СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" березня 2021 р. Справа № 922/2518/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Пушай В.І., суддя Радіонова О.О.

за участю секретаря судового засідання Полупан Ю.В.

за участю представників:

позивача - не з`явився

відповідача - Литвин А.Д. (посадова інструкція провідного спеціаліста юридичного відділу, положення про юридичний відділ Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України; наказ №70/51-КП від 16.06.2020)

третьої особи - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (вх. № 27 Х/3 від 04.01.2021) на рішення Господарського суду Харківської області від 02.12.2020 у справі № 922/2518/20 (суддя Шатерніков М.І.; повне рішення складено 14.12.2020)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничого підприємства «КВАНТ», смт. Хорошеве

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 № 70/63-р/к у справі № 2/01-37-20

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, - Фірми «КВАНТ ЛТД» Товариство з обмеженою відповідальністю, м. Харків

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 № 70/63-р/к у справі № 2/01-37-20

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю Виробниче підприємство «КВАНТ» (далі - позивач; ТОВ ВП «КВАНТ») 07.08.2020 звернулось до Господарського суду Харківської області із позовною заявою (вх. № 2518/20 від 10.08.2020) до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач; Відділення АМК; Комітет) про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 № 70/63-р/к у справі № 2/01-37-20. Витрати зі сплати судового збору позивач просив суд покласти на відповідача.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ ВП «КВАНТ» вказало, що оскаржуване ним рішення Відділення АМК є незаконним та необґрунтованим, а висновки, викладені у ньому, не відповідають дійсним обставинам справи № 2/01-37-20. Позивач вважає, що відповідачем не доведено обставини, які мають значення для справи, що відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання недійсним (скасування) оскаржуваного рішення. Зокрема, позивач зазначає, що у спірному випадку не відбулося спотворення результатів торгів; перемогу на торгах в результаті економічної конкуренції отримав ТОВ «ЄВРОРЕНТГЕН», а не позивач чи третя особа; дії ТОВ ВП «КВАНТ», які мають схожість з діями третьої особи, є вимушеними та пов`язаними зі специфікою ринку та спеціальними вимогами до вироблення та обслуговування рентгенівського обладнання; зазначеним рішенням Відділення АМК проведено лише поодинокий розгляд однотипної поведінки суб`єктів господарювання (без належного доведення її доказами), не зважено на специфічність ринку, не проведено економічний аналіз ринку, чи будь-які необхідні експертизи, які б встановили вимушеність дій ТОВ ВП «КВАНТ» у ракурсі специфічності ринку.

21.08.2020 в межах цієї справи третьою особою, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, Фірмою «КВАНТ ЛТД» Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - третя особа; Фірма «КВАНТ ЛТД» ТОВ) подано позов до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 № 70/63-р/к за результатами розгляду справи № 2/01-37-20, яким, зокрема, Фірму «КВАНТ ЛТД» ТОВ визнано таким, що вчинила порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та накладено на Фірму «КВАНТ ЛТД» ТОВ штраф у розмірі 68000,00 грн. У поданій заяві Фірма «КВАНТ ЛТД» ТОВ просить суд залучити його до участі у справі в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

Позовна заява третьої особи мотивована тим, що оскаржуване рішення прийнято Відділянням АМК: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи, і, які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у рішенні Комітету, обставинам справи.

Фірма «КВАНТ ЛТД» ТОВ вважає, що зроблені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача стосовно обізнаності учасників відкритих торгів щодо господарської діяльності один одного та можливості обміну між ними інформацією щодо участі у тендері, є припущеннями, оскільки Відділенням АМК не встановлено жодного конкретного факту обміну учасниками інформацією про закупівлю, а також осіб, які здійснювали передачу такої інформації. Висновки відповідача відносно наявності антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), ґрунтуються на непрямих доказах і жодним чином не можуть підтверджувати існування змови між позивачем та третьою особою з метою перемоги у Торгах.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 25.08.2020 прийнято позовну заяву Фірми «КВАНТ ЛТД» ТОВ (вх. 19345 від 21.08.2020) до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення для сумісного розгляду в межах господарської справи № 922/2518/20.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 02.12.2020 у справі № 922/2518/20 задоволено позовні вимоги ТОВ ВП «КВАНТ» та позовні вимоги Фірми «КВАНТ ЛТД» ТОВ із посиланням на неповне з`ясуванням Відділенням АМК обставин, що мають значення для справи, та невідповідність викладених в оскаржуваному рішенні висновків обставинам справи. Стягнуто зі Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ТОВ ВП «КВАНТ» 2102,00 гривень судового збору. Стягнуто зі Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Фірми «КВАНТ ЛТД» ТОВ 2102,00 гривень судового збору.

Рішення мотивовано тим, що надані до суду копії матеріалів справи № 2/01-37-20, а також долучені до позовних заяв документи, підтверджують відсутність достатніх в їх сукупності доказів вчинення ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірмою «КВАНТ ЛТД» ТОВ порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів закупівель. Наведена Відділенням АМК в оскаржуваному рішенні інформація жодним чином не стосується та не підтверджує наявності будь-яких узгоджених дій щодо участі у тендері, оскільки Комітетом не вказано, якою саме інформацією обмінювалися особи, що пов`язані родинними зв`язками та перебувають у трудових відносинах з різними юридичними особами (ТОВ ВП «КВАНТ», Фірмою «КВАНТ ЛТД» ТОВ, ВК «ШУКАЧ»), чи мали вони доступ до формування тендерної пропозиції та інформації щодо участі в аукціоні відповідно до своїх посадових обов`язків. Крім того судом першої інстанції встановлено, що учасниками в тендерних пропозиціях було запропоновано різний предмет до закупівлі, на що взагалі не звернуло увагу Відділення АМК під час розгляду справи №2/01-37-20. За висновками суду першої інстанції прийняті відповідачем до уваги документи при ухваленні рішенні у справі №2/01-37-20, за своєю суттю є непрямими доказами та свідчать про відсутність узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій.

Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України із даним рішенням суду першої інстанції не погодилось, звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду Харківської області від 02.12.2020 у справі № 922/2518/20 та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірми «КВАНТ ЛТД» ТОВ відмовити у повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач зазначає, що рішення суду першої інстанції прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, висновки, викладені в рішенні суду, не відповідають обставинам справи, має місце недоведеність обставин, що мають значення для справи, які Господарський суд Харківської області визнав встановленими. Також скаржник вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права - статтю 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» і пункт 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та порушив норми процесуального права (ст. 7, ч. 3, п.5 ч.5 ст. 13, ч.1 та 4 ст. 74, ст. 76 та 77, ч.2 ст. 81, ст. 86 та 236 Господарського процесуального кодексу України).

