ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про забезпечення позову

04.03.2021м. ДніпроСправа № 904/1933/21

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Фещенко Ю.В.,

розглянувши

заяву Акціонерного товариства "Дніпроазот" (м. Кам`янське, Дніпропетровської області)

про забезпечення позову

у справі:

за позовом Акціонерного товариства "Дніпроазот" (51909, Дніпропетровська область, м.Кам`янське, вулиця С.Х.Горобця, будинок 1; ідентифікаційний код 05761620)

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (49000, м. Дніпро, вулиця Шевченка, будинок 2; ідентифікаційний код 03340920)

про зобов`язання врахувати переплату, що утворилась за договором розподілу природного газу від 01.01.2016 № 094205L5Н8АР016 Фещенко Ю.В.

Без участі представників сторін.

СУТЬ СПОРУ:

Акціонерне товариство "Дніпроазот" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", в якій просить суд зобов`язання врахувати переплату, що утворилась за договором розподілу природного газу від 01.01.2016 №094205L5Н8АР016 станом на 31.10.2020, в якості оплати з боку Акціонерного товариства "Дніпроазот" за надані в листопаді та грудні 2020 року, січні та лютому 2021 року послуги з розподілу природного газу за договором розподілу природного газу від 01.01.2016 №094205L5Н8АР016.

Також позивач просить суд покласти судові витрати по справі на відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

- до набрання чинності тарифу за постановою НКРЕКП від 24.12.2019 № 3018, тобто до 01.01.2020, АТ "Дніпроазот" здійснювало оплату послуг з розподілу природного газу на користь відповідача згідно з постановою НКРЕКП від 24.03.2016 № 425 (зі змінами та доповненнями) за тарифом, що складав 580 грн. 60 коп. за 1000 м3 (без урахування ПДВ), за фізичний обсяг розподілу природного газу;

- з 01.01.2020 і до 31.10.2020 АТ "Дніпроазот" здійснювало оплату (передплату) за послуги з розподілу природного газу на користь АТ "Дніпропетровськгаз" за тарифами, встановленими постановою НКРЕКП від 24.12.2019 № 3018;

- за результатами судового оскарження постанови НКРЕКП від 24.12.2019 № 3018, рішенням окружного адміністративного суду м. Києва від 09.06.2020 у справі № 640/1125/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2020 у справі № 640/1125/20, постанова НКРЕКП від 24.12.2019 № 3018 визнана протиправною та скасована. Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2020 у справі № 640/1125/20 набрала законної сили 20.10.2020 та опублікована в Єдиному державному реєстрі судових рішень 26.10.2020;

- тобто, до моменту встановлення НКРЕКП нового тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ "Дніпропетровськгаз", виходячи з величини річної замовленої потужності об`єкта споживача, відповідно до Кодексу газорозподільних систем, АТ "Дніпроазот", керуючись пунктом 6.2. договору, зобов`язане сплачувати послуги АТ "Дніпропетровськгаз" за тарифом, встановленим НКРЕКП для Оператора ГРМ за фізичний обсяг розподілу природного газу. Такий тариф для відповідача встановлений постановою НКРЕКП від 24.03.2016 № 425 (зі змінами та доповненнями);

- оплата з боку АТ "Дніпроазот" за період січень - жовтень 2020 року за надані за спірним договором послуги з розподілу природного газу здійснена на загальну суму 596 410 886 грн. 16 коп., що підтверджується доданими платіжними дорученнями;

- фактичний обсяг отриманого природного газу, згідно з Актами приймання-передачі природного газу за січень-жовтень 2020 року, складає 574 244 920,15 м3;

- станом на 31.10.2020 переплата коштів, сплачених АТ "Дніпроазот" на користь АТ "Дніпропетровськгаз" до моменту скасування постанови НКРЕКП від 24.12.2019 № 3018, за надані послуги з розподілу природного газу за період з 01.01.2020 по 31.10.2020, із застосуванням тарифу 580 грн. 60 коп. за 1000 м3 (без урахування ПДВ), відповідно до постанови НКРЕКП від 24.03.2016 № 425, склала 196 322 965 грн. 39 коп. з ПДВ. Відповідно до вимог пункту 6.4. договору, частина коштів у розмірі 82 531 856 грн. 11 коп. з ПДВ має бути врахована в якості остаточної оплати послуг розподілу природного газу за 2020 рік, а залишок коштів, що має бути зарахований у 2021 році в якості оплати послуг розподілу природного газу за договором, складає 113 791 109 грн. 28 коп. з ПДВ;

- проте, АТ "Дніпропетровськгаз" не визнає судові рішення у справі № 640/1125/20, перерахунок вартості послуг за 2020 рік із застосуванням тарифу 580 грн. 60 коп. за 1000 м3 (без урахування ПДВ) відповідно до постанови НКРЕКП від 24.03.2016 № 425 не здійснює і продовжує наполягати на сплаті послуг розподілу природного газу за договором у 2020 році саме за тарифом, що був визначений скасованою постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3018, тобто стверджує про наявність у АТ "Дніпроазот" зобов`язання з оплати за надані послуги у період листопад 2020 року - лютий 2021 року.

