ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2021 року м.Дніпро

Справа № 904/4388/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Коваль Л.А. (доповідач)

суддів Мороза В.Ф., Чередка А.Є.

при секретарі судового засідання: Михайловій К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу арбітражного керуючого Левкович Олени Кононівни на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 (прийняту суддею Примаком С.А.) у справі № 904/4388/19

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління-1 КС"

до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління-1 КС"

у справі про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст заявлених вимог.

06.04.2020 до Господарського суду Дніпропетровської області від ТОВ "ФК "Пропріо" надійшло клопотання № 31/03/2020 від 31.03.2020 про відсторонення розпорядника майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління - 1 КС" арбітражного керуючого Левкович О.К. від виконання повноважень у справі № 904/4388/19 та призначення розпорядником майна арбітражного керуючого Кулика М.В.

В подальшому, конкурсним кредитором ТОВ "Кормел Груп" було отримано повідомлення від арбітражного керуючого Кулика Максима Вікторовича про неможливість його участі у справі № 904/4388/19 про банкрутство ТОВ "Будівельне управління-1 КС" у зв`язку із завантаженістю. Згоду на участь у справі вказаним арбітражним керуючим не надано.

Враховуючи дані обставини, ТОВ "Кормел Груп" звернулось до суду із клопотанням в якому просить, зокрема, призначити розпорядником майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" арбітражного керуючого Шимана Євгена Олександровича.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 у цій справі, зокрема, задоволено клопотання ТОВ "ФК "Пропріо" № 31/03/20 від 31.03.2020 про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень розпорядника майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" в частині п.2, а саме відсторонено арбітражного керуючого Левкович О.К. від виконання повноважень розпорядника майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" по справі № 904/4388/19; задоволено клопотання ТОВ "Кормел Груп" № 05-06/20 від 05.06.2020 в частині п.2, а саме відсторонено розпорядника майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" арбітражного керуючого Левкович О.К. від виконання повноважень у справі № 904/4388/19 та призначено розпорядником майна арбітражного керуючого Шимана Євгена Олександровича (свідоцтво про право на здійснення діяльності №1747 від 05.11.2015).

Приймаючи вказане рішення, місцевий господарський суд виходив з тих обставин, що зборами кредиторів ТОВ "Будівельне управління-1 КС" виконання повноважень розпорядника майна арбітражним керуючим Левкович О.К. визнано незадовільним, та прийнято рішення відсторонити розпорядника майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" арбітражного керуючого Левкович О.К. від виконання повноважень у справі № 904/4388/19.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, арбітражний керуючий Левкович Олена Кононівна подала апеляційну скаргу, в якій з урахуванням поданого клопотання про уточнення прохальної частини апеляційної скарги, яке надійшло 12.10.2020 просить скасувати оскаржувану ухвалу в частині задоволення клопотання ТОВ "ФК "Пропріо" № 31/03/20 від 31.03.2020 про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень розпорядника майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" в частині п. 2, а саме відсторонення арбітражного керуючого Левкович О.К. від виконання повноважень розпорядника майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" по справі № 904/4388/19; задоволення клопотання ТОВ "Кормел Груп" № 05-06/20 від 05.06.2020 в частині п. 2, а саме відсторонення розпорядника майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" арбітражного керуючого Левкович О.К. від виконання повноважень по справі № 904/4388/19 та призначення розпорядником майна арбітражного керуючого Шимана Євгена Олександровича; зобов`язання арбітражного керуючого Левкович О.К. протягом п`яти днів передати бухгалтерську та іншу документацію банкрута, печатки і штампи, матеріальні та інші цінності банкрута розпоряднику майна Шиману Є.О та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання ТОВ "ФК "Пропріо" № 31/03/20 від 31.03.2020 про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень розпорядника майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" по справі № 904/4388/19; відмовити у задоволенні клопотання ТОВ "Кормел Груп" № 05-06/20 від 05.06.2020 в частині п. 2 про відсторонення розпорядника майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" арбітражного керуючого Левкович О.К. від виконання повноважень у справі № 904/4388/19 та призначення розпорядником майна арбітражного керуючого Шимана Євгена Олександровича.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги арбітражний керуючий зазначає, що в Україні було введено режим надзвичайної ситуації, заборонено перевезення пасажирів транспортом, а кредитор, добре знаючи про неможливість надання обґрунтованих заперечень на клопотання про відсторонення від 06.04.2020, оскільки ознайомитись з ним в суді не було можливості через припинення міжміського сполучення. Клопотання не було направлено апелянту для ознайомлення ні електронною поштою, ні Укрпоштою, що позбавило апелянта можливості захищатися і спростувати обвинувачення. Апелянтом було подано ряд клопотань від 14.04.2020 та 09.06.2020 до Господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/4388/19 про відкладення судового засідання через введений карантин, але суд не взяв їх до уваґи. Дані клопотання було направлено на електронну адресу Господарського суду Дніпропетровської області 14.04.2020 та 09.06.2020, що видно з скріншоту екрану електронної пошти (скріншоти додані).

