ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року Справа № 925/861/20

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Васяновича А.В.,

секретар судового засідання Макарченко Н.П.,

за участі представників сторін:

від Смілянської місцевої прокуратури Хиля А.С. прокурор відділу Черкаської обласної прокуратури,

від першого позивача представник не з`явився,

від другого позивача - представник не з`явився,

від третього позивача Бондар І.В. представник за довіреністю,

від першого відповідача Шимко Б.В. - представник за довіреністю,

від другого відповідача представник не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом заступника керівника Смілянської місцевої прокуратури,

м. Сміла, Черкаської області в інтересах держави в особі

1. Черкаської обласної державної адміністрації, м. Черкаси;

2. Департаменту будівництва Черкаської обласної державної

адміністрації, м. Черкаси;

3. Північного офісу Держаудитслужби, м. Київ;

до 1. державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг

у Черкаській області, м. Черкаси;

2. товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС

Україна, м. Чигирин, Черкаської області;

про визнання незаконними та скасування рішень, визнання недійним

договору про закупівлю послуг

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Черкаської області звернувся з позовом заступник керівника Смілянської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської обласної державної адміністрації, Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, Північного офісу Держаудитслужби до державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області, товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна про:

- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області, прийняте під час закупівлі №UА-2019-11-22-000701-с, оформлене протоколом від 16 січня 2020 року №5, в частині допущення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна та товариства з обмеженою відповідальністю Будівельний комплекс Універсал до аукціону;

- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області, прийняте під час закупівлі №UА-2019-11-22-000701-с, оформлене протоколом від 23 січня 2020 року №37 про визнання товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна переможцем торгів;

- визнання недійсним договору про закупівлю послуг від 05 лютого 2020 року №4, укладеного між державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області та товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна за результатами закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них по Чигиринському району Черкаської області - №UА-2019-11-22-000701-с з усіма змінами, внесеними додатковими угодами.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 06 липня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 10 год. 30 хв. 06 серпня 2020 року.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 06 серпня 2020 року продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів. Відкладено підготовче засідання на 10 год. 30 хв. 06 жовтня 2020 року.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 06 жовтня 2020 року відкладено підготовче засідання на 12 год. 00 хв. 21 жовтня 2020 року.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 21 жовтня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Розгляд справи по суті призначено на 19 листопада 2020 року.

Проте судове засідання призначене на 19 листопада 2020 року не відбулося, у зв`язку з відпусткою головуючого судді за сімейними обставинами.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 23 листопада 2020 року розгляд справи по суті призначено на 10 год. 00 хв. 12 січня 2021 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 12 січня 2021 року суд оголосив перерву до 11 год. 00 хв. 02 лютого 2021 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 02 лютого 2021 року суд оголосив перерву в судовому засіданні до 11 год. 00 хв. 17 лютого 2021 року.

Перший і другий позивачі та другий відповідач в судове засідання не з`явилися, другий позивач та другий відповідач про причини неявки суд не повідомили, про дату, час і місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується реєстром поштових відправлень Господарського суду Черкаської області.

Відповідно до ч.3 ст.120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Копію ухвали суду від 02 лютого 2021 року другому відповідачу було направлено за адресою вказаною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: вул. Гетьманська, 21, м. Чигирин, Черкаської області, 20901.

Однак вищевказана ухвала повернулася до суду 09 лютого 2021 року у зв`язку з відсутністю адресата за вказаною адресою.

Згідно п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

В матеріалах справи міститься клопотання про розгляд справи за відсутності представника першого позивача (а.с. 79-80 т.2).

Прокурор та третій позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили суд позов задовольнити повністю.

Перший відповідач в судовому засіданні проти позову заперечував з підстав викладених у відзиві на позовну заяву та зазначав, що прокурором заявлено вимогу про визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету, визнання договору недійсним в інтересах Черкаської обласної державної адміністрації, Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, не обґрунтувавши та не підтвердивши в позовній заяві відповідних повноважень, які було надано відповідними державними установами для захисту їх інтересів (прав) з метою захисту їх прав в судовому порядку.

У відповідності до Статуту ДП Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області функціональне управління, координація, контроль діяльності підприємства здійснюється Департаментом будівництва Черкаської обласної державної адміністрації.

В зв`язку з чим перший відповідач вважає, що з огляду на мету і предмет діяльності підприємства, функціональне підпорядкування Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, не вбачається підстав для надання статусу позивача в цій справі заступнику керівника Смілянської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської обласної державної адміністрації, Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, Північного офісу Держаудитслужби.

Прокурором не наведено підстав та об`єктивності звернення від імені визначених позивачів до суду відносно предмету заявлених позовних вимог.

Прокурор не визначив орган, уповноважений державою здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах, а також не довів суду, що даний орган (органи) не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави.

Статтею 7 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють відповідні органи, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Отже, враховуючи вищевикладене не вбачається підстав надання статусу позивача Північному офісу Держаудитслужби.

Разом з тим, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року та Положенням про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06 серпня 2014 року визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України, які є центральними органами виконавчої влади, діяльність яких спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Відповідних оскаржень по державній закупівлі №UА-2019-11-22-000701-с у визначений Законом України Про державні закупівлі спосіб не відбувалося.