Ухвалою суду від 04.03.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 30.03.2021.

Разом із позовною заявою позивачем було подано заяву про забезпечення позову (вх.суду 10954/21 від 03.03.2021), в якій останній просить суд заборонити Акціонерному товариству "Оператор Газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", його структурним та відокремленим підрозділам вчиняти будь-які дії з припинення (обмеження) розподілу природного газу (газопостачання) та/або припиняти (обмежувати) розподіл природного газу (газопостачання) Акціонерному товариству "Дніпроазот".

Вказана заява обґрунтована наступним:

- відповідно до підпункту 10 пункту 1 статті 7 Розділу VI Кодексу газорозподільних систем, необґрунтована відмова від підписання акта наданих послуг та/або акта приймання-передачі природного газу є окремою підставою для припинення/обмеження газопостачання (розподілу природного газу) на об`єкт споживача і це, внаслідок наявності спору між сторонами щодо тарифу (ціни) послуг відповідача, може також призвести до безпідставного припинення (обмеження) газопостачання;

- відповідач неодноразово намагався примусово припинити (обмежити) газопостачання для АТ "Дніпроазот", що підтверджується: повідомленням відповідача позивачу про припинення (обмеження) газопостачання від 23.12.2020 № 4902.Кл-16634-1220; повідомленням відповідача позивачу про припинення (обмеження) газопостачання від 12.01.2021 №4902.Кл-388-0121; факсограмою № 1 від 18.01.2021; факсограмою № 2 від 19.01.2021;

- надалі, на виконання своїх намірів щодо припинення розподілу газу (газопостачання), 19.01.2021 відповідач здійснив часткове припинення розподілу газу (газопостачання) для виробничої діяльності ТЕЦ АТ "Дніпроазот", тобто по нитці ГРС-2 - ТЕЦ, яке було поновлено Відповідачем 20.01.2021;

- АТ "Дніпроазот" є містоутворюючим підприємством, одним з найбільших виробників у хімічній галузі України та провідним постачальником мінеральних добрив (аміак, карбамід і аміачна вода), продуктів базової хімії (їдкого натрію і синтетичної соляної кислоти), гіпохлорита натрію, товарів народного споживання. Споживання природного газу виробничими потужностями позивача здійснюється в обсязі більше 50 млн.куб.м щомісячно. Майже всі продукти, виробництва АТ "Дніпроазот", є наслідком споживання і переробки у безперервному технологічному процесі природного газу;

- технологічна схема та організація постачання природного газу для потреб виробничих потужностей з виробництва аміаку та виробництва теплової енергії передбачає споживання газу за допомогою двох газопроводів високого тиску (нитка ГРС-2 - 1-Б та нитка ГРС-2 - ТЕЦ). При цьому виробництво аміаку, виробництво теплової енергії та інших продуктів безпосередньо пов`язані між собою для забезпечення надійного та безпечного функціонування хімічного комплексу АТ "Дніпроазот" у сукупності. Без теплової енергії, виробленої за допомогою спалювання природного газу, неможливо підтримувати безпечність і безперервність процесів майже всіх виробництв, у тому числі виробництва соляної кислоти, рідкого хлору, гіпохлориту натрію, соди каустичної, тощо. Разом із цим, без отриманого аміаку (після переробки природного газу) неможливо виробляти карбамід та інші хімічні продукти, у тому числі перелічені вище;

- також природний газ з наведених газопроводів високого тиску використовується для функціонування у постійному режимі факельних установок для спалення аміаку, що накопичується та зберігається в ізотермічних сховищах аміаку. Зазначені факельні установки за технологічною схемою працюють з використанням газу, що також надходить за ниткою ГРС-2 - 1-Б, і приведення їх у непрацездатний стан внаслідок відсутності газу та викиду аміаку в атмосферу призведе до заподіяння значної шкоди здоров`ю та життю громадян і навколишньому природному середовищу.

