ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

04.03.2021 м.Дніпро Справа № 908/1409/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач)

суддів: Березкіної О.В., Антоніка С.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

за участю сторін:

від Дніпропетровської обласної прокуратури: Ковзун Л.В., наказ № 195в від 02.02.2021 р., прокурор;

від відповідача-2: Доненко В.О., ордер серія ЗП № 106561 від 18.09.2020 р., адвокат;

третя особа: ОСОБА_1., паспорт серія НОМЕР_1 від 18.03.1999 р.;

інші учасники процесу в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Фермерського господарства "Діана-2" про відвід колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г. в апеляційному провадженні по розгляду апеляційної скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Запорізької області від 27.11.2020, ухвалене колегією суддів у складі: головуючий, доповідач - Проскуряков К.В., Горохов І.С., Смірнов О.Г., м. Запоріжжя, повний текст якого підписаний 07.12.2020, у справі №908/1409/20

за позовом Керівника Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області в інтересах держави в особі: Кам`янсько-Дніпровської міської ради Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, Запорізька область, Кам`янсько-Дніпровський район, м. Кам`янка-Дніпровська

до відповідача-1: Головного управління Держгеокадастру у Запорізькій області, м. Запоріжжя

відповідача-2: Фермерського господарства "Діана-2", Запорізька область, Кам`янсько-Дніпровський район

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - 1, 2: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1

про визнання незаконним та скасування наказу, визнання недійсним договору оренди земельної ділянки та повернення земельної ділянки

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 27.11.2020 у справі №908/1409/20 у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся заступник керівника Запорізької обласної прокуратури, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду, фактичним обставинам справи, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.01.2021 (колегія суддів у складі: головуючий, доповідач - Іванов О.Г., судді - Дармін М.О., Антонік С.Г.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача на рішення Господарського суду Запорізької області від 27.11.2020 у справі №908/1409/20; судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 15.02.2021; сторонам наданий строк протягом 10 днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань відповідно до ст.ст. 38, 74, 80, 161, 263 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою від 15.02.2021 задоволено клопотання третьої особи та відкладено судове засідання на 04.03.2021; присутнього представника відповідача-2 та прокурора про наступне засідання повідомлено під розпис.

03.03.2021 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/1409/20 у зв`язку з відпусткою судді Дарміна М.О.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.03.2021, справу №908/1409/20 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г. та ухвалою суду від 04.03.2021 справу прийнято до свого провадження вказаною колегією суддів.

04.03.2020 в судовому засіданні, після перевірки явки учасників справи та їх повноважень, з огляду на незадоволення усних клопотань відповідача-2 про не визнання повноважень прокурора та допуск його до участі у справі, від представника Фермерського господарства "Діана-2" надійшла заява про відвід колегії суддів: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г., яка мотивована п.5 ч.1 ст.35 Господарського процесуального кодексу України, зокрема іншими обставинами, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Такими обставинами заявник вважає недовіру складу суду, з огляду на допуск до участі у справі особи, яка назвалась прокурором, втім, в порушення ст.21 Закону України "Про прокуратуру" відповідного посвідчення не надала, що також є порушенням і ст.60 ГПК України, крім того, заявник вважає, що навіть розташування місця прокурора за окремим столом, який знаходиться ближче до складу суду, ніж місця для інших учасників процесу (позивача, відповідача, третіх осіб - за "бар"єром") та навіть візуально вказує на наявну нерівність учасників справи перед судом та порушує конституційні права та засади господарського судочинства (рівність сторін перед судом), отже, з огляду на таке розташування місць сторін, суд у відкритий спосіб надає перевагу прокурору у справі.

Відповідно до ч.3 ст.38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

В пунктах 49, 50 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" (Заява N 33949/02) від 9 листопада 2006 року зазначається, що:

- відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним і об`єктивним критерієм. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суд неупередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого, inter alia), рішення у справі "Фей проти Австрії" від 24 лютого 1993 року, пункти 27, 28, 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії", № 33958/96, пункт 42 рішення ЄСПЛ 2000-12). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу і ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. Рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" від 10 червня 1996 року, пункт 38).

- стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Газета "Україна-центр" проти України" від 15.10.2010 для забезпечення існування неупередженості суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції необхідно виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо безсторонності суду.

Приписами частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до частини тринадцятої статті 32 Господарського процесуального кодексу України справа, розгляд якої розпочато одним суддею, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Реалізації гарантій, встановлених статтею 6 Конвенції, слугує запровадження у національному законодавстві процедур, що забезпечують безсторонність судового розгляду. Такими є, зокрема, передбачені статтею 35 Господарського процесуального кодексу України підстави для відводу (самовідводу) судді та заборона повторної участі суддів розгляді справи (стаття 36 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Частинами 2-4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Стаття 36 Господарського процесуального кодексу України визначає недопустимість повторної участі судді у розгляді справи, а саме:

1. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

2. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

3. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

5. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

6. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Розглянувши подану заяву про відвід, колегія суддів встановила наступне.

