ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" лютого 2021 р. Справа №921/17/20

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Кравчук Н.М.

суддів Кордюк Г.Т.

Плотніцький Б.Д,

секретар судового засідання Кобзар О.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кастум" за вих. № 27/11/01 від 27.11.2020 (вх. № ЗАГС 01-05/3500/20 від 30.11.2020)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 02.11.2020 (суддя І.М. Гирила, повний текст складено 12.11.2020)

у справі №921/17/20

за позовом: Керівника Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області, м. Чортків, Тернопільська область, що здійснює представництво інтересів держави, в особі Західного офісу Держаудитслужби України, м. Львів,

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кастум" (надалі ТзОВ "Кастум"), м. Львів

до відповідача-2: Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації, смт. Гусятин, Тернопільська область

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні

відповідача-2: Гусятинська районна державна адміністрація (надалі Гусятинська РДА), смт. Гусятин, Тернопільська область

про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 22.01.2019 та № 2 від 19.02.2019, укладених до договору № 292 від 18.12.2018 та стягнення 268 456,71 грн

за участю учасників справи:

від прокуратури: Пиць Н.В. - прокурор (службове посвідчення № 057869 від 05.11.2020)

від позивача: не з`явився

від відповідача-1: Димида В.А. - представник (трудовий контракт № 1/02 від 02.05.2018), Карплюк П.М. - представник (трудовий контракт № 2/02 від 02.05.2018)

від відповідача-2: не з`явився

від третьої особи: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Керівник Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави, в особі Західного офісу Держаудитслужби України до ТзОВ "Кастум" та до Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації про:

- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 22.01.2019 до договору про закупівлю та постачання природного газу №292 від 18.12.2018, укладеного між ТзОВ "Кастум" та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА;

- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 19.02.2019 до договору про закупівлю та постачання природного газу №292 від 18.12.2018, укладеного між ТзОВ "Кастум" та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА;

- стягнення з ТзОВ "Кастум" на користь бюджету надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 268 456,71 грн.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 02.11.2020 у справі № 921/17/20 задоволено позовні вимоги. Визнано недійсною додаткову угоду за №1 від 22.01.2019 до договору №292 про закупівлю та постачання природного газу від 18.12.2018, укладеного між ТзОВ "Кастум" та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА. Визнано недійсною додаткову угоду №2 від 19.02.2019 до договору №292 про закупівлю та постачання природного газу від 18.12.2018, укладеного між ТзОВ "Кастум" та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА. Стягнуто з ТзОВ "Кастум" на користь бюджету (ГУ ДКСУ в Тернопільській області) надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 268 456,71 грн. Стягнуто з ТзОВ "Кастум" на користь Тернопільської обласної прокуратури 3 934,43 грн судового збору. Стягнуто з Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА на користь Тернопільської обласної прокуратури 3 934,43 грн судового збору.

Приймаючи рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку про безпідставність та непрамовірність подвійного збільшення ціни за одиницю товару та укладення додаткових угод щодо збільшення ціни товару, оскільки цінова довідка та експертний висновок, які слугували підставою для підписання спірних додаткових угод, не є належними доказами обґрунтування підстав для зміни істотних умов договору у відповідності до п. 2. ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Враховуючи, що суд дійшов висновку про визнання недійсними додаткових угод, то відповідно кошти в розмірі 268 456,71 грн, які були сплачені на виконання таких угод, підлягають поверненню на підставі ст.1212 ЦК України.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням, ТзОВ "Кастум" подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним усі докази та аргументи, а відтак, винесено рішення з неповним з`ясуванням усіх обставин справи, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю. Зокрема, скаржник стверджує, що при укладені спірних додаткових угод зміна істотних умов договору сторонами була дотримана, коливання цін доведено відповідними довідками. Натомість, на думку апелянта, довідка Держаудитслужби не є достовірним доказом, який підтверджує коливання цін на ринку, так як результати моніторингу не враховують реальні закупівельні ціни. Окрім того, скаржник вважає, що прокурором невірно визначено спосіб захисту, оскільки підставою позову зазначено ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", яка говорить про нікчемність правочину укладеного з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 вказаного Закону, то в силу приписів ч. 2 ст. 215 ЦК України визнання його недійсним судом не вимагається.

Представники скаржника в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримали повністю.

Прокурор в судовому засіданні проти доводів скаржника заперечив, з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх№01-04/221/21 від 18.01.2021), рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, відтак просить суд залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце розгляду справи. У відзиві на апеляційну скаргу проти доводів скаржника заперечив, рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, відтак просить суд залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач-2 відзиву на апеляційну скаргу не подав, уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце розгляду справи.

