ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року м. ОдесаСправа № 916/292/17
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів головуючого судді Лавриненко Л.В.

суддів Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А.

при секретарі судового засідання - Кияшко Р.О.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса

на рішення Господарського суду Одеської області від 31.03.2017 р.

по справі № 916/292/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса

до відповідача Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські Електромережі", м. Одеса

про зобов`язання вчинити певні дії

суддя суду першої інстанції: Гуляк Г.І.

час та місце ухвалення рішення: 31.03.2017 р., м. Одеса, пр. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області

повний текст складено та підписано: 05.04.2017 р.

за участю представників сторін:

від Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ": Гогович В.А.

від Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські Електромережі", м. Одеса: Оляш К.І.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04.07.2018 р., колегією суддів у складі головуючого судді Поліщук Л.В., суддів-учасників колегії Мишкіної М.А., Таран С.В. задоволено клопотання експерта про забезпечення доступу до об`єкту дослідження та надання додаткових матеріалів для виконання судової електротехнічної експертизи. Апеляційне провадження у справі № 916/292/17 зупинено до закінчення судової електротехнічної експертизи.

Указом Президента України "Про переведення суддів" від 28.09.2018 р. № 295/2018 суддів Одеського апеляційного господарського суду Поліщук Л.В., Мишкіну М.А. та Таран С.В. переведено на роботу на посадах суддів Південно-західного апеляційного господарського суду.

03.10.2018 р. в газеті "Голос України" опубліковано повідомлення про початок роботи Південно-західного апеляційного господарського суду, у зв`язку з чим, Одеський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 12.11.2018 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ" на рішення Господарського суду Одеської області від 31.03.2017 р. по справі № 916/292/17 прийнято до провадження колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Лавриненко Л.В., суддів Аленіна О.Ю., Таран С.В.

Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 р. поновлено апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 04.12.2019 р. Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 р. провадження у справі № 916/292/17 зупинено до перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 910/17955/17.

Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 24.07.2020 р. справу № 916/292/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Лавриненко Л.В., суддів Аленіна О.Ю., Богатиря К.В., поновлено провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 07.10.2020 р.

У зв`язку з відпусткою судді-доповідача Лавриненко Л.В. з 05.10.2020 р. по 16.10.2020 р. та з 26.10.2020 р. по 30.10.2020 р., тимчасовою непрацездатністю судді-учасника колегії Аленіна О.Ю. з 05.10.2020 р. по 28.10.2020 р., судове засідання, призначене на 07.10.2020 р., не відбулось.

Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 02.11.2020 р. справу № 916/292/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Лавриненко Л.В., суддів Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А. та призначено до розгляду на 02.12.2020 р.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-учасника колегії Мишкіної М.А. з 30.11.2020 р. по 18.12.2020 р., судове засідання по справі № 916/292/17, не відбулось.

Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 21.12.2020 р. розгляд справи призначено на 18.02.2021 р.

18.02.2021 р. до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання відповідача, яким повідомлено про заміну наіменування з Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", м. Одеса на Акціонерне товариство "ДТЕК Одеські Електромережі", м. Одеса.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

В лютому 2017 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", м. Одеса про визнання недійсним рішення комісії з розгляду акту від 19.10.2016 р. № 035942, оформленого протоколом засідання комісії Південного РЕМ Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", м. Одеса від 20.12.2016 р. № 287/1423.

В обґрунтування свої вимог позивач посилався на те, що застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса оперативно-господарської санкції на підставі рішення комісії від 20.12.2016 р., оформленого протоколом № 287/1423, є безпідставним, у зв`язку з порушенням Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", м. Одеса процедури складання акту та застосування оперативно-господарської санкції, а також з огляду на те, що позивач не вчиняв дій, які б могли призвести до зміни показів приладу обліку.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 31.03.2017 р. у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса відмовлено у повному обсязі.

Наведене рішення мотивоване тим, що факт порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса Правил користування електричною енергією, зафіксований в акті від 19.10.2016 р. № 035942, не було спростовано позивачем, що свідчить про правомірність нарахування вартості не облікованої електричної енергії.

Не погодившись з наведеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса оскаржило його до суду апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", м. Одеса в поданому відзиві проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, заперечує та просить суд апеляційної інстанції оскаржуване рішення залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

17.04.2017 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса (споживач) та Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", м. Одеса (постачальник) було укладено договір про постачання електричної енергії № 138.

Відповідно до п. 1 цього договору постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок останнього з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 2 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п. п. 2.2 п. 2 договору постачальник зобов`язується виконувати умови цього договору, постачати споживачу електроенергію, як різновид товару: в обсягах, визначених, відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього договору (додаток №1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу").

За умовами п. п. 2.3 п. 2 споживач зобов`язується:

- виконувати умови цього договору;

- дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки;

- оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків "Порядок розрахунків" та "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії";

- здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між електромережею постачальника та електроустановками споживача згідно з додатком № 9 "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії";

- забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Відповідно до п. 4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання у їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.2.4. договору сторонами визначено, що споживач несе відповідальність за технічних стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

21.08.2013 р. представником Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", м. Одеса в присутності представника позивача складено акт про пломбування № 00015864, згідно якого встановлені та передані на збереження позивачу індикатори магнітного поля «Магнет» № М7520582 та М7520583.