Також апелянт зазначає, що повідомлення про призначення зборів на 31.01.2020 вона не отримувала.

Скаржник вказує, що була призначена розпорядником майна у справі № 904/4388/19 про банкрутство ТОВ "Будівельне управління-1КС" постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.01.2020. Даною постановою по справі №904/4388/19 було скасовано ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 в частині призначення розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Кулика Максима Вікторовича та призначено розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Левкович О.К. Повний текст судового рішення - постанови Центрального апеляційного господарського суду від 22.01.2020 було складено 27.01.2020, про що є відмітка в кінці постанови. Вказану постанову арбітражний керуючий отримала 12.02.2020.

Крім того, арбітражний керуючий Левкович О.К. зазначає, що отримала повідомлення про призначення зборів кредиторів на 18.02.2020, але оскільки мала на дану дату судове засідання в Господарському суді Харківської області у справі № 922/1513/17, повідомила електронною поштою про призначення на дану дату судового засідання, свій телефон та просила зв`язатись з нею по телефону щоб узгодити дату, яка підходить для всіх. На той момент ні адреси, ні номерів телефонів представників кредиторів і адреси самих кредиторів арбітражному керуючому відомі не були. З матеріалами справи арбітражний керуючий ознайомилась після візування клопотання про ознайомлення суддею у справі. Арбітражному керуючому ніхто не зателефонував. Жодних спроб попередньо узгодити дату кредиторами вжито не було.

Також арбітражний керуючий вказує, що 05.03.2020 отримала вимогу про скликання зборів кредиторів, але через кілька днів після цього Постановою Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 "Про запобігання поширення на території України респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом". Відповідно до статті 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, з урахуванням рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 10 березня 2020 Кабінет Міністрів України постановляє: Установити з 12 березня 2020 до 22 травня 2020 на всій території України карантин. До даної постанови було внесені зміни в частині кінцевого терміну карантину.

Постановою Кабінету Міністрів України було заборонено переміщення групою осіб у кількості більше ніж дві особи, регулярні та нерегулярні перевезення пасажирів автомобільним транспортом у міському, приміському, міжміському, внутрішньообласному та міжобласному сполученні, зокрема пасажирські перевезення на міських автобусних маршрутах у режимі маршрутного таксі та інше.

За доводами скаржника, постанова Кабінету Міністрів України перешкодила виконанню обов`язків розпорядника майна в частині скликання та проведення зборів кредиторів.

При цьому, апелянт вказує на те, що карантин та надзвичайна ситуація в країні не перешкодили дотриматись вимог Кодексу України з процедур банкрутства щодо розшуку майна боржника, ведення реєстру вимог кредиторів, провести аналіз фінансово-господарського стану, виявляти (за наявності) ознаки фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства та надати господарському суду та комітету кредиторів звіт про свою діяльність.

Скаржник наголошує на тому, що представники кредиторів також проживають в Україні та їм добре відомо про введений Карантин з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, але вони призначали збори кредиторів під час Карантину, хоча Постановою Кабінету Міністрів України було заборонено збиратись групами більше двох осіб та в той період коли доїхати до встановленого місця також було неможливо через припинення роботи транспорту.

На думку скаржника, карантин є форс-мажорною обставиною, яка об`єктивно унеможливлює виконання зобов`язань передбачених умовами договору, обов`язків відповідно до законодавчих та інших нормативних актів.

Згідно заперечень на відзив Товариства з обмеженою відповідальністю "Кормел Груп" скаржник зазначає, що не погоджується з твердження товариства про те, що припис № 86-п про недопущення повторних порушень має преюдиційне значення та свідчить про наявність порушень Левкович О.К. під час виконання повноважень розпорядника майна, оскільки станом на сьогоднішній день вказаний припис оскаржується апелянтом в судовому порядку.

Також апелянт вказує, що для отримання інформації про фінансовий стан боржника, ним було направлено запит до боржника та органу податкової служби про надання всіх необхідних документів фінансової звітності. Вказані документи було надано 03.03.2020 органом податкової служби.

