СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" лютого 2021 р. Справа № 905/1593/20

Колегія суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І. , суддя Тихий П.В.

при секретарі Пархоменко О.В.

за участю:

прокурора - Сірик В.В., посвідчення №040321 від 19.01.2016 року; наказ від 22.09.2020 року №2332к;

позивача - не з`явився;

1-го відповідача - не з`явився;

2-го відповідача -не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури (вх. №310Д/1-18)

на ухвалу господарського суду Донецької області від 29.12.2020 року у справі №905/1593/20, постановлену в приміщенні господарського суду Донецької області (суддя Макарова Ю.В.), повний текст якої складено 30.11.2020 року

за позовом Керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Cхідного офісу державної аудиторської служби України,

до 1-го відповідача Державного підприємства "Шахта ім. М.С. Сургая", м.Вугледар Донецької області,

до 2-го відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "НОРЗЕ", м.Вишневе, Київська область

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою господарського суду Донецької області від 29.12.2020 року у справі №905/1593/20 клопотання Державного підприємства "Шахта ім. М.С. Сургая" м.Вугледар та Товариства з обмеженою відповідальністю "НОРЗЕ" м.Вишневе про залишення позовної заяви без розгляду - задоволено; позовну заяву керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Cхідного офісу Державної аудиторської служби України до Державного підприємства "Шахта ім. М.С. Сургая" м.Вугледар та Товариства з обмеженою відповідальністю "НОРЗЕ" м.Вишневе про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору - залишено без розгляду.

Заступник керівника Донецької обласної прокуратури з ухвалою господарського суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Донецької області від 29.12.2020 року у справі та направити справу до господарського суду першої інстанції для продовження розгляду.

Апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує про таке.

Станом на день пред`явлення позову (26.08.2020 року), після спливу 61 доби з дня направлення прокурором листа Держаудитслужбі з повідомленням про встановлені порушення (26.06.2020 року), останньою не вжито заходів щодо моніторингу закупівлі та звернення до суду з відповідною позовною заявою.

Посилається на правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі №912/2385/18.

Уповноваженому органу було відомо про встановлені прокурором порушення вимог закону під час проведення процедури закупівлі, однак у розгляді їх в межах процедури моніторингу закупівлі було відмовлено і до часу звернення прокурора з позовом до суду, самостійно Держаудитслужбою заходи щодо усунення цих порушень не вживались, що свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави.

Посилається на правові висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 року у справі №903/129/18, Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі №910/3486/18, від 17.12.2020 року у справі №905/120/19.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.01.2021 року, суддею - доповідачем у справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Тихий П.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 року апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури на ухвалу господарського суду Донецької області від 29.12.2020 року у справі №905/1593/20 залишено без руху; останнього зобов`язано усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху та роз`яснено, що при невиконанні вимог даної ухвали, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається апелянту.

25.01.2021 року на адресу суду від апелянта надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги (вх.№923), з доказами сплати судового збору, яку долучено до матеріалів справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.01.2021 року клопотання заступника керівника Донецької обласної прокуратури про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження задоволено; поновлено строк на подання апеляційної скарги; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури на ухвалу господарського суду Донецької області від 29.12.2020 року у справі; відповідачам встановлено строк до 16.02.2021 року на протязі якого вони мають право подати відзив на апеляційну скаргу; призначено апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури до розгляду на "24" лютого 2021 року; явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась; роз`яснено учасникам справи, що вони мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon".

15.02.2021 року на адресу суду від 2-го відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1918), в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду залишити без змін, який долучено до матеріалів справи, в обґрунтування якого вказує на те, що прокурор не дотримався встановленого порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", що виключає можливість представництва; даний випадок не є виключним випадком, оскільки не існує всіх умов для його існування.

15.02.2021 року на адресу суду від 1-го відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1944), в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду залишити без змін, який долучено до матеріалів справи, в обґрунтування якого вказує на те, що позивач, у розумний строк надав аргументовану відповідь про те, що не вбачає порушень закупівлі; чинним законодавством не передбачено, що у разі отримання позивачем листа від прокурора про виявлення порушення процедури закупівлі, позивач зобов`язаний обов`язково завжди звертатися до суду з відповідним позовом про визнання документів недійсними; прокурором не надано належного правового обґрунтування та доказів наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді.