Основними доводами апеляційної скарги відповідача є те, що усі наведені в оскаржуваному рішенні Відділення АМК докази у їх сукупності, підтверджують спільне ведення господарської діяльності позивачем та третьою особою, що сприяло їхній узгодженій підготовці до участі та участі у тендері і призвело до спотворення результатів Торгів; Відділенням АМК достеменно, на підставі належної оцінки наявних у справі доказів, встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, доведено наявність погодження (скоординування) суб`єктами господарювання власної конкурентної поведінки шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що впливає на перевагу одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Також скаржник зазначає, що судом першої інстанції ухвалою від 07.10.2020 цілком безпідставно задоволено клопотання Фірми «КВАНТ ЛТД» ТОВ про витребування у Відділення АМК доказів усіх матеріалів справи № 2/01-37-20, що призвело до необґрунтованого затягування розгляду справи.

Ухвалою суду від 11.01.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 922/2518/20 з розгляду апеляційної скарги Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 02.12.2020; запропоновано ТОВ ВП «Квант» та Фірмі «КВАНТ ЛТД» ТОВ у строк до 25.01.2021 подати до суду відзиви на апеляційну скаргу; справу № 922/2518/20 призначено до апеляційного розгляду на 09.02.2021 об 11:00 год.

21.01.2021 третя особа надала відзив на апеляційну скаргу (вх. № 761), в якому вважає заперечення Відділення АМК щодо законності витребування копій матеріалів справи такими, що суперечать позиції самого відповідача про необхідність дотримання судом принципів повноти під час розгляду справи. Також зазначає, що рішення суду першої інстанції є законим, обґрунтованим та має бути залишене в силі, а в задоволенні апеляційної скарги повинно бути відмовлено.

Позивач у своєму відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 926 від 25.01.2021) просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача - без задоволення, оскільки вважає, що відповідачем не доведено антиконкурентну узгоджену поведінку учасників торгів; відкриті торги пройшли на умовах наявності конкуренції між учасниками; ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірмою «КВАНТ ЛТД» ТОВ були подані повністю різні тендерні пропозиції, що було вірно встановлено судом першої інстанції, як і правильно зазначено про недоведеність відповідачем факту обміну інформацією між цими учасниками торгів і хто саме міг здійснювати такий обмін.

У судовому засіданні 09.02.2021 оголошено перерву до 11:00 год. 02.03.2021.

02.03.2021 на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду надійшов електронний лист за вх. № 2662 (вх.ел пошта № 1023) з вкладеним документом та з використанням ЕЦП представника ТОВ ВП «КВАНТ» - адвоката Горлач О.С., у якому міститься заява про відкладення розгляду справи. Вказана заява обґрунтована тим, що представник ТОВ ВП «КВАНТ» - Горлач О.С. перебував у контакті із особою, яка хворіє на коронавірусну інфекцію, і, аби не створювати загрозу її розповсюдження, перебуває на самоізоляції, тому просить розгляд справи відкласти.

02.03.2021 на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду надійшов електронний лист за вх. № 2668 (вх.ел пошта № 1026) з вкладеним документом та з використанням ЕЦП представника Фірми «КВАНТ ЛТД» ТОВ - адвоката Рибак Я.В., у якому міститься клопотання про відкладення розгляду справи, призначеного на 02.03.2021 об 11:00 год. Означене клопотання обґрунтоване необхідністю участі представника Фірми «КВАНТ ЛТД» ТОВ - адвоката Рибак Я.В. у невідкладних слідчих діях (обшуку), у зв`язку із чим третя особа просить призначити розгляд справи на будь-яку іншу зручну дату та час.

Колегія суддів відхиляє подане представником позивача клопотання про відкладення розгляду справи з мотивів перебування уповноваженого представника ТОВ ВП «КВАНТ» на самоізоляції, з огляду на таке.

За приписами статті 129 Конституції України, статті 2 Господарського процесуального кодексу України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Відкладення розгляду справи є правом суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 Господарського процесуального кодексу України).

Водночас участь представників учасників справи у засіданні суду апеляційної інстанції не є обов`язковою згідно із законом (статті 202, 216, 270 Господарського процесуального кодексу України). Суд апеляційної інстанції також не визнавав явку представників учасників справи у судове засідання 02.03.2021 обов`язковою.

Крім цього згідно з частиною четвертою статті 197 Господарського процесуального кодексу України (із змінами і доповненнями, внесеними згідно із Законом України від 30.03.2020 №540-ІХ) під час карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Підтвердження особи учасника справи здійснюється із застосуванням електронного підпису, а якщо особа не має такого підпису, то у порядку, визначеному Законом України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» або Державною судовою адміністрацією України.

На виконання Закону України від 30.03.2020 №540-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» та відповідно до пункту 10 частини 1 статті 152, частини 5 статті 153 Закону України «Про судоустрій і статус судів» Державна судова адміністрація України наказом від 08.04.2020 №169 затвердила Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду.

Тобто, представник ТОВ ВП «КВАНТ» - адвокат Горлач О.С., бажаючи взяти участь у судовому засіданні 02.03.2021, проте позбавлений такої можливості у зв`язку з перебуванням на самоізоляції, відповідно до приписів статті 197 Господарського процесуального кодексу України мав право взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду може бути здійснено за допомогою системи відеоконференцзв`язку «EаsyCon».

Проте відповідного клопотання представником ТОВ ВП «КВАНТ» - адвокатом Горлач О.С. заявлено не було.

Водночас, при розгляді клопотання представника третьої особи про відкладення розгляду справи з мотивів участі представника Фірми «КВАНТ ЛТД» ТОВ - адвоката Рибак Я.В. у невідкладних слідчих діях (обшуку), колегія суддів враховує таке.

Відповідно до частин 11-12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Як вбачається із матеріалів справи, учасники справи належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, відтак неявка сторін не перешкоджає розгляду справи.

Крім того, на підтвердження доводів, викладених у клопотанні Фірми «КВАНТ ЛТД» ТОВ про відкладення розгляду справи, не надано жодних доказів, відтак, наведений аргумент не враховується судом.

Ураховуючи викладене, з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, необхідності забезпечення захисту здоров`я учасників судового процесу і співробітників суду та з урахуванням рекомендацій уповноважених суб`єктів щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, враховуючи існування в матеріалах справи доказів повідомлення учасників справи про дату, час та місце проведення судового засідання, право, а не обов`язок представників учасників брати участь у засіданні суду, виходячи зі змісту статей 202, 216, 270 Господарського процесуального кодексу України, а також того, що представники ТОВ ВП «КВАНТ» (позивача) - адвокат Горлач О.С. та Фірми «КВАНТ ЛТД» ТОВ (третьої особи) - адвокат Рибак Я.В. брали участь у попередньому судовому засіданні 09.02.2021 та надали заперечення по суті поданої апеляційної скарги відповідача та підтримали доводи, викладені у відзивах на апеляційну скаргу, що підтверджується протоколом судового засідання від 09.02.2021 (том 5 аркуш справи 165-166), колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення клопотань позивача та третьої особи про відкладення розгляду справи та про можливість розгляду апеляційної скарги відповідача по суті за відсутності представників ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірми «КВАНТ ЛТД» ТОВ у цій справі.