В судовому засіданні 15.02.2021 та 04.03.2021 від Запорізької обласної прокуратури (апелянта у справі), яку на стадії апеляційного провадження представляє Дніпропетровська обласна прокуратура, для участі у справі з"явилась прокурор Ковзун Любов Валеріївна.

За приписами ст. 21 Закону України "Про прокуратуру" прокурори мають службове посвідчення. Положення про службове посвідчення та його зразок затверджуються Генеральним прокурором. Службове посвідчення вручається Генеральним прокурором або за його дорученням іншим прокурором.

При цьому посвідчення вказаною особою пред"явлено не було.

Згідно паспортних даних (паспорт серії НОМЕР_2 від 25.02.2005) особу Ковзун Л.В. перевірено. Крім того, згідно наказу №195в від 02.02.2021, виданого за підписом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Ковзун Л.В. направлено до Дніпропетровської обласної прокуратури на термін 30 календарних днів (з 04.02.2021 по 05.03.2021) у зв"язку з включенням до складу групи прокурорів.

Згідно довідки від 09.02.2021 №07-288вих21, виданої Дніпропетровською обласною прокуратурою, Ковзун Л.В. дійсно працює в органах прокуратури з 02.08.2010, а на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області з 15.12.2015.

В той же час, згідно пояснень Ковзун Л.В. відсутність посвідчення на даний час обумовлена виготовленням нового посвідчення через реформування органів прокуратури, що займає тривалий час та не залежить від неї особисто.

Згідно з ч.4 ст.201 ГПК України головуючий встановлює особи тих, хто бере участь у судовому засіданні, а також перевіряє повноваження представників.

Таким чином, з урахуванням пояснень Ковзун Л.В. , паспорту вказаної особи, на підставі довідки від 09.02.2021 №07-288вих21 та наказу №195в від 02.02.2021, колегією суддів встановлено, що Ковзун Л.В. є працівником прокуратури - прокурором та останню направлено до Дніпропетровської обласної прокуратури на строк 30 календарних днів (з 04.02.2021 по 05.03.2021), отже, зазначена особа є повноважною особою Дніпропетровської обласної прокуратури на дату судового засідання (15.02.2021 та 04.03.2021), через що головуючим вирішено допустити її до участі в судовому засіданні.

При цьому колегія суддів наголошує, що прокурор у даному випадку не є стороною у справі, а є особою, яка звернулась в інтересах держави в особі Кам`янсько-Дніпровської міської ради Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, тому не представляє інтереси прокуратури (як сторони у справі) через що на нього не розповсюджується дія ст.60 ГПК України.

Крім того, слід зазначити, що розташування місць сторін у залі судового засідання не передбачено процесуальними нормами, зокрема Господарським процесуальним кодексом України.

При цьому стандартне розташування місця прокурора у всіх залах судових засідань Центрального апеляційного господарського суду - праворуч від входу в зал судового засідання.

Викладеним спростовуються доводи заявника відводу про надання переваги прокурору у справі через розташування його місця у залі судового засідання та порушення принципу рівності сторін у судовому процесі.

Колегія суддів звертає увагу заявника, що принцип рівності сторін в судовому процесі полягає у наданні суду сторонам рівних прав і можливостей щодо захисту своїх інтересів, безвідносно до інших чинників, а не за принципом розташування місць у залі судового засідання.

З огляду на викладені обставини колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, оскільки підстави, визначені ст.ст.35, 36 ГПК України у даній справі відсутні, заявником не наведені докази упередженості колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В. , Антонік С.Г., а сама заява зводиться до незгоди відповідача-2 з процесуальними рішеннями судді у даній справі (зокрема щодо повноважень прокурора). Однак, частиною 4 статті 35 ГПК України обумовлено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу. Інших доводів стосовно упередженості колегії суддів або їх необ`єктивності у цій справі заявником не наведено.

Згідно з частинами 2, 3 ст. 39 ГПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Оскільки заява про відвід колегії суддів надійшла у день судового засідання (04.03.2021), тому вона не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішено судом, що розглядає справу.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 228, 233, 234, 235, 281 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

Заяву Фермерського господарства "Діана-2" про відвід колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г. визнати необґрунтованою.

В задоволенні заяви Фермерського господарства "Діана-2" про відвід колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г. - відмовити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Повний текст ухвали складено та підписано 05.03.2021.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя О.В. Березкіна

Суддя С.Г. Антонік