ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року

м. Київ

Справа № 910/19109/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

позивача - Київської міської ради - Перепелицін К.М., в порядку самопредставництва,

відповідача - Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Тацишина О.П., в порядку самопредставництва,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 31.08.2020 (суддя Плотницька Н.Б.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 (головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Разіна Т.І., Тарасенко К.В.)

у справі № 910/19109/19

за позовом Київської міської ради (далі - Рада)

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про визнання рішення недійсним.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Рада звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.11.2019 № 60/78-р/к у справі № 71/60/76-рп/к.19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» (далі - Рішення АМК).

Позовна заява мотивована з посиланням на: неповне з`ясування органом АМК обставин, які мають значення для справи, недоведеність обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

У підготовчому засіданні від 06.07.2020 зі справи № 910/19109/19 протокольною ухвалою місцевим господарським судом задоволено клопотання відповідача про зміну найменування сторони у справі та змінено найменування відповідача з Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 31.08.2020 у справі № 910/19109/19, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020, позов задоволено повністю.

Судові рішення попередніх інстанцій мотивовані з посиланням на: неповне з`ясування Відділенням обставин, які мають значення для справи; недоведеність обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

Відділення, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Скаржник зазначає про те, що підставами для подання касаційної скарги є пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), а саме, неправильне застосування судами норм матеріального права, а саме, статті 3, пунктів 1 та 7 частини другої статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», частини другої статті 4, пункту 3 статті 50 та абзацу сьомого частини другої статті 15, статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 25 Господарського кодексу України, пункту 1 частини шостої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.

Доводи інших учасників справи

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Згідно з Рішенням АМК:

- визнано, що Рада вчинила порушення, передбачене пунктом 3 статті 50 та абзацом сьомим частини другої статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, а саме: надання комунальному підприємству виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» переваг, які ставлять його у привілейоване становище стосовно конкурентів, що може призвести до обмеження конкуренції на ринку охоронних послуг у територіальних межах м. Києва;

- зобов`язано Раду у місячний строк з дня отримання рішення Відділення припинити порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, шляхом внесення змін до пункту 2.2 рішення Ради від 20.12.2018 № 532/6583 «Про деякі заходи щодо охорони та збереження майна комунальної власності територіальної громади м. Києва» в частині визначення надавачів охоронних послуг щодо об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва на підставі проведення прозорого (відкритого) конкурсного відбору (конкурс, тендер тощо).

Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:

- Рада відповідно до статей 5 та 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» входить до системи місцевого самоврядування та є органом місцевого самоврядування, що представляє спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданим їм сільськими, селищними, міськими радами;

- відносини суб`єктів господарювання під час організації та здійснення ними охоронної діяльності регулюються Законом України «Про охоронну діяльність», який визначає організаційно-правові принципи здійснення господарської діяльності у сфері надання послуг з охорони власності та громадян;

- споживачами охоронних послуг є будь - які фізичні та юридичні особи, які уклали відповідний договір із надавачем таких послуг. При цьому головною вимогою для здійснення цього виду господарської діяльності є наявність у надавача цих послуг відповідної ліцензії;

- рішенням ради від 21.09.2017 № 43/3050 «Про утворення комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» з метою забезпечення здійснення діяльності з організації та практичного здійснення заходів охорони майна територіальної громади м. Києва, майна юридичних та фізичних осіб, а також заходів охорони фізичних осіб було утворено КП «Муніципальна охорона» (ідентифікаційний код 41680696), встановлено розмір статутного капіталу та затверджено статут цього підприємства;

- згідно з рішенням Ради від 20.12.2018 № 532/6583 «Про деякі заходи щодо охорони та збереження майна комунальної власності територіальної громади міста Києва» в умовах посилення можливих загроз забезпеченню нормальної життєдіяльності м. Києва Рада вирішила:

1. визначити такі категорії об`єктів комунальної власності та їх територій територіальної громади м. Києва, які потребують здійснення пріоритетних заходів з їх охорони та збереження:

1.1 об`єкти транспортної та інженерно - транспортної інфраструктури (за умови відсутності відповідних воєнізованих служб охорони);

1.2 спеціалізовані заклади та установи соціального захисту населення;

1.3 заклади охорони здоров`я, що складають вторинну та третинну ланки медичної допомоги;

1.4 заклади дошкільної, загальної середньої, позашкільної, професійно - технічної освіти;