Апеляційним господарським судом у відповідності до пункту 4 частини п`ятої статті 13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, у межах строку, встановленого статтею 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами частини другої цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі та пояснення учасників справи у відповідності до приписів частини першої статті 210 Господарського процесуального кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзивах на неї доводи учасників справи, перевіривши та проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи, розглянувши справу в порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши у судовому засіданні 02.03.2021 уповноваженого представника відповідача, який підтримав апеляційну скаргу, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги відповідача, з огляду на таке.

За результатами розгляду матеріалів справи № 2/01-37-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ухвалено Рішення № 70/63-р/к від 09.07.2020, яким визнано, що ТОВ ВП «КВАНТ» (ідентифікаційний код юридичної особи - 25461966) та ФІРМА «КВАНТ ЛТД» ТОВ (ідентифікаційний код юридичної особи - 22708900) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «ДК 021: 2015: 50420000-5» - Послуги з ремонту і технічного обслуговування медичного та хірургічного обладнання» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2017-11-09-000386-c)», проведеній Комунальним підприємством «Любешівська ЦРЛ».

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини Рішення № 70/63-р/к, Комітетом накладено на ТОВ ВП «КВАНТ» штраф у розмірі 68000,00 гривень.

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини Рішення № 70/63-р/к, Комітетом накладено на ФІРМУ «КВАНТ ЛТД» ТОВ штраф у розмірі 68000,00 гривень.

Відповідачами в антимонопольній справі № 2/01-37-20 є такі суб`єкти господарювання:

-ТОВ ВП «КВАНТ» (місцезнаходження: 62466, Харківська обл., смт Хорошеве, вул. Кірова, 15); основний вид діяльності - ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устаткування (код за КВЕД 33.13);

-ФІРМА «КВАНТ ЛТД» ТОВ (місцезнаходження: 61047, м. Харків, вул. Плиткова, 1-в); основний вид діяльності - ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устаткування (код за КВЕД 33.13).

Також Відділенням АМК з`ясовано, що КП «Любешівська ЦРЛ» 09.11.2017 на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» опубліковано оголошення про проведення Торгів та розміщено тендерну документацію Торгів.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій на Торги (дата і час) - 16.11.2017 (14 год. 00 хв.).

Очікувана вартість закупівлі - 762200,00 грн.

Відділенням АМК встановлено, що ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМА «КВАНТ ЛТД» ТОВ подали тендерні пропозиції на участь у торгах на закупівлю «ДК 021: 2015: 50420000-5» - Послуги з ремонту і технічного обслуговування медичного та хірургічного обладнання», проведених КП «Любешівська центральна районна лікарня» (ідентифікаційний код юридичної особи - 01982927) (Замовник) з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-11-09-000386-c). При цьому, Комітетом зазначено, що ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМА «КВАНТ ЛТД» ТОВ спільно готувалися до участі у вказаних торгах, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі у Торгах.

Для участі у Торгах подано тендерні пропозиції від:

-ТОВ ВП «КВАНТ» - 760000,00 грн,

-ТОВ ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» - 762000,00 грн,

-ТОВ «ЄВРОРЕНТГЕН» (37669142) - 740000,00 грн.

Переможцем Торгів визнано ТОВ «ЄВРОРЕНТГЕН», з яким укладено договір від 22.11.2017 № 210 на загальну суму 740000,00 грн (протокол засідання тендерного комітету КП «ЛЮБЕШІВСЬКА ЦРЛ» від 17.11.2017 № 51).

Рішення Відділення АМК мотивоване такими обставинами та висновками за результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду антимонопольної справи № 2/01-37-20.

Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - витяг з ЄДР) від 26.02.2020 № та № (сформованих станом на час участі Відповідачів в антимонопольній справі № 2/01-37-20 у Торгах):

-єдиним засновником та директором ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ є ОСОБА_1 ;

-засновниками ТОВ ВП «КВАНТ» є: ОСОБА_1 (34 % капіталу товариства); ОСОБА_2 (33 % капіталу товариства) та ОСОБА_3 (33 % капіталу товариства).

Згідно витягу з ЄДР від 26.02.2020 № ОСОБА_1 та ОСОБА_2 разом із ОСОБА_4 є засновниками Виробничого кооперативу «ШУКАЧ» (ідентифікаційний код юридичної особи - 14059860) (далі - ВК «ШУКАЧ»).

На підставі наявних у справі доказів Відділенням АМК встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до 23.08.2012 перебували у шлюбі та є батьками ОСОБА_4 .

Також Відділенням АМК встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мають одне й те ж місце проживання.

За висновками Комітету вищевказана пов`язаність між засновниками Відповідачів у справі № 2/01-37-20 - ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМА «КВАНТ ЛТД» ТОВ свідчить про те, що вказані підприємства могли бути обізнані щодо господарської діяльності один одного та мали можливість обміну інформацією, в тому числі й щодо участі у Торгах.

ФІРМА «КВАНТ ЛТД» ТОВ листом від 19.08.2019 № 01/АМК повідомило Відділення АМК, що протягом 2017 року (період підготовки до участі та участі у Торгах) було зареєстроване та фактично здійснювало господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_4 .

ТОВ ВП «КВАНТ» листом від 05.08.2019 (вх. № 4858) повідомило Відділення АМК, що протягом 2017 року у господарській діяльності використовувало приміщення: - площею 6,0 кв.м., яке знаходиться за адресою: 62466, Харківська обл., смт Хорошеве, вул. Кірова, 15 ; - площею 99,6 кв.м., яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_4.

Вказане дало підстави Відділенню АМК вважати, що станом на час участі у Торгах Учасники фактично знаходились за однією адресою, що в свою чергу могло створити умови для обміну інформацією між Учасниками.

Крім цього, з листа ТОВ ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» від 19.08.2019 № 01/АМК та листа ТОВ ВП «КВАНТ» від 05.08.2019 (вх. № 4858) Відділенням АМК установлено, що приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 та використовується обома Учасниками у господарській діяльності, отримане ними (Відповідачами) в оренду від ВК «ШУКАЧ», тобто від особи, через яку ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМА «КВАНТ ЛТД» ТОВ, є пов`язаними відносинами контролю.

Також за результатами вивчення матеріалів справи № 2/01-37-20 Відділенням АМК з`ясовано обставини спільного використання ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірмою «КВАНТ ЛТД» ТОВ у господарській діяльності протягом 2017 року засобів зв`язку (телефонного номеру) та точки доступу до мережі Інтернет.