Третя особа письмових пояснень щодо апеляційної скарги не подала, явку уповноваженого представника в судові засідання не забезпечила, хоча належним чином була повідомлена про дату, час і місце розгляду справи.

Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, заслухавши учасників справи, Західний апеляційний господарський суд встановив таке.

08.10.2018 на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації було оприлюднено оголошення № UA-2018-10-08-000458-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу для потреб закладів освіти Гусятинського району обсягом 550 000 куб.м, з терміном постачання до 31.12.2019 та очікуваною вартістю 7 500 000,00 гривень.

У відкритих торгах взяли участь 5 юридичних осіб: ТзОВ "Кастум" з остаточною пропозицією 5 274 500,00 грн (первинна пропозиція 5 494 500,00 грн); TзOB "Тернопільоблгаз" з остаточною пропозицією 5 279 999, 98 грн (первинна пропозиція 5 830 000,00 грн); ТзОВ "Газпромпостач" з остаточною пропозицією 5 280 000,00 грн (первинна пропозиція 6 039 000,00 грн); ТзОВ "Укртранссервіс-груп" з остаточною пропозицією 6 030 000,00 грн (первинна пропозиція 6 105 000,00 грн) та ТзОВ "Укргазресурс" з остаточною пропозицією 6 063 000,00 грн (первинна пропозиція 6 138 000,00 грн).

Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі від 18.12.2018 переможцем визнано ТзОВ "Кастум" з ціновою пропозицією 5 274 500,00 грн з ПДВ (а.с. 24-25 т. І).

За результатами проведеної закупівлі, 18.12.2019 між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА, як споживачем, з однієї сторони, та ТзОВ "Кастум", як постачальником, з іншої сторони, укладено договір №292 про закупівлю та постачання природного газу, за умовами якого постачальник зобов`язався передати у власність споживача у 2019 році природний газ, а споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (а.с. 38-34 т.І).

У п. 1.2 договору зазначено, що річний плановий обсяг постачання газу до 550 000 куб.м.

Пунктом 3.2 договору сторони визначили, що ціна газу становить 9 590,00 грн за 1 000 куб. м, з ПДВ.

Відповідно до п. 3.3 договору ціна, зазначена в п. 3.2 договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.

Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором та становить 5 274 500,00 грн з ПДВ (п. 3.6 договору).

Пунктом 9.10 договору сторони погодили, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу випадків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращенні якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу валюти, зміни біржових котирувань або показників Plans, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з п. 9.2 договору усі зміни і доповнення до договору оформляються письмово та підписуються уповноваженими представниками сторін, крім випадків, зазначених в п. 9.3.

Листом від 02.01.2019 за №02/01/19 ТзОВ "Кастум" звернувся до Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА з пропозицією укласти додаткову угоду №1 до договору №292 на постачання природного газу в частині зміни ціни на газ в сторону збільшення, проект якої долучив до вказаного листа. Обґрунтовуючи необхідність її укладення, зазначив, що для безперебійного постачання природного газу, недопущення відключення та вчасного забезпечення природнім газом установи, ТзОВ "Кастум" змушене закупляти необхідні споживачу об`єми природного газу в момент коли на ринку спостерігалося зростання цін. В підтвердження наведених у листі обставин щодо зростання цін на природний газ товариство послалось на експертний висновок ТПП №В-7927 від 02.01.2019 (цінову довідку Житомирської торгово-промислової палати) та прейскурант цін природного газу із ресурсів НАК "Нафтогаз України" з 1 січня 2019 року (а.с. 45-46, 85 т.І).

22.01.2019 члени тендерного комітету Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА, за наслідками розгляду проекту додаткової угоди №1 до договору №292 від 18.12.2018 та долучених до неї документів про коливання ціни газу як товару на ринку, вирішили рекомендувати начальнику Відділу укласти вказану Додаткову угоду, що підтверджується протоколом № 4 (а.с. 44 т.І).

22.01.2019 між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА та ТзОВ "Кастум" укладено додаткову угоду №1 до договору про закупівлю та постачання природного газу №292 від 18.12.2019, згідно з якою сторони виклали п. 3.2 договору в наступній редакції: "Ціна газу становить 10 549,00 грн за 1 000 куб.м, з ПДВ" (а.с. 43 т.І).

Пунктом 4 даної додаткової угоди визначено, що остання набирає чинності з моменту підписання.