Отже, перший відповідач вважає представництво інтересів держави прокурором необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

У відповіді на відзив першого відповідача прокурор вказував, що ним у позовній заяві ґрунтовно викладено суть порушення державних інтересів, у тому числі зазначено, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за договором, укладеним з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону України Про публічні закупівлі та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Виплатою коштів на виконання договору, укладеного в порушення вимог законодавства зумовлено незаконну витрату державних коштів у розмірі 4660,1 тис. грн., що безумовно негативно вплинуло на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі Трегубенко проти України від 02 листопада 2004 року категорично ствердив, що правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, про що у позовній заяві деталізовано викладено прокурором.

Черкаська обласна державна адміністрація є належним позивачем у даній справі, оскільки відповідно до ст. 119 Конституції України, ст. 2 Закону України Про місцеві державні адміністрації місцеві державні адміністрації на відповідній території забезпечують: виконання Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, інших органів виконавчої влади; виконання державних і регіональних програм соціально-економічного та культурного розвитку; підготовку та виконання відповідних обласних і районних бюджетів; звітують про виконання відповідних бюджетів та програм. Також згідно з вимогами п.п. 1, 6 ч. 1 ст. 22 Закону України Про місцеві державні адміністрації місцева державна адміністрація реалізовує державну політику в галузі охорони здоров`я та організовує роботу медичних закладів по поданню допомоги населенню.

Крім того, відповідно до ст. 115 Бюджетного кодексу України контроль за відповідністю бюджетному законодавству показників затверджених бюджетів, розпису бюджету, кошторисів бюджетних установ та інших документів, які використовуються у бюджетному процесі, здійснюється: обласними державними адміністраціями - щодо районних та міських (міст обласного значення) бюджетів і бюджетів об`єднаних територіальних громад.

В силу вимог ст. 28 Закону України Про центральні органи виконавчої влади міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області також є належним позивачем у даній справі.

Відповідно до ст.ст. 7, 7-1 Закону України Про публічні закупівлі, ст. ст. 2, 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, п.п. 3, 4, 6 Положення про Державну аудиторську службу України та її органи покладено забезпечення державного фінансового контролю у сфері публічних закупівель через проведення моніторингу закупівель та перевірки.

За результатами такого контролю Держаудитслужба має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення підконтрольною установою виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із недотриманням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Разом з тим, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМУ, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконані підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 07 грудня 2018 року справа № 924/1256/17.

При цьому, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби від 06 квітня 2016 року №266 утворені як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби, зокрема і Північний офіс Держаудитслужби, у складі якого утворено, як структурний підрозділ, Управління.

Згідно з Положенням про Управління, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 (зі змінами від 21 грудня 2018 року №250) основним завданням Управління є реалізація повноважень Північного офісу Держаудитслужби на території Черкаської області.

З урахуванням викладеного, у органів Державної аудиторської служби України беззаперечно наявні повноваження та підстави для звернення у даному випадку до суду за захистом свого порушеного інтересу, у тому числі у зв`язку з невиконанням підконтрольною установою законних вимог про усунення порушень законодавства про публічні закупівлі, виявлених у ході проведеного моніторингу.

Враховуючи викладене, прокурор вважає, що заперечення викладенні у відзиві на позовну заяву необхідно відхилити.

Представник другого позивача в судовому засіданні, яке відбулося 02 лютого 2021 року позов не підтримував та зазначав, що позов подано прокурором передчасно.

Згідно ч. 4 ст. 55 ГПК України якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою, поданого власником (учасником, акціонером) цієї юридичної особи в її інтересах, а також позову прокурора в інтересах держави.

Другий відповідач відзиву на позов у визначений судом строк суду не надав, своїм правом на захист не скористався.

Згідно ч.ч. 4, 9 ст. 165 ГПК України якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.

У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Оскільки явка учасників судового провадження в судове засідання обов`язковою не визнавалась, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності першого, другого позивачів та другого відповідача в порядку ч. 9 ст. 165 ГПК України.

В судовому засіданні, яке відбулося 17 лютого 2021 року згідно ч. 1 ст. 240 ГПК України було оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення зі справи №925/861/20.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників третього позивача та першого відповідача, а також дослідивши докази, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного:

Звертаючись до суду з відповідним позовом, прокурор обґрунтовуючи свої вимоги зазначав, що тендерна пропозиція учасника торгів товариства з обмеженою відповідальністю Будівельний комплекс Універсал та пропозиція переможця аукціону товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі, а також визначеним замовником у тендерній документації, у зв`язку з чим на підставі ч.1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі підлягали відхиленню.

Також тендерна пропозиція переможця торгів містила недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, а тому підлягала відхиленню на підставі ч. 7 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено господарським судом під час її розгляду, державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області проведено відкриті торги щодо закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них по Чигиринському району Черкаської області.

Оголошення про проведення відкритих торгів 22 листопада 2019 року оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті Рrоzоrrо - публічні закупівлі за №UА-2019-11-22-000701-с,

Основним критерієм вибору переможця зазначено ціну.

До участі у вказаних відкритих торгах надійшли пропозиції від товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна, приватного підприємства БОР та товариства з обмеженою відповідальністю Будівельний комплекс Універсал.

Рішенням тендерного комітету від 16 січня 2020 року, оформленого протоколом №5 пропозиція приватного підприємства БОР відхилена замовником на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі у редакції, що діяла до 19 квітня 2020 року, а тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна та товариства з обмеженою відповідальністю Будівельний комплекс Універсал визнано такими, що відповідають технічним вимогам, визначеним у тендерній документації (далі - ТД) та кваліфікаційним критеріям, встановленим у ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі та допущено їх до аукціону.