Спільне використання ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірмою «КВАНТ ЛТД» ТОВ у господарській діяльності протягом 2017 року (період підготовки до участі та участі у Торгах) одного й того ж телефонного номеру ( 057-758-15-72 ), який належить одному з Відповідачів (ТОВ ВП «КВАНТ»), за висновками Відділення АМК свідчить про пов`язаність, єдність інтересів та спільне ведення господарської діяльності ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірмою «КВАНТ ЛТД» ТОВ.

Поряд із цим Відділенням АМК встановлено, що ТОВ ВП «КВАНТ» у господарській діяльності використовує електронні поштові скриньки: , ІНФОРМАЦІЯ_1, а ФІРМА «КВАНТ ЛТД» ТОВ - електронну поштову скриньку .

За інформацією, отриманою Відділенням АМК у процесі розслідування, та при встановленні фактичних обставин справи № 2/01-37-20, відповідачем з`ясовано, що:

-ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМА «КВАНТ ЛТД» ТОВ подали на Торги свої пропозиції з використанням одного й того ж електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн» та завантажили свої пропозиції з однієї тієї ж самої ІР-адреси НОМЕР_2 ;

-ФІРМА «КВАНТ ЛТД» ТОВ здійснювало вхід до електронного аукціону по Торгам також саме з цієї ІР-адреси;

-вхід ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМА «КВАНТ ЛТД» ТОВ до електронних кабінетів для здійснення операцій по банківським рахункам теж здійснювався із вказаної ІР-адреси;

-у період з 01.09.2017 по 31.12.2017 (період підготовки до участі та участі у Торгах) Учасники торгів здійснювали вхід на електронні поштові скриньки переважно із однієї, зазначеної вище ІР-адреси.

За висновками Відділення АМК використання ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірмою «КВАНТ ЛТД» ТОВ однієї й тієї ж точки доступу до мережі Інтернет є свідченням спільного ведення господарської діяльності.

Також Відділенням АМК з`ясовано:

-синхронність та системність вчинених дій з боку ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірми «КВАНТ ЛТД» ТОВ, оскільки ними подано свої пропозиції на Торги в один день з інтервалом у часі лише в 5 хвилин. Крім того, послуги електронного майданчика були оплачені ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірмою «КВАНТ ЛТД» ТОВ зі своїх банківських рахунків одного й того ж дня - 16.11.2017;

-планування (у разі перемоги на торгах) ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірмою «КВАНТ ЛТД» ТОВ здійснити закупівлю обладнання, необхідного для виконання умов договору, у одного й того ж суб`єкта господарювання (ТОВ ЗРО «КВАНТ»), який пов`язаний відносинами контролю з обома Учасниками торгів;

-перебування у трудових відносинах з ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМОЮ «КВАНТ ЛТД» ТОВ осіб, які є пов`язаними особами, свідчить про можливість обміну інформацією між Учасниками торгів, в тому числі й щодо участі у Торгах;

-спільне ведення господарської діяльності ТОВ ВП «КВАНТ», ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ, ТОВ ЗРО «КВАНТ» та ВК «Шукач», сприяло узгодженій підготовці до участі та участі у Торгах ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ, і призвело до спотворення результатів Торгів.

Відділення АМК посилаючись на встановлені обставини та факти в їх сукупності, зазначило про те, що:

-спільне місцезнаходження;

-пов`язаність відносинами контролю;

-спільне використання телефонного номеру одного з Відповідачів;

-спільне використання точки доступу до мережі Інтернет;

-синхронність дій під час підготовки до участі та участі у Торгах;

-залучення до виконання умов договору одного й того ж суб`єкта господарювання, який пов`язаний відносинами контролю з обома Відповідачами;

-особи, які здійснюють вплив на господарську діяльність одного з Відповідачів (ТОВ ВП «КВАНТ») є пов`язаними з особами, що є працівниками іншого Відповідача (ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ);

-інші ознаки пов`язаності Відповідачів, - не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками торгів своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією та загалом є порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Позивач та третя особа, стверджуючи, що їхні дії не були узгодженими, а доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернулися до суду із позовними вимогами про визнання рішення адміністративної колегії територіального відділення від 09.07.2020 № 70/63-р/к у справі № 2/01-37-20 недійсним та скасування його в судовому порядку. Підставами для скасування вказано відсутність належних доказів обмеження конкуренції.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності правових підстав для визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 № 70/63-р/к у справі № 2/01-37-20, згідно якого дії ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1 - 4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11 - 13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

За змістом статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

З огляду на наведені норми, колегія суддів апеляційної інстанції враховує, що питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є, в силу Закону України «Про захист економічної конкуренції», виключною компетенцією Комітету, а тому виходить за межі повноважень судів.

У вирішенні відповідних спорів суди не повинні перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити замість відповідного органу певні обставини.

Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК.

Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який може змінюватися в процесі її розгляду (аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 05.07.2019 зі справи № 910/4994/18).

При розгляді справи та оцінці наведених сторонами доказів суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване Рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 № 70/63-р/к не містить посилання на зібрані відомості, які у своїй сукупності свідчать про відсутність порушення ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірмою «КВАНТ ЛТД» ТОВ законодавства про захист економічної конкуренції, з чим не може погодитися колегія суддів апеляційного господарського суду, оскільки законодавство про захист економічної конкуренції не встановлює обов`язку Відділення АМК зазначати обставини, які вказують на відсутність вчинення порушення, проте встановлює принципи законності, гласності та захисту конкуренції, а також порядок прийняття рішень, якими Відділення повинно керуватися під час прийняття відповідних рішень. При цьому, як передбачено статтею 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет», під час розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання.

Також ухвалюючи рішення у справі суд першої інстанції дійшов висновку, що учасниками в тендерних пропозиціях було запропоновано різний предмет до закупівлі, на що не звернуло увагу Відділення АМК під час розгляду справи № 2/01-37-20, тому антиконкурентні узгоджені дії між учасниками торгів, які пропонують різні за якісними характеристиками послуги, роботи чи товари - відсутні, оскільки за таких обставин неможливим є недопущення, усунення чи обмеження об`єктивно наявної конкуренції.

Однак колегія суддів вважає вказаний висновок суду першої інстанції помилковим, а також таким, що жодним чином не вплинуло на здійснену Комітетом кваліфікацію дій ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірми «КВАНТ ЛТД» ТОВ, як антиконкурентних та узгоджених, з огляду на таке.

Відповідно до пункту 18 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній під час підготовки до Торгів та їх проведення) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Згідно з пунктом 30 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній під час підготовки до Торгів та їх проведення) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Торги, у яких брали участь ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМА «КВАНТ ЛТД» ТОВ проводилися як спрощена допорогова закупівля, про що зазначається на сторінці закупівлі на офіційному веб-порталі https://prozorro.gov.ua/.

