РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

16.02.2021Справа № 910/9630/19

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс";

до Антимонопольного комітету України;

про визнання недійсним рішення від 19.06.2019 №38-р/тк.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Дюбко С.П.

Представники:

Від позивача: Сєтов М.О., довіреність № б/н від 03.07.20;

Від відповідача: Кондрашова А.О., довіреність № 3-оД від 22.01.20.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" (далі - ТОВ "Північно-Український Будівельний Альянс") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 19.06.2019 №38-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №108/60/50-рп/к.18 (далі - рішення №38-р/тк), яким:

- визнано, що ТОВ "Північно-Український Будівельний Альянс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбуд-Плюс" (далі - ТОВ "Спецбуд-Плюс") вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "Реконструкція транспортної розв`язки на перетині проспекту Перемоги з вул. Гетьмана у Солом`янському та Шевченківському районах м. Києва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (генпідрядні роботи)", які проводилися комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" за допомогою електронної системи "Рrozorro", ідентифікатор закупівлі в системі UA- 2018-02-21-000440-а;

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №38-р/тк, накладено штраф на позивача у сумі 56 000 000 грн. (пункт 2 рішення №38-р/тк) та на ТОВ "Спецбуд-Плюс" у сумі 56 000 000 грн. (пункт 3 рішення №38-р/тк).

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №38-р/тк є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій ТОВ "Північно-Український Будівельний Альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.07.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 19.08.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.09.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/9630/19 до судового розгляду по суті на 21.10.2019.

01.10.2019 Товариство подало суду заяву про забезпечення позову, в якій просило суд зупинити дію рішення №38-р/тк до вирішення судової справи №910/9630/19 по суті.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 заяву Товариства задоволено; вжито заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення тимчасової адміністративної колегії АМК №38-р/тк щодо Товариства.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.10.2019 призначено розгляд клопотання АМК про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 у справі №910/9630/19, на 21.10.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 відмовлено у задоволенні вказаного клопотання АМК.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.02.2020 поновлено провадження у справі №910/9630/19 та призначено розгляд справи по суті на 02.03.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.03.2020 провадження у справі №910/9630/19 зупинено до набрання рішенням Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 у справі №910/7972/19 законної сили.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.06.2020 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.03.2020 у справі №910/9630/19 задоволено, ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.03.2020 у справі №910/9630/19 скасовано, а матеріали справи №910/9630/19 повернуто до Господарського суду міста Києва для подальшого розгляду справи.

Ухвалою Верховного Суду від 21.07.2020 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.06.2020.

Відповідно до розпорядження керівника апарату Господарського суду міста Києва від 27.07.2020 року № 05-23/846 "Щодо призначення повторного автоматичного розподілу справ" та протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.07.2020 року, справа № 910/9630/19 передана для розгляду судді Мандриченку О. В. у зв`язку з відпусткою судді Марченко О. В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.07.2021 прийнято справу № 910/9630/19 до провадження, призначено слухання справи на 25.08.2020 р.

Під час розгляду справи по суті оголошувались перерви.

У судовому засіданні 01.12.2021 від представника відповідача надійшло клопотання про залишення позову без розгляду. Судом було відхилено вказане вище клопотання у зв`язку з його необґрунтованістю.

Під час розгляду спору по суті 16.02.2021 представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 16.02.2021 проти позовних вимог заперечував, у задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у своїх письмових запереченнях на позовну заяву.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №38-р/тк:

- визнано, що Альянс і Товариство вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі в тендерній процедурі закупівлі «Реконструкція транспортної розв`язки на перетині проспекту Перемоги з вул. Гетьмана у Солом`янському та Шевченківському районах м. Києва. (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (генпідрядні роботи)», яка проводилась комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» за допомогою системи електронних державних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-02-21-000440-a (пункт 1 рішення №38-р/тк);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №38-р/тк, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону накладено на Альянс штраф у сумі 56 000 000 грн. (пункт 2 рішення №38-р/тк);

- за порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення №38-р/тк, згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону, накладено на Товариство штраф у сумі 56 000 000 грн. (пункт 3 рішення №38-р/тк).

