ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"01" березня 2021 р. Справа № 914/2471/17

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Бонк Т.Б., Матущак О.І.,

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр-газ-транс», б/н від 19 січня 2021 року

про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Західного апеляційного господарського суду від 20 січня 2020 року

у справі №914/2471/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр-газ-транс», м. Львів

до відповідача Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», м. Львів

про скасування оперативно-господарської санкції

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», м. Львів

до відповідача за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр-газ-транс», м. Львів

про стягнення 100 000 грн.

в с т а н о в и в :

30 листопада 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр-газ-транс» звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про скасування оперативно-господарської санкції - рішення ПАТ по газопостачанню ти газифікації «Львівгаз» від 29 вересня 2017 року про задоволення акту про порушення №002422 від 22 серпня 2017 року та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування позивачу об`єму природного газу за період з 11:00 02.08.2016 року по 11:00 02.08.2017 року на суму 5 223 470,11 грн.

13 грудня 2017 року ПАТ по газопостачанню ти газифікації «Львівгаз» подало до Господарського суду Львівської області зустрічний позов про стягнення з ТзОВ «Укр-газ-транс» на користь ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» частину вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 100 000 грн.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 07 серпня 2019 року у справі №914/2471/17 первісний позов задоволено: визнано незаконним та скасовано рішення ПАТ по газопостачанню ти газифікації «Львівгаз» від 29 вересня 2017 року про задоволення акту про порушення №002422 від 22 серпня 2017 року та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування позивачу об`єму природного газу за період з 11:00 02.08.2016 року по 11:00 02.08.2017 року на суму 5 223 470,11 грн. У задоволенні зустрічного позову - відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що наявними у справі доказами не встановлено факту викривлення (спотворення) результатів вимірювання чи відсутності обліку (часткового обліку чи обліку з порушенням законодавства) витрат (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку. Судом встановлено, що виявлене втручання в роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу) не мало наслідком викривлення (спотворення) даних обліку газу, відтак, і відсутні підстави для застосування до відповідача оперативно-господарської санкції. З наведених підстав суд відмовив і у задоволенні зустрічного позову.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 20 січня 2020 року у справі №914/2471/17 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» задоволено, рішення Господарського суду Львівської області від 07 серпня 2019 року у справі №914/2471/17 скасовано, прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні первісного позову, зустрічний позов задоволено: присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр-газ-транс» на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» 100 000 грн. - вартості необлікованого природного газу та 6 400 грн. - у відшкодування витрат по сплаті судового збору.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що позивачем за первісним позовом не спростовано, зафіксованого в акті про порушення №17-155/02 від 22 серпня 2017 року, факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що у відповідності до п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, відноситься до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок якого щодо споживача здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу.

Постановою Верховного Суду від 27 квітня 2020 року у справі №914/2471/17 постанову Західного апеляційного господарського суду від 20 січня 2020 року у цій справі залишено без змін, а касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр-газ-транс» - без задоволення. Верховний Суд погодився з висновками апеляційного суду.

19 січня 2021 року до Західного апеляційного господарського суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр-газ-транс» про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Західного апеляційного господарського суду від 20 січня 2020 року у справі №914/2471/17, в якій заявник просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги АТ «Львівгаз» на рішення Господарського суду Львівської області від 07 серпня 2019 року у справі №914/2471/17; первісний позов ТзОВ «Укр-транс-газ» задоволити: визнати незаконним і скасувати рішення ПАТ по газопостачанню ти газифікації «Львівгаз» від 29 вересня 2017 року про задоволення акту про порушення №002422 від 22 серпня 2017 року та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування позивачу об`єму природного газу за період з 11:00 02.08.2016 року по 11:00 02.08.2017 року на суму 5 223 470,11 грн.; та відмовити в задоволенні зустрічного позову; а також здійснити розподіл судових витрат.