1.5 об`єкти зеленого господарства (парки, сквери тощо);

1.6 інші об`єкти за пропозиціями структурних підрозділів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) або районних в м. Києві державних адміністрацій;

1.7 об`єкти житлово - комунального господарства, а саме: тепло-, водо-, електро-, газозабезпечення та каналізування;

2. виконавчому органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації):

2.1 визначити адресний перелік об`єктів, які належать до комунальної власності територіальної громади м. Києва та їх територій, визначених пунктом 1 цього рішення;

2.2 забезпечити силами КП «Муніципальна охорона» охорону об`єктів та їх територій відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 цього рішення на договірних засадах;

2.3 затвердити статут комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» за погодженням з постійною комісією Ради з питань власності;

3. встановити, що видатки на заходи, визначені цим рішенням, здійснюються з бюджету м. Києва з урахуванням вимог Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання»;

4. визнати таким, що втратив чинність, пункт 3 рішення Ради від 21.09.2017 № 43/3050 «Про утворення КП «Муніципальна охорона» (щодо затвердження статуту Підприємства);

5. доручити апарату виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) розробити відповідне технічне завдання та проект договору, типову документацію з технічними вимогами для замовників охорони об`єктів комунальної власності для проведення процедур публічних закупівель, визначених чинним законодавством України;

6. контроль за виконанням цього рішення покласти на постійну комісію Ради з питань власності;

- розпорядженням від 04.03.2019 № 361 виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) затвердив поточну редакцію статуту КП «Муніципальна охорона», а розпорядженням від 05.03.2019 № 384 - адресний перелік об`єктів, які належить до комунальної власності територіальної громади м. Києва та потребують здійснення пріоритетних заходів з їх охорони та збереження, до якого увійшов 181 об`єкт;

- розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 07.06.2019 № 1043 перелік таких об`єктів було збільшено до 237 об`єктів;

- розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 30.07.2019 № 1343 до зазначеного адресного переліку було включено парк культури та відпочинку «Гідропарк». Отже, станом на 30.08.2019 перелік таких об`єктів налічував 238 об`єктів (далі - Адресний перелік);

- перелік об`єктів, які належать до комунальної власності територіальної громади м. Києва та потребують здійснення пріоритетних заходів з їх охорони та збереження, затверджується розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за пропозиціями його структурних підрозділів або районних в м. Києві державних адміністрацій;

- внаслідок прийняття рішення Ради КП «Муніципальна охорона» отримало виключне (ексклюзивне) право на надання охоронних послуг щодо певного переліку об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва на договірних засадах;

- засновником та власником КП «Муніципальна охорона» є територіальна громада м. Києва, від імені якої виступає Рада;

- видами діяльності КП «Муніципальна охорона» за КВЕД є: 80.10 Діяльність приватних охоронних служб; 80.20 Обслуговування систем безпеки (основний); 84.24 Діяльність у сфері охорони громадського порядку та безпеки тощо;

- КП «Муніципальна охорона» є суб`єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- право КП «Муніципальна охорона» на здійснення господарської діяльності передбачене його статутом. Так, з червня 2018 року Підприємство на платній основі надає охоронні послуги, зокрема, комплексні послуги охорони майна комунальної власності територіальної громади м. Києва (згідно з рішенням Ради): вартість 1,20 грн./рік з ПДВ;

- вартість надання КП «Муніципальна охорона» охоронних послуг затверджена наказом т.в.о. директора Підприємства «Про затвердження калькуляції вартості однієї людино-години роботи охоронника КП «Муніципальна охорона» від 01.06.2018 № 22-1;

- при цьому, за інформацією КП «Муніципальна охорона», вартість надання Підприємству послуг з охорони об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва визначається на договірних засадах та погоджується сторонами відповідних договорів про надання охоронних послуг у протоколах погодження договірної ціни;

- листами від 09.04.2019 та від 23.05.2019 КП «Муніципальна охорона» повідомило Відділення про те, що розмір бюджетного фінансування Підприємства визначався рішенням Ради, а саме:

на 2017 рік отримано 2500,0 тис. грн. (статутний капітал) згідно з рішенням Ради від 21.09.2017 № 43/3050 «Про утворення комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона»;

на 2018 рік кошти не виділялися;