На засіданні тендерного комітету 23 січня 2020 року товариство з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна визначено переможцем торгів, прийнято рішення про намір укласти договір та про оприлюднення відповідного повідомлення, про що складено протокол № 37.

В подальшому, між державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області та товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна було укладено договір від 05 лютого 2020 року №4 про закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них по Чигиринському району на суму 5 999 500 грн. та того ж дня, укладено додаткову угоду №1, якою зменшено обсяги закупівлі послуг і визначено ціну договору 4 660 153 грн.

Крім того, сторонами укладено додаткові угоди від 12 березня 2020 року №2 про виправлення технічної помилки та від 22 квітня 2020 року №3 про зміну реквізитів замовника.

Метою Закону України Про публічні закупівлі (в редакції Закону станом на 16 січня 2020 року) є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються, у тому числі, за принципами об`єктивного та неупередженого оцінювання тендерних пропозицій, максимальної економії та ефективності.

Згідно зі ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям та установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання

аналогічного за предметом закупівлі договору.

Відповідно до п. 5.1.1. розділу III тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію щодо документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору, останній повинен надати:

копію не менше ніж одного виконаного (частково виконаного) аналогічного договору, а так само разом з копіями акту (актів) приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідкою (довідками) про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3, що підтверджують приймання наданих послуг, згідно такого аналогічного договору, копія якого надана у складі тендерної пропозиції, та щодо всієї вартості фактично виконаних робіт (наданих послуг) згідно такого аналогічного договору;

позитивний відгук (або рекомендаційний лист тощо) від замовника щодо виконання аналогічного договору, інформація про який надана у складі тендерної пропозиції, щодо якості виконаних аналогічних робіт (наданих послуг), що має бути складений на фірмовому бланку замовника (за наявності такого), завірений підписом уповноваженої посадової особи замовника, а також повинен містити інформацію про реквізити договору, щодо виконання якого надається відгук (номер за наявності та дата укладення), достатність обладнання та матеріально-технічної бази учасника та наявність необхідної кількості працівників відповідної кваліфікації під час виконання робіт/надання послуг, дотримання учасником умов договору у частині відповідності виконаних робіт (наданих послуг) вимогам будівельних норм, технічних умов, державних стандартів і правил, дотримання строків надання послуг (виконання робіт).

На підтвердження вказаного кваліфікаційного критерію товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна у складі тендерної пропозиції було надано договори, укладені між товариством з обмеженою відповідальністю Черкаси Трансбуд в якості замовника та товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна в якості підрядника, щодо виконання робіт з поточного середнього ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення від 04 травня 2017 року №08/4-05 по об`єкту О 070186 Горонглаб-Соловка-Червоне км 1+250-км 22+740 (окремими ділянками), Берегівський та Ужгородський район Закарпатської області та від 01 липня 2017 року № 01/01-07 по об`єкту О 070305 Великі Ком`яти-Вилок, км 21+800 (окремими ділянками) Виноградівський район Закарпатської області.

До договорів були долучені довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, акти приймання виконаних будівельних робіт від 25 та 26 грудня 2017 року, а також позитивний відгук товариства з обмеженою відповідальністю Черкаси Трансбуд від 29 грудня 2019 року №176 за підписом директора Прітченка О.П. щодо виконання товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна зобов`язань за цими договорами.

Проте, зазначені документи містять недостовірну інформацію, оскільки товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна не виконувались роботи з поточного середнього ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення за вказаними об`єктами, що підтверджується інформацією Служби автомобільних доріг у Закарпатській області від 19 лютого 2020 року №229/01.3-07 та від 26 травня 2020 року № 790/01.3-07.

За змістом цих листів, станом на дату укладання договорів, наданих товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна у складі тендерної пропозиції як аналогічні, замовником робіт та послуг з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг загального користування в межах Закарпатської області виступала виключно Служба автомобільних доріг у Закарпатській області, на балансі якої перебували відповідні дороги, тоді як стороною наданого договору є товариство з обмеженою відповідальністю Черкаси Трансбуд.

Водночас, згідно з наданою Службою автомобільних доріг у Закарпатській

області інформацією у 2017 році поточний середній ремонт обласних

автомобільних доріг місцевого значення загального користування О- 07-01-06 Горонглаб-Соловка-Червоне та О-07-03-05 Великі Ком`яти-Вилок, взагалі не здійснювався.

Послуги з експлуатаційного утримання вказаних автомобільних доріг надавались дочірнім підприємством Закарпатський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України.

Отже, суд погоджується з доводами прокурора, що позитивний відгук товариства з обмеженою відповідальністю Черкаси Трансбуд від 29 грудня 2019 року стосовно виконання товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна зобов`язань за договорами з поточного середнього ремонту і експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Закарпатської області не відповідає дійсності.

Крім того, згідно загальнодоступних даних, розміщених в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, товариство з обмеженою відповідальністю Черкаси Трансбуд 05 лютого 2018 року перейменовано в товариство з обмеженою відповідальністю Геост Поінт та, того ж дня, змінено керівника юридичної особи, яким став ОСОБА_1 .

Отже, станом на дату видачі позитивного відгуку, а саме 29 грудня 2019 року, підприємства з під назвою товариство з обмеженою відповідальністю Черкаси Трансбуд, директором якого є ОСОБА_2 , не існувало.