Прокурором у судовому засіданні 24.02.2021 року підтримано доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача - Cхідного офісу державної аудиторської служби України у судове засідання 24.02.2021 року не з`явився, про причини неявки не повідомив, на підтвердження направлення копії ухвали суду від 26.01.2021 року позивачу у справі, додано рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта" від 08.02.2021 року №791, згідно з яким позивач отримав копію ухвали від 26.01.2021 року - 02.02.2021 року.

Представник 1-го відповідача у судове засідання 24.02.2021 року не з`явився, про причини неявки не повідомив, на підтвердження направлення копії ухвали суду від 26.01.2021 року 1-му відповідачу у справі, додано рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта" від 04.02.2021 року №759, згідно з яким 1-й відповідач отримав копію ухвали від 26.01.2021 року - 02.02.2021 року.

Представник 2-го відповідача у судове засідання 24.02.2021 року не з`явився, про причини неявки не повідомив, на підтвердження направлення копії ухвали суду від 26.01.2021 року 2-му відповідачу у справі, додано рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта" від 10.02.2021 року №775, згідно з яким 2-й відповідач отримав копію ухвали від 26.01.2021 року - 01.02.2021 року.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції, Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Ухвалу суду від 26.01.2021 року було у встановленому порядку внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень та інформація у справі, що розглядається була розміщена за веб-адресою https://court.gov.ua/fair/ та www.hra.arbitr.gov.ua/sud5039.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 року №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі "Смірнова проти України", рішення Європейського суду з прав людини від 27.04.2000 року у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 року у справі "Красношапка проти України").

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 42 ГПК України та беручи до уваги відсутність клопотань від учасників справи щодо відкладення розгляду апеляційної скарги у зв`язку з карантинними заходами, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, перевіривши повноту встановлення господарським судом першої інстанції неоспорених обставин справи, колегія суддів встановила наступне.

Керівник Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Cхідного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Державного підприємства "Шахта ім. М.С. Сургая"; Товариства з обмеженою відповідальністю "НОРЗЕ" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Норзе" надало недостовірні відомості у тендерній пропозиції щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів, а тендерний комітет замовника, в свою чергу, не скористався своїм правом на звернення за підтвердженням інформації, наданої учасником, у зв`язку з чим, рішення тендерного комітету Державного підприємства "Шахта ім. М.С. Сургая" та укладений між відповідачами договір про закупівлю №259Т від 02.06.2020 року підлягають визнанню недійсними.

29.12.2020 року господарським судом Донецької області постановлено оскаржувану ухвалу, з підстав викладених вище.

Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість ухвали господарського суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов`язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Залишаючи без розгляду позовну заяву керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Cхідного офісу Державної аудиторської служби України, місцевий господарський суд виходив з того, Східний офіс Державної аудиторської служби України наділений правом звернення до суду за захистом порушеного права; звертаючись з позовом керівник Волноваської місцевої прокуратури Донецької області не довів, що даний випадок є виключним для представництва прокуратурою інтересів держави в суді, а також не довів що орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах не здійснює захисту інтересів держави або здійснює його неналежно, оскільки сам лише факт відсутності звернення суб`єкта владних повноважень із позовом до суду, не може свідчити про свідоме зволікання уповноваженого органу щодо захисту прав та інтересів, матеріали справи не містять доказів того, що компетентний орган не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом, а сама по собі обставина не звернення з позовом, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.

Колегія суддів вважає передчасними вказані висновки місцевого господарського суду, з огляду на таке.

Залишення позову без розгляду - це форма закінчення розгляду господарським судом справи без прийняття рішення суду у зв`язку з виявленням обставин, які перешкоджають розглядові справи, але можуть бути усунуті в майбутньому.

Процесуальні підстави для залишення позову без розгляду в господарському судочинстві визначені ст. 226 ГПК України, за приписами п. 1 ч. 1 якої встановлено, що суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.

Відповідно до ч.ч. 3, 5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 ГПК України.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Згідно з п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідає принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 року № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не належать до сфери кримінального права, наголошено, що вкрай важливо забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і щоб загальні завдання щодо захисту інтересів держави вирішувалися через систему здійснення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій було засновано окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

З урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу щодо рівноправності сторін судового провадження зміст п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави у суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави у суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п.3 ч.2 ст.129 Конституції України).