на 2019 рік отримано 50 000,0 тис. грн. згідно з рішенням Ради від 13.12.2018 № 416/6467 «Про бюджет м. Києва на 2019 рік» та 50 000,0 тис. грн. згідно з рішеннями Ради від 04.04.2019 № 513/7169 «Про внесення змін до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 «Про бюджет м. Києва на 2019 рік»;

- при цьому, за інформацією КП «Муніципальна охорона», розмір бюджетного фінансування Підприємства залежить від кількості об`єктів комунальної власності, які охороняються Підприємством станом на певний період часу;

- отже, з огляду на те, що вартість надання Підприємством зазначених послуг визначена виключно у відповідних договорах та може бути змінена сторонами цих договорів у будь - який час незалежно від запланованого розміру державного фінансування, наведені обставини можуть призвести до надмірного витрачання коштів з бюджету м. Києва;

- ринок охоронних послуг є конкурентним;

- всі суб`єкти господарювання, які мають ліцензії на провадження охоронної діяльності, є конкурентами на цьому ринку, оскільки жодним нормативно - правовим актом не встановлено обмежень надання охоронних послуг залежно від того, чи належить об`єкт охорони до комунальної чи приватної власності;

- отже, рішенням Ради для Підприємства створено привілейоване становище на ринку охоронних послуг у м. Києві шляхом надання йому виключного (ексклюзивного) права на надання охоронних послуг щодо певного ряду об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва;

- крім того, частина витрат КП «Муніципальна охорона» покривається за рахунок бюджету м. Києва, що надає вказаному суб`єкту господарювання переваги порівняно з конкурентами, які не мають такого фінансування;

- разом з тим, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України «Про публічні закупівлі»;

- надання охоронних послуг, у тому числі щодо майна комунальної власності, не включено до переліку виключень, на які не поширюється дія Закону України «Про публічні закупівлі» (частини третя та четверта статті 2 цього Закону);

- відповідно до частини сьомої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній станом на час прийняття рішення Ради) забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону;

- згідно з пунктом 25 частини першої статті 1 названого Закону спеціальні або ексклюзивні права - це права, надані в межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, надані за результатами конкурсів (тендерів), інформація про проведення яких попередньо оприлюднювалася, якщо надання цих прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв;

- таким чином, реалізація заходів, передбачених рішенням Ради, може здійснюватися, зокрема, шляхом проведення відповідних процедур публічних закупівель;

- листом від 24.09.2019 № 009-1209 апарат виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повідомив, що у нього відсутня інформація стосовно проведення протягом 2017-2019 років процедур публічних закупівель для визначення надавача охоронних послуг щодо об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва, включених до Адресного переліку;

- з огляду на те, що ринок охоронних послуг у м. Києві є конкурентним та представлений широким вибором пропозицій від різних надавачів таких послуг, Відділенням були опитані суб`єкти господарювання, які надають охоронні послуги у м. Києві та є конкурентами КП «Муніципальна охорона» на відповідному ринку;

- за результатами узагальнення отриманих відповідей встановлено, що опитані суб`єкти господарювання вважають, що надання КП «Муніципальна охорона» виключного (ексклюзивного) права на надання охоронних послуг щодо певного ряду об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва (лікарні, парки, школи тощо) без проведення конкурентного відбору може призвести до обмеження конкуренції на ринку охоронних послуг у територіальних межах м. Києва, оскільки внаслідок таких дій Ради Підприємство отримує неправомірні переваги у конкуренції;

- при цьому деякі з опитаних суб`єктів господарювання повідомили, що раніше вже брали участь у процедурах публічних закупівель охоронних послуг щодо об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва та в подальшому брали б участь у таких закупівлях, за умови їх проведення;

- також Відділенням були опитані споживачі охоронних послуг КП «Муніципальна охорона», які включені в Адресний перелік і мають укладені з Підприємством договори про надання охоронних послуг;

- за результатами узагальнення отриманих відповідей встановлено, що опитані споживачі не вважають, що рішенням Ради їх було обмежено у виборі надавача охоронних послуг, проблемних питань або зауважень щодо роботи КП «Муніципальна охорона» вони не мають та в цілому задоволені наданими Підприємством охоронними послугами;

- разом з тим, деякі з респондентів повідомили, що до прийняття рішення Ради вони отримували охоронні послуги від інших суб`єктів господарювання за результатами проведення публічних процедур закупівель. Фінансування надання таких послуг здійснювалося за рахунок коштів загального та/або спеціального фондів підприємства (лікарні тощо);

