ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року Справа №924/1051/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючий суддя Дужич С.П.,

суддя Миханюк М.В.,

суддя Саврій В.А.

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

позивача - не з`явився;

відповідача - Янкевич Л.Д. (довіреність №007.2Др-6-0121 від 15.01.2021);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Вапняра Олега Вікторовича на рішення Господарського суду Хмельницької області від 23 листопада 2020 року, суддя Виноградова В.В., м. Вінниця, повний текст складено 01 грудня 2020 року, у справі

за позовом Фізичної особи-підприємця Вапняра Олега Вікторовича

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз"

про визнання недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції

Судом роз`яснено представнику відповідача права та обов`язки, передбачені ст. ст. 42, 46 ГПК України. Клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не надходило, заяв про відвід суддів не заявлялось.

ВСТАНОВИВ:

21 вересня 2020 року, ФОП Вапняр О.В. звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до АТ "Хмельницькгаз" про визнання недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції, оформленого протоколом №08 від 07 вересня 2020 року тендерного комітету АТ "Хмельницькгаз" щодо розгляду тендерних пропозицій, поданих на участь у відкритих торгах щодо придбання запчастин (ДК021:2015:34320000-6 механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів) (UA-2020 року-08-14-00848-b).

23 листопада 2020 року, рішенням господарського суду Хмельницької області було відмовлено у задоволенні позову ФОП Вапняр О.В. до АТ "Хмельницькгаз" про визнання недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції.

ФОП Вапняр О.В. у своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати та постановити нове судове рішення, яким позов задоволити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального і процесуального права, оскільки ним було надано перелік документів, які вичерпно підтверджують його кваліфікаційні критерії, як учасника процедури закупівлі, зокрема, і в частині підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (вимоги ч.2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі").

Тому, вважає неправомірним відхилення його пропозиції, як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації, а також містить підстави відмови передбачені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі щодо придбання Запчастин (ДК021:2015:34320000-6 механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів)(иА-2020-08-14-00848-Ь.)

АТ "Хмельницькгаз" у своєму відзиві на апеляційну скаргу вважає подану апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а рішення прийняте у відповідності до норм матеріального і процесуального права, оскільки вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" не поширюються на товариство з огляду на те, що АТ "Хмельницькгаз", як суб`єкт підприємницької діяльності, закупівлю для потреб держави та територіальних громад, не здійснювало, а така закупівля товариством здійснювалася з метою отримання прибутку та економії коштів.

Крім того, на виконання ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", позивачем не подано усіх підтверджуючих документів щодо досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

30 грудня 2020 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду було відкрито провадження за скаргою ФОП Вапняра О.В. та призначено її розгляд на 27 січня 2021 року.

27 січня 2021 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду було відкладено розгляд апеляційної скарги на 12 лютого 2021 року.

Однак, 12 лютого 2021 року, судове засідання не відбулося у зв`язку із перебуванням у відпустці судді члена-колегії Миханюк М.В.

15 лютого 2021 року, після виходу з відпустки судді Миханюк М.В., ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду розгляд апеляційної скарги було призначено на 24 лютого 2021 року.

У судовому засіданні представник АТ "Хмельницькгаз" підтримав свої доводи і заперечення, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник позивача у судове засідання не з`явився, хоча був завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, на що вказує повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.

Відповідно до ч.12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи вимоги ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, а також те, що учасники по справі належним чином повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги, суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності представників учасників провадження, які не забезпечили явку повноважних представників. Крім того, ухвалою апеляційного суду від 15 лютого 2021 року явка представників сторін обов`язковою не визнавалась.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого, пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:

АТ "Хмельницькгаз" оголошено про проведення відкритих торгів на закупівлю запчастин за кодом за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:34320000-6: Механічні запасні частини, крім двигунів та частин двигунів в кількості 64 штуки з очікуваною вартістю предмета закупівлі в сумі 87 970,00 грн.; джерело фінансування закупівлі: власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства); кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 31 серпня 2020 року; дата та час розкриття тендерних пропозицій: 01 вересня 2020 року 15:34, після завершення електронного аукціону; дата та час проведення електронного аукціону: 01 вересня 2020 року 15:13 (оголошення UA-2020 року-08-14-000848-b). (а.с.9)

Додатком 2 до тендерної документації на закупівлю - відкриті торги ДК021:2015:34320000-6: Механічні запасні частини, крім двигунів та частин двигунів (автозапчастини) долучено проект договору поставки з додатком №1 - специфікацією, №2 - графіком поставки (далі - Документація). (а.с. 10-17, 94-100)

У розділі 1 Документації вказано, що її розроблено відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі. Процедура закупівлі - відкриті торги.

Розділ 3 Документації містить інструкцію з підготовки тендерної пропозиції. Зокрема, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів з:

1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

2) інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст. 17 Закону;

3) інформацією та документами, що підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, у т.ч. відповідній технічній специфікації (Додаток 1 до цієї тендерної документації) до предмета закупівлі;

4) документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

5) проектом договору про закупівлю згідно Додатку 2 до цієї тендерної документації;

6) іншими документами, передбаченими відповідними розділами та додатками до цієї тендерної документації.

Всі документи тендерної пропозиції завантажуються учасником до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у вигляді кольорових сканованих копій - формат PDF з оригіналів документів, подання яких передбачено тендерною документацією. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються окремими файлами. Замовник має право не відхиляти тендерні пропозиції учасників у випадку допущення ними формальних (несуттєвих) помилок. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки, несуттєві помилки, які за рішенням тендерного комітету не впливають на зміст тендерної пропозиції.

Згідно з п.5 розділу 3 Документації, учасник повинен подати документи, які підтверджують його відповідність таким кваліфікаційним критеріям:

1) Наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

2) Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (-их) договору (-ів) (Учасником подається: - довідка про досвід виконання аналогічного (-их) договору (-ів) за таким самим предметом закупівлі, укладеного (-их) впродовж останніх трьох років (із зазначенням номеру, дати договору, інформації про контрагента, обсяг/кількість поставки); - всі зазначені у довідці договори (разом із відповідними актами приймання-передачі, або іншими документами, які підтверджують виконання даних договорів); - листи-відгуки про позитивний досвід роботи з учасником всіх контрагентів, з якими були укладені зазначені у довідці договори.

Інформація про відсутність підстав, визначених у ч.ч.1,2 ст. 17 Закону, подається учасником у довільній формі, однією довідкою із виокремленням кожної підстави. Переможець процедури закупівлі надає замовнику документальне підтвердження інформації щодо відсутності підстав, передбачених п.п. 2, 3, 5, 6, 8 ч.1 та ч.2 ст. 17 Закону.

Відповідно до розділу 5 Документації, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методик оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону.

Оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію - "Ціна" (100%).

Найбільш економічно вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною (з урахуванням усіх податків і зборів, у т.ч. податку на додану вартість). Також, з-поміж іншого вказано, що учасник відповідає за одержання будь-яких та всіх необхідних дозволів, ліцензій та інших документів, пов`язаних із поданням тендерної пропозиції та самостійно несе всі витрати, пов`язані з їх отриманням (п.2 року 5 Документації).

Пунктом 3 розділу 5 Документації передбачено, що тендерна пропозиція відхиляється Замовником у разі якщо:

1) учасник: - не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: - відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; - не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону;

3) наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч.7 ст. 28 Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

3 метою забезпечення права на оскарження рішень замовника, договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (п.2 року 6 Документації).

