06.2018р. (далі Договір № 2606-М); (т.1, а.с. 101-106).

Відповідно до п. 1.1. Договору № 2606-М замовник передає, а підрядник зобов`язується у межах договірної ціни, відповідно до проектної документації виконати будівельно-монтажні роботи на об`єкті: «Будівництво складських приміщень по вул. Поліграфічна,10 в м. Фастів Київської області» на підставі проекту шифр 05/2-18-КМД (надалі - об`єкт), орієнтована кількість продукції на дату підписання цього Договору складає - 108,768 тон металевих конструкцій згідно специфіка-ії, що надається в кресленнях КМД (монтажна схема кр. № М2).

Згідно з п 1.2. Договору № 2606-М замовник приймає виконані роботи, шляхом підписання двостороннього акту про прийняття робіт, та оплачує виконані роботи на умовах даного Договору.

Згідно з п.2.1. Договору № 2606-М строк виконання робіт 45 календарних днів з моменту настання події в п.4.2.

Згідно з п.2.2. Договору № 2606-М під закінченням робіт у цьому договорі розуміється передача підрядником замовнику всіх необхідних документів та актів про фактично виконані за цим договором роботи, передбачених ДБН України.

Згідно з п.2.3. Договору № 2606-М початком виконання робіт вважається дата підписання акту прийому-передачі будівельного майданчика. Датою закінчення робіт підрядника за цим вважається дата їх прийняття замовником будівництва (дата підписання актів).

Згідно з п.2.4. Договору № 2606-М строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у цей Договір шляхом підписання Додаткової угоди до цього Договору.

Згідно з п.3.1 Договору № 2606-М договірна ціна робіт передбачених до виконання за цим Договором, погоджена сторонами і становить: 830458,00 грн., у тому числі ПДВ складає: 138409,66 грн. Вартість 1 (однієї) тони складає 7635,13 грн.-т, в тому числі ПДВ складає: 1272,52 грн.

Згідно з підп. п.4.1.1. та підп. п.4.1.2. п.4.1. Договору № 2606-М замовник перераховує на банківський рахунок підрядника авансовий платіж у розмірі 50% від вартості договору двома частинами:

перший платіж у розмірі 30% - 249137,40 грн., в т.ч. ПДВ - 41522,90 грн.;

другий платіж у розмірі 20% - 166091,60 грн., в т.ч. ПДВ 27681,93 грн. в строк 14 календарних днів після оплати платежу зазначеного в п.4.1.1.

Згідно з п. 4.2. Договору 2606-М замовник не пізніше трьох днів до початку виконання робіт перераховує підряднику авансовий платіж зазначений в п.4.1. Підрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт на об`єкті не пізніше 3 календарних днів з моменту отримання першого платежу (п.4.1.1) від замовника.

Згідно з п.4.3. Договору № 2606-М замовник виконує проміжні платежі на підставі Акту виконаних робіт, підписаних уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт підрядник передає замовнику не пізніше 25-ого числа звітного місяця. Замовник протягом 5-ти робочих днів перевіряє перелік, кількість, якість виконаних робіт вказаних в акті й підписує його чи відмовляє в підписанні, вказуючи на недоліки. У разі вмотивованої відмови сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доопрацювань і термінів їх виконання.

Згідно з п.4.4. Договору № 2606-М остаточний розрахунок за виконані робот з підрядником здійснюється протягом 5-х робочих днів після підписання останнього Акту виконаних робіт.

Згідно з п.5.1. Договору № 2606-М при виявленні в процесі приймання робіт, відхилень від проекту, неякісних робіт, недоробок або дефектів, складається акт з визначенням строків їх усунення. Відхилення від проекту, неякісно виконані роботи підлягають виправленню, неякісні матеріали заміні на якісні. Роботи по виправленню недоробок і дефектів підрядник проводить за свій рахунок.

Згідно з п.5.2. Договору № 2606-М у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити про готовність до передачі закінчених робіт. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки. Замовник усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням таких недоліків компенсуються підрядником.

Згідно з п.6.2. Договору № 2606-М замовник має право здійснювати контроль і технічний нагляд за обсягом та якістю робіт, що виконуються виконавцем.

Згідно з п.6.3. Договору № 2606-М при виявлені відхилень замовник надає розпорядження про їх усунення з установленням термінів.

Згідно з п.6.17 Договору № 2606-М підрядник на дату завершення робіт за цим Договором зобов`язується надати замовнику виконавчу документацію (у повному обсязі) складену у відповідності із ДБН України.

В абзаці другому п. 9.6 Договору № 2606-М зазначено, що при виникненні питань стосовно якості та обсягів виконаних робіт із метою направлення претензії сторона, що має такий намір, повинна обґрунтувати свої вимоги висновком незалежної фахової експертизи стосовно якості або обсягів робіт, в іншому випадку - претензійні та будь-які інші вимоги підрядника стосовно спору щодо якості та обсягів робіт за цим договором розгляду не підлягають. У випадку порушення якості або обсягів робіт, сторона, що допустила порушення підтвердженою експертизою, відшкодовує вартість проведеної експертизи у повному обсязі.

В п. 10.6 Договору № 2606-М вказано, що про будь-які зміни в платіжних і поштових реквізитах сторони зобов`язані негайно письмово повідомляти одна одну. Сторона, відсутня за адресою для повідомлень, не може посилатися на факт неотримання кореспонденції.