- також окремі споживачі зазначили, що обрання іншого надавача охоронних послуг, крім КП «Муніципальна охорона», є неможливим без відповідного цільового бюджетного фінансування, якого вони наразі не мають. При цьому вартість надання охоронних послуг є одним з визначальних для них критеріїв під час обрання надавача таких послуг;

- необхідно звернути увагу на те, що, за інформацією респондентів, після затвердження Адресного переліку жодні процедури публічних закупівель охоронних послуг щодо об`єктів, включених до Адресного переліку, не проводились;

- відсутність конкурентних умов відбору суб`єктів господарювання, що надають охоронні послуги у межах м. Києва, може призвести до негативних наслідків для конкуренції на цьому ринку, зокрема, для тих суб`єктів господарювання, які мають необхідні ліцензії для провадження охоронної діяльності та, відповідно, є конкурентами на зазначеному ринку, але обмежені у доступі до певного переліку споживачів (об`єктів для охорони);

- за звичайних умов ведення господарської діяльності надавачі охоронних послуг мають рівні права та змагаються між собою за споживачів, пропонуючи їм більш привабливі умови надання таких послуг;

- проте Рада, прийнявши рішення від 20.12.2018 № 532/6583, створила для КП «Муніципальна охорона» привілейоване становище на ринку охоронних послуг у м. Києві шляхом надання цьому суб`єкту господарювання виключного (ексклюзивного) права на надання охоронних послуг щодо певного ряду об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва на договірних засадах, без проведення конкурентного відбору;

- тобто КП «Муніципальна охорона» отримало переваги над конкурентами не завдяки власним досягненням, а внаслідок дії зовнішнього ринкового фактору, тобто дій органу місцевого самоврядування;

- крім того, подальші дії Ради та її виконавчого органу щодо збільшення переліку об`єктів, охорону яких здійснюватиме Підприємство, мають наслідком зростання частки КП «Муніципальна охорона» на ринку охоронних послуг загалом.

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 3 статті 50 та абзацу сьомого частини другої статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210). З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (стаття 1);

- суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію (частина друга статті 4);

- органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти Антимонопольному комітету України у здійсненні його повноважень у сфері підтримки й захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму та контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції (частина п`ята статті 4);

- антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції (частина перша статті 15);

- антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнаються надання окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції (абзац сьомий частини другої статті 15);

- вчинення антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина третя статті 15);

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (пункт 3 статті 50);

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59);

- порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (частина друга статті 59).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями частин першої-третьої статті 25 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.

Органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб`єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб`єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб`єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.

Уповноважені органи державної влади і органи місцевого самоврядування повинні здійснювати аналіз стану ринку і рівня конкуренції на ньому і вживати передбачених законом заходів щодо упорядкування конкуренції суб`єктів господарювання.

Стаття 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» відносить до основних завдань названого Комітету здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з приписами статті 14 названого Закону постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Задовольняючи позов у справі про визнання недійсним Рішення АМК, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що:

- у справі № 71/60/76-рп/к.19 Відділенням зібрано інформацію від суб`єктів господарювання, які не мають відношення до практичного надання охоронних послуг з охорони об`єктів комунальної власності територіальної громади міста Києва, зокрема від ГС «Федерація професіоналів безпеки України» (має у своєму складі аж 2 засновників/учасників), ТОВ «ГС Статус» (надало інформацію та договори за іншу особу - ТОВ «БК Статус»);

- у матеріалах справи № 71/60/76-рп/к.19 відсутні докази того, що рішення АМК стосується всього ринку охоронних послуг; не передбачено обов`язку балансоутримувачів об`єктів та прилеглих територій, які належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва та потребують здійснення пріоритетних заходів з їх охорони та збереження, визначених розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) укладати договори з надання послуг охорони тільки з комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона»;

- Відділенням не наведено відомостей про звернення суб`єктів господарювання, які надають охоронні послуги до підприємств з пропозицією надання своїх послуг на охорону об`єктів, у зв`язку з чим неможливо об`єктивно стверджувати про антиконкурентні дії органу місцевого самоврядування;