На думку скаржника, наведене свідчить про вжиття розпорядником майна всіх можливих заходів для отримання документів та підготовки звіту про фінансово-господарську діяльність боржника.

Також апелянт вказує, що повідомленням про скликання зборів на 08.06.2020 було направлено на адресу кредиторів звіт розпорядника майна з додатками, а також звіт про фінансовий аналіз і звіт про нарахування оплати послуг з додатками.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Кормел Груп" просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. В обґрунтування товариство зазначає, що ТОВ "Кормел Груп" та ТОВ "Фінансова Компанія "Пропріо" звертались до Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) зі скаргою щодо дій/бездіяльності арбітражного керуючого Левкович Олени Кононівни (свідоцтво № 575 від 19.03.2013 року) у справі про банкрутство № 904/4388/19.

За результатами аналізу наданих арбітражним керуючим Левкович О.К. документів та пояснень, встановлено порушення вимог абз. 8 ч. 3 ст. 44; ч. 1, 3, абз. 2 ч. 3 ст. 48 Кодексу України з процедур банкрутства та ч. 1 ст. 18 Господарського процесуального кодексу України у частині не виконання арбітражним керуючим ухвали Господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/4388/19 відносно ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС" щодо проведення зборів кредиторів боржника до 30.01.2020 та вимог конкурсних кредиторів щодо скликання та проведення зборів кредиторів ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС" протягом двох тижнів з дня надходження письмових вимог; п. 1 ч. 2 ст. 12 Кодексу України з процедур банкрутства та ч. 1 ст. 18 ГПК України у частині не виконання розпорядником майна Левкович О.К. ухвал господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/4388/19 відносно ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС", від 25.02.2020, 21.05.2020, а саме не надання до суду до 01.04.2020 аналізу фінансово-господарської діяльності боржника ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС", також не надання до суду балансу боржника станом на 30.04.2020; п. 1 ч. 2 ст. 12 Кодексу України з процедур банкрутства та п. 1 р. III Правил ведення діловодства та архіву арбітражного керуючого який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 13.01.2020 № 34/34317 (далі Правила - 93/5) в частині незабезпечення арбітражним керуючим Левкович О.К. прийняття документів, що надходять використанням засобів поштового зв`язку; п. 6 ч. 2 ст. 18 Кодексу України з процедур банкрутства, ч. 2 р. І Правил №93/5 абз. 2 п. 3.1. р. III Порядку подання арбітражними керуючими (розпорядниками майна, керуючими санацією, ліквідаторами) обов`язкових відомостей (інформації) затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 21.01.2013 №130/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 21.01.2013 № 148/22680 у частині відсутності належно пристосованого до роботи приміщення контори (офісу) арбітражного керуючого та осіб, які перебувають з ним у трудових відносинах (помічники), прийому громадян, стажування у арбітражного стажиста, а також зберігання документів діловодства, архіву, печатки та штампів (за наявності) арбітражного керуючого Левкович О.К. та ненадання документального підтвердження подання достовірної інформації по формі № 8 до Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

За результатом вчинених заходів контролю Південно - Східним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Дніпро) було винесено Припис про недопущення повторних порушень.

Товариство наголошує на тому, що арбітражного керуючого Левкович О.К. було відсторонено за наявності підстав для відсторонення від виконання повноважень розпорядника майна ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС" відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 28 Кодексу України з процедур банкрутства - невиконання або неналежного виконання обов`язків, покладених на арбітражного керуючого.

Також товариство вказує на те, що скаржник у апеляційній скарзі посилається на наявність форс-мажорних обставин, а саме введення відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 карантину з "12" березня на усій території України, які об`єктивно унеможливили виконання обов`язків розпорядника майна ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС".

ТОВ "Кормел Груп" заперечує щодо цих аргументів, оскільки 22.01.2020 постановою Центрального апеляційного господарського суду у справі № 904/4388/19 скасовано ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 року в частині призначення розпорядником майна ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС" арбітражного керуючого Кулика М.В. та ухвалено нове рішення яким призначено розпорядником майна арбітражного керуючого Левкович Олену Кононівну (свідоцтво № 575 від 19.03.2013), а введення карантину відбулось 12.03.2020, через 1,5 місяці після призначення Левкович О.К. розпорядником майна ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС".