Відповідно до пункту 1 Розділу І Порядку визначення предмета закупівлі (далі - Порядок), затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 17.03.2016 № 454, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 448/28578, та який був чинний на час підготовки позивача та третьої особи до торгів та участі у торгах, цей порядок установлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Згідно пункту 1 Розділу ІІ Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року № 457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

При цьому замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

КП «Любешівська ЦРЛ», як Замовником, вказано предмет Торгів відповідно до Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 (затв. Наказ Мінекономрозвитку України від 23.12.2015 № 1749), а саме: «ДК 021:2015: 50420000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування медичного та хірургічного обладнання».

Будь-якого поділу предмета закупівлі на окремі лоти Замовником не здійснювалось, отже закупівля мала лише один предмет, в межах якого усіма учасниками подавалися відповідні пропозиції.

Судом першої інстанції помилково не взято до уваги доводи Відділення АМК про те, що наявність різних технічних умов на послуги, які пропонували надати Замовнику ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМА «КВАНТ ЛТД» ТОВ в рамках Торгів, жодним чином не впливає на кваліфікацію дій останніх як антиконкурентних узгоджених дій, оскільки Законом передбачено обрання лише одного предмета закупівлі для кожної окремої закупівлі. Відтак, подаючи тендерні пропозиції на одну і ту саму закупівлю (яка не мала поділу предмета на окремі лоти), позивач та третя особа пропонували послуги, що входять до єдиного вказаного Замовником предмету.

Окрім цього, за висновками суду першої інстанції наявні в матеріалах справи докази, які надані відповідачем, за своєю суттю є непрямими доказами, і свідчать про відсутність узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій та наявність належної конкуренції і змагальності між учасниками, у зв`язку із чим Рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 за №70/63-р/к за результатами розгляду справи №2/01-37-20 ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до ухвалення неправомірного рішення.

Однак за результатами апеляційного перегляду справи колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що місцевий господарський суд виходив з оцінки кожного зібраного Відділенням АМК доказу окремо, а не з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

На відміну від суду першої інстанції колегія суддів вважає, що:

-Відділенням АМК в оскаржуваному Рішенні на підставі оцінки зібраних та проаналізованих доказів, а також здійсненому детальному аналізі обставин (фактів) у їх сукупності, було зроблено правильний висновок про спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами на стадії підготовки конкурсних пропозицій та участі у Торгах;

-в даному спірному випадку змагальність учасників процедури закупівлі виключають встановлені територіальним Відділенням АМК обставини, які об`єктивно та очевидно свідчать про узгоджену поведінку ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірми «КВАНТ ЛТД» ТОВ, обізнаність цих суб`єктів господарювання щодо діяльності один одного, невиконання обов`язку готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією, що призвело до спотворення результатів торгів;

-при прийнятті оскаржуваного рішення від 09.07.2020 № 70/63-р/к Комітет в повному обсязі з`ясував та довів обставини, які мають значення для справи та правомірно визнав те, що ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірма «КВАНТ ЛТД» ТОВ вчинили правопорушення, передбачені п. 1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», застосувавши відповідні штрафи, з огляду на таке.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання , внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий);

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Згідно пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки , яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Поряд з цим, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18 , від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18 , від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Колегія суддів апеляційної інстанції виходить з того, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції. Цілком зрозуміло, що така домовленість навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України. Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18.

Згідно з частинами першою, третьою статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: «баланс імовірностей» (balance of probabilities) або «перевага доказів» (preponderance of the evidence); «наявність чітких та переконливих доказів» (clear and convincing evidence); «поза розумним сумнівом» (beyond reasonable doubt).

17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК з «Достатність доказів» на нову - «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування «вірогідності доказів « .

У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Brualla Gomez de La Torre v. Spain» від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.

Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17 ).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») ЄСПЛ наголошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей «. …Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі «Бендерський проти України» («BENDERSKIY v. Ukraine»), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Відповідно до частини четвертої статті 11 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права.

Судом першої інстанції з`ясовано, що рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Харкова ще 23.08.2012 шлюб між ОСОБА_1 (100 % статутного капіталу Фірмою «КВАНТ ЛТД» ТОВ) та ОСОБА_2 (33 % статутного капіталу ТОВ ВП «КВАНТ») було розірвано. Згідно з відомостями, на які послалось Відділенні АМК в оскаржуваному рішенні, що містяться в ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мають одне місце проживання.

Суд першої інстанції вказав, що Відділенням АМК не взято до уваги як факт розірвання шлюбу, так і те, що вказаний реєстр не є реєстром територіальної громади, який містить актуальну інформацію про зареєстроване місце проживання особи. При цьому, до матеріалів справи № 2/01-37-20 в якості заперечень до попередніх висновків по справі було надано копію паспорта ОСОБА_1 з відміткою про зняття з місця реєстрації.

Але колегія суддів вважає, що дійшовши до такого висновку, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що згідно з пунктом 8 абзацу 5 статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено повноваження адміністративної колегії Відділення визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Так, Відділенням АМК в абзаці 17 оскаржуваного Рішення № 70/63-р/к зазначалася дата, до якої ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували у шлюбі, тобто факт розірвання шлюбу також брався до уваги при прийнятті Рішення № 70/63-р/к.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

З оскаржуваного Рішення Відділення АМК убачається, що попри факт розлучення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , Комітетом встановлено, що ці особи залишаються власниками часток статутних капіталів як ТОВ ВП «КВАНТ», так і ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ, що у сукупності з іншими обставинами справи підтверджує спотворення результатів Торгів, адже сам по собі факт розлучення та/або зняття однієї з пов`язаних осіб з місця реєстрації, не є доказом виключення будь-якого обміну інформації між ними, а отже не спростовує доводів Відділення АМК щодо впливу зазначених осіб на діяльність суб`єктів господарювання.

З урахуванням того, що єдиним засновником та директором ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ є ОСОБА_1 , а засновниками ТОВ ВП «КВАНТ» є: ОСОБА_1 (34 % капіталу товариства); ОСОБА_2 (33 % капіталу товариства) та ОСОБА_3 (33 % капіталу товариства), тобто всі ці фізичні особи є пов`язаними у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», колегія суддів апеляційної інстанції погоджуючись із висновками Комітету вважає, що між учасниками на всіх стадіях підготовки пропозицій об`єктивно міг здійснюватися обмін інформацією через керівний склад.

Вказаним повністю спростовуються доводи позивача і третьої особи щодо невстановлення Відділенням АМК конкретних осіб-працівників ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ та ТОВ ВП «КВАНТ», між якими міг здійснюватися обмін відповідною інформацією, а також висновки суду першої інстанції, що Відділенням АМК не вказано якою саме інформацією могли обмінюватися вказані особи.