19 серпня 2020 року, ФОП Ванярем О.В. було складено тендерну пропозицію з визначенням найменувань запчастин всього на суму 61 000,00 грн. (а.с.18), яка включала в себе:

- лист-підтвердження про те, що весь товар, який пропонується, відповідає технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі;

- довідку про те, що предмет закупівлі не завдаватиме шкоди навколишньому середовищу та передбачатиме заходи щодо захисту довкілля;

- лист про втрату чинності положень щодо сертифікації в державній системі сертифікації;

- лист-гарантію про відсутність підстав відмови замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

- лист щодо технічних, якісних, кількісних характеристик предмета закупівлі;

- довідку про те, що для виконання замовлень по доставці запчастин та з обслуговування та ремонту в нього наявні орендовані склади для зберігання автозапчастин, шин, ПММ, приміщення для обслуговування автомобільного транспорту, відповідне обладнання та матеріально-технічна база. (а.с.18-19, 24-29)

Також, ФОП Вапнярем О.В. було надано:

- копію договору оренди приміщення №1 від 03 січня 2020 року, укладеного між ФОП Вапнярем О.В., як орендарем, та ТОВ "Дельта Поділля", як орендодавцем;

- акт прийому-передачі нерухомого майна в оренду;

- копію витягу з реєстру платників єдиного податку;

- копію договору поставки товару №015373-19 від 19 вересня 2019 року, укладеного між ФОП Вапнярем О.В., як покупцем, та ТОВ "ТПК "Омега-Автопоставка", як постачальником. (а.с.20-23, 31, 33-35)

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій, пропозиції подали 2 учасники: ФОП Вапняр О.В. (21 серпня 2020 року) і ТОВ "Укрпартс+" (29 серпня 2020 року). (а.с.36)

01 вересня 2020 року, після розкриття тендерних пропозицій було встановлено їх ціну: 61 000,00 грн. - ФОП Вапняр О.В.; 67 160,04 грн. - ТОВ "Укрпартс+" / протокол від 01 вересня 2020 року/. (а.с.37-38)

У протоколі зазначено, що ФОП Вапняр О.В., як учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, зазначеним у Законі України "Про публічні закупівлі" та/або наявні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, учасник не відповідає вимогам тендерної документації, учасник процедури закупівлі не виправив невідповідності в інформації та/або документах протягом 24 години з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей учасником не виправлено помилки у тендерній пропозиції.

Щодо учасника ТОВ "Укрпартс+" зазначено, що він відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

07 вересня 2020 року, рішенням тендерного комітету АТ "Хмельницькгаз", відповідно до проведеного електронного аукціону щодо закупівлі предмета закупівлі найбільш економічно вигідною пропозицією (за ціною) була визнана пропозиція ФОП Вапняра О.М. /протокол №08/.

Після детального розгляду документів тендерної пропозиції учасника, було виявлено, що: 03 вересня 2020 року учаснику було подано вимогу про усунення невідповідностей наступного змісту: "У пропозиції учасника ФОП Вапняр О.В., поданій для участі у закупівлі Автозапчастин, номер оголошення про проведення закупівлі UА-2020 року-08-14-000848-b, було подано пропозицію, однак серед документів не було зазначено документів, що передбачаються п.3 ч.2, ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), та подання яких вимагалося тендерною документацією; - довідка про досвід виконання аналогічного (-х) договору (-ів) за таким самим предметом закупівлі, укладеного (-их) впродовж останніх трьох років (із зазначенням номеру, дати договору, інформації про контрагента, обсяг/кількість, поставки); - всі зазначені у довідці договори (разом із відповідними актами приймання-передачі, або іншими документами, які підтверджують виконання даних договорів); - листи-відгуки про позитивний досвід роботи з учасником всіх контрагентів, з якими були укладені зазначені у довідці договори.

Однак учасник не вніс змін відповідно до заявлених вимог. Враховуючи наведене, голова тендерного комітету поставив на голосування питання про відхилення учасника та прийняття рішення про перехід до розгляду наступного учасника.

За результатами голосування вирішено відхилити пропозицію учасника ФОП Вапняра О.В. та перейти до розгляду наступного учасника.