Крім того, товариство зазначає, що ухвалою господарського суду від 25.02.2020 у справі № 904/4388/19 зобов`язано розпорядника майна надати суду до 01.04.2020 аналіз фінансово-господарської діяльності боржника ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС". Левкович О.К. не виконано вимоги ухвали та не надано суду в строк до 01.04.2020 аналіз фінансово-господарської діяльності боржника ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС". Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 14.04.2020 року у справі № 904/4388/19 зобов`язано розпорядника майна надати до суду аналіз фінансово-господарської діяльності боржника ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС". Левкович О.К. не виконано вимоги ухвали та не надано до суду аналіз фінансово-господарської діяльності боржника ТОВ "Будівельне Управління -1 КС". Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 21.05.2020 року у справі № 904/4388/19 зобов`язано арбітражного керуючого Левкович О.К. надати до суду до 09.06.2020 звіт про свою діяльність як розпорядника майна ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС", а також зобов`язано надати аналіз фінансового стану боржника.

Проте, лише 09.06.2020 до господарського суду від розпорядника майна Левкович О.К. надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи, до якого надано звіт розпорядника майна та копію балансу ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС" станом на 31.12.2019.

Отже, в період з 22.01.2020 до судового засідання 09.06.2020 у справі № 904/4388/19 конкурсним кредиторам ТОВ "Кормел Груп" та ТОВ "Фінансова Компанія "Пропріо" не було відомо про дії, вчинені розпорядником майна ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС" Левкович О.К. , передбачені Кодексом України з процедур банкрутства.

6. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2020 відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою арбітражного керуючого Левкович Олени Кононівни на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 у справі № 904/4388/19; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 30.11.2020 о 15:30 год.

Судове засідання, призначене на 30.11.2020 о 15:30 год. не відбулося у зв`язку з відпусткою члена колегії у справі судді Мороза В.Ф.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.12.2020 розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 19.01.2021 на 15:30 год.

В судовому засіданні 19.01.2021 оголошено перерву в судове засідання до 02.03.2021 о 14:00 год.

01.03.2021 від арбітражного керуючого Левкович Олени Кононівни до суду надійшло клопотання про проведення судового засідання без її участі.

02.03.2021 від ліквідатора арбітражного керуючого Шимана Є.О. ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС" до суду надійшло клопотання про проведення судового засідання без його участі.

У судовому засіданні 02.03.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

7. Встановлені судом обставини справи.

12.11.2019 ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області відкрито провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління-1 КС"; введено мораторій на задоволення вимог кредиторів Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління-1 КС"; введено процедуру розпорядження майном боржника строком на 170 календарних днів до 30.04.2020; розпорядником майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління-1 КС" призначено Кулика Максима Вікторовича.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.01.2020 апеляційну скаргу арбітражного керуючого Левкович Олени Кононівни на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 у справі №904/4388/19 задоволено; ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 у справі №904/4388/19 в частині призначення розпорядником майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління-1 КС" Кулика Максима Вікторовича та в частині відхилення кандидатури арбітражного керуючого Левкович Олени Кононівни скасовано; прийнято в цій частині нове рішення; розпорядником майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління-1 КС" призначено арбітражного керуючого Левкович Олену Кононівну; кандидатуру арбітражного керуючого Кулика Максима Вікторовича - відхилено; в решті ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 у справі №904/4388/19 залишено без змін.

23.01.2020 ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області за результатами попереднього засідання визнано грошові вимоги до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління-1 КС", наступних кредиторів: 1. Товариство з обмеженою відповідальністю "КОРМЕЛ ГРУП" до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління-1 КС" на суму 3 842,00 грн (судовий збір) - 1 черга задоволення вимог кредиторів, на суму 74 251 000,00 грн - 4 черга задоволення вимог кредиторів. 2. Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "ПРОПРІО" до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління-1 КС" на суму 3 842,00 грн (судовий збір) - 1 черга задоволення вимог кредиторів, на суму 4 470 000,00 грн - 4 черга задоволення вимог кредиторів; зобов`язано провести збори кредиторів боржника до 30.01.2020.

06.04.2020 до господарського суду від ТОВ "ФК "Пропріо" надійшло клопотання № 31/03/2020 від 31.03.2020 про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень розпорядника майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС".