Згідно ч. 3 ст. 23 "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті.

Таким чином, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 року № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

У кожній окремій справі, суд зобов`язаний з`ясувати, що мається на увазі під "виключним випадком" для представництва інтересів держави у суді прокурором і чи є таким випадком ситуація у справі.

Зі змісту ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" слідує, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно різняться. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. "Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною. "Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, охоплює досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 року у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 року у справі № 924/1237/17, від 23.10.2018 року у справі №906/240/18, від 01.11.2018 року у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 року у справі № 910/4345/18, де, зокрема, вказано на те, що прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

За матеріалами справи, обґрунтовуючи наявність підстав для звернення з позовом в інтересах держави в особі позивача прокурор вказував на те, що Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах, а саме щодо моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави, однак, органами Державної аудиторської служби України (Східним офісом Державної аудиторської служби України) не вжито заходів до усунення порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави (неефективного використання державних коштів) необхідність захисту яких покладено на прокуратуру; на виконання ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" Волноваською місцевою прокуратурою направлено до Східного офісу Державної аудиторської служби України повідомлення про звернення до суду з позовною заявою.

Так, у матеріалах справи наявне повідомлення Волноваської місцевої прокуратури про представництво інтересів держави від 12.08.2020 року, адресоване Східному офісу Державної аудиторської служби України, в якому прокуратура зазначила, що підготовлено та буде спрямовано до господарського суду Донецької області позовну заяву в інтересах Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області до ДП "Шахта ім. М.С. Сургая" та ТОВ "Норзе" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору (а.с.21).

Зі змісту листа Волноваської місцевої прокуратури №32-2754 вих.№20 від 26.06.2020 року, підставою звернення до Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області для початку процедури моніторингу за номером UA-2020-04-17-001553-а визначено встановлений за результатами вивчення відкритих даних веб-порталу з питань закупівлі "ProZorro" факт можливих порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме не підтвердження переможцем торгів ТОВ "Норзе", з яким укладено договір №259Т від 02.06.2020 року, відповідність кваліфікаційним критеріям, зазначеним у тендерній документації, зокрема, не підтвердження останнім наявності досвіду виконання аналогічних договорів. З відповіді управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на лист прокуратури №32-2754 вих.№20 від 26.06.2020 року слідує, що в межах компетенції Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області не виявлено ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим повідомлено про відсутність підстав для прийняття рішення про початок моніторингу та, що замовник має законодавче право, а не обов`язок, звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції (а.с.22).

Господарський суд першої інстанції, залишаючи позов без розгляду виходив з того, що чинним законодавством не передбачено, що у разі отримання позивачем листа від прокуратури про виявлення порушення процедури закупівлі позивач зобов`язаний обов`язково завжди звертатися до суду з відповідним позовом; прокурором не доведено, що орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах не здійснює захисту інтересів держави або здійснює його неналежно, оскільки сам лише факт відсутності звернення суб`єкта владних повноважень із позовом до суду, не може свідчити про свідоме зволікання уповноваженого органу щодо захисту прав та інтересів.

Колегія суддів з такими висновками місцевого господарського суду не погоджується та вказує на те, що в даному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави.

Згідно з ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі державне регулювання та контроль у сфері закупівель" здійснюють уповноважений орган, що здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Так, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", відповідно до ст. 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно ч.2 ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.8 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; усуненням виявлених недоліків і порушень; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

За змістом п.7 п.10 статті 7-1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, орган, уповноважений державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, не вжив дієвих заходів на усунення виявлених порушень.

Східний офіс Держаудитслужби в Донецькій області, будучи завчасно проінформованим прокурором про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" не розпочав моніторинг закупівлі, проігнорував вказані прокурором порушення.

Втім, зволікання з захистом інтересів у вказаній сфері є недопустимим, враховуючи короткі строки дії договору та ризик неефективного використання бюджетних коштів.

Невжиття компетентним органом заходів протягом розумного строку після того, як йому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, а також відмова в їх визнанні, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Отже, уповноваженому органу було відомо про встановлені прокурором порушення вимог чинного законодавства під час проведення вказаної процедури закупівлі, однак у розгляді їх в межах процедури моніторингу закупівлі було відмовлено і до часу звернення прокурора з позовом до суду, самостійно Східний офіс Держаудитслужби в Донецькій області заходів щодо усунення цих порушень, не вжив.