- Відділенням залишено поза увагою те, що одним із показників відсутності антиконкурентних дій є наявність підрозділів Ради, яка виступає замовником, майно та операції яких зазначені в консолідованому балансі Ради, стосовно яких позивач здійснює контроль. У цьому випадку споживачами товару є група підприємств, що користуються послугами іншого підрозділу, тоді як інші суб`єкти господарювання, які надають та користуються охоронними послугами, не входять до цієї групи, не знаходяться на балансі та не контролюються Радою, а тому можуть вільно здійснювати свою діяльність за межами групи підрозділів Ради. При ухваленні оспорюваного рішення Відділення фактично плутає факт наявності відносин контролю між підрозділами позивача з наявністю антиконкурентних дій на ринку;

- Відділенням не враховано те, що Радою згідно з рішенням № 532/6583 визначено категорії об`єктів та їх територій комунальної власності територіальної громади міста Києва, які потребують здійснення пріоритетних заходів з їх охорони та збереження, зокрема, об`єкти транспортної та інженерно-транспортної інфраструктури (за умови відсутності відповідних воєнізованих служб охорони); спеціалізовані заклади та установи соціального захисту населення; заклади охорони здоров`я, що складають вторинну та третинну ланки медичної допомоги; заклади дошкільної, загальної середньої, позашкільної, професійно-технічної освіти; об`єкти зеленого господарства (парки, сквери тощо);

- висновок Відділення про те, що на території міста Києва надано окремому суб`єкту господарювання переваги, які ставлять його у привілейоване становище шляхом надання цьому суб`єкту господарювання виключного (ексклюзивного) права на надання охоронних послуг щодо певного ряду об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва стосовно конкурентів, є помилковим і недоведеним, оскільки послуги, які здійснює суб`єкт господарювання КП «Муніципальна охорона», надаються підрозділам позивача, де замовником є позивач, а отримувачами - підрозділи позивача, за якими останній здійснює контроль та які разом із позивачем перебувають під контролем громади міста Києва і які не можуть конкурувати та займати привілейоване положення;

- рішення Ради від 20.12.2018 № 532/6583 «Про деякі заходи щодо охорони та збереження майна комунальної власності територіальної громади міста Києва» не зачіпає охоронні послуги на ринку міста Києва, які могли б розглядатися іншими охоронними підприємствами, які надають такі ж послуги.

Проте Верховний Суд вважає зазначені висновки судів попередніх інстанцій передчасними, з огляду на таке.

Так, поза увагою судів попередніх інстанцій залишилися: приписи законодавства (статті 3, пунктів 1 та 7 частини другої статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України») щодо повноважень з визначення відповідного ринку обороту товару (послуг), які покладені на органи Антимонопольного комітету України; приписи Закону України «Про охоронну діяльність», яким врегульовано діяльність з надання послуг охорони, а також умови ліцензування такого виду господарської діяльності згідно із Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності»; умови фактичного здійснення охоронної діяльності учасниками відповідного ринку та, зокрема, умови наданих згідно з рішенням Ради виключних прав КП «Муніципальна охорона» на охорону об`єктів комунальної власності та отримання названим Підприємством додаткового фінансування за рахунок коштів бюджету м. Києва.

Так, за висновком послідовної та сталої судової практики, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 зі справи № 910/6999/17, від 26.06.2018 зі справи № 914/2335/17, від 26.06.2018 зі справи № 910/22683/16, від 01.10.2020 зі справи № 908/540/19, від 04.02.2021 зі справи № 910/16728/19.

Відповідно до приписів статті 41 Закону № 2210 доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Вказуючи про недоліки окремої зібраної Відділенням інформації, яка зазначена у Рішенні АМК як докази на підтвердження вчинення Радою інкримінованого порушення, суди не дослідили та не надали оцінки як іншим зібраним Відділенням доказам (опитуванню інших суб`єктів господарювання, які надають охоронні послуги у м. Києві), так і зібраним Відділенням доказам у цілому.

Так, питання про наявність/відсутність антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

При цьому порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення органу АМК тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (частина друга статті 59 Закону № 2210).

Зазначаючи про те, що Відділенням не наведено відомостей про звернення суб`єктів господарювання, які надають охоронні послуги, до підприємств з пропозицією надання своїх послуг на охорону об`єктів, у зв`язку з чим неможливо об`єктивно стверджувати про антиконкурентні дії органу місцевого самоврядування, суди попередніх інстанцій не врахували того, що діючий в Україні порядок здійснення публічних закупівель не передбачає здійснення відповідних звернень, а також і того, що відсутність таких звернень не є беззаперечною підставою стверджувати про відсутність у діях самої Ради ознак порушення, передбаченого пунктом 3 статті 50 та абзацом сьомим частини другої статті 15 Закону № 2210.