Оскільки відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є загальнодоступними, то слід дійти висновку, що тендерний комітет державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області мав можливість до ухвалення спірного рішення принаймні перевірити хоча б цю інформацію.

Таким чином, суд погоджується з доводами прокуратури, що товариство з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна у складі тендерної пропозиції для документального підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору надано документи, які містять недостовірну інформацію.

Крім того, відповідно до вимог п. 5.1.1. розділу III тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції:

довідку згідно форми (Додаток №1), яка підтверджує наявність в учасника обладнання та матеріально - технічної бази для виконання робіт (надання послуг) з додатковою інформацією про наявність за місцем виконання робіт (надання послуг) складу (майданчику) для складування протиожеледних матеріалів, що буде використовуватися в зимовий період для ліквідації слизькості, з відповідними копіями документів згідно приміток до вказаного Додатку №1.

При цьому, перелік та кількість наявного обладнання, що зазначається у довідці, повинні бути достатніми для надання послуг згідно технічного завдання по предмету закупівлі (Додаток № 5), зокрема, учасник згідно з розрахунками кошторисної документації повинен мати у наявності або з врахуванням еквівалентної заміни наступне обладнання (техніку):

автомобілі самоскиди 15 т. - 1 шт.;

автомобілі самоскиди 7 т. - 1 шт.,

трактори на пневмоколісному ходу (причіп піскорозкидач, косарка узбіч). - 2 шт.,

навантажувач одноковшевий, фронтальний, вантажопідйомність - 3 т. - 1 шт.,

екскаватор одноковшевий, місткість ковша від 0,25 м3 - 1 шт.,

автогрейдер, тип середній, потужність від 99 кВт (135 к.с.) - 1 шт., автогрейдер, тип важкий - 1 шт.,

коток дорожній самохідний, маса від 1,2 т. до 4,5 т. - 1 шт.,

коток дорожній самохідний, маса від 5 т. до 8 т. - 1 шт.,

коток дорожній самохідний, маса від 12 т. до 16 т. - 1 шт.,

комбінована дорожня машина МДКЗ-30 - 4 шт.,

дорожня фреза, ширина фрезерування до 1000 мм, глибина до 50 мм. - 1 шт.,

машина поливально-мийна, місткість від 6000 л. - 1 шт.,

автогудронатор (гудронатор) - 1 шт.,

бульдозер, потужність від 66,2 кВт. - 1 шт.,

автовишка АГП -22 - 1 шт.

Крім того, п. 6.22. розділу III тендерної документації передбачено, якщо учасник для надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг у зимовий період планує використовувати орендовану техніку або залучати її на підставі договорів про надання послуг технікою (суборенда, лізинг тощо) від сторонніх організацій, додатково у складі документів тендерної пропозиції він подає у довільній формі згоду власника техніки (обладнання) щодо відсутності заперечень зі встановлення на його техніку (обладнання) моніторингових GРS трекерів.

З наданої довідки від 29 грудня 2019 року №487 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази вбачається, що товариство з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна орендує техніку, необхідну для виконання послуг за предметом закупівлі, у товариства з обмеженою відповідальністю ТРАНСБУД+ - договір від 25 лютого 2019 року №25-2/02, Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг - договір від 02 травня 2019 року №15-05 та громадянки України ОСОБА_3 - договір від 02 грудня 2019 року №33/12.

Серед зазначеної у довідці №487 техніки наявні як транспортні засоби, так і сільськогосподарська техніка, будівельні та інженерно-будівельні машини та устаткування.

Гарантійним листом від 29 грудня 2019 року №510 товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна взято зобов`язання щодо встановлення та використання моніторингових GРS трекерів на техніці, яка призначена для чищення і посипки автомобільних доріг у зимовий період, що орендується у ОСОБА_3 та товариства з обмеженою відповідальністю ТРАНСБУД+.

Проте, відповідно до листа Регіонального сервісного центру МВС в Черкаській області від 21 травня 2020 року інформація про реєстрацію транспортних засобів за товариством з обмеженою відповідальністю ТРАНСБУД+ відсутня.

Отже, у власності товариства з обмеженою відповідальністю ТРАНСБУД+ не має жодного транспортного засобу, та як наслідок саме товариство з обмеженою відповідальністю ТРАНСБУД+ (як власник транспортних засобів) не могло і не мало права надавати згоду щодо відсутності заперечень зі встановлення на техніці (обладнання) моніторингових GРS трекерів.

Доводи прокуратури, що інформація, яка зазначена у договорі від 25 лютого 2019 року №25-2/02 та в довідці від 29 грудня 2019 року № 487, стосовно оренди товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна у товариства з обмеженою відповідальністю ТРАНСБУД+ транспортних засобів є недостовірною, відповідачами не було спростовано під час розгляду справи належними та допустимими доказами.

Також, згідно з даними Регіонального сервісного центру МВС в Черкаській області у власності ОСОБА_3 перебуває лише 3 транспортних засоби з 6 зазначених у договорі оренди від 02 грудня 2019 року № 33/12.

Натомість, автомобілі з плужним снігоочисником і обладнанням для розподілення протиожеледних матеріалів Schmitz, а саме: КАМАЗ, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1980 року випуску; ЗІЛ 431412, реєстраційний номер НОМЕР_2 ; МАN ТGА, реєстраційний номер НОМЕР_3 , 2001 року випуску, які вказані у договорі оренди від 02 грудня 2019 року №33/12 та в довідці від 29 грудня 2019 року №487, у власності ОСОБА_3 не перебувають.

