номер провадження справи 34/194/20-35/191/20
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

02.03.2021 Справа № 908/2707/20

м.Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі судді Топчій О.А.,

за участю секретаря судового засідання Соколова А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні господарську справу

за позовом Фізичної особи-підприємця Мелюк Наталії Миколаївни, РНОКПП НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ; адреса для листування: АДРЕСА_2 )

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", ідентифікаційний код юридичної особи 00130926 (юридична адреса: 69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14; поштова адреса: 72312, Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Покровська, 106)

про визнання дій незаконними та скасування протоколу

за участю представників сторін:

від позивача: Цимбалюк М.Г., ордер АР №1023048 від 10.09.2020;

від відповідача: Михайлова В.Ю., довіреність №664 від 24.12.2020;

УСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Мелюк Наталія Миколаївна звернулась до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою від 06.10.2020 до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про визнання незаконними дій комісії ММРЕМ ПАТ "Запоріжжяобленерго" щодо складання протоколу № 9 від 02.09.2020 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії Фізичною особою-підприємцем Мелюк Наталією Миколаївною та скасування протоколу № 9 від 02.09.2020 засідання комісії з розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії Фізичною особою-підприємцем Мелюк Наталією Миколаївною.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.10.2020 справу № 908/2707/20 передано на розгляд судді Науменку А.О.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 22.10.2020 позовну заяву залишено без руху.

13.11.2020 до канцелярії суду від позивача у справі надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви, з уточненою позовною заявою та з описом вкладення на адресу відповідача у справі.

Згідно уточнених позовних вимог, позивач просить скасувати рішення комісії ММРЕМ Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про визнання незаконними дій комісії ММРРЕМ ПАТ "Запоріжжяобленерго" з розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 10002219 від 13.07.2020 Фізичною особою-підприємцем Мелюк Наталією Миколаївною (РНОКПП НОМЕР_1 ), оформлене протоколом № 9 від 02.09.2020.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 18.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 908/2707/20, присвоєно справі номер провадження 34/194/20. Постановлено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін. Судове засідання призначено на 08.12.2020 о 12 год. 20 хв.

Ухвалою суду від 08.12.2020 суддею Науменко А.О. заявлено самовідвід.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.12.2020 справу №908/2707/20 призначено для розгляду судді Топчій О.А.

Ухвалою суду від 14.12.2020 прийнято справу №908/2707/20 до провадження присвоєно справі номер провадження 34/194/20-35/191/20. Постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 12.01.2021.

Ухвалою суду від 12.01.2021 відкладено підготовче засідання у справі до 02.02.2021.

Ухвалою суду від 02.02.2021 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, відкладено підготовче засідання у справі до 16.02.2021.

Ухвалою суду від 16.02.2021 відкладено підготовче засідання до 02.03.2021.

В судовому засіданні 02.03.2021 здійснювався звукозапис судового процесу за допомогою програмно-апаратного комплексу "Акорд".

Судом перевірені повноваження присутніх в судовому засіданні представників сторін. Відводів складу суду не заявлено.

08.12.2020 до канцелярії суду від позивача у справі надійшло клопотання про призначення експертизи. Просить призначити судову експертизу проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз на розгляд якої поставити наступні питання: Чи наявність пошкоджених пломби ПАТ "Запоріжжяобленерго" №14158006 на кріпленні кожуху, на огородженні лічильника електричної енергії тип СА4-И678 номер 003721 впливала на облік споживання ФОП Мелюк Н.М. електричної енергії, внаслідок якого витрата (споживання) електричної енергії не обліковувалося, обліковувалося частково, або відбулось викривлення даних обліку електричної енергії? та Чи наявні будь-які сліди на обліковому механізмі лічильника, які би свідчили про втручання в його роботу з метою спотворення (викривлення) його показників?

Від відповідача 02.02.2021 надійшли заперечення проти клопотання позивача про проведення експертизи, відповідно до якого зазначає, що експертизу необхідно проводити по всім пломбам, вказаних у акті про порушення, а не лише по пломбі ПАТ "Запоріжжяобленерго" №14158006, а також, заперечує проти проведення експертизи в Харківському науково-дослідному інституті судових експертиз та наполягає на тому, щоб доручити проведення експертизи судовим експертам Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Також від відповідача 02.02.2021 надійшло клопотання про призначення електротехнічної експертизи, проведення якої просить доручити судовим експертам Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз. Також у клопотання викладено перелік питань, які необхідно поставити на вирішення експертам.