Зазначені індикатори сертифіковані, що підтверджується сертифікатом відповідності № ОДС-059-0043, який діє з 07.12.2011 р. по 04.12.2016 р.

19.10.2016 р. Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", м. Одеса в результаті перевірки на об`єкті споживача за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 123, виявлено порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса: «п. 3.3. Порушені індикатори впливу постійного магнітного поля № М7520582, М7520583 «Магнет» Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", м. Одеса. Раніше встановлені на кожусі приладу обліку електричної енергії №36103332.».

За результатами перевірки представниками Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", м. Одеса складено акт про порушення від 19.10.2016 р. № 035942, який був підписаний чотирма представниками відповідача та представником позивача.

Рішенням комісії по розгляду актів Південного РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" від 20.12.2016 р., оформленого протоколом № 287/1423, проведено розрахунок:

- вартості не облікованої активної електричної енергії відповідно до п. 2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, за 6 місяців виходячи з номінального струму встановлених трансформаторів на суму 2 119 087,31 грн.;

- вартості не облікованої реактивної електроенергії відповідно до п. 5.10 Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 17.01.2002 р. № 19 на суму 106 328,78 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості недоврахованої електричної енергії, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса звернулось до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення комісії з розгляду акту від 19.10.2016 р. № 035942, оформленого протоколом засідання комісії Південного РЕМ Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", м. Одеса від 20.12.2016 р. № 287/1423.

Так, предметом розгляду у даній справі є матеріально-правова вимога позивача про скасування оперативно-господарських санкцій, застосованих до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса рішенням комісії Південного РЕМ Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", м. Одеса, оформленого протоколом від 20.12.2016 р. № 287/1423.

Місцевий господарський суд, за результатами розгляду справи дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог та відмовив у їх задоволенні.

Суд апеляційної інстанції не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст.16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. ст. 11, 629 Цивільного кодексу України договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.

За приписами ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За приписами ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу.

Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії споживачу на момент виникнення спірних правовідносин регулювались Законом України «Про електроенергетику» від 16.10.1997 р. № 575/97-ВР, Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. № 562.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

За приписами ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці, і зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Відповідно до п. 3.1 Правил користування електричною енергією електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Пунктами 3.2., 3.3 Правил користування електричною енергією передбачено, що відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з п. 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562.

Відповідно до п. 1.1. ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28.

Пунктом 2.1 Методики (чинної на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, таких порушень ПКЕЕ як: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Статтею 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Відповідно до ст. 235 цього Кодексу за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень господарських зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

В силу приписів 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно - господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною.

Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно - господарських санкцій визначається договором.

У разі незгоди з застосуванням оперативно - господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Як зазначалося вище, 19.10.2016 р. Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", м. Одеса в результаті перевірки на об`єкті споживача за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 123, виявлено порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса: «п. 3.3. Порушені індикатори впливу постійного магнітного поля № М7520582, М7520583 «Магнет» Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", м. Одеса. Раніше встановлені на кожусі приладу обліку електричної енергії №36103332.».

На підставі виявлених порушень представниками Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", м. Одеса складено Акт про порушення від 19.10.2016 р. № 035942, який був підписаний чотирма представниками відповідача та представником позивача.

Рішенням комісії по розгляду актів Південного РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" від 20.12.2016 р., яке оформлено протоколом № 287/1423, у присутності представника позивача було розглянуто акт від 19.10.2016 р. № 035942 та вирішено провести розрахунок:

- вартості не облікованої активної електричної енергії відповідно до п. 2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, за 6 місяців виходячи з номінального струму встановлених трансформаторів на суму 2 119 087,31 грн.;

- вартості не облікованої реактивної електроенергії відповідно до п. 5.10 Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 17.01.2002 р. № 19 на суму 106 328,78 грн.

Отже, в даному випадку визначальним є доведеність факту вчинення споживачем дій, які були спрямовані та призвели до зміни показів обліку.

Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, за клопотанням Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.06.2017 р., яка була залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 01.11.2017 р., призначено судову експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

- чи можливий вплив постійного (змінного) магнітного або електричного полів через будь-які пристрої (магнітні, предмети, тощо) на прилад обліку ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" марки Actaris SL 7000 та типу SL 761C071 заводський номер 36103332, який призводить до зміни показів цього приладу обліку ?;

- чи був вплив постійного (змінного) магнітного або електричного полю на прилад обліку ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" марки Actaris SL 7000 та типу SL 761C071 заводський номер 36103332, якщо був вплив, то через який пристрій, та чи призвело це до зміни показів приладу обліку ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" в період від дати встановлення індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів до 19.10.2016 року (дати перевірки) ?;

- чи мали місце будь-які пошкодження приладу обліку ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" марки Actaris SL 7000 та типу SL 761C071 заводський номер 36103332 та/або інші дії, які призвели до зміни його показів (зменшення) в період від дати встановлення індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів до 19.10.2016 року (дати перевірки) ?;