Спілкування між керівниками/засновниками чи уповноваженими особами підприємств, які є конкурентами у процедурі закупівлі, ведення тісної господарської діяльності один з одним, дозволяло їм бути обізнаними зі змістом їх тендерних пропозицій (зокрема з ціною), що, в свою чергу, давало їм можливість узгоджувати свої дії під час підготовки пропозицій та підготувати їх у вигляді, який би забезпечив перемогу одному з учасників.

До того ж колегія суддів вважає, що за умов окремого ведення господарської діяльності обох підприємств (ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірма «КВАНТ ЛТД» ТОВ) і без обміну інформацією, було б неможливим формування цінових пропозицій на Торги з розбіжністю рівно у 2000,00 грн. та подання цих пропозицій з різницею у часі в 5 хвилин у останній день за годину до закінчення кінцевого строку надання пропозицій.

Така скоординована поведінка свідчить про відсутність змагальності між ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірма «КВАНТ ЛТД» ТОВ під час їх участі у процедурі закупівлі, про що обґрунтовано зазначив відповідач, вмотивовуючи своєї рішення.

В ході розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірма «КВАНТ ЛТД» ТОВ здійснюють господарську діяльність в сфері використання джерел іонізуючого випромінювання, що підлягає ліцензуванню, а будівля за адресою АДРЕСА_3-в є пристосованою саме для здійснення господарської діяльності з виробництва та використання джерел іонізуючого випромінювання, позаяк містить безліч пристосованих приміщень, які передані в оренду різним юридичним особам, що здійснюють схожу одна до одної діяльність.

За висновками суду першої інстанції Відділенням АМК при з`ясуванні обставин спільного місцезнаходження та використання засобів зв`язку, не надано оцінки факту наявності в спільному користуванні ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірми «КВАНТ ЛТД» ТОВ приміщень лабораторії за адресою АДРЕСА_3-в. При цьому дія ліцензії на провадження діяльності з використання джерел іонізуючого випромінювання (ДІВ) та виконання ліцензійних умов, в тому числі щодо приміщення, в якому здійснюється діяльність, жодним чином не пов`язана та не могла бути пов`язаною з проведенням аукціону та свідчить лише про господарську, економічно обґрунтовану необхідність здійснення діяльності вказаних підприємств за однією адресою.

На противагу цим висновкам суду першої інстанції колегія суддів зазначає, що оскільки визначені законом дії у вигляді погодження конкурентної поведінки, повинні аналізуватися в сукупності, тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, розглядають усі вчинені відповідними суб`єктами дії та перевіряють усі обставини, що могли призвести або створити умови для обміну інформацією між конкурсантами під час підготовки до участі у процедурі публічної закупівлі.

Оскаржуване Рішення Відділення АМК відповідає вказаним вимогам, оскільки в частині встановлення антиконкурентних узгоджених дій містить також фіксацію факту та доказів спільного місцезнаходження ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірми «КВАНТ ЛТД» ТОВ станом на час підготовки та їх участі у Торгах, що не само по собі, а у сукупності з іншими встановленими обставинами і стало підставою для висновку про наявність узгодженої поведінки ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ, яка призвела до спотворення результатів торгів.

Звідси є обґрунтованими висновки Відділення АМК про те, що здійснення господарської діяльності станом на час підготовки та участі у Торгах за однією адресою ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ, могло створити умови для обміну інформацією між Учасниками.

Наведеним спростовуються твердження позивача та третьої особи, що використання ними у господарській діяльності одного й того ж спеціально облаштованого приміщення, не є свідченням узгодженості їхніх дій.

Судом першої інстанції зазначено, що Відділенням АМК не було встановлено місцезнаходження телефону за номером 057-758-15-72 . Суд вказав, що зазначення цього номеру телефону в якості контактного, свідчить лише про можливість доступу юридичних осіб до нього внаслідок особливостей господарської діяльності та використання приміщень.

Проте судом першої інстанції не взято до уваги, що обставиною, яка також могла сприяти обміну інформацією під час підготовки до торгів між учасниками - ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ у взаємозв`язку із наведеними доводами Відділення АМК, є так само встановлений Комітетом факт використання вказаними особами у своїй господарській діяльності протягом 2017 року спільного номеру телефону ( 057-758-15-72 ), який належить ТОВ ВП «КВАНТ».

Так, ТОВ ВП «КВАНТ» листом від 05.08.2019 (вх. № 4858) повідомило Відділення АМК, що протягом 2017 року у господарській діяльності використовувало, зокрема телефонний номер - 057-758-15-72 .

Вивчивши договір від 24.04.2008 № АТЮ178-08, що укладений між ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» та ТОВ ВП «КВАНТ», Відділення АМК з`ясувало, що телефонний номер 057-758-15-72 належить одному з Відповідачів - ТОВ ВП «КВАНТ».

Разом з тим Комітетом встановлено, що:

-Фірмою «КВАНТ ЛТД» ТОВ на Торги подано документи, зокрема лист від 16.11.2017 № 306/11-17 з якого вбачається, що телефонний номер 057-758-15-72 є контактним номером телефону підприємства;

-телефонний номер 057-758-15-72 зазначено ТОВ ФІРМОЮ «КВАНТ ЛТД», як контактний телефонний номер в договорах від 01.01.2017 № 010717 та від 02.01.2018 № 010918, укладених між ТОВ ФІРМОЮ «КВАНТ ЛТД» та ВИРОБНИЧИМ КООПЕРАТИВОМ «ШУКАЧ».

Вказана група наведених Відділенням АМК доказів у сукупності з іншими обставинами, свідчить про пов`язаність, єдність інтересів та спільне ведення господарської діяльності ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМОЮ «КВАНТ ЛТД» ТОВ, що знайшло своє відображення в оскаржуваному Рішенні Відділення АМК та не було враховано судом першої інстанції.

Посилання суду першої інстанції на відсутність серед матеріалів справи № 2/01-37-20 доказів, які б встановлювали належність ІР-адреси 178.150.188.220 будь-якій особі, не спростовують того факту, що Відділенням АМК під час прийняття оскаржуваного рішення було з`ясовано, що серед ознак антиконкурентних узгоджених дій ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ є: завантаження своїх пропозицій на торги, вхід до електронного аукціону по торгам та вхід до електронних кабінетів для здійснення операцій по своїм банківським рахункам з однієї ІР-адреси - НОМЕР_2 .

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджуючись із висновками Відділення АМК також вважає, що завантаження тендерних пропозицій до системи «Prozorro» на торги з використанням одного й того ж електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн», а також подача тендерних пропозицій на торги, сплата за послуги майданчика, вхід до електронних кабінетів для проведення операцій по рахунках та на електронні поштові скриньки в період проведення торгів, тощо, з однієї ІР-адреси, є свідченням узгодженості дій ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ під час підготовки до участі та участі у Торгах.