Згідно з п. 10.7 Договору № 2606-М всі повідомлення, сповіщення і будь-яке листування, що стосується цього договору будуть вважатися такими, що були направлені належним чином, якщо вони зроблені в письмовій формі і направлені стороною рекомендованим (або цінним з повідомленням) листом на адресу другої сторони, зазначену в договорі.

В п. 10.2 Договору № 2606-М зазначено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання ними зобов`язань.

На виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті: «Будівництво складських приміщень по вул. Поліграфічна,10 в м. Фастів Київської області» було розроблено проект шифр 05/2-18-КМД та специфікації (т.1 а.с.123-287).

Між позивачем та відповідачем були підписані акти прийому-передачі майна та акти прийому-передачі металевих конструкцій від замовника підряднику, а саме: від 06.07.2018р., № 1 від 07.07.2018р., від 12.07.2018р., від 12.07.2018р., від 13.07.2018р., від 18.07.2018р., від 26.07.2018р., від 18.07.2018р., від 26.07.2018р., від 07.08.2018р., від 03.09.2018р., від 03.09.2018р., від 14.09.2018р., від 14.09.2018р. (т.2 а.с.97-113).

На виконання Договору № 2606-М Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" (первісний відповідач; замовник) сплатило позивачу грошові кошти у сумі 654000,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 1434 від 02.07.2018р. на суму 154000,00 грн., № 1438 від 05.07.2018р. на суму 50000,00 грн., № 1439 від 06.07.2018р. на суму 50000,00 грн., № 1468 від 06.08.2018р. на суму 100000,00 грн., № 1487 від 22.08.2018р. на суму 250000,00 грн., № 1638 від 22.12.2018р. на суму 50000,00 грн. (т.1 а.с.107-112).

Первісний позивач у позові посилається на те, що за Договором № 2606-М ним були виконані роботи у повному обсязі.

В підтвердження факту виконання робіт за Договором № 2606-М позивачем та відповідачем був підписаний акт надання послуг № 36 від 30.07.2018р. на суму 414366,25 грн. (монтаж металевих конструкцій, кількість 54,271 тон); (т.1 а.с.113).

Також, первісний позивач склав акт надання послуг № 7 від 17.01.2019р. на суму 416091,75 грн. (монтаж металевих конструкцій, кількість 54,497 тон), який відповідачем не був підписаний (т.1 а.с.115).

При цьому, сторони надали суду наступні пояснення щодо обставин здачі та приймання робіт за договором № 2606-М.

Первісний позивач у позові посилається на те, що в зв`язку з відсутністю уповноваженої особи первісного відповідача на будівельному майданчику, для здачі об`єкту будівництва первісний позивач направляв первісному відповідачу акт виконаних робіт № 2 від 17.01.2019. Доказів направлення оригіналу цього акту засобами поштового зв`язку позивач суду не надав.

Первісний відповідач у відзиві вказав, що на електронну адресу Товариства надійшов лист № 00294 від 17.01.2019 з актом виконаних робіт № 2 від 17.01.2019 (т.2 а.с.13, 121-123).

Акт виконаних робіт № 2 від 17.01.2019 на суму 416091,75 грн. (монтаж металевих конструкцій, кількість 54,497 тон) відповідачем не був підписаний (т.2 а.с.122).

Первісний відповідач у відзиві також зазначив, що він направив на електронну адресу первісного позивача офіційний лист від 29.01.2019 № 2901, в якому повідомив про те, що результатом технічної наради 04.10.2018 були виявлені дефекти робіт, був складений графік усунення дефектів та закінчення робіт, вказані дефекти були усунуті підрядником не повністю (т.2 а.с.124). Доказів направлення цього листа засобами поштового зв`язку відповідач суду не надав.

Первісний позивач у відзиві на зустрічний позов, заначив, що всі недоліки ним були виправлені (т.2 а.с.178).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" у позові посилається на те, що здача робіт замовнику відбулась шляхом направлення 18.04.2019 на адресу Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" актів та претензії з вимогою їх підписати (т.1, а.с.114-120).

18.04.2019 первісний позивач направив акт надання послуг № 7 від 17.01.2019р. разом з претензією про їх підписання відповідачу на адресу: м. Київ, вул. Якіра, буд.10-а, офіс 13; та на адресу: м. Полтава, вул. Ляхова, буд. 1 к. 58 (т.1 а.с. 114-120).

Проте вказані відправлення з обох адрес повернулися з довідкою поштового відділення про закінчення терміну зберігання (т.1 а.с.118, 120).

Зазначене підтверджується описами вкладення до листів (т.1 а.с.117, 119), копіями конвертів рекомендованих відправлень № 700 та № 807 з довідками поштового відділення про закінчення терміну зберігання (т.1 а.с. 118, 120), витягами з офіційного сайту АТ Укрпошта про відстеження відправлення № 807 від 18.04.2019 та відправлення № 700 від 18.04.2019 (т.2 а.с.21, 22).

16.05.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" направило на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" лист (вих. № 1605/2) про обов`язок здати виконані роботи та про направлення на нову адресу Товариства (вул. Ляхова, 1, кім.60, м. Полтава, 36014) актів надання послуг по Договору 2606-М від 26.06.2018 на суму 239 633,75 грн. (т.1, а.с.121, 122).

20.05.2019 первісний позивач на акті надання послуг № 7 від 17.01.2019р. поставив відмітку від 20.05.2019р. про те, що замовник відмовився від підписання цього акту (т.1, а.с.115).

Первісний відповідач у відзиві на первісний позов зазначає, що Договір № 2606-М від 26.06.2018 було укладено з метою виконання ним договору підряду № 10/04-6 від 10.04.2018р., укладеного з генеральним замовником ТОВ «ФЛК-Інвест».