Клопотання вмотивовано тим, що розпорядником майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" Левкович О.К. неодноразово ігнорувались повідомлення про скликання зборів кредиторів на 18.02.2020 та на 30.03.2020, які надсилалися на поштову та на електронну адресу арбітражного керуючого Левкович О.К. Враховуючи фізичну відсутність розпорядника майна при проведенні зборів кредиторів та не надання ним жодних відомостей про хід процедури та виконання своїх повноважень з моменту свого призначення, зборами кредиторів, з суб`єктивних причин, не розглянутий звіт арбітражного керуючого Левкович О.К., питання з якого було включено до порядку денного, зборами кредиторів дії арбітражного керуючого Левкович О.К. при виконанні нею повноважень розпорядника майна визнано незадовільними.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 Кодексу України з процедур банкрутства (далі - КузПБ), відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень здійснюється господарським судом за клопотанням учасника провадження у справі або за власною ініціативою у разі: 1) невиконання або неналежного виконання обов`язків, покладених на арбітражного керуючого; 2) зловживання правами арбітражного керуючого; 3) подання до суду неправдивих відомостей; 4) відмови арбітражному керуючому в наданні допуску до державної таємниці або скасування раніше наданого допуску; 5) припинення діяльності арбітражного керуючого; 6) наявності конфлікту інтересів.

Комітет кредиторів має право в будь-який час звернутися до господарського суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав.

Відповідно до ч.5 ст. 48 КУзПБ, до компетенції зборів кредиторів належить прийняття рішення про: 1) визначення кількісного складу та обрання членів комітету кредиторів; 2) дострокове припинення повноважень комітету кредиторів або окремих його членів; 3) схвалення плану санації боржника та схвалення внесення змін до нього; 4) звернення до господарського суду з клопотанням про введення наступної процедури у справі про банкрутство; 5) обрання арбітражного керуючого у разі відсторонення арбітражного керуючого, визначеного Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою, від виконання повноважень; 6) інші питання, передбачені цим Кодексом, у тому числі віднесені до компетенції комітету кредиторів.

Згідно ч. 8 ст.48 КУзПБ, до компетенції комітету кредиторів належить прийняття рішення про звернення до господарського суду з клопотанням про призначення арбітражного керуючого, припинення повноважень арбітражного керуючого та про призначення іншого арбітражного керуючого.

Із протоколу № 3 від 30.03.2020 зборів кредиторів Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління-1 КС" вбачається, що за результатами зборів кредиторів боржника від 30.03.2020 вирішено: 1) відсторонити розпорядника майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" арбітражного керуючого Левкович О.К. від виконання повноважень у справі № 904/4388/19 та призначити розпорядником майна арбітражного керуючого Кулика М.В.; 2) звернутись до Господарського суду Дніпропетровської області з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого Левкович О.К. від виконання повноважень у справі № 904/4388/19 та призначення розпорядником майна арбітражного керуючого Кулика М.В.; 3) уповноважити конкурсного кредитора ТОВ "ФК "Пропріо" від імені зборів та комітету кредиторів боржника звернутись до Господарського суду Дніпропетровської області з вищенаведених питань.

В подальшому, конкурсним кредитором ТОВ "Кормел Груп" було отримано повідомлення від арбітражного керуючого Кулика Максима Вікторовича про неможливість його участі у справі № 904/4388/19 про банкрутство ТОВ "Будівельне управління-1 КС", у зв`язку із завантаженістю. Згоду на участь у справі вказаним арбітражним керуючим не надано.

Враховуючи дані обставини, на зборах кредиторів боржника 04.06.2020 представником конкурсного кредитора ТОВ "Кормел Груп" було запропоновано розглянути та погодити кандидатуру арбітражного керуючого Шимана Є.О. (свідоцтво № 1747 від 05.11.2015) на призначення його розпорядником майна у справі № 904/4388/19, оскільки офіс вказаного арбітражного керуючого зареєстровано у місті Дніпро, що дозволить уникнути додаткових витрат у справі про банкрутство.

Відповідно до протоколу № 4 від 04.06.2020 зборів кредиторів, на яких були присутні члени зборів кредиторів ТОВ "Кормел Груп" та ТОВ "ФК "Пропріо", сума голосів яких складає 100% загальної кількості голосів, вирішено погодити кандидатуру арбітражного керуючого Шимана Є.О. (свідоцтво № 1747 від 05.11.2015) на призначення його розпорядником майна у справі № 904/4388/19 про банкрутство ТОВ "Будівельне управління-1 КС". Крім того вирішено звернутись до господарського суду Дніпропетровської області та уточнити прохальну частину клопотання № 31/03/20 від 31.03.2020, а саме, пункт 2 та пункт 6 та викласти їх в наступній редакції:

2. Відсторонити розпорядника майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" арбітражного керуючого Левкович О.К. від виконання повноважень у справі № 904/4388/19 та призначити розпорядником майна арбітражного керуючого Шимана Євгена Олександровича (свідоцтво про право на здійснення діяльності №1747 від 05.11.2015).

3. Ліквідатором ТОВ "Будівельне управління-1 КС" призначити арбітражного керуючого Шимана Є.О. (свідоцтво про право на здійснення діяльності №1747 від 05.11.2015).