- умови виробництва та значні обсяги навантаження потужностей і небезпечність хімічних продуктів, що виробляються в АТ "Дніпроазот", обумовлюють необхідність дотримання всіма суб`єктами господарювання, які є учасниками продажу, транспортування та розподілу природного газу для позивача, роботи у злагодженому та безперервному режимі. Порушення такого режиму та умов газопостачання призводить до нештатних ситуацій та руйнує налагоджений виробничий цикл, а створення протиправних і невиправданих перешкод у надійному газопостачанні для позивача призведе до настання збитків й інших негативних наслідків як для всього хімічного комплексу, розташованого за місцезнаходженням підприємства, так і для громадян та навколишнього природного середовища;

- припинення виробництва рідкого хлору та гіпохлориту натрію, як знезаражувальних реагентів для виготовлення питної води в Україні, призведе до обмеження їх поставок до водоканалів всіх міст та інших населених пунктів, можливості виникнення епідеміологічної кризи у країні, а національна економіка невиправдано втратить кошти та істотну частку ринку, внаслідок ввезення та наповнення внутрішнього ринку України іноземними знезаражувальними реагентами за невиправдано високою ціною у порівнянні з вартістю зазначеної продукції виробництва АТ "Дніпроазот". Саме виробництво цих знезаражувальних реагентів на потужностях АТ "Дніпроазот" дає змогу утримувати низькі, в порівнянні з іноземними аналогами, ціни, що, в свою чергу, дає можливість утримувати існуючий рівень тарифів на постачання питної води для населення. В свою чергу, вартість цих знезаражуючих засобів включена у розрахунок тарифів на постачання питної води для населення та інших споживачів. У випадку припинення виробництва вищевказаних знезаражуючих засобів з боку АТ "Дніпроазот" та придбання водоканалами їх іноземних аналогів, призведе або до невиправданого значного збільшення тарифів на постачання питної води для населення та інших споживачів послуг водоканалів України або (у випадку утримання тарифів на існуючому рівні) до значних збитків самих водоканалів, які вони не зможуть самостійно відшкодувати крім як шляхом перевиставлення на кінцевого споживача - громадян України, що спричинить чергові громадські хвилювання;

- припинення/обмеження постачання природного газу може призвести до аварійних ситуацій, наслідком яких може бути не тільки понаднормовані викиди забруднюючих речовин у атмосферне повітря, але й вибухонебезпечна ситуація;

- в результаті припинення постачання природного газу внаслідок дій відповідача відбудеться зупинення виробничих потужностей з виробництва аміаку, буде здійснено зупинення напрацювання карбонізованого розчину, необхідного для виробництва соди каустичної, а також інших виробництв АТ "Дніпроазот", включаючи ТЕЦ. Зупинення хлорної групи цехів АТ "Дніпроазот" може бути причиною виникнення нештатних чи аварійних ситуацій.

Від відповідача надійшли заперечення на заяву про забезпечення позову (вх.суду №11179/21 від 04.04.2021), в якій він просить суд відмовити позивачу у задоволенні заяви про забезпечення позову, посилаючись на таке:

- заходи забезпечення позову, які просить вжити позивач, не пов`язані із предметом спору;

- з 07:00 05.11.2020 АТ "Дніпропетровськгаз" жодних дій, направлених на припинення (обмеження) газопостачання АТ "Дніпроазот" в примусовому порядку, не вживало;

- 06.11.2020 АТ "Дніпропетровськгаз" листом відкликало повідомлення про припинення/обмеження газопостачання від 30.10.2020 №49020-Кл-13485-1020, яке було вручене товариству, у зв`язку з несвоєчасною оплатою послуг розподілу природного газу;

- Постанова НКРЕКП від 24.06.2020 №1156, якою були встановлені інші числові показники розміру тарифу, не була предметом позовних вимог у справі № 640/1125/20 та була прийнята НКРЕКП вже після ухвалення судом першої інстанції рішення, тому, відповідно, питання законності тарифу, встановленого постановою НКРЕКП від 24.06.2020 №1156, не охоплені рішенням суду;

- поряд з цим, часткове обмеження/припинення розподілу газу мало місце за заборгованість, що утворилась внаслідок невиконання позивачем договірних зобов`язань за тарифом, який почав діяти з 01.01.2021 в розмірі 1 грн. 17 коп. за 1 мЗ на місяць (без урахування ПДВ), встановлений постановою НКРЕКП від 30.12.2020 № 2768;

- у матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що АТ "Дніпропетровськгаз" відмовляється надавати позивачеві послуги розподілу природного газу;

- щодо співвіднесення виду заходу забезпечення із заявленими позивачем вимогами, вказано, що вимога АТ "Дніпроазот", викладена у позовній заяві про зобов`язання врахувати переплату жодним чином не співвідноситься із вимогою заяви про забезпечення позову. Тобто, невжиття заходів забезпечення позову жодним чином не вплине та не утруднить в подальшому виконання рішення або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся;

- отже, заявлені заходи забезпечення позову не є адекватними заявленим позовним вимогам.