За результатами голосування вирішено визнати ТОВ "Укрпартс+" переможцем у відкритих торгах щодо закупівлі Запчастин (ДК 021:2015: 34320000-6 Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів) та прийняти рішення про намір укласти договір з переможцем торгів.

21 вересня 2020 року, між АТ "ОГС "Хмельницькгаз", як покупцем, та ТОВ "Укрпартс+", як постачальником, було укладено Договір поставки №13S290-5129-20. (а.с.104-107)

Також, до матеріалів було надано копії:

- статуту АТ "ОГС "Хмельницькгаз", затвердженого загальними зборами акціонерів ПАТ по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" (протокол від 19 березня 2019 року №26);

- постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29 червня 2017 року №857 "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Хмельницькгаз";

- інформаційної довідки Національного депозитарію України від 03 січня 2018 року про відсутність державної частки в статутному капіталі ПАТ "Хмельницькгаз";

- листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 12 травня 2016 року "Щодо здійснення закупівель замовниками, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання";

- листа АТ "Хмельницькгаз" від 09 вересня 2020 року щодо надання роз`яснень у сфері здійснення публічних закупівель (на заміну листа №29007-Сл-2785-0820 від 03 серпня 2020 року), адресованого юридичному департаменту Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства;

- листа-відповіді від 14 вересня 2020 року Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства щодо надання інформації;

- рішень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг по порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29 травня 2020 року №10657-р/пк-пз, від 23 березня 2020 року №5487-р/пк-пз.

21 вересня 2020 року, ФОП Вапняр О.В., вважаючи, що відхилення його тендерної пропозиції є неправомірним, звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до АТ "Хмельницькгаз" про визнання недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції, оформленого протоколом №08 від 07 вересня 2020 року тендерного комітету АТ "Хмельницькгаз" щодо розгляду тендерних пропозицій, поданих на участь у відкритих торгах щодо придбання запчастин (ДК021:2015:34320000-6 механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів) (UA-2020 року-08-14-00848-b), з тих підстав, що ним було запропоновано найнижчу пропозицію та виконано вимоги тендерної документації щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів. (а.с.1-6)

23 листопада 2020 року, рішенням господарського суду Хмельницької області у задоволенні позову ФОП Вапняр О.В. до АТ "Хмельницькгаз" про визнання недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції було відмовлено. (а.с.150-153)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.

Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.

Звернувшись до суду з даним позовом, ФОП Вапняр О.В. просить визнати недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій, вважаючи її неправомірною з огляду на безпідставність тверджень про відсутність відповідних документів у тендерній пропозиції.

Преамбула Закону України "Публічні закупівлі" передбачає, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Відповідно до п.20 ч.1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно п.11 ч.1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник є суб`єкт, визначений, згідно з ст. 2 цього Закону, який здійснює закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

За ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", замовниками, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, є:

1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;

2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування);

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%;

4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50% або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Для цілей п.4 ч.1 ст. 2 цього Закону визначено поняття діяльності в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох із таких сфер, зокрема, забезпечення транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) та постачання природного газу на користь третіх осіб (замовників), видобутку природного газу та надання послуг установки LNG.

Як вбачається з Статуту відповідача, АТ "Хмельницькгаз" є юридичною особою (господарським товариством) приватного права за законодавством України, що створене та діє відповідно до положень ЦК України, ГК України, законів України "Про акціонерні товариства", "Про цінні папери та фондовий ринок", а також інших нормативно-правових актів України (п.1.1.2), є приватним акціонерним товариством (п.1.4), основною метою (цілями) його діяльності є отримання прибутку (п.2.1.1).

Крім того, Товариство на свій розсуд володіє, користується та розпоряджається майном, що знаходиться у його власності (п.1.5.3 Статуту), за організаційно-правовою формою АТ "Хмельницькгаз" є приватним акціонерним товариством.

Відповідно до Статуту відповідача, інформаційної довідки від 03 січня 2018 року №147012, виданої ПАТ "Національний депозитарій України", державна частка в статутному капіталі товариства відсутня.