Прийняття зборами кредиторів вказаних вище рішень обумовлено тим, що розпорядником майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" Левкович О.К. неодноразово ігнорувались повідомлення про скликання зборів кредиторів на 18.02.2020 та на 30.03.2020, які надсилалися на поштову та на електронну адресу арбітражного керуючого Левкович О.К.

Відповідно до ч.3 ст. 44 КУзПБ, розпорядник майна зобов`язаний серед іншого, скликати збори і комітет кредиторів та організовувати проведення їх засідань; надавати господарському суду та комітету кредиторів звіт про свою діяльність, а також здійснювати розкриття кредиторам інформації щодо фінансового стану боржника та ходу провадження у справі.

Згідно ч. 3 ст. 48 КУзПБ, збори кредиторів на вимогу комітету кредиторів або окремих кредиторів скликаються арбітражним керуючим та проводяться протягом двох тижнів з дня надходження письмової вимоги про їх скликання. У разі якщо арбітражний керуючий не скликає збори кредиторів, комітет кредиторів чи інші кредитори, які ініціюють скликання зборів кредиторів, мають право скликати збори кредиторів самостійно.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 23.01.2020 зобов`язано розпорядника майна провести збори кредиторів боржника до 30.01.2020; встановлено дату підсумкового судового засідання у справі на 25.02.2020 на 11:40 год.

29.01.2020 на зборах кредиторів ТОВ "Будівельне управління-1 КС" прийнято рішення, зокрема, звернутись до розпорядника майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" арбітражного керуючого Левкович Олени Кононівни з вимогою скликати та організувати проведення зборів кредиторів ТОВ "Будівельне управління-1 КС" в м. Києві протягом двох тижнів з моменту отримання вимоги про скликання; визначено порядок денний зборів кредиторів ТОВ "Будівельне управління-1 КС", а саме: розгляд питання про введення наступної судової процедури у справі про банкрутство ТОВ "Будівельне управління-1 КС".

31.01.2020 на офіційну адресу електронної пошти та на адресу місцезнаходження офісу арбітражного керуючого Левкович О.К., що зазначені в реєстрі арбітражних керуючих, направлена вимога про скликання зборів кредиторів ТОВ "Будівельне управління -1 КС" протягом двох тижнів. Згідно інформації отриманої з офіційного веб-сайту Укрпошти в мережі Інтернет, за результатами відстеження поштового відправлення за трек-номером 275, лист з вимогою знаходиться у точці видачі/доставки з 01.02.2020, проте арбітражним керуючим Левкович О.К. не вчинялись дії щодо отримання вказаного листа. Станом на 14.02.2020 відправлення не вручене під час доставки.

Також, матеріали справи не містять доказів того, що арбітражним керуючим належним чином було відреаговано на аналогічний лист, направлений на адресу електронної пошти.

В подальшому, 14.02.2020 кредитором на поштову адресу та адресу електронної пошти розпорядника майна Левкович О.К. направлені повідомлення про скликання зборів кредиторів ТОВ "Будівельне управління-1 КС" на 18.02.2020. Вказані листи також залишились без уваги арбітражного керуючого Левкович О.К., яка 18.02.2020 не була присутня на зборах кредиторів, що вбачається із протоколу № 2 зборів кредиторів ТОВ "Будівельне управління-1 КС".

05.03.2020 на поштову та електронну адресу арбітражного керуючого Левкович О.К. була направлена чергова вимога про скликання та проведення зборів кредиторів ТОВ "Будівельне управління-1 КС" протягом двох тижнів з дня надходження письмової вимоги про скликання зборів кредиторів. Згідно інформації отриманої з офіційного веб-сайту Укрпошти в мережі Інтернет, за результатами відстеження поштового відправлення за трек-номером 814, лист з вимогою знаходиться у точці видачі/доставки з 06.03.2020, проте арбітражним керуючим Левкович О.К. знову не вчиняються дії щодо отримання вказаного листа. Станом на 23.03.2020 відправлення не вручене під час доставки.

Доказів того, що арбітражний керуючий належним чином відреагував на аналогічний лист, направлений на адресу електронної пошти матеріали справи не містять.

Крім того, 23.03.2020 конкурсним кредитором ТОВ "ФК "Пропріо" на поштову та електронну адреси Левкович О.К. були направлені повідомлення про проведення комітету кредиторів ТОВ "Будівельне управління-1 КС" 30.03.2020. Згідно інформації, отриманої з офіційного веб-сайту Укрпошти в мережі Інтернет, за результатами відстеження поштового відправлення за трек-номером 775, лист з повідомленням знаходиться у точці видачі/доставки з 25.03.2020, проте арбітражним керуючим Левкович О.К. не вчинено дій щодо отримання вказаного листа.