01.02.2019 ТзОВ "Кастум" звернулось листом №01/02/01 до Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА з пропозицією укласти додаткову угоду №2 до договору №292 щодо збільшення ціни на природний газ з 01.02.2019 до ринкових цін на лютий місяць 2019 року. Підставою для підняття цін вказало експертний висновок №В-107 від 01.02.2019 Житомирської торгово-промислової палати та прейскурант цін природного газу із ресурсів НАК "Нафтогаз України" з 01.02.2019 (а.с. 49-50, 87 т.І).

18.02.2019 на засіданні тендерного комітету Відділу освіти сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА, яке оформлене протоколом №10, за наслідками розгляду проекту додаткової угоди №2 до договору №292 від 18.12.2018 та долучених до нього документів, прийнято рішення, яким рекомендовано начальнику Відділу укласти додаткову угоду №2 до договору №292 від 18.12.2019 (а.с. 48 т.І).

19.02.2019 між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА та ТзОВ "Кастум" укладено додаткову угоду №2 до договору про закупівлю та постачання природного газу №292 від 18.12.2019, згідно з якою сторони виклали п. 3.2 договору в наступній редакції: "Ціна газу з 01 лютого 2019 року становить 11 063,90 грн за 1 000 куб. м, з ПДВ" (а.с. 47 т.І).

Пунктом 4 даної додаткової угоди визначено, що остання вступає в силу з моменту підписання, а в частині проведення розрахунків за спожитий газ з 01.02.2019 і є невід`ємною частиною договору.

Додаткові угоди №1 та №2 підписані повноважними представниками сторін та скріплені печатками юридичних осіб.

За період з січня місяця по березень місяць 2019 року постачальником поставлено, а споживачем прийнято та оплачено природний газ в загальній кількості 187 278 м куб. на загальну суму 2 064 452,73 грн, що підтверджується актами приймання-передачі природного газу та платіжними дорученнями (а. с. 75-84 Т. 1).

Прокурор вважає, що укладені між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА та ТзОВ "Кастум" додаткові угоди №1 та №2 суперечать вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки станом на дату їх укладення не підтверджено коливання ціни, що є підставою для збільшення ціни за одиницю товару на 10% без зміни суми договору. Просить останні визнати недійсними та стягнути з ТзОВ "Кастум" на користь бюджету кошти в сумі 268 456,71 грн, які Відділ освіти надмірно сплатив внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод.

Підставою для звернення керівника Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області до суду в інтересах держави з цим позовом зазначено, що Західним офісом Державної аудиторської служби України, як органами уповноваженими на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Разом з цим слід зазначити, що відповідно до абзаців 1-2 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до абзаців 1-3 частини 4 цієї ж статті наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

При цьому колегія суддів враховує, що обставини бездіяльності компетентного органу є предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин, про що також зазначено у п. 67 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Прокурором було з`ясовано вжиття позивачем заходів по усуненню порушень законодавства при здійсненні спірних закупівель та повідомлено останнього про пред`явлення прокурором цього позову. Позивач проти представництва його інтересів не заперечив, дії прокурора не оскаржував (а.с. 89-96 том І).

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокурором доведено наявність підстав для представництва в суді інтересів держави в особі позивача за поданим позовом.

При винесенні постанови колегія суддів керувалася таким.

Згідно зі ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції чинній на момент звернення прокурора з даним позовом до суду, договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Основними принципами здійснення закупівель є: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність (ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі").

Слід зазначити, що сторонами на момент підписання договору були погоджені усі істотні умови договору, відповідно до вимог, визначених ч. 3 ст. 180 ГК України та Законом України "Про публічні закупівлі", а відтак договір є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарських зобов`язань згідно з ст. ст. 173, 174 ГК України, ст. ст. 11, 202, 509 ЦК України.

Подаючи свою тендерну пропозицію для участі у вказаній закупівлі, ТзОВ "Кастум" стало учасником процедури закупівлі, порядок якої регулюється Законом України "Про публічні закупівлі" і зобов`язане здійснювати діяльність в рамках і на умовах, визначених у зазначеному Законі.

Предметом розгляду у даній справі є правомірність/неправомірність укладення додаткових угод № 1 від 22.01.2019 та № 2 від 19.02.2019 до договору № 292 про закупівлю та постачання природного газу від 18.12.2018, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 36 "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Періодом постачання газу у тендерній закупівлі визначено рік. Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у листі за №3302- 06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснило, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

При цьому коливання ціни на ринку повинно відбуватись саме після підписання договору.