За умовами договору будівельного підряду № 10/04-6 від 10.04.2018р. з додатками, укладеного між ТОВ "Будівельна група "Основабуд" (підрядником) та ТОВ «ФЛК-Інвест» (замовником), ТОВ "Будівельна група "Основабуд" зобов`язалося виконати будівельні роботи з виготовлення та монтажу металоконструкцій на об`єкті «Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна,7 в м. Фастів Київської області» (т.2 а.с.23-30).

Листом від 20.06.2018 № 20/06 ТОВ "Будівельна група "Основабуд" повідомило генерального замовника - ТОВ «ФЛК-Інвест» про залучення до виконання робіт субпідрядника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" (т.2 а.с.234).

Первісний відповідач у відзиві зазначає, що укладений з позивачем договір підряду № 2606-М на монтаж металоконструкцій, по суті є договором субпідряду.

Первісний відповідач у відзиві вказав, що позивач порушив строки виконання договору підряду № 2606-М від 26.06.2018, це призвело до несвоєчасного виконання будівельних робіт відповідачем як генеральним підрядником; для належного виконання вказаних робіт відповідач уклав договори субпідряду з іншими особами. Про це повідомив генерального замовника листами від 05.10.2018 № 05/10 та від 04.01.2019 № 04/01 (т.2 а.с.235, 236).

Доказів повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" про залучення до виконання робіт третіх особі, первісний відповідач суду не надав.

Так, 08.10.2018 відповідач уклав договір субпідряду № 08-10-ОБ з ТОВ «Олан Груп», згідно якого останнє зобов`язалося виконати роботи по монтажу металевих конструкцій на об`єкті «Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7, в м. Фастів Київської області». Загальна вартість робіт - 264059,40 грн. (т.2 а.с.32-34).

28.11.2018 ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та ТОВ «Олан Груп» підписали акт здачі-приймання робіт (надання послуг) № 17 від 28.11.2018 про виконання робіт з монтажу металевих конструкцій на об`єкті «Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7, в м. Фастів Київської області» кількістю 22,000 т загальною вартістю 264059,40 грн. (т.2 а.с. 35).

08.01.2019 відповідач уклав договір субпідряду № 08-01/19 з ТОВ Спеціалізоване монтажне управління № 25 згідно якого останнє зобов`язалося виконати роботи по монтажу металевих конструкцій на об`єкті «Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7, в м. Фастів Київської області». Загальна вартість робіт - 206016,00 грн. (т.2 а.с.36-38).

31.01.2019 ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та ТОВ Спеціалізоване монтажне управління № 25 підписали акт надання послуг № 2 від 31.01.2019 про виконання робіт з монтажу металевих конструкцій на об`єкті «Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7, в м. Фастів Київської області» загальною вартістю 206016,00 грн. (т.2 а.с. 39).

06.03.2019 відповідач уклав договір субпідряду № 06-03-ОБ з ТОВ Спеціалізоване монтажне управління № 25 згідно якого останнє зобов`язалося виконати роботи по монтажу металевих конструкцій на об`єкті «Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7, в м. Фастів Київської області». Загальна вартість робіт - 47680,00 грн. (т.2 а.с. 40-42).

23.04.2019 ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та ТОВ Спеціалізоване монтажне управління № 25 підписали акт надання послуг № 21 від 23.04.2019 про виконання робіт з монтажу металевих конструкцій на об`єкті «Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7, в м. Фастів Київської області» загальною вартістю 47680,00 грн. (т.2 а.с. 43). При цьому в акті вказано, що він складений згідно договору субпідряду № 08-10/19.

Листом від 01.07.2019 № 26 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" повідомило первісного позивача про відмову від договору підряду № 2606-М на підставі ч. 4 ст. 849 ЦК та заявило вимогу про повернення 239633,75 грн. безпідставно отриманих коштів (т.2 а.с.131, 133).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" (первісний позивач) у позові зазначає, що виконав передбачені договором роботи на загальну суму 830458,00 грн.; в підтвердження виконання робіт були складені акти № 36 від 30.07.2018 та № 7 від 17.01.2019; за ці роботи відповідач розрахувався частково на суму 654 000,00 грн.; відповідач безпідставно не підписав акт виконаних робіт № 7 від 17.01.2019 та не оплатив вартість виконаних робіт на суму 176 458,00 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" (первісний відповідач) у зустрічному позові вказує, що на підставі договору він сплатив на користь підрядника 654000,00 грн., а підрядником згідно підписаних актів виконано роботи на суму 414366,25 грн., тому в зв`язку з відмовою від договору, підрядник повинен повернути замовнику 239633,75 грн. авансового платежу на підставі ст. 1212 ЦК України.

При вирішенні спору суду зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною 4 статті 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 статті 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором.

Первісний позивач у позові посилається на те, що в зв`язку з відсутністю уповноваженої особи первісного відповідача на будівельному майданчику, для здачі об`єкту будівництва первісний позивач направляв первісному відповідачу акт виконаних робіт № 2 від 17.01.2019. Первісний відповідач у відзиві вказав, що на електронну адресу Товариства надійшов лист № 00294 від 17.01.2019 з актом виконаних робіт № 2 від 17.01.2019 (т.2 а.с.13, 121-123). Проте, вказаний акт відповідачем не був підписаний.