Крім того, автомобіль КАМАЗ з реєстраційним номером НОМЕР_1 є об`єктом оренди одразу двох договорів - від 02 грудня 2019 року №33/12 (з ОСОБА_3 ) та від 25 лютого 2019 року №25-2/02 (з товариством з обмеженою відповідальністю ТРАНСБУД+), проте, даний транспортний засіб не належить ні товариству з обмеженою відповідальністю ТРАНСБУД+, ні ОСОБА_3 .

Згідно з інформацією комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, викладеною у листі від 13 квітня 2020 року №268, фактично техніка, яка є предметом договору оренди від 02 травня 2019 року №15-05 товариству з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна з 02 травня 2019 року по 13 квітня 2020 року не передавалась.

Згоди комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг на встановлення моніторингових GРS трекерів на техніці, всупереч п. 6.22. розділу III тендерної документації не було надано.

Також у довідці від 29 грудня 2019 року № 487 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, на вимогу тендерної документації зазначено, що товариство з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна за місцем виконання робіт (надання послуг) на правах оренди має майданчик для складування протиожеледних матеріалів відповідно до П Г.1-218-118:2005 Єдині правила зимового утримання автомобільних доріг, що буде використовуватись в зимовий період для ліквідації слизькості.

На підтвердження цього факту до матеріалів тендерної пропозиції долучено договір оренди майданчику (земельної ділянки) від 01 грудня 2019 року № 17/1/19, укладений між товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна (орендар) та товариством з обмеженою відповідальністю Спецагропостач-2012 (орендодавець), предметом якого є земельна ділянка, загальною площею 2000 м2, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Строк дії договору до 31 грудня 2022 року.

Проте, відповідно до інформації Худоліївської сільської ради, викладеної у листах від 06 квітня 2020 року № 02-28/5201.04.2020 та від 04 червня 2020 року №02-28/98, 02.06.2020 року земельна ділянка за адресою с. Худоліївка, вул. Богдана Хмельницького, 186/7, площею 2000 м2, є комунальною власністю Худоліївської сільської ради та відноситься до господарських дворів, рішення про передачу земельної ділянки в оренду сільською радою не приймалось, а товариство з обмеженою відповідальністю Спецагропостач-2012 на території с. Худоліївка не перебуває.

Також згідно з відкритою інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно від 15 квітня 2020 року за товариством з обмеженою відповідальністю Спецагропостач-2012 не зареєстровано жодного нерухомого майна.

Відповідно до договору оренди нежитлового приміщення від 31 січня 2019 року №04/01 товариство з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна орендує у товариства з обмеженою відповідальністю Стиль-Меблі нежитлове приміщення, площею 950 м2 та площадку з твердим асфальтобетонним покриттям площею 2895 м2 для стоянки транспортних засобів, їхнього ремонту та зберігання будівельних матеріалів, що знаходяться за адресою: м. Черкаси, вул. Будіндустрії, 4.

У п. 1.2. вказаного договору зазначено, що приміщення та площадка, що надаються в оренду, належать орендодавцеві на підставі власності.

Проте, згідно з відкритою інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно від 22 квітня 2020 року за товариством з обмеженою відповідальністю Стиль-Меблі не зареєстровано жодного нерухомого майна.

Вказане свідчить про зазначення товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна недостовірної інформації у тендерній пропозиції та про її невідповідність вимогам Закону України Про публічні закупівлі та тендерної документації.

Згідно з технічним завданням, до предмету закупівлі також входять роботи з ліквідації вибоїн асфальтобетонного покриття, ремонтного планування узбіч, влаштування вирівнюючого шару дорожнього покриття вручну із асфальтобетонної суміші та інші, на виконання яких замовником у п. 6.21. розділу III тендерної документації було передбачено: якщо учасник не є безпосереднім виробником асфальтобетонної суміші, то такий учасник повинен підтвердити наявність діючих договірних відносин з виробником асфальтобетонної суміші або його офіційним представником, або дилером, або дистриб`ютором чи покупцем, що здійснює реалізацію та відвантаження асфальтобетонної суміші на користь такого учасника шляхом подання у складі тендерної пропозиції копії відповідного діючого договору (господарський договір, що за своєю формою відповідає вимогам ч. 1 ст. 181 ГК України, із зазначенням найменування товару (-ів), що поставляються на користь учасника згідно такого договору).

На підтвердження наявності необхідного для виконання робіт матеріалу товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна у складі тендерної пропозиції надано:

договір поставки від 19 червня 2019 року №ПМ 19/06/2019, укладений з постачальником - товариством з додатковою відповідальністю Київське шляхово-будівельне управління №27 та гарантійний лист постачальника від 19 червня 2019 року № 41;

договір купівлі-продажу від 01 серпня 2019 року №22, укладений з постачальником товариством з обмеженою відповідальністю РОЯЛ КОМЕРС.

Згідно додатку №1 до договору від 19 червня 2019 року №ПМ 19/06/2019, постачальник зобов`язується передати у власність (поставляти) товар, а саме: емульсія бітумна, дорожна, у кількості 47 тонн; бітум БНД 60/90, у кількості 497 тонн; асфальтобетон АСГ.ДР.Щ.Б.НП.І, у кількості 9100 тонн; асфальтобетон АСГ.ДР.Щ.А.НП.І, у кількості 1000 тонн. Строк дії договору до 31 грудня 2020 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Однак, у договорах від 19 червня 2019 року № ПМ 19/06/2019 та від 01 серпня 2019 року №22 не погоджено ціну, як істотну умову договору.

З Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що вироком Печерського районного суду м. Києва від 18 червня 2019 року у справі № 757/30223/19-к ОСОБА_4 , який є директором товариства з обмеженою відповідальністю РОЯЛ КОМЕРС, визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 205 КК України. У вказаному вироку констатовано, що товариство з обмеженою відповідальністю РОЯЛ КОМЕРС являється фіктивним підприємством.

Отже, суд погоджується з доводами прокурора, що товариство з обмеженою відповідальністю РОЯЛ КОМЕРС є фіктивним підприємством, а отже не є виробником асфальтобетонних сумішей, або офіційним представником, дилером чи дистриб`ютором відповідних товариств та не може поставляти товариству з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна вказаний у договорі товар.

Пунктом 6.18. тендерної документації передбачено, що учасник - переможець торгів, який запропонував ціну послуг, яка на п`ятнадцять (і більше) відсотків нижча очікуваної вартості, зобов`язаний протягом семи днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір також надати детальне обґрунтування запропонованої ціни на матеріали, які будуть використовуватись при наданні послуг. Детальне обґрунтування ціни повинно містити гарантійні листи від виробників за предметом закупівлі, щодо поставки матеріалів та виробів в обсягах, необхідних для проведення закупівлі, з вказівкою вартості за одиницю, підтвердженими сертифікатами, які надають дозвіл використання даних матеріалів, виробів. Якщо матеріали, вироби, які будуть використовуватись при наданні послуг знаходяться у власності учасника, необхідно надати підтверджуючі документи на отримання цих матеріалів, виробів з вказівкою їх вартості.

Очікувана вартість закупівлі № UА-2019-11-22-000701-с становить 7 518 276 грн. Первинна цінова пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна складає 7 400 000 грн., а остаточна 5 999 500 грн., що на 20% нижче очікуваної вартості закупівлі.

Однак, вимоги п. 6.18 тендерної документації товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна не виконані, обґрунтування запропонованої ціни не наведено.

Як вже зазначалося вище, у договорах від 19 червня 2019 року № ПМ 19/06/2019 та від 01 серпня 2019 року №22 взагалі не погоджено ціну, як істотну умову договору.

Прокурор вказував, що товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна, всупереч ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі та вимог тендерної документації, не було підтверджено кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Так, п. 5.1.1. розділу III тендерної документації передбачено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, останній повинен надати: довідку встановленої форми (Додаток №2) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (в розрізі керівників, інженерно-технічних працівників та робітників); копії документів, що підтверджують рівень здобутої освіти - для інженерно-технічних працівників та керівного складу учасника; копії документів, що підтверджують наявність трудових тощо відносин між учасником та всіма працівниками, зазначеними в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме копії витягів із трудових книжок таких осіб із записами про прийом на роботу, або накази про прийняття на роботу таких осіб, тощо.

Відповідно до довідки товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна від 29 грудня 2019 року №488, що міститься у складі тендерної пропозиції, штатна чисельність підприємства складає 20 працівників.

З указаної кількості працівників 2 керівні посади, інші робочі, з яких лише 4 водії, а кількість транспортних засобів відповідно до тендерної документації повинна бути не менше 20 одиниць, що в п`ять разів більше ніж працівників відповідного профілю.

Разом з цим, на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна долучено копію диплома від 16 червня 2003 року №ХЕ 21598329, згідно з яким начальник виробництва товариства ОСОБА_5 у 2003 році закінчив Херсонський державний університет і отримав повну вищу освіту за спеціальністю Професійне навчання та здобув кваліфікацію викладача дисциплін з професійного навчання, що не підтверджує наявності знань у галузі будівництва, ремонту та утримання доріг.

Документи, що підтверджують рівень освіти інших працівників, окрім директора товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна ОСОБА_6 , у складі тендерної пропозиції другого відповідача відсутні взагалі.

Крім того, товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна долучено копії наказів про прийняття працівників на роботу, з яких вбачається, що 10 працівників прийняті на роботу у період часу з 10 квітня 2019 року по 06 серпня 2019 року з випробувальним терміном у 3 місяці, який відповідно на час подання тендерної пропозиції минув.

Доказів того, що після закінчення випробувального терміну вказані особи були працевлаштовані матеріали справи не містять.

Отже, під час розгляду даного спору другий відповідач не спростував доводи прокуратури, що накази товариства про прийняття на роботу з випробувальним терміном від 10 квітня 2019 року №2-К стосовно дорожнього робітника ОСОБА_7 та №3-К стосовно водія ОСОБА_8 , від 03 червня 2019 року №7-К відносно начальника виробництва ОСОБА_5 , № 8-К відносно механізатора трактора ОСОБА_9 та №12-К відносно дорожнього робітника ОСОБА_10 , від 03 липня 2019 року №18-К відносно дорожнього робітника ОСОБА_11 , № 19-К відносно водія ОСОБА_12 , від 09 липня 2019 року №21-К відносно дорожнього робітника ОСОБА_13 , а також від 06 серпня 2019 року №27-К відносно слюсаря з ремонту колісних транспортних засобів ОСОБА_14 , не слугують підтвердженням наявності у другого відповідача працівників необхідної кваліфікації.