Судом встановлено, що Альянс звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №38-р/тк, в межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону строку (07.06.2019).

Рішенням №38-р/тк встановлено таке.

У 2018 році комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» (далі - замовник) було проведено процедуру закупівлі «Реконструкція транспортної розв`язки на перетині проспекту Перемоги з вул. Гетьмана у Солом`янському та Шевченківському районах м. Києва. (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (генпідрядні роботи)», за допомогою системи електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-02-21-000440-a (далі - процедура закупівлі).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції надали Альянс і Товариство.

Процедура електронних торгів розпочалася 07.06.2018 об 11 год. 40 хв. та завершилася 07.06.2018 о 12 год. 01 хв.

За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у процедурі закупівлі:

- Альянс - початкова тендерна пропозиція з ПДВ - 599 513 000 грн.; кінцева тендерна пропозиція - 598 499 000 грн.;

- Товариство - початкова тендерна пропозиція з ПДВ - 598 615 000 грн.; кінцева тендерна пропозиція - 598 500 000 грн.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Альянсу, у зв`язку з чим замовником було укладено з Альянсом договір від 26.06.2018 №26/06-18 на загальну суму 598 499 000 грн.

За результатами аналізу інформації, отриманої АМК під час розгляду антимонопольної справи встановлено, що Товариство і Альянс є членами Української державної будівельної корпорації «Укрбуд» (далі - Корпорація), яка в свою чергу є самостійним виробничо-господарським комплексом, який здійснює свою діяльність на принципах господарського розрахунку і самоврядування в інтересах підприємств та організації, які входять до її складу.

До складу Корпорації входять державні (дочірні) підприємства-засновники, утворені на базі державного майна колишнього Міністерства будівництва УРСР.

Вступ до Корпорації та членство в ній здійснюються згідно із затвердженим порядком на основі Договору про членство, взаємовідносини та співпрацю.

Корпорація відповідно до Статуту здійснює, зокрема: координацію діяльності членів Корпорації з метою розширення можливостей виробничого й соціального розвитку, виконання державних завдань та програм підвищення ефективності використання виробничих потужностей, матеріальних, трудових, фінансових та інших ресурсів; надання допомоги членам Корпорації в питаннях удосконалення економічної роботи та організаційної структури, впровадження нових технологій, консервації та списання виробничих потужностей і основних засобів виробництва, реструктуризації підприємств, розробки бізнес-планів, норм витрат матеріалів; вирішення питань соціального захисту працівників підприємств-членів Корпорації.

Згідно з Умовами Корпоративних договорів:

- Корпорація і Підприємство зобов`язуються своїми діями не завдати збитків або шкоди одне одному, взаємодіяти у вирішенні своїх спільних питань на взаємовигідних засадах;

- Корпорація, зокрема, зобов`язується: надавати інформацію щодо проведення українських та міжнародних тендерів на виконання будівельно-монтажних робіт, міжнародних та вітчизняних виставок і ярмарок, симпозіумів та інших заходів;

- Підприємство, зокрема, зобов`язується: брати участь у проведенні засідань Ради та Правління Корпорації, нарад, галузевих семінарів, інших заходах та виконувати їх рішення з питань, які стосуються Підприємства;

- за окремими договорами з Підприємством Корпорація надає послуги та виконує роботи, зокрема: надає Підприємству допомогу в розроблені бізнес-планів із питань: ціноутворення, покращення фінансового стану, консервації та списання виробничих потужностей і основних засобів виробництва та інших; виконує генпідрядні функції з будівництва, ремонту, реконструкції об`єктів; здійснює пошук підрядних робіт, об`єктів незавершеного будівництва та передає їх для виконання Підприємству, залучає інвесторів та інвестиції на їх будівництво.

Спільне входження Товариства і Альянсу в одну Корпорацію, зважаючи на одночасність підписання ними договорів про членство, взаємодію та співпрацю з Корпорацією, обумовлює наявність спільного економічного інтересу зазначених суб`єктів господарювання з Корпорацією, а відтак надає можливість вільного обміну інформацією в межах здійснення Товариством і Альянсом їх господарської діяльності, та з урахуванням інших обставин цієї справи створило умови для обміну інформацією вказаними юридичними особами.