Як свідчать подані докази, 18.04.2019 первісний позивач направив акт надання послуг № 7 від 17.01.2019р. разом з претензією про їх підписання відповідачу на адресу: м. Київ, вул. Якіра, буд.10-а, офіс 13; та на адресу: м. Полтава, вул. Ляхова, буд. 1 к. 58 (т.1 а.с. 114-120).

Проте вказані відправлення з обох адрес повернулися з довідкою поштового відділення про закінчення терміну зберігання (т.1 а.с.118, 120).

Зазначене підтверджується описами вкладення до листів (т.1 а.с.117, 119), копіями конвертів рекомендованих відправлень № 700 та № 807 з довідками поштового відділення про закінчення терміну зберігання (т.1 а.с. 118, 120), витягами з офіційного сайту АТ Укрпошта про відстеження відправлення № 807 від 18.04.2019 та відправлення № 700 від 18.04.2019 (т.2 а.с.21, 22).

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 18.04.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" було зареєстровано за адресою місцезнаходження: м. Київ, вул. Якіра, буд.10-а, офіс 13 (т.1 а.с.28-34).

Зміна місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" було зареєстровано лише 17.05.2019 р., про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 20.05.2019 (т.1 а.с.35-40; т.2 а.с. 68-74).

В Договорі № 2606-М Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" зазначило дві свої адреси: юридичну адресу - м. Київ, вул. Якіра, буд.10-а, офіс 13; та фактичну адресу: м. Полтава, вул. Ляхова, буд. 1, оф. 58.

Таким чином, первісний позивач 18.04.2019 направив акт надання послуг № 7 від 17.01.2019р. та претензією про їх підписання як на юридичну адресу, так і на адресу, вказану первісним відповідачем у договорі.

Суд враховує, що згідно з п. 10.7 Договору № 2606-М всі повідомлення, сповіщення і будь-яке листування, що стосується цього договору будуть вважатися такими, що були направлені належним чином, якщо вони зроблені в письмовій формі і направлені стороною рекомендованим (або цінним з повідомленням) листом на адресу другої сторони, зазначену в договорі.

В п. 10.6 Договору № 2606-М вказано, що про будь-які зміни в платіжних і поштових реквізитах сторони зобов`язані негайно письмово повідомляти одна одну. Сторона, відсутня за адресою для повідомлень, не може посилатися на факт неотримання кореспонденції.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про те, що первісний відповідач належним чином повідомив первісного відповідача про готовність робіт, шляхом направлення актів на належні адреси.

Первісний відповідач несе ризики настання наслідків повернення поштових відправлень з адрес, вказаних ним самим як адреси для листування у договорі, так і ризики неотримання поштової кореспонденції за його зареєстрованою юридичною адресою місцезнаходження.

З огляду на викладене, твердження первісного відповідача про те, що первісний позивач не вчинив дій щодо здачі робіт є необґрунтованими.

Відповідно до частини 4 статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Таким чином, первісний відповідач як замовник повинен довести обґрунтованість своїх заперечень підписати спірні акти.

Первісний відповідач у відзиві повідомляє, що роботи були виконані з дефектами, неякісно та не у повному обсязі, проте не зазначає, які саме види робіт не були виконані позивачем, не вказує ступінь та характер недоліків робіт.

Суд зазначає, що визначення характеру недоліків робіт впливає на настання відповідних правових наслідків відповідно до законодавства.

Так, відповідно до частини 6 статті 882 ЦК України замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявленнянедоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

В статті 852 ЦК України встановлено, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

В статті 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Згідно з п.5.1. Договору № 2606-М при виявленні в процесі приймання робіт, відхилень від проекту, неякісних робіт, недоробок або дефектів, складається акт з визначенням строків їх усунення. Відхилення від проекту, неякісно виконані роботи підлягають виправленню, неякісні матеріали заміні на якісні. Роботи по виправленню недоробок і дефектів Підрядник проводить за свій рахунок.

Згідно з п.5.2. Договору № 2606-М у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити про готовність до передачі закінчених робіт. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки. Замовник усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням таких недоліків компенсуються підрядником.

Згідно з п.6.2. Договору № 2606-М замовник має право здійснювати контроль і технічний нагляд за обсягом та якістю робіт, що виконуються виконавцем, не порушуючи ходу виконання робіт підрядником.

Згідно з п.6.3. Договору № 2606-М при виявлені відхилень замовник надає розпорядження про їх усунення з установленням термінів.

Первісний відповідач не надав суду належних доказів повідомлення позивача про будь-які недоліки у виконаних роботах.

Посилання первісного відповідача на те, що він направив на електронну адресу первісного позивача офіційний лист від 29.01.2019 № 2901, в якому повідомив про те, що результатом технічної наради 04.10.2018 були виявлені дефекти робіт, був складений графік усунення дефектів та закінчення робіт (т.2 а.с.124), суд не вважає належним повідомленням, оскільки доказів направлення цього листа позивачу засобами поштового зв`язку відповідач суду не надав.

Цей лист не відповідає формі повідомлень, узгодженої у п. 10.7 Договору № 2606-М, в якому вказано, що всі повідомлення, сповіщення і будь-яке листування, що стосується цього договору будуть вважатися такими, що були направлені належним чином, якщо вони зроблені в письмовій формі і направлені стороною рекомендованим (або цінним з повідомленням) листом на адресу другої сторони, зазначену в договорі.

Первісним відповідачем не надано суду передбаченого в п. 10.7 Договору № 2606-М акту виявлених недоліків робіт, а також не надано доказів направлення в установленому порядку цього акту первісному позивачу.