Як на нововиявлені обставини щодо перегляду постанови Західного апеляційного господарського суду від 20 січня 2020 року у справі №914/2471/17 заявник посилається на наступне:

1) 02 серпня 2016 року ТзОВ «Укр-газ-транс» призупинило планово виробництво продукції, після чого, АТ «Львівгаз» опломбувало вхідну газову засувку, що підтверджується актом №893 від 02 серпня 2016 року. Актом №896 на зняття пломби та відновлення газопостачання від 11 серпня 2016 року відновлено газопостачання на підприємство. Отже споживання газу з 02 по 11 серпня 2016 року на підприємстві не відбувалося. Згідно акту розрахунку від 29 березня 2017 року, здійсненого на підставі акту про порушення №002422, ПАТ «Львівгаз» донарахувало об`єми газу неправдиво, що підтверджують акти включення та виключення підприємства від газопостачання. У вказаному акті-розрахунку зазначено, що підприємство використовувало природний газ з 02 серпня по 01 вересня 2016 року, у зв`язку з чим, донараховано 180 393 мі газу на загальну суму 1 331 257,05 грн. За вказаний період підприємство виконувало свою діяльність лише 21 день та спожило 346 583 мі газу, який і був оплачений. В добу підприємство використовує згідно даних пальника БТЦ ГГМА - 17 663 мі газу, в місяць - 547 553 мі. Період газопостачання на підприємство - 1, 2 серпня та з 11 по 31 серпня 2016 року, тобто 21 день, та становить 346 583 мі газу. Поряд з тим, 9 та 10 серпня 2016 року проводились профілактичні роботи на ГРС «Новояворівськ», що підтверджується листом зверненням ПАТ «Львівгаз» до ТзОВ «Укр-газ-транс» вих.№Я-349-16 від 03 серпня 2016 року;

2) Транспортування газу до підприємства відбувається через магістраль АТ «Укртрансгаз» до газових мереж АТ «Львівгаз», після чого надходить до підприємства. За поставку об`ємів газу через газові мережі АТ «Укртрансгаз» оплата проводиться окремо. Згідно актів розрахунків АТ «Укртрансгаз» вбачається об`єм газу, що використовувався підприємством, що суперечить даним щодо донарахування об`єму газу АТ «Львівгаз»;

3) 13 вересня 2016 року працівниками АТ «Львівгаз» знято газовий лічильник на планову перевірку, що підтверджується актом №222-09/16 зняття промислового лічильника газу (ПрЛГ) на повірку. 16 жовтня 2016 року після планової повірки лічильник повернуто та встановлено на підприємстві, що підтверджується актом №260-10/16 встановлення ПрЛГ після повірки (технічного обстеження, ремонту). Після вказаної повірки АТ «Львівгаз» продовжує поставку газу на підприємство. Враховуючи наведене, заявник вказує, що незважаючи на планову перевірку лічильника, під час якої мав би бути виявлений отвір в газовому лічильнику, останній після повірки повернуто і установлено на підприємство, що підтверджує неправдиву інформацію про донарахування об`єму газу.

Вказані вище обставини заявник вважає нововиявленими та вказує, що такі обставини не були йому відомі до моменту ознайомлення представником заявника з матеріалами справи. Також зазначає, що вказані обставини виявлені заявником 20 листопада 2020 року згідно актів №893 від 02 серпня 2016 року, №896 від 11 серпня 2016 року.

У відзиві на заяву про перегляд постанови суду за нововиявленими обставинами АТ «Львівгаз» просить суд відмовити у задоволенні заяви ТзОВ «Укр-транс-газ» та залишити постанову Західного апеляційного господарського суду від 20 січня 2020 року у справі №914/2471/17 в силі. Зокрема, зазначає, що обставини, на які заявник посилається у заяві, були відомі останньому на момент апеляційного розгляду справи, оскільки додані заявником докази на їх підтвердження підписані ще у серпні-жовтні 2016 року представником ТзОВ «Укр-транс-газ». Поряд з цим, вказує, що заява про перегляд за нововиявленими обставинами подана з пропуском строку, передбаченого ст.321 ГПК України. На думку АТ «Львівгаз» викладені в заяві обставини не мають жодного значення для справи, а суть заяви полягає в тому, що заявник просить суд здійснити переоцінку доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи.