Таким чином, АТ "Хмельницькгаз" не належить до замовників в розумінні п.п.1, 2, 3 ч.1 ст. 2 Закону, оскільки не є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування не володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) відсутня.

Також, діяльність АТ "Хмельницькгаз" в окремій сфері господарювання, визначених ч.2 ст. 2 Закону не відповідає і таким ознакам: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50% або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання.

Водночас, системний аналіз ст. 2 Закону вказує на те, що у разі якщо юридичні особи та/або суб`єкти господарювання здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, встановлених Законом, але не відповідають жодній з ознак, визначених цим Законом, то такі суб`єкти не є замовниками у йогорозумінні.

Зокрема, з`ясування лише здійснення діяльності в окремих сферах (зокрема, розподілу природного газу) не достатньо для можливості віднесення АТ "Хмельницькгаз" до статусу замовника в розумінні Закону, оскільки необхідно, щоб відповідач володів ще однією з ознак передбачених ст. 2 Закону - наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

При цьому, при дослідженні обставин, щодо наділення АТ "Хмельницькгаз" спеціальними та ексклюзивними правами судом з`ясовано наступне:

АТ "Хмельницькгаз" - суб`єкт господарювання, що здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії виданої Постановою НКРЕКП України №857 від 29 червня 2017 року (зі змінами, внесеними Постановою НКРЕКП від 02 липня 2019 року №13232), та є оператором газорозподільної системи.

При цьому, наявність ліцензії на розподіл природного газу не є спеціальним або ексклюзивним правом, оскільки право провадження суб`єктом господарювання визначеного Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності виду діяльності" на підставі ліцензії не обмежує провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом однією чи кількома особами, у зв`язку з однаковими умовами для отримання ліцензії будь-яким суб`єктом господарювання у разі дотримання ним встановлених відповідним законодавством вимог, тому не може розглядатись як спеціальне чи ексклюзивне право.

Згідно із ст. 1 Глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодексу ГРС), затвердженого Постановою НКРЕКП №2494 від 30 вересня 2015 року, оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Згідно з абз.2 ч.1 ст. 37 Закону України "Про ринок природного газу", газорозподільні системи, власником яких є держава, не можуть знаходитися в користуванні оператора газорозподільної системи на праві господарського відання, крім випадків належності такого оператора до суб`єктів господарювання державного сектору економіки.

Водночас, Постановою Кабінету Міністрів України "Про забезпечення ефективного використання газорозподільних систем або їх складових" №95 від 21 лютого 2017 року врегульовано питання використання газорозподільних систем операторами ГРМ, на балансі яких обліковується державне майно, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва, виключно на підставі договорів експлуатації газорозподільних систем або їх складових.

Спеціальні чи ексклюзивні права не виникають при передачі суб`єкту господарювання державою чи органом місцевого самоврядування окремого індивідуально визначеного майна, яке може бути складовою частиною розподільної мережі, на виконання договорів чи в ході інших господарських операцій.

Отже, державне майно, яке використовується АТ "Хмельницькгаз" не було передано в експлуатацію на підставі нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що, в свою чергу, не підпадає під ознаку наявності спеціальних та ексклюзивних прав.

Крім того, Міністерство економічного розвитку, торгівлі та сільського господарства України, як уповноважений орган, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, у листі №2415-06/43651-07 від 14 липня 2020 року, зазначило, що згідно з ч.1 ст. 1 Закону України "Про природні монополії" природна монополія - це стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги), а суб`єкт природної монополії це суб`єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності, який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії.

Суб`єкти природних монополій можуть мати спеціальні або ексклюзивні права з явною забороною будь-яким іншим підприємствам надавати таку послугу, однак сам факт діяльності у сфері природної монополії конкретного підприємства не означає, що таке підприємство володіє спеціальними або ексклюзивними правами в розумінні Закону України "Про публічні" закупівлі.