Також судами у розгляді справи не враховано те, що за змістом Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» останній регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності. З огляду на зміст статей 1, 2, 3, 7, 9 і 10 цього Закону та принципів державної політики у сфері ліцензування, право провадження суб`єктом господарювання визначеного виду господарської діяльності на підставі ліцензії, виданої у встановленому законодавством порядку (у даному випадку, на провадження охоронної діяльності), не обмежує провадження діяльності у сферах, визначених Законом, однією чи кількома особами, у зв`язку з однаковими умовами для отримання ліцензії будь-яким суб`єктом господарювання, у разі дотримання ним встановлених законодавством вимог.

Судами у розгляді справи не враховано також й змісту абзацу сьомого частини другої статті 15 Закону № 2210, відповідно до якого антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнаються надання окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Отже, навіть й можливість настання негативних наслідків для конкуренції є достатньою умовою визнання дій, передбачених частиною другою статті 15 Закону № 2210, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.05.2020 зі справи № 920/768/19.

Суди у вирішенні спору також зазначили про те, що рішенням Ради від 20.12.2018 № 532/6583 «Про деякі заходи щодо охорони та збереження майна комунальної власності територіальної громади міста Києва» не передбачено обов`язку балансоутримувачів об`єктів та прилеглих територій, які належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва та потребують здійснення пріоритетних заходів з їх охорони та збереження, визначених розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) укладати договори з надання послуг охорони тільки з комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона».

Проте судами не враховано суті порушення, вчинення якого інкриміновано Раді згідно з Рішенням АМК, а також те, що обмеження в забороні вчиняти/утримуватися від вчинення певних дій суб`єктам господарювання не є кваліфікаційною ознакою порушення, передбаченого пунктом 3 статті 50 та абзацом сьомим частини другої статті 15 Закону № 2210.

Водночас, з огляду на суть інкримінованого Раді правопорушення, з урахуванням вимог конкурентного законодавства та законодавства у сфері здійснення публічних закупівель, судами не надано оцінки змісту самого рішенням Ради від 20.12.2018 № 532/6583 «Про деякі заходи щодо охорони та збереження майна комунальної власності територіальної громади міста Києва», зокрема, щодо забезпечення охорони об`єктів та їх територій відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 цього рішення на договірних засадах силами конкретно визначеного підприємства - КП «Муніципальна охорона» (підпункт 2.2 пункту 2).

Не погоджуючись з доводами Відділення про те, що реалізація заходів, передбачених рішенням Ради № 532/6583, може здійснюватися, зокрема, шляхом проведення відповідних процедур публічних закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», суди попередніх інстанцій виходили з такого.

Відповідно до пункту 1 частини шостої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон не застосовується у випадку, якщо замовники, визначені у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону здійснюють закупівлі таких предметів закупівлі: товари, роботи і послуги, що виробляються, виконуються чи надаються на користь замовника або групи замовників афілійованим підприємством виключно для забезпечення діяльності такого замовника або групи замовників в окремих сферах господарювання.

Для цілей цього Закону афілійованими підприємствами вважаються відокремлені підрозділи замовника, майно та операції яких зазначені в консолідованому балансі замовника, або суб`єкти господарювання, стосовно яких замовник має вирішальний вплив, або суб`єкти господарювання разом із замовником перебувають під вирішальним впливом іншого замовника.

За висновками судів попередніх інстанцій, Відділенням залишено поза увагою той факт, що одним із показників відсутності антиконкурентних дій є наявність підрозділів позивача, який виступає замовником, а майно та операції яких зазначені в консолідованому балансі позивача, стосовно яких позивач здійснює контроль. У цьому випадку споживачами товару є група підприємств, що користуються послугами іншого підрозділу, тоді як інші суб`єкти господарювання, які надають та користуються охоронними послугами не входять до цієї групи, не знаходяться на балансі та не контролюються позивачем, а тому можуть вільно здійснювати свою діяльність за межами групи підрозділів позивача.

Проте Верховний Суд зазначає про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме приписів Закону України «Про публічні закупівлі» до спірних правовідносин, з огляду на таке.