Також, первісним відповідачем не надано суду протоколу технічної наради 04.10.2018 про виявлені дефекти робіт та графіку усунення дефектів та закінчення робіт, на які він посилається як на підставу своїх заперечень.

Відповідач за первісним позовом у відзиві та у зустрічному позові посилається на те, що первісним позивачем роботи були виконані не у повному обсязі; ті роботи, які були виконані, містять істотні недоліки та дефекти; для виправлення дефектів робіт позивачем були залучені сторонні організації; недоліки робіт були усунуті відповідачем з залученням будівельних організацій - ТОВ "Олан Груп" та ТОВ "Спеціалізоване монтажне управління №25".

В ч. 4 ст. 853 ЦК України зазначено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

В абзаці другому п. 9.6 Договору № 2606-М зазначено, що при виникненні питань стосовно якості та обсягів виконаних робіт із метою направлення претензії сторона, що має такий намір, повинна обґрунтувати свої вимоги висновком незалежної фахової експертизи стосовно якості або обсягів робіт, в іншому випадку - претензійні та будь-які інші вимоги підрядника стосовно спору щодо якості та обсягів робіт за цим договором розгляду не підлягають. У випадку порушення якості або обсягів робіт, сторона, що допустила порушення підтвердженою експертизою, відшкодовує вартість проведеної експертизи у повному обсязі.

Експертиза стосовно якості або обсягів робіт сторонами договору не проводилася.

Суд ухвалою від 03.09.2019 призначив судову будівельно-технічну експертизу у справі, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (т.2 а.с.248). На вирішення експерта були поставлені наступні запитання:

1) чи відповідають фактичні обсяги та вартість виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" робіт на об`єкті Будівництво складських приміщень по вул. Поліграфічна, 10 в м. Фастів, Київської області які зазначені у: акті надання послуг № 7 від 17 січня 2019 (арк. справи 115), умовам договору підряду № 2606-М від 26.06.2018р. та проектно-кошторисній документації до цього договору.

2) якщо ні зазначити загальну вартість спірних обсягів робіт (згідно переліків, вказаних у акті надання послуг № 7 від 17 січня 2019 (арк. справи 115)), що були фактично виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" у відповідності до умов договору підряду №2606-М від 26.06.2018р. та затвердженої до нього проектно-кошторисної документації;

3) у разі виявлення, що роботи виконані з відступами від договору чи проектно-кошторисної документації, встановити чи призвели дані відступи до погіршення роботи, чи роблять дані відступи (недоліки) непридатною виконану роботу до використання відповідно до договору, чи є ці недоліки істотними та такими, що не можуть бути усунені.

4) чи підтверджується документально факт виправлення недоліків у вказаних роботах на об`єкті Будівництво складських приміщень по вул. Поліграфічна, 10 в м. Фастів, Київської області Товариством з обмеженою відповідальністю "Олан Груп" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління № 25"; зазначити вартість робіт, щодо яких були виправлені недоліки.

Проте, в зв`язку з не проведенням авансової оплати вказаної експертизи вона була занята експертною установою з виконання (т.3 а.с.115-116).

Таким чином, матеріалами справи не підтверджено, що спірні роботи мають недоліки, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третіх осіб, що згідно з частиною шостою статті 882 ЦК України є підставою для відмови замовника від прийняття робіт. Також, первісним відповідачем не було доведено наявність у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків.

Первісним відповідачем не надано суду доказів повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" про залучення до виконання робіт інших осіб ТОВ "Олан Груп" та "Спеціалізоване монтажне управління № 25".

Також, на дату укладення договорів з третіми особами, первісний відповідач не направляв Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" повідомлення про відмову від договору. Фактично лист про відмову від договору був надісланий первісному позивачу лише 01.07.2019 за вих. № 26 (т.2 а.с.131, 133), тобто після відкриття провадження у цій справі.

Первісним відповідачем не доведено належними доказами, що треті особи - ТОВ Олан груп та ТОВ Спеціалізоване монтажне управління № 25 виправляли недоліки саме тих робіт, проведення яких було доручено первісному позивачу.

Також, первісним відповідачем не доведено належними доказами визначену у зустрічному позові суму вартості цих робіт - 239 633,75 грн.

В поданих первісним відповідачем доказах виконання робіт третіми особами не конретизовано види робіт, що мали бути виконані третіми особами.

Так, у п. 1.1. Договору № 2606-М первісний позивач зобов`язався виконати будівельно-монтажні роботи на підставі проекту шифр 05/2-18-КМД, орієнтована кількість продукції - 108,768 тон металевих конструкцій згідно специфікації, що надається в кресленнях КМД (монтажна схема кр. № М2).

Первісним позивачем надано до матеріалів справи проект шифр 05/2-18-КМД та специфікації (т.1 а.с.123-287).

Натомість, у договорах, укладених первісним відповідачем з третіми особами, зазначено лише загальний вид робіт та їх загальну вартість; інші відомості, що дають змогу ідентифікувати види робіт, у договорах не заначено.

Так, за договором субпідряду № 08-10-ОБ від 08.10.2018 ТОВ «Олан Груп» зобов`язалося виконати роботи по монтажу металевих конструкцій на об`єкті «Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7, в м. Фастів Київської області»; загальна вартість робіт - 264059,40 грн. (т.2 а.с.32-34).

За договором субпідряду № 08-01/19 від 08.01.2019 ТОВ Спеціалізоване монтажне управління № 25 зобов`язалося виконати роботи по монтажу металевих конструкцій на об`єкті «Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7, в м. Фастів Київської області»; загальна вартість робіт - 206016,00 грн. (т.2 а.с.36-38).