Відтак, правомірність збільшення ціни за одиницю товару та укладення додаткових угод щодо збільшення ціни товару має залежати від наявності коливання цін на ринку з часу укладення договору №292 від 18.12.2018 до моменту укладення оспорюваних правочинів та за умови документального підтвердження даних обставин.

Пропонуючи збільшення ціни газу, ТзОВ "Кастум" вказувало на зростання цін на момент закупки. Підтвердженням цих обставин визначало цінову довідку №В-7927 від 02.01.2019 та експертний висновок №В-107 від 01.02.2019 Житомирської торгово-промислової палати, а також прейскуранти цін природного газу із ресурсів НАК "Нафтогаз України" з 01.01.2019 та з 01.02.2019 (а.с. 45-46, 49-50 том І).

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній конюктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Втім судом першої інстанції зроблено правильний висновок, що надані відповідачем-1 довідки та висновки не можуть вважатись належними та допустимими доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар. Оскільки у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Надані ТзОВ «Кастум» на підтвердження коливання ціни на товар довідку Торгово-промислової палати України та експертний висновок Житомирської Торгово-промислової палати інформації щодо коливання ціни на товар в межах зазначених періодів не містять, натомість містять інформацію лише про ціну товару (природного газу) на певне число. Зокрема, у вказаних документах не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції - 09.11.2018, дату укладення договору №292, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.

Разом з цим, дослідивши прейскурант на природний газ із ресурсів Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", розміщений на веб-порталі НАК "Нафтогаз України", суд з`ясував, що за період: грудень 2018 року - лютий 2019 року відбувалося коливання ціни на природний газ (який постачався НАК "Нафтогаз України") у сторону її зменшення.

Долучені прокурором до матеріалів справи дані з сайту НКРЕКП (http://www.nerc.gov.ua), на якому розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу свідчать про те, що за І квартал 2019 року ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку за 1 000 м. куб. газу складали: в січні 2019 року - 10 330,00 грн, в лютому 2019 року - 9 616,00 грн, в березні 2019 року - 8 870,00 грн, тобто фактично зменшувалися (а.с. 38-70 том ІІ).

Згідно з інформацією Тернопільської торгово-промислової палати №132/01-12 від 03.07.2019, наданої на підставі відкритої інформації інтернет-сайту http://www.naftogaz.com/, ціна на природний газ з 01.012019 по 01.04.2019 за 1 тис. куб. м зменшувалась, зокрема: з 01.01.2019 по 01.02.2019 зменшилася з 10 822,80 грн до 10 460,40 грн (-3,35%); з 01.02.2019 до 01.03.2019 зменшилася з 10 460,40 грн до 8 886,00 грн. (-15,05%); з 01.03.2019 по 01.04.2019 зменшилася з 8 886,00 грн до 7 188,00 грн. (-19,11%) (а.с. 35 том ІІ).

Проаналізувавши вищенаведене, колегія суддів зазначає, що наявні в матеріалах справи документи містять більш вірогідні докази наявності коливання ціни природного газу за період з грудня місяця 2018 року по лютий місяць 2019 року в сторону її зменшення. Докази коливання ціни на природний газ в сторону збільшення у вказаний період, які б могли бути підставою для підвищення ціни на природний газ на момент укладення оспорюваних правочинів та, відповідно, укладення додаткових угод про збільшення ціни товару в матеріалах справи відсутні. Про зменшення ціни на природний газ протягом січня-лютого 2019 року (періоду укладення оспорюваних правочинів) свідчить і співставлення даних, наведених Житомирською торгово-промисловою палатою у ціновій довідці №В-7927 від 02.01.2019, експертному висновку №В-107 від 01.02.2019, які, зокрема, і були долучені ТзОВ "Кастум" до проектів оспорюваних у даній справі додаткових угод, як докази зростання ціни на товар.

Щодо твердження скаржника про те, що під час розгляду даної справи судом першої інстанції не було враховану постанову Верховного Суду від 29.03.25019 у справі № 826/6926/17, то колегія звертає увагу на те, що Верховний Суд в постанові від 29.03.2019 у справі №826/6926/17, на яку посилається скаржник, вирішував питання щодо визнання протиправною і скасування вимоги Держаудитслужби України.