Так, по-перше, судами не враховано редакцію названого Закону в контексті виникнення спірних правовідносин, а саме: як рішення Ради, так і Рішення АМК прийняті до 2020 року, у той час як пункт 1 частини шостої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» у наведеній судами редакції викладений згідно зі змінами до Закону України «Про публічні закупівлі», які внесені Законом України від 30.03.2020 № 540-IX.

По-друге, дійсно, за змістом Закону України «Про публічні закупівлі» його дія для замовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, додатково не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, що безпосередньо виробляються, виконуються, надаються виключно для забезпечення діяльності в окремих сферах господарювання їх афілійованими підприємствами (пункт 1 частини четвертої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Водночас питання діяльності в окремих сферах господарювання врегульовано у пункті 4 частини першої статті 1 названого Закону у відповідній редакції.

Провадження охоронної діяльності (у даному випадку об`єктів комунальної власності) до такого переліку діяльності в окремих сферах господарювання, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» у відповідній редакції, не відноситься.

Безпідставним є й посилання судів попередніх інстанцій на приписи статті 6 Закону № 2210 у контексті такого порушення, як антиконкурентні узгоджені дії, а також посилання на необхідність встановлення обставин монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання - КП «Муніципальна охорона» без урахування дійсного змісту Рішення АМК та інкримінованого Раді порушення, передбаченого пунктом 3 статті 50 та абзацом сьомим частини другої статті 15 Закону № 2210.

У розгляді справи судами попередніх інстанцій не враховано й те, що Державі в особі позивача необхідно виконувати позитивні зобов`язання, зазначені у статті 25 ГК України: не приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб`єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб`єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. Вказане узгоджується з положенням частини другої статті 19 Конституції України, згідно з якою органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до приписів статті 4 Закону України № 2210: суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію; органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти Антимонопольному комітету України у здійсненні його повноважень у сфері підтримки й захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму та контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, вчиняючи певні дії (ухвалюючи відповідні рішення), органи державної влади і органи місцевого самоврядування у межах своїх повноважень (дискреційних повноважень) повинні враховувати положення статті 25 ГК України та сприяти розвитку конкуренції, не допускаючи порушення антимонопольного законодавства. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.05.2020 зі справи № 910/8856/19.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - Суд) як джерело права.

У пунктах 127, 128 рішення Суду від 14.06.2007 у справі «Свято-Михайлівська Парафія проти України» Суд нагадав, що «закон» має бути сформульовано з достатнім ступенем передбачуваності, щоб надати громадянину можливість в розумній, залежно від обставин, мірі передбачити наслідки певної дії (див., наприклад, Rekvenyi v. Hungary [GC], no. 25390/94, paragraphs 34, ECHR 1999-III; and Ukrainian Media Group v. Ukraine, no. 72713/01, paragraph 48, 29 March 2005). Ступінь передбачуваності в значній мірі залежить від змісту акта, який розглядається, сфери, яку він має охопити, та кількості та статусу тих, кому його адресовано (див. Groppera Radio AG and Others v. Switzerlend, judgment of 28 March 1990, A no. 173, p. 26 paragraph 68).

До того ж у національному праві має бути засіб юридичного захисту від свавільних втручань органів державної влади в права, гарантовані Конвенцією. Визначення дискреційних повноважень, якими наділені органи державної влади в сфері основоположних прав, у спосіб, що фактично робить ці повноваження необмеженими, суперечило б принципу верховенства права. Відповідно, закон має чітко визначати межі повноважень компетентних органів та чітко визначати спосіб їх здійснення, беручи до уваги легітимну мету засобу, який розглядається, щоб гарантувати особі адекватний захист від свавільного втручання (див., серед інших рішень, Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, ECHR 2000-II, paragraphs 55 and 56; Rotari v. Romania [GC], no 28341/95, ECHR 2000-V, paragraphs 55-63).

Беручи до уваги те, що суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права та порушили норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки не дослідили всі зібрані у справі докази та не надали їм оцінку, а відповідно до частини другої статті 300 ГПК України Верховний Суд не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, судові рішення попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи Відділення про порушення та неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм права у прийнятті оскаржуваних судових рішень знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

З огляду на межі розгляду справи судом касаційної інстанції, Касаційний господарський суд вважає, що касаційна скарга Відділення підлягає частковому задоволенню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого вирішити спір відповідно до закону.

Судові витрати

За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо судових витрат у ній.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 31.08.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 зі справи № 910/19109/19 скасувати.

3. Справу № 910/19109/19 передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Бенедисюк

Суддя В. Селіваненко