01 березня 2021 року від заявника до суду надійшли додаткові пояснення (б/н від 25.02.2021), в яких останній вказує, що актом експертизи №1046 від 30 серпня 2017 року не підтверджено факту втручання в роботу, конструкцію чи складові лічильника, ні викривлення даних обліку природного газу, ні того, що витрата (споживання) природного газу лічильником не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства). Однак, наведене не відповідає дійсності; вказаний акт експертизи наявний у матеріалах справи і судом надана оцінка останнього поряд з іншими доказами у справі. Зокрема, в постанові апеляційний суд встановив, що 30 серпня 2017 року комісією ПАТ «Львівгаз» у присутності представника ДП «Львівстандартметрологія», проведено експертизу лічильника ЛГ-К-150, за результатами чого складено акт експертизи лічильника газу №1046 від 30.08.2017 року, відповідно до якого виявлено наскрізний отвір корпусу відлікового механізму, що є ознакою несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; виявлено механічні пошкодження, а саме: один з технологічних отворів кріплення на лічильному механізмі (нижній правий) подовжений до наскрізного. Поряд з тим, як доказ щодо прийнятого апеляційним судом рішення взято саме висновок експертизи, яка була призначена судом першої інстанції в процесі розгляду спору, та який був оцінений судом поряд з іншими доказами у справі, в тому числі і актом експертизи №1046 від 30 серпня 2017 року. Також до вказаних пояснень заявник долучив рішення Львівської обласної ради №44 від 16 лютого 2021 року «Про передачу газорозподільних систем у спільну власність територіальних громад Львівської області», яке не має жодного відношення до справи, та практику Верховного Суду.

Представник заявника в судовому засіданні підтримав вимоги заяви, просив суд такі задоволити та здійснити перегляд постанови Західного апеляційного господарського суду від 20 січня 2020 року у справі №914/2471/17 за нововиявленими обставинами, що зазначені ним у заяві.

Представник АТ «Львівгаз» в судовому засіданні просив відмовити в задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами постанови апеляційного суду у цій справі та залишити останню в силі.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши вимоги заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр-газ-транс» про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Західного апеляційного господарського суду від 20 січня 2020 року у справі №914/2471/17, вирішив відмовити у задоволенні заяви, з огляду на наступне:

Відповідно до ч.1 ст.320 ГПК України рішення, постанови та ухвали господарського суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності, якими закінчено розгляд справи, а також ухвали у справах про банкрутство (неплатоспроможність), які підлягають оскарженню у випадках, передбачених Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Згідно з ч.2 ст.320 ГПК України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є:

1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи;

2) встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного рішення у цій справі;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.

Виходячи зі змісту наведеної норми, нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення, та породжують процесуальні наслідки, впливають на законність і обґрунтованість ухваленого без їх урахування судового рішення. До нововиявлених обставин належать факти об`єктивної дійсності, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного розв`язання спору.

При цьому, необхідними ознаками нововиявлених обставин є:

- існування цих обставин під час розгляду та вирішення справи й ухвалення судового рішення, про перегляд якого подається заява;

- на час розгляду справи ці обставини об`єктивно не могли бути відомі ні заявникові, ні суду;

- істотність цих обставин для розгляду справи (внаслідок урахування цих обставин суд міг би прийняти інше рішення, ніж те, що було прийняте).

Згідно з ч.4 ст.320 ГПК України не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами:

1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи;

2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.

Наведене свідчить, що обставини, які виникли чи змінилися після ухвалення судом рішення, а також обставини, на які посилався учасник судового процесу у своїх поясненнях або які могли бути встановлені в разі виконання судом вимог процесуального закону, не можуть визнаватися нововиявленими.

Відповідно до статей 1, 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справи положення Конвенції та протоколів до неї, а також практику ЄСПЛ та Європейської комісії з прав людини.

Згідно з практикою ЄСПЛ процедура поновлення розгляду справи за нововиявленими обставинами на вимогу сторони провадження для виправлення помилок правосуддя, як така, не суперечить положенням Конвенції за умови відсутності зловживання (пункти 27-28 рішення від 18.11.2004 у справі «Правєдная проти Росії» №69529/01 і пункт 46 рішення від 06.12.2005 у справі «Попов проти Молдови» №2).

Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Таку контрольну функцію не слід розглядати як замасковане оскарження, і сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (рішення у справі «Рябих проти Росії» (Ryabykh v. Russia, заява №52854/39); у справі «Желтяков проти України», заява №4994/04).

Процедура скасування остаточного судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами передбачає, наявність доказу, недоступного раніше, який однак міг би призвести до іншого результату судового розгляду. Особа, яка звертається із заявою про скасування рішення, повинна довести, що в неї не було можливості представити цей доказ на остаточному судовому слуханні, а також те, що цей доказ є вирішальним (пункти 27-34 рішення ЄСПЛ від 18.11.2004 у справі «Праведная проти Росії»).