Водночас, у справі Верховного Суду №826/6926/17 та у цій справі №921/17/20 відсутні тотожність суб`єктного складу учасників відносин, предмет правового регулювання, а також умови застосування правових норм. Предметом вирішення у цій справі №921/17/20, на відміну від справи №826/6926/17, не було питання повноваження певного органу надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку. Визначальним у даній справі є те, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку, яке (коливання) повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим та відповідати запропонованим змінам.

Проте, враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції вважає, що цінова довідка та експертний висновок не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2. ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно подвійне збільшення ціни вартості газу було необґрунтованим та документально не підтвердженим.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

За даних обставин суд дійшов до висновку, що додаткові угоди №1 від 22.01.2019 та №2 від 19.02.2019 до договору про закупівлю та постачання природного газу №292 від 18.12.2018 укладено всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", тому позовні вимоги про визнання вказаних додаткових угод недійсними є такими, що підлягають до задоволення.

Щодо доводів скаржника про невірно обраний прокурором спосіб захисту, суд вважає за доцільне зауважити, що додаткові угоди №1 від 22.01.2019 та №2 від 19.02.2019, які укладалися до договору №292 про закупівлю та постачання природного газу від 18.12.2018 є оспорюваними. За умовами оспорюваних додаткових угод відбулася зміна ціни за одиницю товару. Останні не можуть вважатися нікчемними в силу закону, оскільки їх відповідність/невідповідність Закону України "Про публічні закупівлі" потребує доведенню та доказуванню в судовому порядку.

Слід також зазначити, що висновок щодо питання застосування норми права (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі"), правовідносини у якій є подібними до правовідносин у цій справі №921/17/20 з аналогічними предметом, підставами, матеріально-правовим регулюванням, вже досліджувалося Верховним Судом. Так у постанова Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19, від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18 та від 09.09.2020 у справі № 921/524/18 викладено висновок, що оскільки спірні угоди укладено відповідачами за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни та суперечать приписам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", то відповідно господарські суди обох інстанцій дійшли обґрунтованих висновків про наявність підстав для визнання їх недійсними, в порядку статей 203, 215 ЦК України.

За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі №907/788/18).

Частиною 1 ст. 1212 ЦК України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. При цьому, згідно із п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Загальна умова ч. 1 ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, або отримане однієї із сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі ст. 1212 ЦК України тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Тобто у разі коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинення або була відсутня взагалі.

Відтак, колегія суддів зазначає, що в межах даної справи місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про наявність підстав для застосування ст.1212 ЦК України, оскільки відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також і до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

З матеріалів справи вбачається, що оплата Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА здійснювалась на підставі актів здачі-прийняття робіт (надання послуг), в яких ціна товару зазначена з урахуванням додаткових угод, які судом визнано недійсними.

Відповідно до пп. 4 п.1 р. ІІ, п. 7 р. V Положення Про відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА визначено, що Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту утримується за рахунок коштів державного та районного бюджетів. Одним із основних завдань Відділу є забезпечення ефективного і цільового використання бюджетних коштів.

Згідно з наведеним у позовній заяві розрахунком, Відділом освіти на підставі додаткових угод №1 та №2 до договору №292 сплачено відповідачу-1 бюджетних коштів на суму 268 456,71 грн, що підтверджується платіжними дорученнями.

Враховуючи зазначене вище, беручи до уваги, що кошти з бюджету сплачено на правовій підставі, яка в подальшому відпала, суд апеляційної інстанції вважає, що позовна вимога про стягнення з ТзОВ "Кастум" безпідставно сплачених Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА коштів в розмірі 268 456,71 грн, що по суті становить суму переплати за договором, яка мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладання додаткових угод №1 від 22.01.2019 та № 2 від 19.02.2019 з порушенням законодавства, є обґрунтованою, відповідно правомірно задоволена судом першої інстанції.

Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що, приймаючи рішення про задоволення позову, місцевий господарський суд всебічно, повно і об`єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.

Однак, апелянтом всупереч вищенаведеним нормам права, не подано доказів, які б спростували факти, викладені в позовній заяві, а доводи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують правомірність висновків, викладених в оскаржуваних рішеннях суду першої інстанції.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Оскільки, апеляційна скарга до задоволення не підлягає, то відповідно понесені судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційної скарги залишаються за скаржником.

Керуючись, ст.ст. 269, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу ТзОВ "Кастум" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 02.11.2020 у справі № 921/17/20 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбаченні ст.288 ГПК України.

5. Справу повернути до Господарського суду Тернопільської області.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Головуючий суддя Н.М. Кравчук

судді Г.Т. Кордюк

Б.Д. Плотніцький