Отже поняття спеціальні права або ексклюзивні права, а не статус суб`єкта природної монополії, має ключове значення для визначення замовників, зазначених у п.4 ч.1 та ч.2 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону.

Законодавство України не містить виключного переліку суб`єктів господарювання, які можуть здійснювати діяльність з розподілу електричної енергії та природного газу. Існує лише вимога відповідних ліцензійних умов щодо наявності у такого суб`єкта у власності, користуванні або експлуатації розподільних мереж, в тому числі державних та комунальних.

З метою визначення чи є конкретний суб`єкт господарювання, який здійснює діяльність з розподілу електроенергії та/або природного газу замовником в розумінні п.4 ч.1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", потребує з`ясування підстави набуття таким суб`єктом господарювання права на державні/комунальні мережі.

Спеціальні чи ексклюзивні права не виникають при передачі суб`єкту господарювання державою чи органом місцевого самоврядування окремого індивідуально визначеного майна, яке може бути складовою частиною розподільної мережі, на виконання договорів чи в ході інших господарських операцій.

Крім того, законодавство не передбачає заборони для інших приватних суб`єктів господарювання мати у власності, користуванні чи на інших законних підставах газорозподільні системи чи їх складові, окрім заборони перебування газорозподільних систем державної власності у господарському віданні недержавних суб`єктів господарювання (ч.1 ст. 37 Закону України "Про ринок природного газу").

Отже, як встановлено судом апеляційної інстанції, АТ "Хмельницькгаз" не надавалось будь-яких прав у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.

Таким чином, АТ "Хмельницькгаз" не є замовником у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не відповідає жодній з визначених у ст. 2 Закону ознак.

У зв`язку із вищезазначеним, посилання позивача як в позові, так і в апеляційній скарзі на порушення АТ "Хмельницькгаз" вимог Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставним, оскільки його дія не поширюється на товариство.

Крім того, оцінюючи доводи сторін, суд зазначає, що з матеріалів справи встановив, що АТ "Хмельницькгаз", з використанням системи "Prozorro", було оголошено про проведення відкритих торгів на закупівлю запчастин із визначенням джерела фінансування закупівлі, кінцевого строку подання тендерних пропозицій, дати і часу розкриття тендерних пропозицій тощо.

Також відповідачем складено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги, у якій вказано, що вона розроблена відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", та яка містить вимоги до підготовки тендерної пропозиції, зокрема, однією з таких вимог визначено надання інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

При цьому, згідно з п.5 розділу 3 Документації учасник повинен був документально підтвердити досвід виконання аналогічного (-их) договору (-ів), для чого ним подається:

- довідка про досвід виконання аналогічного (-их) договору (-ів) за таким самим предметом закупівлі, укладеного (-их) впродовж останніх трьох років (із зазначенням номеру, дати договору, інформації про контрагента, обсяг/кількість поставки);

- всі зазначені у довідці договори (разом із відповідними актами приймання-передачі, або іншими документами, які підтверджують виконання даних договорів);

- листи-відгуки про позитивний досвід роботи з учасником всіх контрагентів, з якими були укладені зазначені у довідці договори.

Пунктом 3 розділу 5 Документації передбачено, що тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо, зокрема учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі"; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, з поданих у складі тендерної пропозиції позивача документів вбачається, що ним, у підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності досвіду виконання аналогічного (-их) договору (-ів) було надано:

- копію договору поставки товару від 19 вересня 2019 року №015373-19, укладеного між позивачем та ТОВ "ТПК "Омега-Автопоставка".

Заперечуючи правомірність неприйняття тендерним комітетом відповідача зазначеного документа як такого, що підтверджує наявність у позивача необхідного досвіду, позивач вказує на те, що усі договори, які ним укладаються, відносяться до одного й того ж розділу єдиного закупівельного словника ДК021:2015, а саме: до розділу 34 "Розділ 34000000-7 транспортне обладнання та допоміжне приладдя до нього", а "аналогічні" договори не означає "повністю тотожні".