Наявність таких дій та спільне використання ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ засобів зв`язку та однієї точки доступу до мережі Інтернет, не спростовує висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК, а, навпаки, у сукупності з іншими обставинами справи № 2/01-37-20, встановленими Відділенням, свідчить про тісні взаємовідносини між підприємствами позивача та третьої особи, спільну господарську діяльність вказаних суб`єктів господарювання, узгодженість дій названих підприємств та вчинення антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки Торгів та участі у Торгах.

Як убачається зі змісту оскаржуваного рішення Відділення АМК, Комітетом також здійснено аналіз поведінки ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ у контексті синхронності їх дій у часі, оскільки зазначені підприємства подали свої пропозиції на Торги в один день з інтервалом у часі лише в 5 хвилин.

Притягнуті Рішенням АМК у справі № 2/01-37-20 до відповідальності суб`єкти господарювання жодним чином не спростували таку синхронність своїх дій, які зважаючи на їх системність, не можуть вважатись випадковим збігом обставин та є свідченням узгодженості дій Учасників торгів під час підготовки до участі та самої участі у Торгах.

На переконання колегії суддів апеляційної інстанції послідовне завантаження пропозицій на торги в один день (останній день строку подання тендерних пропозицій за годину до закінчення їх подання) та з невеликою різницею в часі (5 хвилин), вказує на очевидну спільну підготовку цих файлів та/або обмін інформацією під час створення та завантаження зазначених файлів для подання у складі пропозицій ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ, які мали б виступати конкурентами на торгах.

Натомість судом першої інстанції зазначені обставини були повністю проігноровані під час розгляду справи, адже рішення суду взагалі не містить будь-якої оцінки суду з приводу наведеного вище.

Також у Рішенні АМК № 70/63-р/к наведено докази спотворення результатів торгів через узгодження поведінки між ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ, оскільки останні у разі перемоги на торгах планували здійснити закупівлю обладнання, необхідного для виконання умов договору у одного й того ж суб`єкта господарювання (ТОВ ЗРО «КВАНТ»), який пов`язаний відносинами контролю з обома учасниками Торгів.

Так, ФІРМА «КВАНТ ЛТД» ТОВ листом від 19.08.2019 № 01/АМК повідомила Відділення АМК, що станом на час участі у Торгах відповідно до договору про співпрацю від 05.01.2017 № ЗРО-05/01 /17 була офіційним представником з продажу продукції, яка виготовляється ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ЗАВОД РЕНТГЕНІВСЬКОГО ОБЛАДНАННЯ «КВАНТ» та у разі перемоги на Торгах планувала звернутися до вказаного підприємства для закупівлі обладнання, необхідного для виконання умов договору.

ТОВ ВП «КВАНТ» листом від 05.08.2019 № 4858 повідомило Відділення АМК, що у разі перемоги на Торгах планувало звернутися до ТОВ ЗРО «КВАНТ» для закупівлі обладнання, необхідного для виконання умов договору.

Тобто, у разі перемоги на Торгах для виконання умов договору обидва підприємства позивача та третьої особи планували звернутися до одного й того ж виробника продукції - ТОВ ЗРО «КВАНТ».

Відділенням АМК встановлено, що ОСОБА_1 є єдиним засновником та директором ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ та має частку у статутному капіталі ТОВ ВП «КВАНТ». Разом з тим, з Витягу з ЄДР від 26.05.2020 № вбачається, що засновниками ТОВ ЗРО «КВАНТ» є: ОСОБА_5 (50% капіталу товариства) та ОСОБА_4 (50 % капіталу товариства), директором підприємства є ОСОБА_1 .

Крім цього, ТОВ ВП «КВАНТ» у складі пропозиції на Торги подано сертифікат, з якого вбачається, до директор ТОВ ВП «КВАНТ» ( ОСОБА_6 ) проходив навчання у ТОВ ЗРО «КВАНТ», при цьому, вказаний сертифікат підписано ОСОБА_1 , який, у свою чергу, є: директором та єдиним засновником ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ; одним з засновників (34 %) ТОВ ВП «КВАНТ»; директором суб`єкта господарювання ТОВ ЗРО «КВАНТ», продукцію виробництва якого запропоновано Позивачем та Третьою особою на Торги; одним із засновників ВК «ШУКАЧ», власника приміщення, яке використовується ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМОЮ «КВАНТ ЛТД» ТОВ.

Наведені обставини вкотре підтверджують помилковість висновків суду першої інстанції щодо відсутності у Рішенні № 70/63-р/к належного підтвердження факту вчинення Позивачем та Третьою особою антиконкурентних узгоджених дій.

Водночас колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що серед ознак антиконкурентних узгоджених дій, зазначених в оскаржуваному Рішенні АМК, також визначено наявність спільних працівників у ТОВ ВП «КВАНТ», ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ та ВК «ШУКАЧ», що у сукупності свідчить про те, що під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі у Торгах Відповідачі у справі № 2/01-37-20 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі», а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Так, Відділенням АМК здійснено аналіз отриманої від ГУ ПФУ в Харківській області та Східного міжрегіонального управління юстиції інформації про перебування осіб, які пов`язані родинними зв`язками та перебувають у трудових відносинах з різними юридичними особами - Фірмою «КВАНТ ЛТД» ТОВ, ТОВ ВП «КВАНТ» та ВК «ШУКАЧ».

Під час розгляду справи № 2/01-37-20 ТОВ ВП «КВАНТ» листом від 05.08.2019 вх. № 4858 повідомило Відділення АМК, що відповідальною особою ТОВ ВП «КВАНТ» за здійснення реєстрації підприємства на електронному майданчику, перерахування коштів за послуги електронного майданчика, завантаження тендерної пропозиції на Торги та входу до електронного аукціону є головний бухгалтер ТОВ ВП «КВАНТ» - ОСОБА_7 .

З інформації, наданої ГОЛОВНИМ УПРАВЛІННЯМ ПЕНСІЙНОГО ФОНДУ УКРАЇНИ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ (далі ГУ ПФУ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ) (лист від 05.03.2020 № 2000-0603- 8/4604) та ВК «ШУКАЧ» (лист від 25.02.2020 № 1АМК), Відділенням АМК встановлено, що ОСОБА_7 є бухгалтером ВК «ШУКАЧ».

ВК «ШУКАЧ» є особою, через яку Учасники торгів пов`язані відносинами контролю, та яка є власником приміщень, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_3 , і використовуються у господарській діяльності обома Учасниками торгів.

ГУ ПФУ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ листом від 11.02.2020 № 2000-0507-5/777 надало Відділенню АМК інформацію щодо ОСОБА_8 , яка у період з 01.2017 по 12.2018 була одним з працівників ТОВ ФІРМИ «КВАНТ ЛТД».