За договором субпідряду № 06-03-ОБ від 06.03.2019 ТОВ Спеціалізоване монтажне управління № 25 зобов`язалося виконати роботи по монтажу металевих конструкцій на об`єкті «Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7, в м. Фастів Київської області»; загальна вартість робіт - 47680,00 грн. (т.2 а.с. 40-42).

Первісним відповідачем не надано суду доказів передачі третім особам проектної документації, на підставі якої слід виконувати спірні роботи, - проект шифр 05/2-18-КМД зі специфікаціями.

В жодному з цих договорів не вказано про те, що зазначені Товариства мають виправити недоліки робіт, проведених первісним позивачем; не вказано переліку цих недоліків чи видів робіт, які не були виконані первісним позивачем, та які доручено виконати вказаним третім особам.

Підписані між ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та третіми особами акти здачі-приймання робіт (надання послуг) також не містять вказаних відомостей.

Так, у акті здачі-приймання робіт (надання послуг) № 17 від 28.11.2018 вказано про виконання ТОВ «Олан Груп» робіт з монтажу металевих конструкцій на об`єкті «Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7, в м. Фастів Київської області» кількістю 22,000 т загальною вартістю 264059,40 грн. (т.2 а.с. 35).

У акті надання послуг № 2 від 31.01.2019 вказано про виконання робіт ТОВ Спеціалізоване монтажне управління № 25 з монтажу металевих конструкцій на об`єкті «Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7, в м. Фастів Київської області» загальною вартістю 206016,00 грн. (т.2 а.с. 39).

У акті надання послуг № 21 від 23.04.2019 вказано про виконання робіт ТОВ Спеціалізоване монтажне управління № 25 з монтажу металевих конструкцій на об`єкті «Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7, в м. Фастів Київської області» загальною вартістю 47680,00 грн. (т.2 а.с. 43).

Разом з тим, у зустрічному позові ТОВ "Будівельна група "Основабуд" посилається на невиконання чи неналежне виконання робіт первісним позивачем на загальну суму 239633,75 грн.

При цьому, ТОВ "Будівельна група "Основабуд" у зустрічному позові та у відзиві на первісний позов не визначився які саме види робіт не були виконані первісним позивачем і не вказав вартість цих робіт, які види робіт були виконані з недоліками та не вказав вартість цих робіт, а також не конкретизував які саме відхилення від проектної чи іншої документації були допущені первісним позивачем при виконанні робіт.

Суду не надано жодного документального доказу в підтвердження наявності недоліків робіт, що виконувалися первісним позивачем.

Первісний відповідач не посилається на те, що вказані роботи взагалі не були виконані первісним відповідачем, і таке не підтверджується матеріалами справи.

Треті особи також не конкретизували види робіт, які ними виконувалися, та не надали доказів того, що вони виконували ті ж самі роботи, які були передбачені умовами Договору № 2606-М та проектом шифр 05/2-18-КМД зі специфікаціями, або доказів що вони виправляли недоліки саме тих робіт, які були проведені первісним позивачем.

Разом з тим суд зазначає, що в статті 852 ЦК України встановлено, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

В п.5.2. Договору № 2606-М вказано, що у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт недоліків, допущених з вини підрядника, замовник може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням таких недоліків компенсуються підрядником.

Таким чином, первісний відповідач як замовник повинен довести належними доказами факт наявності недоліків, їх вартість, та усунення цих недоліків за свій рахунок. Проте, під час розгляду даної справи цього доведено не було.

Крім того, у разі усунення недоліків робіт первісним відповідачем (замовником) за свій рахунок, він має право звернутися до первісного позивача з вимогою про відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу. Проте, у даній справі такі вимоги не заявлялися.

Посилання первісного відповідача на порушення підрядником строків виконання робіт не є підставою для відмови від проведення оплати цих робіт, оскільки відповідно до ч.2 ст. 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

У даному випадку первісний відповідач не заявляв первісному позивачу претензій щодо порушення строку виконання робіт та не прохав відшкодувати понесені в зв`язку з цим збитки.

Про порушення строків робіт було заявлено вже під час розгляду цієї справи, а відмова від договору підряду була заявлена первісним відповідачем (замовником) шляхом реалізації права на відмову від договору на підставі ч. 4 ст. 849 ЦК України.

Відповідно до частини 4 статті 882 ЦК України у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Матеріалами справи не підтверджено наявність обґрунтованих підстав для відмови замовника (первісного відповідача) від прийняття робіт.

Отже, вимоги первісного позову про стягнення 176458,00 грн. боргу за виконані роботи підлягають задоволенню.

Позивачем у первісному позові також заявлено вимоги про стягнення 19898,44 грн. пені за період з 25.01.2019 по 20.05.2019, 1668,00 грн. - 3% річних за період з 25.01.2019 по 20.05.2019, 6074,90 грн. інфляційних, нарахованих за січень 2019 травень 2019 (т.1, а.с.63-64).

Згідно з п.4.4. Договору № 2606-М остаточний розрахунок за виконані роботи з підрядником здійснюється протягом 5-х робочих днів після підписання останнього акту виконаних робіт.

Акт надання послуг № 7 від 17.01.2019р. разом з претензією про його підписання був надісланий первісному відповідачу 18.04.2019.

Відмітку про відмову замовника від підпису на казаному акті проставлено 20.05.2019.

З огляду на положення ч.4 ст. 882 ЦК України лише після відмітки про відмову замовника від підпису такий акт може бути підставою для проведення розрахунків.