Згідно вимог ч. 7 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Проте, замовник не звертався за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій тощо і така бездіяльність в подальшому фактично призвела до порушень Закону України Про публічні закупівлі під час проведення тендеру та прийняття спірних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі замовник серед іншого відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього

Закону;

тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, оскільки товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна належним чином не підтверджено жодного установленого замовником кваліфікаційного критерію, а його тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації, в силу вказаних вище законодавчих вимог вона підлягала відхиленню.

У своєму позові прокурор вказував, що тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю Будівельний комплекс Універсал також підлягала відхиленню.

Проте, суд не бере до уваги доводи прокуратури, які викладені в позові стосовно іншого учасника торгів товариства з обмеженою відповідальністю Будівельний комплекс Універсал, оскільки дане товариство не є відповідачем по даній справі і позову прокурором до нього пред`явлено не було, а тому товариство з обмеженою відповідальністю Будівельний комплекс Універсал було позбавлене можливості користуватися всіма правами, які надані саме відповідачу та спростувати відповідними доказами доводи прокуратури.

Водночас, відповідно до ч. 5 ст. 28 та ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відміняє торги в разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

Натомість, в порушення пунктів 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі, тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна була допущена до оцінки та 23 січня 2020 року відбувся аукціон.

Враховуючи вищенаведене, рішення тендерного комітету від 16 січня 2020 року №5 в частині допущення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна до аукціону, а також рішення тендерного комітету від 23 січня 2020 року №37 щодо визначення товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна переможцем торгів є незаконними і підлягають скасуванню у судовому порядку.

При цьому судом було також враховано висновки викладені у постановах Касаційного господарського суду Верховного суду від 09 жовтня 2018 року зі справи №913/159/17 та від 24 липня 2018 року зі справи №905/794/17.

Позовна вимога про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області, прийняте під час закупівлі №UА-2019-11-22-000701-с, оформлене протоколом від 16 січня 2020 року №5, в частині допущення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю Будівельний комплекс Універсал до аукціону задоволенню не підлягає, оскільки дана вимога фактично заявлена до одного із неналежних відповідача із числа учасників торгів.

За даною вимогою належними відповідачами є: державне підприємство Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області (тендерний комітет якого приймав спірне рішення) та товариство з обмеженою відповідальністю Будівельний комплекс Універсал (як учасник якого стосується прийняте спірне рішення).

Проте, заяв в порядку ст. 48 ГПК України, ні від прокуратури ні від позивачів до суду не надходило.

Судом під час розгляду даного спору було також враховано, що 12 лютого 2020 року було складено висновок за результатами моніторингу закупівлі №UА-2019-11-22-000701-с, ініційованого прокуратурою області та проведеного спеціально уповноваженим державним органом контролю у сфері публічних закупівель - Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області.

Вимоги висновку про усунення порушень, який відповідно до ч. 6 ст. 7-1 Закону оприлюднений в електронній системі закупівель України Рrоzоrrо та доступний за посиланням https://prоzоrrо.gov.ua/tender/UА-2019-11-22-000701-с, замовником не виконано, що підтверджується інформацією Управління, викладеною у листі від 19 лютого 2020 року № 26-23-31-12/1-18/720-2020.

Натомість, між державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області та товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна було укладено договір від 05 лютого 2020 року №4 щодо закупівлі послуг, на виконання якого у березні-квітні поточного року сплачено 2 473 865 грн.

Згідно ст. 11 Закону України Про публічні закупівлі для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.

Частиною 1 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі ЦК України) та Господарського кодексу України (далі - ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 ст. 207 ГК України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Статтею 203 ЦК України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

В силу вимог ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Згідно з приписами частини першої ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Оскільки рішення тендерного комітету від 23 січня 2020 року №37 щодо визначення товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна переможцем торгів скасовано, то як наслідок похідна вимога про визнання недійсним договору від 05 лютого 2020 року № 4, укладеного за результатами торгів проведених із порушенням Закону України Про публічні закупівлі також підлягає задоволенню.

Щодо питання представництва прокурором інтересів держави в суді слід зазначити, що стаття 23 Закону України Про прокуратуру визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18 звернула увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №587/430/16-ц зазначила, що системне тлумачення абзацу 1 частини 3 статті 23 Закону дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

З матеріалів справи вбачається, що прокурор звертався листом від 29 січня 2020 року №33-329 вих. 20 до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про здійснення моніторингу закупівлі №UА-2019-11-22-000701-с та повідомлення Чигиринського відділу Смілянської місцевої прокуратури про результати розгляду, виявлені порушення, а також про вжиті заходи.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області в листі від 03 лютого 2020 року було вказано, що 30 січня 2020 року відповідно до ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення для штучних споруд по Чигиринському району, Черкаської області.

Вказане рішення оприлюднене в електронній системі закупівель та є доступним для вільного перегляду на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Також прокуратурою було надіслано лист від 05 лютого 2020 року № 33/3-428 вих. 20 до Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово - комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації та лист від 18 лютого 2020 року №33/3-133 вих. 20 до Черкаської обласної державної адміністрації про проведення по виявленому факту невідповідності тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна перевірки.

Також прокурором з`ясовувалося питання стосовно вжиття заходів представницького характеру.