Разом з тим, з повідомлення відповідача про усунення невідповідностей учасника, відповідачем зазначено про відсутність серед завантажених документів тих, які передбачені п.3 ч.2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та подання яких вимагалося тендерною документацією, тобто, довідки про наявність необхідного досвіду, зазначених у довідці договорів та листів-відгуків контрагентів.

При цьому, зі змісту Договору поставки товару №015373-19 від 19 вересня 2019 року вбачається, що в цьому Договорі позивач виступає в якості покупця.

Натомість, договір, укладення якого передбачене за результатами проведення торгів, визначає учасника-переможця саме як постачальника відповідного товару для відповідача, як наслідок, за змістом тендерної документації необхідне підтвердження саме такого досвіду виконання договорів.

Доказів надання позивачем вищенаведених передбачених тендерною документацією довідки та листів-відгуків контрагентів учасника в складі тендерної пропозиції позивачем до справи не долучено.

Отже, відхиляючи тендерну пропозицію ФОП Вапняра О.В. у зв`язку з невнесенням ним змін відповідно до вимог, зазначених у повідомленні про усунення недоліків, відповідач встановив невідповідність поданої пропозиції, у тому числі вимогам тендерної документації.

Не заперечуючи доводів відповідача про те, що він не є замовником у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", є вільним в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору і має право користуватися електронною системою закупівель з власної ініціативи, суд зазначає, що використання відповідачем для складання тендерної документації процедур та положень, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", відповідно й одночасне посилання на недотримання вимог цього Закону при відхиленні пропозиції учасника, не впливає на факт ненадання позивачем усієї кількості документів, передбачених саме тендерною документацією, яку розроблено відповідачем.

Отже, судом встановлено, що АТ "Хмельницькгаз" скористалось електронною системою закупівель "ProZorro" з власної ініціативи, з метою вивчення ринку автозапчастин, пошуку економічно вигідної ціни, раціонального використання коштів Товариства, що не забороняється нормами Закону України "Про публічні" закупівлі.

В той же час, враховуючи, що АТ "Хмельницькгаз" не є замовником в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", позовні вимоги щодо визнання недійсним та скасування рішення рішення про відхилення тендерної пропозиції /протокол №08 від 07 вересня 2020 року/ тендерного комітету АТ "Хмельницькгаз" щодо розгляду тендерних пропозицій, поданих на участь у відкритих торгах щодо придбання запчастин (ДК021:2015:34320000-6 механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів) (UA-2020 року-08-14-00848-b) не підлягають задоволенню.

Господарський суд першої інстанції вірно зазначив, що відхиливши тендерну пропозицію позивача, тендерний комітет відповідача правомірно прийняв рішення про визнання ТОВ "Укрпартс+" переможцем у цих відкритих торгах щодо закупівлі та про намір укласти договір з переможцем торгів (протокол №08 від 07 вересня 2020 року). З переможцем торгів - ТОВ "Укрпартс+" укладено договір поставки від 21 вересня 2020 року №13S290-5129-20, тому, заявляючи вимогу про визнання недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції, поданої на участь у відкритих торгах, за умови завершення процедури закупівлі та укладення договору з переможцем торгів, позивачем не враховано, що такий спосіб захисту в цьому випадку з точки зору його ефективності не здатен поновити права позивача, зокрема в його майновій сфері.

Європейський суд з прав людини у справах "Серявін та інші проти України" і "Трофимчук проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (довід). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Тому, інші заперечення, викладені у апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Згідно ст.ст. 74, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм ст. 236 ГПК України із всебічним, повним та об`єктивним дослідженням матеріалів справи в їх сукупності та вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування та задоволення вимог апеляційної скарги.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 129, 282 ГПК України, у зв`язку з відмовою в їх задоволенні, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269-276, 281-284 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Вапняра Олега Вікторовича - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 23 листопада 2020 року у справі №924/1051/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Матеріали справи №924/1051/20 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "26" лютого 2021 року.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Миханюк М.В.

Суддя Саврій В.А.