02.03.2021 від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказу на електронному носії, яке судом задоволено та долучено наданий доказ до матеріалів справи.

Також від позивача 02.03.2021 надійшла відповідь на відзив, яка долучена до матеріалів справи.

В судовому засіданні 02.03.2021 представник позивача підтримав клопотання про проведення експертизи, подане ним до суду 08.12.2020.

Представник відповідача заперечив проти задоволення клопотання позивача.

Розглянувши клопотання, подані і позивачем, і відповідачем, та матеріали справи, суд зазначає наступне.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що в основу документу, щодо якого заявлено вимоги про скасування, покладено наявність пошкоджених елементів контролю (захисні пломби), що слугувало наслідком висунення фінансових претензій ФОП Мелюк Н.М. В той же час, для встановлення факту втручання в роботу приладу обліку необхідні спеціальні знання.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до положень п. 8 ч. 2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи.

Доказами, згідно ст. 73 ГПК України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування (ч. 1 ст. 76 ГПК України).

Відповідно до ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права.

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява N 61679/00) від 01.06.2006 року, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Європейський суд з прав людини у справі "Брумареску проти Румунії" дійшов висновку про те, що принцип правової визначеності є одним із фундаментальних аспектів верховенства права, і для того, щоб судове рішення відповідало вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно, щоб воно було розумно передбачуваним.

Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах "Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands" від 27.10.1993 (п. 33) та "Ankerl v. Switzerland" від 23.10.1996 (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі у розумінні "справедливого балансу" між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

При цьому, принцип змагальності тісно пов`язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, "без якого змагальність як принцип не існує". Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Отже, експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, рішення суду має прийматися у повній відповідності з нормами процесуального та матеріального права, з повним та об`єктивним дослідженням обставин та доказів, призначення експертизи у дійсній справі не спрямоване на затягування розгляду, а є засобом для встановлення доказів, які мають значення для правильного вирішення даного спору.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

За приписами статті 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення (ч. 1 ст. 7-1 вказаного Закону).

Враховуючи обставини справи, оскільки для з`ясування обставин щодо втручання в роботу електролічильника з метою зміни його показів, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, суд, з метою всебічного, повного та об`єктивного встановлення всіх обставин справи в їх сукупності, визнав за необхідне клопотання сторін про призначення судової електротехнічної експертизи задовольнити та призначити у справі № 908/2707/20 судову електротехнічну експертизу приладу обліку електричної енергії типу СА4-И678, № 003721, проведення якої доручити експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Згідно приписів ч.ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

Суд визнав за доцільне поставити на вирішення експерта питання такого змісту:

1) Чи не порушена цілісність поліетиленового пакету та пломби № 32729858, встановленої на ньому, в якому згідно акту про порушення № 10002219 від 13.07.2020 року, перебувають лічильник електричної енергії типу СА 4-И678 № 003721, пломба ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 14158006, пломба ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 17675366?

2) Чи пошкоджено пломбу ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 14158006 та чи піддавалась дана пломба зняттю та повторному навішуванню?

3) Чи пошкоджено пломбу ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 17675366 та чи піддавалась дана пломба зняттю та повторному навішуванню?

4) Чи пошкодженні пломби держповірки з відбитками тавр 11/16 (свинець), які встановлені на кріпленні кожуха лічильника типу СА 4-И678 № 003721, та чи здійснювалось відкриття та повторне навішування цих пломб?

5) Чи наявність пошкоджень пломби ПАТ «Запоріжжяобленерго» №14158006 на кріпленні кожуху, на огородженні лічильника електричної енергії тип СА4-И678 номер 003721 впливала на облік споживання ФОП Мелюк Н.М. електричної енергії, внаслідок якого витрата (споживання) електричної енергії не обліковувалося, обліковувалося частково, або відбулось викривлення даних обліку електричної енергії?

6) Чи наявні будь-які сліди на обліковому механізмі лічильника, які би свідчили про втручання в його роботу з метою спотворення (викривлення) його показників?

Статтею 100 ГПК України закріплено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями.

Порядок збирання матеріалів для проведення експертизи визначено ст. 102 ГПК України, якою передбачено, що матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне задовольнити аналогічні клопотання сторін та зобов`язати ФОП Мелюк Н.М. надати судовим експертам поліетиленовий пакет, опечатаний пломбою №32729858, в якому згідно акту про порушення №10002219 від 13.07.2020, перебувають лічильник типу СА 4-И678, №003721, пломба ПАТ «Запоріжжяобленерго» №14158006, пломба ПАТ «Запоріжжяобленерго» №17675366.