З листа СХІДНОГО МІЖРЕГІОНАЛЬНОГО УПРАВЛІННЯ ЮСТИЦІЇ від 23.04.2020 № 11258/22368/14/20/05.1 Відділенням АМК встановлено, що ОСОБА_8 є донькою ОСОБА_7 , котра є головним бухгалтером ТОВ ВП «КВАНТ», тобто особою, яка здійснювала подання тендерних пропозицій вказаного підприємства.

Оскільки у трудових відносинах з ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМОЮ «КВАНТ ЛТД» ТОВ перебувають особи, які є пов`язаними (мати з донькою), є обґрунтованими висновки Відділення АМК про можливість обміну інформацією між Учасники торгів, в тому числі й щодо участі у Торгах, оскільки ОСОБА_7 здійснювала підготовку та подання тендерних пропозицій ТОВ ВП «КВАНТ».

Враховуючи значене, суд першої інстанції безпідставно зазначив, що Відділенням не встановлено, чи мали особи, пов`язані родинними зв`язками, доступ до формування тендерної пропозиції та інформації щодо участі в аукціоні, оскільки такий висновок не відповідає дійсності та наявним у справі доказам.

Крім цього, Відділенням АМК вивченням змісту листа ГУ ПФУ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ від 05.03.2020 № 2000-0603-8/4604 було встановлено, що ОСОБА_7 разом зі своєю донькою ( ОСОБА_8 ) є працівниками ВК «ШУКАЧ», як вже зазначалось вище ВК «ШУКАЧ» є третьою особою, через яку Учасники торгів пов`язані відносинами контролю, та яка є власником приміщень, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_3 і використовуються у господарській діяльності обома Учасниками торгів.

ТОВ ВП «КВАНТ» листом від 05.08.2019 № 4858 повідомило Комітет, що у період 2017 року (період підготовки до участі та участі у Торгах) директором підприємства був ОСОБА_6 , який одноособово здійснював вирішальний вплив на рішення у господарській діяльності ТОВ ВП «КВАНТ».

Відділенням АМК встановлено, що ОСОБА_6 перебуває у шлюбі з ОСОБА_9 (лист СХІДНОГО МІЖРЕГІОНАЛЬНОГО УПРАВЛІННІЯ ЮСТИЦІЇ від 23.04.2020 № 11258/22368/14/20/05.1), а ОСОБА_9 у періоді з 01.2017 но 10.2018 є одним з найманих працівників ФІРМИ «КВАНТ ЛТД» ТОВ (лист ГУ ПФУ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ від 11.02.2020 № 2000-0507-5/777).

В ході апеляційного розгляду справи підтверджується, що вказані у рішенні Відділення АМК факти у їх сукупності та встановлені ним у розгляді антимонопольної справи обставини свідчать про узгодження ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМОЮ «КВАНТ ЛТД» ТОВ своєї поведінки при підготовці та участі у Торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки названих товариств і призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів.

Сукупність встановлених у рішенні №70/63-р/к від 09.07.2020 обставин свідчить, що позивач узгоджував поведінку з іншим учасником торгів. Це виключає їх змагальність.

Такими обставинами є: пов`язаність ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМОЮ «КВАНТ ЛТД» ТОВ спільними працівниками, родинними зв`язками між такими працівниками, в тому числі із керівниками та засновниками суб`єктів господарювання; спільна господарська діяльність обох суб`єктів господарювання; спільне місцезнаходження вказаних підприємств; спільне використання засобів зв`язку; завантаження документів та вхід до електронних скриньок з однієї статичної ІР-адреси; синхронність дій ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМОЮ «КВАНТ ЛТД» ТОВ у часі під час подання пропозицій на торги.

Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і на переконання апеляційного суду дійсно свідчать про узгодження (координацію) ТОВ ВП «КВАНТ» та ФІРМОЮ «КВАНТ ЛТД» ТОВ своєї поведінки при підготовці та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

В результаті таких дій конкурентне середовище між позивачем та третьою особою було усунуто, що в свою чергу вказує на відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання оскаржуваного рішення Відділення АМК недійсним та про відсутність підстав для задоволення позовних вимог у цій справі про визнання недійсним і скасування вказаного рішення Комітету.

Доводи апеляційної скарги відповідача знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, тому вказана скарга підлягає задоволенню.

Натомість наведені позивачем та третьою особою аргументи, жодним чином не спростовують законних та обґрунтованих висновків Відділення АМК, що викладені в оскаржуваному рішенні.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Частиною першою статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Підсумовуючи зазначене вище, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають встановленим обставинам справи, у зв`язку з чим на підставі пунктів 1, 3 частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України рішення Господарського суду Харківської області від 02.12.2020 у справі № 922/2518/20 підлягає скасуванню в апеляційному порядку з прийняттям у справі нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог позивача та третьої особи за наведених у даній постанові підстав та мотивів.

Пунктом 2 частини четвертої статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що інші судові витрати, пов`язані із розглядом справи, покладаються: у разі відмови в позові - на позивача.

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

На підставі пункту 2 частини четвертої, частини 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із задоволенням апеляційної скарги відповідача в повному обсязі, скасуванням рішення суду першої інстанції і ухваленням у справі нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, колегія суддів апеляційної інстанції здійснює новий розподіл судових витрат таким чином: судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 6306,00 грн підлягає стягненню з ТОВ ВП «КВАНТ» та Фірми «КВАНТ ЛТД» ТОВ (по 3153,00 грн з кожного) на користь відповідача. Витрати по сплаті судового збору за подачу позовів відшкодуванню позивачу та третій особі не підлягають.

Керуючись ст. 129, 269, 270, 273, п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 1, 3 ч. 1 ст. 277, ст. 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 02.12.2020 у справі № 922/2518/20 задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 02.12.2020 у справі № 922/2518/20 скасувати та ухвалити нове рішення.

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничого підприємства «КВАНТ», смт. Хорошеве та Фірми «КВАНТ ЛТД» Товариства з обмеженою відповідальністю, м. Харків до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 № 70/63-р/к у справі № 2/01-37-20 - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничого підприємства «КВАНТ» (62466, Харківська область, смт. Хорошеве, вул. Кірова, буд. 15; ідент. код 25461966) на користь Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 6-й під`їзд, 1 поверх; ідент. код 22630473) 3153,00 гривень судового збору за подачу апеляційної скарги.

Стягнути з Фірми «КВАНТ ЛТД» Товариства з обмеженою відповідальністю (61047, м. Харків, вул. Плиткова, 1-В; ідент. код 22708900) на користь Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 6-й під`їзд, 1 поверх; ідент. код 22630473) 3153,00 гривень судового збору за подачу апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 05.03.2021.

Головуючий суддя С.В. Барбашова

Суддя В.І. Пушай

Суддя О.О. Радіонова