- чи мало місце зменшення обсягів споживання електроенергії ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" у відповідності до бази даних (розшифровка показів) приладу обліку ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" марки Actaris SL 7000 та типу SL 761C071 заводський номер 36103332, яка відображає у часі відомості щодо споживання електроенергії ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" в період від дати встановлення індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного бо електричного полів до 19.10.2016 року (дати перевірки) ?;

- який обсяг активної електричної енергії на підставі параметрів (вихідних даних) із Акту про порушення №035942 від 19.10.2016 року, складеного ПАТ ЕК "Одесаобленерго", за нормативними вимогами слід вважати буз її обліку ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" ?;

- який обсяг реактивної електричної енергії на підставі параметрів (вихідних даних) із Акту про порушення №035942 від 19.10.2016 року складеного ПАТ ЕК "Одесаобленерго", за нормативними вимогами слід вважати буз її обліку ТОВ "ЛІГА-ЛАЙЗ" ?;

- чи правильні вихідні дані (параметри), в тому числі, розрахунок потужності, покладені в основу розрахунку обсягу не облікованої активної та реактивної електроенергії в розмірі 998432 кВт*год, зазначеному в Протоколі засідання комісії Південного РЕМ ПАТ ЕК "Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією №287/1423 від 20.12.2016 року ?.

За результатами проведеного експертного дослідження, експертом до суду апеляційної інстанції було направлено висновок від 11.09.2019 р. № 17-2676/31, відповідно до якого:

- будь - яких пошкоджень приладу обліку Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса марки Actaris SL 7000 та типу SL 761C071 заводський номер 36103332 та/ або інші дії, які б призвели до зміни його показників (зменшення) в період від дати встановлення індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів до 19.06.2016 р. (дата перевірки) не встановлено;

- будь - яке зменшення обсягів споживання електроенергії Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса у відповідності до бази даних приладу обліку марки Actaris SL 7000 та типу SL 761C071 заводський номер 36103332, яка відображає відомості у часі щодо споживання електроенергії в період від дати встановлення індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів до 19.06.2016 р. (дата перевірки) не встановлено;

- факт втручання споживача в роботу лічильника марки Actaris SL 7000 та типу SL 761C071 заводський номер 36103332 експертним дослідженням не підтвердився.

Відповідно до ч. ч. 1 - 2 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Згідно з ч. 1 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції приймає висновок експертного дослідження від 11.09.2019 р. № 17-2676/31 в якості належного та допустимого доказу у даній справі та зазначає, що зі змісту висновку експертного дослідження вбачається, що експертом не встановлено факту втручання в роботу приладу обліку Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса марки Actaris SL 7000 та типу SL 761C071 заводський номер 36103332.

Посилання Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські Електромережі", м. Одеса на те, що судом апеляційної інстанції не було надано можливості запропонувати свої питання, які б суд поставив перед експертом, не приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки Вищий господарський суд України, залишивши без змін ухвалу Одеського апеляційного господарського суду про призначення експертизи від 01.06.2017 р. у постанові від 01.11.2017 р. зазначив, що представник відповідача приймав участь у судових засіданнях та заперечував проти клопотання про призначення експертизи, отже мав процесуальну можливість викласти свої питання суду з подальшим їх вирішенням експертом.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що з урахуванням висновку експертного дослідження втручання позивача в параметри розрахункових засобів (систем) обліку електричної енергії не підтверджено, тобто позивачем як споживачем електричної енергії, не було вчинено протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, а відповідачем не доведено факту втручання позивачем в параметри розрахункового засобу обліку.

З огляду на викладене, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса про визнання недійсним рішення комісії з розгляду акту від 19.10.2016 р. № 035942, оформленого протоколом засідання комісії Південного РЕМ Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" від 20.12.2016 р. № 287/1423 підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м. Одеса підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Розподіл судових витрат понесених сторонами під час розгляду справи у суді першої та апеляційної інстанцій здійснено на підставі ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ" задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 31.03.2017 р. у справі № 916/292/17 скасувати.

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ", м.Одеса задовольнити.

Визнати недійсним рішення комісії з розгляду акту від 19.10.2016 р. № 035942, оформлене протоколом засідання комісії Південного РЕМ Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" від 20.12.2016 р. № 287/1423.

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські Електромережі", м. Одеса (65031, м. Одеса, вул. Миколи Боровського, 28Б, ) на корись Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІГА-ЛАЙЗ" (65000, м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 17, ) судові витрати по сплаті судового збору за розгляд справи Господарським судом Одеської області в сумі 1600 грн., за перегляд справи в суді апеляційної інстанції в сумі 1 760 грн. та витрати, пов`язані з проведенням експертизи в сумі 17 160 грн.

Доручити Господарському суду Одеської області видати наказ, оформлений відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду, в порядку та випадках, передбачених ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 01.03.2021 р.

Головуючий суддя : Л.В. Лавриненко

Судді: О.Ю. Аленін

М.А. Мишкіна