Отже, з дня призначення арбітражного керуючого Левкович О.К. розпорядником майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" (22.01.2020) до 23.03.2020 арбітражним керуючим так і не було виконано, а ні вимог Кодексу щодо скликання та проведення зборів кредиторів, а ні ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 23.01.2020.

Також ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 25.02.2020 було зобов`язано, зокрема, розпорядника майна надати до суду до 01.04.2020 аналіз фінансово-господарської діяльності боржника ТОВ "Будівельне управління-1 КС".

Проте, у вказаний судом строк, арбітражним керуючим вимоги ухвали не було виконано.

Вказані документи арбітражним керуючим було подано до суду лише 09.06.2020.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що кредитори ТОВ "Кормел Груп" та ТОВ "Фінансова Компанія "Пропріо" звернулись до Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) зі скаргою щодо дій/бездіяльності арбітражного керуючого Левкович Олени Кононівни (свідоцтво № 575 від 19.03.2013 року) у справі про банкрутство № 904/4388/19.

За результатами аналізу наданих арбітражним керуючим Левкович О.К. документів та пояснень, встановлено порушення вимог абз. 8 ч. 3 ст. 44; ч. 1, 3, абз. 2 ч. 3 ст. 48 Кодексу України з процедур банкрутства та ч. 1 ст. 18 Господарського процесуального кодексу України у частині не виконання арбітражним керуючим ухвали господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/4388/19 відносно ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС" щодо проведення зборів кредиторів боржника до 30.01.2020 та вимог конкурсних кредиторів щодо скликання та проведення зборів кредиторів ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС" протягом двох тижнів з дня надходження письмових вимог; п. 1 ч. 2 ст. 12 Кодексу України з процедур банкрутства та ч. 1 ст. 18 ГПК України у частині не виконання розпорядником майна Левкович О.К. ухвал господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/4388/19 відносно ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС", від 25.02.2020, 21.05.2020, а саме не надання до суду до 01.04.2020 аналізу фінансово-господарської діяльності боржника ТОВ "Будівельне Управління - 1 КС", також не надання до суду балансу боржника станом на 30.04.2020; п. 1 ч. 2 ст. 12 Кодексу України з процедур банкрутства та п. 1 р. III Правил ведення діловодства та архіву арбітражного керуючого який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 13.01.2020 № 34/34317 (далі Правила - 93/5) в частині незабезпечення арбітражним керуючим Левкович О.К. прийняття документів, що надходять використанням засобів поштового зв`язку; п. 6 ч. 2 ст. 18 Кодексу України з процедур банкрутства, ч. 2 р. І Правил №93/5 абз. 2 п. 3.1. р. III Порядку подання арбітражними керуючими (розпорядниками майна, керуючими санацією, ліквідаторами) обов`язкових відомостей (інформації) затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 21.01.2013 №130/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 21.01.2013 № 148/22680 у частині відсутності належно пристосованого до роботи приміщення контори (офісу) арбітражного керуючого та осіб, які перебувають з ним у трудових відносинах (помічники), прийому громадян, стажування у арбітражного стажиста, в також зберігання документів діловодства, архіву, печатки та штампів (за наявності) арбітражного керуючого Левкович О.К. та ненадання документального підтвердження подання достовірної інформації по формі № 8 до Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

За результатом вчинених заходів контролю Південно - Східним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Дніпро) було винесено Припис про недопущення повторних порушень.

Враховуючи встановлені обставини та те, що зборами кредиторів ТОВ "Будівельне управління-1 КС" виконання повноважень розпорядника майна арбітражним керуючим Левкович О.К. визнано незадовільним, та прийнято рішення відсторонити розпорядника майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" арбітражного керуючого Левкович О.К. від виконання повноважень у справі № 904/4388/19, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення клопотання ТОВ "ФК "Пропріо" № 31/03/20 від 31.03.2020 про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень розпорядника майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" в частині п.2, а саме відсторонити розпорядника майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" арбітражного керуючого Левкович О.К. від виконання повноважень розпорядника майна по справі № 904/4388/19.