Вказане, відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та ст. 56 ГПК України є підставою для захисту інтересів держави органами прокуратури шляхом пред`явлення позову.

Колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 від 26.05.2020 року, де, зокрема, вказано на те, що звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Разом з тим, п. 1 Перехідних положень Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року встановлено, що прокуратура виконує функцію нагляду за додержанням прав і свобод людини і громадянина, додержанням законів з цих питань органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами виключно у формі представництва інтересів громадянина або держави в суді.

Таким чином, виявлення прокурором причин бездіяльності уповноваженого органу та відповідного реагування на виявлені порушення в інший спосіб ніж заходами представницького характеру є неможливим.

Колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 20.09.2018 року у справі № 924/1237/17, де, зокрема, вказано на те, що надмірна формалізація "інтересів держави" може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно. А отже, вимагання судом конкретних документів на підтвердження наявності підстав для представництва інтересів держави, за відсутності відповідних вимог в законі, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Також, колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 26.02.2019 року у справі № 905/803/18, де, між іншим зазначено на те, що з`ясування питань чи потребують захисту державні інтереси у конкретному випадку, чи замінює прокурор у цьому судовому провадженні орган, уповноважений на виконання відповідних функцій, який не здійснює захисту або робить це неналежно, причин, які свідчать про невжиття позивачем заходів щодо захисту інтересів держави, а також встановлення відповідних обставин можливе під час здійснення розгляду справи по суті.

Так, у разі встановлення порушення вимог законодавства та факту бездіяльності органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах, у прокурора виникає не лише право, а й обов`язок захистити такі інтереси, що і здійснено шляхом звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Cхідного офісу державної аудиторської служби України Державного підприємства "Шахта ім. М.С. Сургая", Товариства з обмеженою відповідальністю "НОРЗЕ" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору.

Отже, нездійснення позивачем дій, які ним повинні були та могли бути здійснені, а також відсутність обґрунтованих пояснень щодо своєї бездіяльності беззаперечно свідчить про неналежне виконання позивачем своїх повноважень.

Таким чином, підставою реалізації прокурором представницьких функцій у даному випадку стала усвідомлена пасивна поведінка уповноваженого суб`єкта владних повноважень, тобто нездійснення захисту інтересів держави.

Надмірний формалізм у трактуванні національного процесуального законодавства, згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, визнається ним неправомірним обмеженням права на доступ до суду (як елементу права на справедливий суд згідно зі ст. 6 Конвенції).

У справі "Delcourt v. Belgium" Європейський суд з прав людини зазначив, що у демократичному суспільстві у світі розуміння Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, право на справедливий суд посідає настільки значне місце, що обмежувальне тлумачення статті 6 не відповідало меті та призначенню цього положення.

Водночас, у справі "Bellet v. France" Європейський суд з прав людини зазначив, що стаття 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу до суду наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективний, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

Також, Європейський суд з прав людини виходить з того, що не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, оскільки доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним (Рішення суду з прав людини Жоффр де ля Прадель проти Франції).

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами ч.ч. 1, 3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

А отже, враховуючи предмет та підстави заявленого прокурором позову та положення чинного законодавства України, прокурором належним чином обґрунтовано, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та визначені законом підстави для звернення до суду в інтересах держави, а відтак, наявні підстави для подання прокурором відповідного позову в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у відповідних правовідносинах.

Отже, висновок місцевого господарського суду про залишення позову без розгляду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Таким чином, доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваної ухвали, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року)

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року).

Отже, ухвалу місцевого господарського суду від 29.12.2020 року у справі слід скасувати та справу передати на розгляд до господарського суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 255, 269, 270, 271, п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 1, 2 ч. 1 ст. 277, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури задовольнити.

Ухвалу господарського суду Донецької області від 29.12.2020 року у справі №905/1593/20 скасувати.

Справу №905/1593/20 передати на розгляд до господарського суду Донецької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 01.03.2021 року.

Головуюча суддя О.І. Терещенко

Суддя В.І. Сіверін

Суддя П.В. Тихий