Попередити експертів про відповідальність, передбачену Законом України "Про судову експертизу", ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

Суд зазначає, що відповідно до приписів ч. 7 ст. 99 ГПК України призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями (ч. 7 ст. 100 ГПК).

Відповідно до ч. 2 ст. 102 ГПК України експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати. Призначений судом експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання.

Оскільки експертиза призначається за клопотанням як позивача, так і відповідача, витрати, що підлягають сплаті за проведення судової електротехнічної експертизи, до вирішення спору по суті, слід покласти на сторони в рівних частках. Зобов`язати позивача та відповідача сплатити рахунки на оплату проведення судової експертизи протягом 5-ти банківських днів після їх отримання. Суд зазначає, що остаточний розподіл судових витрат буде проведений відповідно до ст. 129 ГПК України під час ухвалення рішення після закінчення судового розгляду.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України провадження у справі № 908/2707/20 слід зупинити на час проведення судової електротехнічної експертизи.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 102, 127, 129, 228, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити клопотання Фізичної особи-підприємця Мелюк Наталії Миколаївни та Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» про призначення судової електротехнічної експертизи.

2. Призначити у справі № 908/2707/20 судову електротехнічну експертизу приладу обліку електричної енергії типу СА 4-И678, №003721, пломби ПАТ «Запоріжжяобленерго» №14158006, пломби ПАТ «Запоріжжяобленерго» №17675366, проведення якої доручити експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз (49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, 17, офіс 361).

3. На вирішення експертизи поставити питання:

1) Чи не порушена цілісність поліетиленового пакету та пломби № 32729858, встановленої на ньому, в якому згідно акту про порушення № 10002219 від 13.07.2020 року, перебувають лічильник електричної енергії типу СА 4-И678 № 003721, пломба ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 14158006, пломба ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 17675366?

2) Чи пошкоджено пломбу ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 14158006 та чи піддавалась дана пломба зняттю та повторному навішуванню?

3) Чи пошкоджено пломбу ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 17675366 та чи піддавалась дана пломба зняттю та повторному навішуванню?

4) Чи пошкодженні пломби держповірки з відбитками тавр 11/16 (свинець), які встановлені на кріпленні кожуха лічильника типу СА 4-И678 № 003721, та чи здійснювалось відкриття та повторне навішування цих пломб?

5) Чи наявність пошкоджень пломби ПАТ «Запоріжжяобленерго» №14158006 на кріпленні кожуху, на огородженні лічильника електричної енергії тип СА4-И678 номер 003721 впливала на облік споживання ФОП Мелюк Н.М. електричної енергії, внаслідок якого витрата (споживання) електричної енергії не обліковувалося, обліковувалося частково, або відбулось викривлення даних обліку електричної енергії?

6) Чи наявні будь-які сліди на обліковому механізмі лічильника, які би свідчили про втручання в його роботу з метою спотворення (викривлення) його показників?

4. Витрати, що підлягають сплаті за проведення судової електротехнічної експертизи покласти в рівних частках на позивача Фізичну особу-підприємця Мелюк Наталію Миколаївну, РНОКПП НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ; адреса для листування: АДРЕСА_2) та відповідача Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", ідентифікаційний код юридичної особи 00130926 (юридична адреса: 69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14; поштова адреса: 72312, Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Покровська, 106).

Зобов`язати сторони сплатити рахунок на оплату проведення судової експертизи протягом 5-ти банківських днів після його отримання.

5. Попередити судових експертів про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

6. Зобов`язати ФОП Мелюк Н.М. надати судовим експертам поліетиленовий пакет, опечатаний пломбою №32729858, в якому згідно акту про порушення №10002219 від 13.07.2020, перебувають лічильник типу СА 4-И678, №003721, пломба ПАТ «Запоріжжяобленерго» №14158006, пломба ПАТ «Запоріжжяобленерго» №17675366.

7. Провадження у справі № 908/2707/20 зупинити на час проведення експертизи (до отримання судом результатів експертизи).

8. Матеріали справи № 908/2707/20 направити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз для виконання експертизи.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення - 12.01.2021 та може бути оскаржена в апеляційному порядку відповідно до ст.ст. 255, 256 Господарського процесуального кодексу України. Повний текст ухвали складений та підписаний 04.03.2021.

Суддя О.А. Топчій