- відповідач також вказав, що позивач вдавався до спроб отримати забезпечення позову в межах справи № 904/5998/20 декілька раз. Перша спроба мала наслідком скасування постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.12.2020 ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2020 про забезпечення позову у справі №904/5998/20. Друга спроба мала наслідком скасування Верховним Судом ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 23.12.2020, якою апеляційним судом було забезпечено позов.

Дослідивши матеріали поданої заяви про забезпечення позову, оцінивши доводи відповідача, викладені у запереченнях, господарський суд вважає її такою, що підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист. Частиною 1 статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що кожному, гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з частиною 1 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Виконання будь-якого судового рішення є невід`ємною стадією процесу правосуддя, а отже, має відповідати вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Як наголосив Європейський суд у справі "Горнсбі проти Греції" виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватись як складова частина судового розгляду. Водночас судовий захист, як і діяльність суду, не може вважатися дієвим, якщо судові рішення не виконуються або виконуються неналежним чином і без контролю суду за їх виконанням.

Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

По суті, забезпечення позову - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача. Метою забезпечення позову, є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача з тим щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

За змістом вказаної норми обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача.

Відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачеві вчиняти певні дії.

Таким чином, аналіз положень статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України вказує на те, що особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Отже, звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, позивач повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.

Забезпечення позову - це по суті обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.

Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними з заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Під час вирішення питання щодо забезпечення позову у зв`язку з подання відповідної заяви на будь-якій стадії розгляду справи, обґрунтованість позову не досліджується. Так як питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.

Водночас згідно з частиною 11 статті 137 Господарського процесуального кодексу України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

В статті 137 Господарського процесуального кодексу України визначено, що позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно, що належить або підлягає передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб, а також забороною відповідачу вчиняти певні дії.

Отже, вирішуючи питання щодо забезпечення позову, в цих випадках суд насамперед повинен з`ясувати зміст позовних вимог, а також правові підстави позову, оскільки суд, який не вирішує спір по суті, не може застосувати такий захід забезпечення позову, який за змістом є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог.

Позовна заява та заява про забезпечення позову обґрунтовані тим, що між АТ "Дніпроазот" та АТ "Оператор Газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", яке є правонаступником Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", укладений за типовою формою договір розподілу природного газу від 01.01.2016 № 094205L5H8AP016. Відповідно до пункту 2.1. договору відповідач зобов`язався надавати позивачу послугу з розподілу природного газу, а позивач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Згідно з пунктом 6.1 договору оплата вартості послуги відповідача з розподілу природного газу здійснюється позивачем за тарифом, встановленим Регулятором для відповідача, що сплачується як плата за річну замовлену потужність, з урахуванням вимог Кодексу ГРМ (Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 №2494).

Відповідно до пункту 6.2 договору тариф, встановлений згідно з пунктом 6.1 цього розділу, є обов`язковим для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо його встановлення.

Згідно з пунктом 6.4 договору оплата вартості послуги з розподілу природного газу за цим договором здійснюється позивачем, який не є побутовим, на умовах попередньої оплати до початку розрахункового періоду на підставі рахунка відповідача. Якщо згідно із законодавством позивач має сплачувати відповідачу за послуги з розподілу природного газу зі свого поточного рахунку із спеціальним режимом використання, оплата послуг розподілу природного газу здійснюється з поточного рахунку із спеціальним режимом використання позивача на поточний рахунок відповідача кожного банківського дня згідно з алгоритмом розподілу коштів, встановленим Регулятором, та зараховується як плата за послуги розподілу природного газу в тому місяці, в якому надійшли кошти. Остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги проводиться позивачем до десятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг та з урахуванням раніше перерахованих коштів (пункт 6.4 договору у редакції додаткової угоди № 2 від 30.11.2016). 24.12.2019 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі НКРЕКП або Регулятор) була прийнята постанова №3018 від 24.12.2019, якою для АТ "Дніпропетровськгаз" був установлений тариф на послуги розподілу природного газу, у розмірі:

- на період з 01.01.2020 до 30.06.2020 включно - 1,04 грн. за 1 м3 на місяць (без урахування ПДВ);

- на період з 01.07.2020 до 31.12.2020 включно - 1,25 грн. за 1 м3 на місяць (без урахування ПДВ).