Листом від 17 лютого 2020 року №108/02/02-01-23 Департамент та листом від 25 лютого 2020 року № 01/01-37/1461/01/01-37 Черкаська обласна державна адміністрація проінформували прокуратуру, що в останнього відсутні повноваження перевіряти проведені процедури публічних закупівель на відповідність їх чинному законодавству.

Також було зазначено, що державний фінансовий контроль та відповідний контроль за дотриманням законодавства про закупівлі здійснює Держаудитслужба.

Відповідно до ст. 119 Конституції України, ст. 2 Закону України Про місцеві державні адміністрації місцеві державні адміністрації на відповідній території забезпечують: виконання Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, інших органів виконавчої влади; виконання державних і регіональних програм соціально-економічного та культурного розвитку; підготовку та виконання відповідних обласних і районних бюджетів; звітують про виконання відповідних бюджетів та програм.

Законом України від 17 листопада 2016 року № 1764-VIII Про внесення змін до деяких законів України щодо реформування системи управління автомобільними дорогами загального користування повноваження щодо управління дорогами загального користування місцевого значення з 01 січня 2018 року передані обласним державним адміністраціям.

Згідно з п. 1 розділу І Статуту ДП Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області, затвердженого розпорядженням Черкаської обласної державної адміністрації від 23 лютого 2018 року №76 (у редакції розпорядження Черкаської обласної державної адміністрації від 17 березня 2020 №165) державне підприємство є юридичною особою публічного права, засноване на державній власності і підпорядковане Черкаській обласній державній адміністрації, яка є органом управління майном підприємства. Пунктом 10 розділу І Статуту передбачено, що функціональне управління, координація, контроль діяльності підприємства здійснюється Департаментом будівництва Черкаської обласної державної адміністрації.

Статтею 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно з ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Так, зокрема, згідно з п.п. 3, 4, 9 ч. 4 відповідного Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

ДП Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області є підконтрольною установою в розумінні Положення.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (ч. 7 Положення).

Наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23 затверджено Положення про Північний офіс Держаудитслужби, зі змісту якого вбачається, що північний офіс Держаудитслужби здійснює відповідні повноваження в тому числі на території Черкаської області.

Таким чином, Північний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Однак, будучи таким органом, виявивши порушення законодавства про закупівлі та встановивши необхідність визнання спірного правочину недійсним, відмовилися вживати заходів спрямованих на усунення виявлених перевіркою порушень.

Черкаська обласна державна адміністрація, Департамент будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, Північний офіс Держаудитслужби

є юридичними особами та в силу вимог ст. 80 ЦК України наділені цивільною правоздатністю і дієздатністю та можуть бути позивачами або відповідачами у суді.

З матеріалів справи вбачається, що ні Черкаська обласна державна адміністрація, ні Департамент будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, ні Північний офіс Держаудитслужби, протягом тривалого часу (зокрема, дня укладання спірного договору), не вживали заходів щодо оскарження рішень тендерного комітету державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області від 16 січня 2020 року №5 та від 23 січня 2020 року №37 у судовому порядку.

Отже, враховуючи положення ст.55 ГПК України, а також нездійснення позивачами в розумні строки відповідних заходів для звернення до суду з позовом стосовно захисту інтересів держави, враховуючи повноваження прокурора самостійно визначати, у чому полягає порушення інтересів держави і визначати орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, суд дійшов висновку, що прокурор в даному випадку належним чином обґрунтував та довів підстави для представництва інтересів держави в суді, а тому підстав для залишення позову без розгляду не вбачається.

Судові витрати підлягають розподілу між сторонами відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

За розгляд позовних вимог про визнання недійсним договору про закупівлю послуг, судовий збір суд вважає за необхідне покласти на обидві сторони договору в рівних частинах.

Згідно ч. 9 ст. 129 ГПК України якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

За розгляд позовних вимог про скасування рішень тендерного комітету судовий збір покладається на першого відповідача, як на замовника та виконавця їх проведення, з урахуванням задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного, та керуючись ст. ст. 129, 237, 238, 240 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області, прийняте під час закупівлі №UА-2019-11-22-000701-с, оформлене протоколом від 16 січня 2020 року №5, в частині допущення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна до аукціону.

3. Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області, прийняте під час закупівлі №UА-2019-11-22-000701-с, оформлене протоколом від 23 січня 2020 року №37 про визнання товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна переможцем торгів.

4. Визнати недійсним договір про закупівлю послуг від 05 лютого 2020 року №4, укладеного між державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області та товариством з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна за результатами закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них по Чигиринському району Черкаської області - №UА-2019-11-22-000701-с з усіма змінами, внесеними додатковими угодами.

5. В решті вимог в позові відмовити.

6. Стягнути з державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області, вул. Смілянська,131, м. Черкаси, ідентифікаційний код 42009566 на користь Черкаської обласної прокуратури, бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, ідентифікаційний код 02911119 4 204 грн. 00 коп. судового збору.

7. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю НТС-СЕРВІС Україна, вул. Гетьманська, 21, м. Чигирин, Черкаська область, ідентифікаційний код 35318221 на користь Черкаської обласної прокуратури, бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, ідентифікаційний код 02911119 1 051 грн. 00 коп. судового збору.

Видати відповідні накази після набрання рішення законної сили.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строк визначені ст. 241 ГПК України.

Рішення суду може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в порядку та строки передбачені розділом ІV ГПК України.

Повне рішення складено 01 березня 2021 року.

Суддя А.В.Васянович