09.06.2020 до господарського суду від арбітражного керуючого Шимана Є.О. надійшла заява № 01-34/344 від 05.06.2020 про участь у справі про банкрутство, до якої долучено копії наступних документів: свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого № 1747 від 05.11.2015; посвідчення арбітражного керуючого № 1758 від 27.11.2015; свідоцтва про підвищення кваліфікації від 13.07.2019; договору № 19/5491/ОД2 страхування відповідальності арбітражного керуючого від 01.07.2019; квитанції № 5368-01-002/С від 01.07.2019.

З огляду на викладене, оскільки кандидатуру арбітражного керуючого Шимана Є.О. підтримано комітетом кредиторів, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції щодо задоволення клопотання ТОВ "Кормел Груп" № 05-06/20 від 05.06.2020 в частині п.2, а саме відсторонення розпорядника майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" арбітражного керуючого Левкович О.К. від виконання повноважень у справі № 904/4388/19 та призначення розпорядником майна арбітражного керуючого Шимана Євгена Олександровича (свідоцтво про право на здійснення діяльності №1747 від 05.11.2015).

Арбітражний керуючий Левкович О.К. в апеляційній скарзі посилається на те, що 14.02.2020 повідомила кредитора у електронному листі про те, що не може з`явитись на засідання кредиторів, оскільки у цю дату має приймати участь у судовому засіданні по іншій справі, на підтвердження вказаних обставин арбітражний керуючий надала скріншот відправлених листів зі своєї поштової скриньки.

Іншим способом арбітражний керуючий повідомити кредиторів не могла, оскільки не мала, а ні поштових адрес, а ні телефонів кредиторів.

Проте, апеляційний суд ставиться до вказаних посилань критично, оскільки постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.01.2020, яка набрала законної сили з дня її прийняття, розпорядником майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління-1 КС" призначено арбітражного керуючого Левкович Олену Кононівну, а отже у розпорядника майна було достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи, і зокрема, з адресами кредиторів у справі.

Посилання арбітражного керуючого на те, що ним постанову про призначення отримано лише 12.02.2020 також не приймаються судом до уваги, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.01.2020 у справі № 904/4388/19 було оприлюднено у Єдиному державному реєстрі судових рішень 28.01.2020 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/87149457), а тому скаржник не був позбавлений можливості ознайомитись із оскаржуваним судовим рішенням в електронній формі.

Отже сукупність наведених вище обставин переконливо свідчить, що своєчасне ознайомлення зі справою залежало виключно від волі скаржника.

Згідно із частиною 4 статті 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до сталої практики Європейського суду з прав людини, сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження (рішення від 26.04.2007 у справі "Олександр Шевченко проти України" та від 14.10.2007 р. у справі "Трух проти України").

На зацікавлену сторону покладається обов`язок проявляти належну увагу в захисті своїх інтересів та вживати необхідних заходів, щоб ознайомитись з подіями процесу (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Богонос проти Росії" від 05.02.2004).

Таким чином, арбітражний керуючий мав достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи, і зокрема, з адресами кредиторів у справі.

Також апеляційним судом відхиляюється посилання скаржника на введений карантин, як форс-мажорну обставину, яка завадила розпоряднику майна скликати збори кредиторів, з огляду на наступне.

Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань.

До форс-мажору відносяться різні обставини, серед яких епідемії, введення комендантської години, масові заворушення, тривалі перерви в роботі транспорту, надзвичайні ситуації, обмеження з боку органів державної влади тощо.

Орієнтовний перелік форс-мажорних обставин можна знайти у Законі України "Про торгово-промислові палати в Україні" та Регламенті засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). Цей перелік не є вичерпним.

Проте, сам по собі факт розповсюдження коронавірусу (COVID-19), введення карантину, закриття кордонів тощо не є форс-мажором та не є підставою для непроведення зборів кредиторів.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що карантин було введено постановою Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 саме з 12.03.2020, тоді як арбітражного керуючого Левкович О.К. було призначено розпорядником майна ТОВ "Будівельне управління-1 КС" 22.01.2020, а отже у розпорядника майна було достатньо часу для призначення та проведення зборів кредиторів.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що вказана постанова не містить прямої заборони проведення зборів кредиторів, в постанові йде мова про проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За встановлених вище обставин справи апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала місцевого господарського суду зміні або скасуванню.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу арбітражного керуючого Левкович Олени Кононівни на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 у справі № 904/4388/19 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 у справі № 904/4388/19 залишити без змін.

Витрати з оплати судового збору за подання апеляційної скарги віднести на арбітражного керуючого Левкович Олену Кононівну.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, з урахуванням статті 9 Кодексу України з процедур банкрутства.

Повне судове рішення складено 09.03.2021.

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя В.Ф. Мороз

Суддя А.Є Чередко