До набрання чинності нового тарифу за постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3018, тобто до 01.01.2020, АТ "Дніпроазот" здійснювало оплату послуг з розподілу природного газу на користь відповідача згідно з постановою НКРЕКП від 24.03.2016 № 425 (зі змінами та доповненнями) за тарифом, що складав 580,60 грн. за 1000 м3 (без урахування ПДВ), тобто за фізичний обсяг розподілу природного газу.

Постановою НКРЕКП від 24.06.2020 № 1156 внесені зміни у постанову НКРЕКП №3018 віл 24.12.2019 і тариф на послуги розподілу природного газу для АТ "Дніпропетровськгаз" на період з 01.07.2020 до 31.12.2020 включно було змінено на 1,14 грн. за 1 м3 на місяць (без ПДВ).

З 01.01.2020 і до цього часу АТ "Дніпроазот" здійснювало передплату за послуги з розподілу природного газу на користь АТ "Дніпропетровськгаз" за існуючими тарифами, встановленими постановою НКРЕКП від 24.12.2019 № 3018, виходячи з величини річної замовленої потужності об`єкта споживача відповідно до Кодексу.

Але, за результатами судового оскарження постанови НКРЕКП від 24.12.2019 №3018, рішенням окружного адміністративного суду м. Києва від 09.06.2020 у справі №640/1125/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2020 у справі № 640/1125/20, постанова НКРЕКП від 24.12.2019 №3018 визнана протиправною та скасована. Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2020 у справі № 640/1125/20 набрала чинності 20.10.2020.

Тому, на думку позивача на даний час тариф на послуги розподілу природного газу, виходячи з величини річної замовленої потужності об`єкта споживача відповідно до Кодексу ГРМ, для АТ "Дніпропетровськгаз" не встановлено, і АТ "Дніпроазот", керуючись пунктом 6.2. договору, до моменту встановлення Оператору ГРМ нового тарифу на послуги розподілу природного газу, виходячи з величини річної замовленої потужності об`єкта споживача відповідно до Кодексу ГРМ, має сплачувати послуги АТ "Дніпропетровськгаз" за тарифами, встановленими Регулятором для Оператора ЕРМ за фізичний обсяг розподілу природного газу (тобто за тарифом встановленим постановою НКРЕКП від 24.03.2016 № 425), і в строк до десятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг та з урахуванням раніше перерахованих коштів, як це визначено пунктом 6.4 договору.

Позивач зазначає, що станом на 31.10.2020, переплата коштів, сплачених АТ "Дніпроазот" на користь АТ "Дніпропетровськгаз" до моменту скасування постанови НКРЕКП від 24.12.2019 № 3018, склала 196 322 965 грн. 39 коп.

Проте, АТ "Дніпропетровськгаз" не визнає судові рішення у справі № 640/1125/20, перерахунок вартості послуг за 2020 рік із застосуванням тарифу 580 грн. 60 коп. за 1000 м3 (без урахування ПДВ) відповідно до постанови НКРЕКП від 24.03.2016 № 425 не здійснює і продовжує наполягати на сплаті послуг розподілу природного газу за договором у 2020 році саме за тарифом, що був визначений скасованою постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3018, тобто стверджує про наявність у АТ "Дніпроазот" зобов`язання з оплати за надані послуги у період листопад 2020 року - лютий 2021 року. Вказані посилання позивача також підтверджуються змістом заперечень відповідача на заяву про забезпечення позову, в яких вказано, що підстави для висновку про наявність переплати за листопад та грудень 2020 року, а також за січень та лютий 2021 року відсутні.

Таким чином, позивач звернувся із позовною вимогою немайнового характеру, отже в цьому випадку така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

У немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачу вчиняти певні дії.

Відповідно до частини 1 статті 139 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову повинна містити, зокрема, предмет позову та обґрунтування необхідності забезпечення позову.

Слід відзначити, що забезпечення позову є тимчасовим заходом, необхідним для попередження подальших неправомірних дій, про усунення яких позивач просить в позовній заяві, і такий захід забезпечення позову не вирішує наявності будь-якого права. Крім того, вказаний спосіб забезпечення позову покликаний на період вирішення спору по суті з метою зупинення вчинення під час розгляду справи дій, які матимуть відповідні юридичні наслідки та можуть призвести до ускладнення чи унеможливлення виконання судового рішення в разі задоволення позову з огляду на предмет спору, правову природу спірних правовідносин.