Проаналізувавши обставини, які заявник зазначає як нововиявлені, що є на його думку підставою для перегляду постанови Західного апеляційного господарського суду у цій справі, колегія суддів встановила, що: по-перше, заявником не доведено, що про такі обставини йому не було відомо на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції (протягом вересня 2019 року - січня 2020 року), оскільки подані заявником докази на підтвердження відповідних обставин (акти та повідомлення) датовані 2016-2017 роком та на таких містяться відмітки заявника про ознайомлення з такими документами. Доказів того, що представник заявника не був ознайомлений з такими документами, а дізнався про них лише 20 листопада 2020 року (як зазначає заявник у заяві) останній суду не надав, натомість з таких доказів вбачається протилежне. Тобто, на час розгляду справи апеляційним судом вказані в заяві обставини об`єктивно могли бути відомі заявникові, відтак, останній міг надати такі докази суду для їх оцінки поряд з іншими матеріалами справи.

По-друге, зазначені в заяві обставини та долучені до неї докази, не спростовують висновків апеляційного суду про встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що зафіксовано в акті про порушення №17-155/02 від 22 серпня 2017 року, та у відповідності до п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, відноситься до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок якого щодо споживача здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу. Вказана обставина встановлена судом апеляційної інстанції на підставі доказів, що знаходяться у матеріалах справи, зокрема висновку експерта №1164 судової трасологічної експертизи засобу обліку газу ЛГ-К-150 від 15 квітня 2019 року. При цьому, подані заявником докази такого висновку суду не спростовують.

Разом з тим, згідно з п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до п.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціонований газопровід здійснений шляхом прихованих заходів або несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (несанкціонованим споживачем) права власності чи користування на його об`єкт (приміщення), але не більше трьох років, що передували дню виявлення порушення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Так, згідно з актом-розрахунком від 29 вересня 2017 року донарахування споживачу проведено за період з 11:00 год. 02 серпня 2016 року до 11:00 год. 02 серпня 2017 року в розмірі 708,253 тис. мі газу на загальну суму 5 223 470,11 грн.

У відповідності до п.12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС вартість донарахованого об`єму природного газу зазначено у рахунку на оплату №000260570 від 11 жовтня 2017 року, копія якого долучена позивачем до позовної заяви.

Відтак, донарахування споживачу необлікованого природного газу здійснено у відповідності до вимог п.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, у зв`язку з чим, посилання заявника на тимчасове припинення газопостачання є безпідставними.

По-третє, відповідно до ч.1 ст.321 ГПК України заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами може бути подано, зокрема, з підстави, визначеної пунктом 1 частини другої статті 320 цього Кодексу, - учасниками справи протягом тридцяти днів з дня, коли особа дізналася або могла дізнатися про існування обставин, що стали підставою для перегляду судового рішення.

У заяві про перегляд за нововиявленими обставинами постанови апеляційного суду заявник вказує, що про такі обставини він дізнався лише 20 листопада 2020 року, однак жодних доказів на підтвердження наведеного заявник суду не подав. Натомість, як встановлено судом вище, про обставини, на які заявник посилається у заяві, останній об`єктивно міг знати (дізнатися) раніше, в тому числі і під час розгляду справи апеляційним господарським судом.

Враховуючи все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що заявником не доведено наявності підстав для перегляду постанови Західного апеляційного господарського суду від 20 січня 2020 року у справі №914/2471/17 за нововиявленими обставинами.

Згідно з ч.3 ст.325 ГПК України за результатами перегляду судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд може:

1) відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі;

2) задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення;

3) скасувати судове рішення і закрити провадження у справі або залишити позов без розгляду.

Відповідно до ч.4 ст.325 ГПК України у разі відмови в задоволенні заяви про перегляд рішення, ухвали, постанови за нововиявленими або виключними обставинами суд постановляє ухвалу.

У зв`язку з відмовою в задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами постанови апеляційного суду, судовий збір за подання заяви слід залишити за заявником - ТзОВ «Укр-газ-транс».

Керуючись ст.ст.234, 320, 325 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В :

Відмовити в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр-газ-транс» про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Західного апеляційного господарського суду від 20 січня 2020 року у справі №914/2471/17.

Постанову Західного апеляційного господарського суду від 20 січня 2020 року у справі №914/2471/17 залишити в силі.

Матеріали справи повернути до Господарського суду Львівської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена в касаційному порядку, у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повний текст ухвали підписано 04 березня 2021 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Бонк Т.Б.

Суддя Матущак О.І.