Отже, за період з 25.01.2019 до 20.05.2019 відсутні підстави для нарахування пені, інфляційних та 3 % річних, оскільки вони нараховані до дати проставлення відмітки про відмову замовника від підпису актів.

Таким чином, у позові в частині стягнення 19898,44 грн. пені, 1668,00 грн. - 3% річних, 6074,90 грн. інфляційних суд відмовляє.

При вирішенні спору в частині зустрічного позову суд зазначає наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" (первісний відповідач) у зустрічному позові вказує, що на підставі договору № 2606-М він сплатив на користь підрядника 654000,00 грн., а підрядником згідно підписаних актів виконано роботи на суму 414366,25 грн., тому в зв`язку з відмовою від договору, підрядник повинен повернути замовнику 239633,75 грн. авансового платежу на підставі ст. 1212 ЦК України (т.2 а.с.46-55).

Згідно зі ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Листом від 01.07.2019 № 26 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" повідомило первісного позивача про відмову від договору підряду № 2606-М на підставі ч. 4 ст. 849 ЦК та заявило вимогу про повернення 239633,75 грн. безпідставно отриманих коштів (т.2 а.с.131).

Частиною четвертою ст. 849 ЦК України передбачено, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Отже, сам по собі факт відмови замовника від договору не свідчить про те, що сплачені авансом кошти автоматично стають безпідставно отриманими. Оскільки за спірним договором проводилися роботи, то позивачу за зустрічним позовом слід довести, що на заявлену до стягнення суму коштів - 239633,75 грн. роботи не були виконані підрядником.

Визначення суми коштів у розмірі 239633,75 грн., вимоги щодо яких заявлено у зустрічному позові, було проведено Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" лише розрахунковим шляхом від загальної сплаченої суми було віднято суму вартості робіт за актом, який був двостороннє підписаний.

При цьому, Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" не було враховано вартість робіт, визначену у акті надання послуг № 7 від 17.01.2019р., від підписання яких, як було встановлено судом вище, це Товариство відмовилося безпідставно.

У Договорі № 2606-М сторони визначили склад робіт та їх ціну, а саме: виконання поставку металевих конструкцій та будівельно-монтажні роботи на об`єкті: «Будівництво складських приміщень по вул. Поліграфічна, 10 в м. Фастів Київської області» на підставі проекту шифр 05/2-18-КМД (надалі - Об`єкт), орієнтована кількість продукції на дату підписання цього Договору складає - 108,768 тон металевих конструкцій згідно специфіка-ії, що надається в кресленнях КМД (монтажна схема кр. №М2). (т.1, а.с.41).

У зустрічному позові не вказано які саме види робіт, були оплачені та не були виконані підрядником. Тобто, не визначено, які роботи входять до заявленої суми безпідставно сплачених коштів - 239633,75 грн.

При розгляді первісного позову треті особи і первісний відповідач зазначали, що роботи були виконані підрядником з недоліками, проте не конкретизували видів цих недоліків та їх вартості, не надали доказів витрат замовника на виправлення недоліків робіт.

Як було встановлено вище судом, у разі виправлення недоліків робіт замовником за свій рахунок, він має право звернутися до первісного позивача з вимогою про відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу.

Таким чином, Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" не доведено, що сума коштів в розмірі 239633,75 грн. була сплачена ним безпідставно, не доведено, що на цю суму підрядником не було виконано робіт, не доведено які саме роботи було включено до цієї суми.

З огляду на викладене, у зустрічному позові про стягнення 239633,75 грн. безпідставно отриманих коштів слід відмовити.

Позовні вимоги зустрічного позову про стягнення 73669,32 грн. пені також судом відхиляються з огляду на наступне.

В п. 7.1.4. Договору № 2606-М вказано, що у випадку порушення підрядником строків закінчення робіт, передбачених п.2.1., він зобов`язаний сплатити замовнику пеню за кожен день прострочення виконання зобов`язань у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості невиконаних робіт за договором.

Згідно розрахунку до зустрічного позову Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" нарахувало пеню за період 24.08.2018 03.07.2019 на суму 239633,75 грн. заявлених у зустрічному позові безпідставно сплачених коштів (т.2 а.с.61-62).

У Договорі № 2606-М сторони визначили склад робіт та їх ціну, проте у цьому договорі відсутній вид робіт на суму 239633,75 грн.

Відсутність конкретизації виду робіт, за прострочення яких нараховано пеню, позбавляє можливості встановити період прострочення, і як наслідок визначити наявність підстав для нарахування пені.

З огляду на викладене, відсутні підстави для стягнення пені, заявленої у зустрічному позові.

ТОВ "Будівельна група Елітбуд" у заяві (вхід. № 8169 від 05.08.2019; т.2 а.с.179-182) прохає в порядку ч.3 ст. 237 ГПК України визнати недійсним договір субпідряду № 08-10-ОБ від 08.10.2018, укладений між ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та ТОВ "Олан Груп", визнати недійсним договір субпідряду № 08-01/19 від 08.01.2019, укладений між ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та ТОВ "Спеціалізоване монтажне управління № 25", визнати недійсним договір субпідряду № 06-03-ОБ від 06.03.2019, укладений між ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та ТОВ "Спеціалізоване монтажне управління № 25".