Права та інтереси осіб, які звертаються до суду, мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним.

Предметом судового розгляду у цій справі є вимога позивача до відповідача про зобов`язання відповідача врахувати переплату, що утворилась за договором розподілу природного газу від 01.01.2016 № 094205L5Н8АР016 станом на 31.10.2020, в якості оплати з боку Акціонерного товариства "Дніпроазот" за надані в листопаді та грудні 2020 року, січні та лютому 2021 року послуги з розподілу природного газу за договором розподілу природного газу від 01.01.2016 № 094205L5Н8АР016, отже, позов спрямований на захист права отримувати природний газ і послугу розподілу природного газу належним чином, незважаючи на те, що між сторонами існує спір з приводу наявності переплати, як наслідок наявності/відсутності заборгованості за надані послуг, що в свою чергу (у випадку підтвердження позиції відповідача щодо наявності заборгованості, як і на період не визначення з цього питання) надає йому право припинити (обмежити) газопостачання в передбаченому чинним законодавством порядку, про що, зокрема зазначено в:

- рахунку на оплату № 60030062 від 31.10.2020;

- рахунку на оплату № 61000058 від 04.01.2021;

- рахунку на оплату № 61000059 від 04.01.2021;

- рахунку на оплату № 61000060 від 04.01.2021;

- повідомленні відповідача позивачу про припинення (обмеження) газопостачання від 23.12.2020 № 4902.Кл-16634-1220;

- повідомленні відповідача позивачу про припинення (обмеження) газопостачання від 12.01.2021 №4902.Кл-388-0121;

- факсограмі № 1 від 18.01.2021;

- факсограмі № 2 від 19.01.2021.

Також із матеріалів справи вбачається, що 06.11.2020 АТ "Дніпропетровськгаз" листом №49020-Кл-13727-1120 відкликало повідомлення про припинення/обмеження газопостачання від 30.10.2020 №49020-Кл-13485-1020.

Разом з тим, Порядком пооб`єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення, затвердженого постановою КМУ від 08.12.2006 № 1687, який, зокрема, визначає процедуру припинення (обмеження) газопостачання підприємствам - споживачам природного газу (далі - споживач) у разі порушення ними строку розрахунків за спожитий природний газ або за надані послуги з його транспортування, не передбачено відкликання повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання та правових наслідків таких дій, що вказує на чинність повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання від 30.10.2020 №4902.0-Кл-13485-1020.

При цьому, зі змісту зазначеного листа вбачається, що відповідач повідомив про невжиття саме 05.11.2020 в примусовому порядку заходів, направлених на припинення (обмеження) газопостачання АТ "Дніпроазот", тобто надіслання листа про відкликання повідомлення не свідчить про те, що відповідач в подальшому не буде вчиняти дій, які можуть призвести до припинення газопостачання, зважаючи на те, що між АТ "Дніпроазот" та АТ "Дніпропетровськгаз" є спір щодо тарифу (ціни), за яким повинна надаватись послуга з розподілу природного газу.

Враховуючи вказане, судом відхиляються заперечення відповідача щодо того:

- що з 07:00 05.11.2020 АТ "Дніпропетровськгаз" жодних дій, направлених на припинення (обмеження) газопостачання АТ "Дніпроазот" в примусовому порядку, не вживало;

- що 06.11.2020 АТ "Дніпропетровськгаз" листом відкликало повідомлення про припинення/обмеження газопостачання;

- що у матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що АТ "Дніпропетровськгаз" відмовляється надавати позивачеві послуги розподілу природного газу.

Слід також наголосити, що відповідно до частини 1 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України визначає одним із принципів судочинства змагальність сторін та свободу в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Згідно з частинами 1, 3 статті 74, частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 78 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Господарський суд наголошує, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

За результатами аналізу всіх наявних у справі доказів в їх сукупності суд приходить до висновку, що докази на підтвердження необхідності застосування у даній справі заходів забезпечення позову є більш вірогідними, ніж докази надані на її спростування. До вказаного висновку суд прийшов з огляду, зокрема, на таке:

- заходи забезпечення позову є співмірними з тими негативними наслідками, які можуть настати у разі, якщо такі заходи не будуть застосовані;

- так, існує реальна загроза відключення АТ "Дніпроазот" від газопостачання, що може призвести до припинення (зупинення) АТ "Дніпроазот", яке є містоутворюючим підприємством, одним з найбільших виробників у хімічній галузі України та провідним постачальником мінеральних добрив (аміак, карбамід і аміачна вода), продуктів базової хімії (їдкого натрію і синтетичної соляної кислоти), гіпохлорита натрію, товарів народного споживання. Споживання природного газу виробничими потужностями позивача здійснюється в обсязі більше 50 млн.куб.м щомісячно. Майже всі продукти, виробництва АТ "Дніпроазот", є наслідком споживання і переробки у безперервному технологічному процесі природного газу;

- технологічна схема та організація постачання природного газу для потреб виробничих потужностей з виробництва аміаку та виробництва теплової енергії передбачає споживання газу за допомогою двох газопроводів високого тиску (нитка ГРС-2 - 1-Б та нитка ГРС-2 - ТЕЦ). При цьому виробництво аміаку, виробництво теплової енергії та інших продуктів безпосередньо пов`язані між собою для забезпечення надійного та безпечного функціонування хімічного комплексу АТ "Дніпроазот" у сукупності. Без теплової енергії, виробленої за допомогою спалювання природного газу, неможливо підтримувати безпечність і безперервність процесів майже всіх виробництв, у тому числі виробництва соляної кислоти, рідкого хлору, гіпохлориту натрію, соди каустичної, тощо. Разом із цим, без отриманого аміаку (після переробки природного газу) неможливо виробляти карбамід та інші хімічні продукти, у тому числі перелічені вище;

- як зазначив позивач, та що не спростовано відповідачем, природний газ з наведених газопроводів високого тиску використовується для функціонування у постійному режимі факельних установок для спалення аміаку, що накопичується та зберігається в ізотермічних сховищах аміаку. Зазначені факельні установки за технологічною схемою працюють з використанням газу, що також надходить за ниткою ГРС-2 - 1-Б, і приведення їх у непрацездатний стан внаслідок відсутності газу та викиду аміаку в атмосферу призведе до заподіяння значної шкоди здоров`ю та життю громадян і навколишньому природному середовищу.

- умови виробництва та значні обсяги навантаження потужностей і небезпечність хімічних продуктів, що виробляються в АТ "Дніпроазот", обумовлюють необхідність дотримання всіма суб`єктами господарювання, які є учасниками продажу, транспортування та розподілу природного газу для позивача, роботи у злагодженому та безперервному режимі. Порушення такого режиму та умов газопостачання призводить до нештатних ситуацій та руйнує налагоджений виробничий цикл, а створення протиправних і невиправданих перешкод у надійному газопостачанні для позивача призведе до настання збитків й інших негативних наслідків як для всього хімічного комплексу, розташованого за місцезнаходженням підприємства, так і для громадян та навколишнього природного середовища;

- припинення виробництва рідкого хлору та гіпохлориту натрію, як знезаражувальних реагентів для виготовлення питної води в Україні, призведе до обмеження їх поставок до водоканалів всіх міст та інших населених пунктів, можливості виникнення епідеміологічної кризи у країні;

- припинення/обмеження постачання природного газу може призвести до аварійних ситуацій, наслідком яких може бути не тільки понаднормовані викиди забруднюючих речовин у атмосферне повітря, але й вибухонебезпечна ситуація;

- в результаті припинення постачання природного газу внаслідок дій відповідача відбудеться зупинення виробничих потужностей з виробництва аміаку, буде здійснено зупинення напрацювання карбонізованого розчину, необхідного для виробництва соди каустичної, а також інших виробництв АТ "Дніпроазот", включаючи ТЕЦ. Зупинення хлорної групи цехів АТ "Дніпроазот" може бути причиною виникнення нештатних чи аварійних ситуацій;

- у разі задоволення позовної заяви, захист прав позивача буде можливий тільки на майбутнє. А з огляду на наслідки для виробництва та довкілля, про які зазначає позивач, захист його прав не буде ефективним. Відшкодування збитків, які можуть бути спричинені позивачу припиненням газопостачання будуть потребувати звернення позивача до суду з новими позовами.

Таким чином, судом відхиляються посилання відповідача на те, що заходи забезпечення позову, які просить вжити позивач, не є адекватними заявленим позовним вимогам та не пов`язані із предметом спору.

Слід також наголосити, що загроза припинення газопостачання цілком реальна і наслідки для позивача та інших осіб у зв`язку з цим будуть тяжкими. Водночас господарський суд не вбачає ризиків та наслідків для відповідача, у зв`язку із застосуванням заявлених заходів забезпечення позову, вжиття заходів забезпечення не завдає шкоди майновому стану Акціонерного товариства "Оператор Газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" і не створює ризиків завдання збитків відповідачеві.