В обґрунтування цих вимог ТОВ "Будівельна група Елітбуд" посилається на те, що в усіх трьох договорах не дотримано вимог законодавства щодо погодження сторонами їх істотних умов, зокрема, не вказано обсяг робіт, який підлягає виконанню, зазначене лише вартість робіт, але за який саме обсяг робіт вказана вартість має бути сплачена ТОВ «БГ "Основабуд", в зазначених договорах не вказано; зазначені обставини прямо вказують на фіктивність цих договорів, а отже існує необхідність визнання їх недійсними на підставі ст. 234 ЦК України.

При розгляді цієї вимоги суд зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

В ч. 1 ст. 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Згідно зі статтею 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, по винна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до статті 234 ЦК України фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.

Cудом враховується правовий висновок, викладений у постанові КГС Верховного Суду від 01.11.2018 у справі № 910/18436/16, про наступне. Фіктивний правочин є недійсним незалежно від мети його укладення, оскільки сторони не мають на увазі настання правових наслідків, що породжуються відповідним правочином. У разі коли на виконання правочину було передано якесь майно, такий правочин не може розцінюватися як фіктивний. Саме лише невчинення сторонами тих чи інших дій на виконання правочину не означає його фіктивності. Визнання фіктивного правочину недійсним потребує встановлення господарським судом умислу його сторін. У розгляді відповідних справ суд має враховувати, що ознака фіктивності має бути притаманна діям усіх сторін правочину. Якщо хоча б одна з них намагалася досягти правового результату, то даний правочин не може визнаватися фіктивним. Позивач, який вимагає визнання правочину недійсним, повинен довести, що всі учасники правочину не мали наміру створити правові наслідки на момент його вчинення.

Отже, для визнання зобов`язання таким, що вчинено фіктивно, закон вимагає наявність наступних умов: вина осіб, що проявляється у формі умислу, який спрямований на вчинення фіктивного договору; такий умисел повинен виникнути у сторін до моменту укладення договору; метою укладення такого договору є відсутність правових наслідків, обумовлених договором. Відсутність хоча б однієї з цих умов не дає підстав стверджувати, що зобов`язання вчинялося фіктивно. У фіктивних правовідносинах внутрішня воля сторін не відповідає зовнішньому її прояву.

ТОВ "Будівельна група Елітбуд" жодними доказами не довів того, що усі сторони оспорюваних договорів субпідряду не мали наміру створити правові наслідки на момент вчинення цих правочинів; не довів наявності умислу в усіх сторін цих договорів на вчинення цих договорів як фіктивних; не довів, що сторони оспорюваних договорів укладали їх з метою не настання правових наслідків, обумовлених договорами.

Посилання первісного позивача на непогодження сторонами істотних умов оспорюваних договорів, зокрема, обсягу робіт, який підлягає виконанню, не є підставою для визнання їх недійсними, оскільки в частині восьмій статті 181 Господарського кодексу України вказано, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

Отже, в разі заперечення позивачем погодження сторонами істотних умов договорів субпідряду, повинно ставитися питання про неукладення цих договорів, а не про визнання їх недійними.

Отже, первісним позивачем не доведено факту фіктивності спірних договорів субпідряду та порушення його прав оспорюваними договорами, тому відсутні підстави для визнання їх недійсними.

З огляду на викладене, заява первісного позивача задоволенню не підлягає.

Позивач у позові прохає також покласти на відповідача судові витрати понесені ним у даній справі.

Суд встановив, що при подачі даного позову за платіжним дорученням №240 від 21.05.2019р. позивачем сплачено 3061,49 грн. судового збору за подачу позову (т.1, а.с.11, 90) та підтверджено випискою від 23.05.2019 (т.1, а.с.86).

Відповідно до ч.1 ст. 129 ГПК України вказаний судовий збір покладається на первісного відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За платіжним дорученням № 239 від 21.05.2019р. позивачем сплачено 960,50 грн. судового збору за подачу заяви про забезпечення позову (т.1, а.с.67). Проте, оскільки ухвалою суду від 30.05.2019 в задоволенні цієї заяви було відмовлено, судовий збір позивачу не відшкодовується (т.1, а.с.80-82).

Позивачем у позові заявлено також витрати на професійну правову допомогу у сумі 10000,00 грн., проте на дату прийняття рішення відповідні докази в підтвердження їх обґрунтованості суду надані не були. Це не перешкоджає звернутися з відповідною заявою у порядку ч.8 ст. 129 та ст. 221 ГПК України.

Понесені відповідачем судові витрати за зустрічним позовом покладаються на відповідача.

Суд роз`яснює, що в разі добровільного виконання рішення суду до відкриття виконавчого провадження відповідач не позбавлений права звернутися до суду з заявою про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково.

Керуючись ст.ст. 232, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

1. Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" в задоволенні заяви про визнання недійсним договору субпідряду № 08-10-ОБ від 08.10.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Олан Груп", про визнання недійсним договору субпідряду № 08-01/19 від 08.01.2019, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління № 25", про визнання недійсним договору субпідряду № 06-03-ОБ від 06.03.2019, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління № 25".

2. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" задовольнити частково.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" (вул. Ляхова, буд. 1, к. 60, м. Полтава, 36014; ідентифікаційний код 39825734) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" (вул. Січових Стрільців, буд. 57, офіс. 1, м. Дніпро, 49000; ідентифікаційний код 41021048) 176458 грн. 00 коп. основного боргу, 2646грн. 87 коп. відшкодування витрат з оплати судового збору.

Видати наказ після набрання цим рішенням законної сили.

4. В іншій частині у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" - відмовити.

5. У зустрічному позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" про стягнення 313303,07 грн. відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суд Полтавської області.

Дата складення повного судового рішення: 05.03.2021р.

Суддя Т. М. Безрук