При цьому, заявлений захід забезпечення позову (заборона Акціонерному товариству "Оператор Газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", його структурним та відокремленим підрозділам вчиняти будь-які дії з припинення (обмеження) розподілу природного газу (газопостачання) та/або припиняти (обмежувати) розподіл природного газу (газопостачання) АТ "Дніпроазот", виходячи зі змісту заявлених вимог, не є тотожним самим заявленим позовним вимогам.

З урахуванням наведеного вище, здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову, дослідивши питання забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, господарський приходить до висновку, що існування загрози незаконного, одностороннього припинення (обмеження) розподілу природного газу (газопостачання) АТ "Дніпроазот" може призвести до непередбачуваних негативних наслідків як для позивача, так і для третіх осіб, а також для довкілля.

Судом відхиляються посилання відповідача на те, що позивачем вже було отримано забезпечення позову в межах справи № 904/5998/20 декілька разів та ухвали судів про задоволення його заяви скасовані судами вищої інстанції з огляду на таке.

Так, слід відзначити, що Верховний Суд, скасовуючи ухвалу Центрального апеляційного господарського суду від 23.12.2020 по справі № 904/5998/20 вказав на допущене апеляційним судом порушення норм процесуального права, при цьому, оцінка обґрунтованості та необхідності вжиття заходів забезпечення позову Верховним Судом не надавалась. Отже, в даному випадку, факт скасування ухвали про забезпечення позову від 23.12.2020 не свідчить про необґрунтованість поданої позивачем заяви.

При цьому, суд вбачає наявність зв`язку між зазначеним заходом забезпечення позову і предметом спору, оскільки у випадку встановлення у дані й справі факту наявності переплати позивача перед відповідачем, виключатиметься можливість припинення газопостачання, у зв`язку з наявністю заборгованості. Водночас, на даний час відповідач вважає, що заборгованість у позивача за надані послуги наявна, факт переплати відповідач заперечує, що надає йому можливість припинити (обмежити) газопостачання, розподіл природного газу (газопостачання) позивачу.

Слід також наголосити, що заяви про забезпечення позову, подані з аналогічних підстав та за схожих обставин, неодноразово були предметом розгляду господарськими судами. Так, правомірність вжиття заходів забезпечення позову за схожих обставин була підтверджена постановами Центрального апеляційного господарського суду в постановах від 19.01.2021 по справі № 904/6410/20, від 15.02.2021 по справі № 904/7013/20, від 25.02.2021 по справі №904/7011/20.

Частинами 1 та 6 статті 140 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення.

В частині 1 статті 141 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення).

Суд, врахувавши вищевикладені обставини, приходить до висновку, що забезпеченням даного позову відповідачу не буде спричинено жодних збитків.

Отже, в даному випадку суд не вбачає підстав задля застосовування зустрічного забезпечення.

Частиною 1 статті 144 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що ухвала господарського суду про забезпечення позову є виконавчим документом та має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим законом. Така ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження.

Керуючись статтями 42, 136, 137, 138, 140, 141, 232, 233, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України , суд

УХВАЛИВ:

Заяву Акціонерного товариства "Дніпроазот" про забезпечення позову задовольнити.

Заборонити Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (49000, м. Дніпро, вулиця Шевченка, будинок 2; ідентифікаційний код 03340920), його структурним та відокремленим підрозділам вчиняти будь-які дії з припинення (обмеження) розподілу природного газу (газопостачання) та/або припиняти (обмежувати) розподіл природного газу (газопостачання) Акціонерному товариству "Дніпроазот" (51909, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вулиця С.Х.Горобця, будинок 1; ідентифікаційний код 05761620).

Сторонами у виконавчому провадженні за цією ухвалою про забезпечення позову є:

стягувач: Акціонерне товариство "Дніпроазот" (51909, Дніпропетровська область, м.Кам`янське, вулиця С.Х.Горобця, будинок 1; ідентифікаційний код 05761620);

боржник: Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (49000, м. Дніпро, вулиця Шевченка, будинок 2; ідентифікаційний код 03340920).

Ухвала про забезпечення позову є виконавчим документом, набирає законної сили з дати її прийняття - 04.03.2021 та підлягає негайному виконанню в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Строк пред`явлення ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2021 у справі № 904/1933/21 про забезпечення позову до виконання становить три роки - до 05.03.2024.

Ухвала може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 Господарського процесуального кодексу України до Центрального апеляційного господарського суду. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Суддя Ю.В. Фещенко