Альянс листом від 03.08.2018 №0699 (вх. від 16.08.2018 №60-01/2907) надав договір безвідсоткової поворотної фінансової допомоги від 05.06.2018 №106-Ф, за умовами якого, Товариство надає безвідсоткову поворотну фінансову допомогу Альянсу у сумі 5 000 000 грн. строком до 05.06.2023.

Відповідно до платіжного доручення від 05.06.2018 №22081 (зі штампом банку про проведення платежу від 05.06.2018, завіреного печаткою Альянсу) Товариство (з Рахунка 1 в ПАТ «КБ «Глобус») надало зворотну безвідсоткову фінансову допомогу Альянсу (на Рахунок 2 в АБ «Укргазбанк») у сумі 5 000 000 грн. без ПДВ.

Платіжним дорученням від 05.06.2018 №127 (зі штампом банку про проведення платежу від 05.06.2018, завіреним печаткою Альянсу, та наданим листом від 03.08.2018 №0699 (вх. від 16.08.2018 №60-01/2907), Альянс повернув зворотну безвідсоткову фінансову допомогу у сумі 5 000 000 грн. без ПДВ з Рахунка 2 в АБ «Укргазбанк» на Рахунок 3 в АБ «Укргазбанк» Товариства.

За результатами аналізу виписок за банківськими рахунками Альянс перерахував 05.06.2018 (у період проведення процедури закупівлі) на рахунок Товариства 5 000 000 грн. за призначенням платежу: «повернення зворотної безвідсоткової фінансової допомоги за договором № 106-ф від 05.06.2018».

Разом з тим, під час аналізу переліку ІР-адрес, з яких здійснювався доступ до рахунків Товариства Рахунок 3 в АБ «Укргазбанк» і Альянсу Рахунок 2, розміщених в АБ «Укргазбанк», між якими 05.06.2018 здійснювалася банківська операція з повернення фінансової допомоги, було встановлено, що зазначені суб`єкти господарювання успішно входили до електронної системи «Клієнт-Банк» з однакової ІР-адреси - ІР-адреса 1. При цьому, Товариством було здійснено 3 входи, Альянсом - 30, о 09 год. 27 хв. цього ж дня обидва учасники одночасно входили до своїх рахунків із зазначеної ІР-адреси.

Надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів Альянсу і Товариства та відсутність конкуренції між ними.

Згідно з інформацією, наданою Альянсом і Товариством, та інформацією, наданою листом Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України (далі - ГУ КЗЕ СБУ) від 31.10.2018 №8/2/3-8746 (вх. від 31.10.2018 №60-01/3782), встановлено, що протягом 2018 року, у тому числі періоду участі в торгах, Альянс і Товариство мали господарські відносини з одними й тими ж суб`єктами господарювання, які також входять до складу Корпорації та яким Альянс і Товариство як субпідрядники виконували роботи з будівництва житлових будинків, комплексів тощо, а саме: товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Девелопмент» (далі - ТОВ «Укрбуд Девелопмент»); товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна Компанія «Укрбуд Інвест» (далі - ТОВ « ІК «Укрбуд Інвест»); приватне акціонерне товариство «Укренергомонтаж» (далі - ПАТ «Укренергомонтаж»); товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна Компанія «Укрбудмонтаж» (далі - ТОВ «БК «Укрбудмонтаж»); товариство з обмеженою відповідальністю «Форвард Київ-Сервіс 16» (далі - ТОВ «Форвард Київ-Сервіс 16»).

Забезпечення господарської діяльності відповідачів шляхом взаємодії Альянсу і Товариства з однаковими генпідрядниками, які також є членами Корпорації, враховуючи спільне входження в одну комерційну структуру та наявність фінансової підтримки Альянсу і Товариства, створює умови для координації поведінки Альянсу і Товариства під час здійснення своєї господарської діяльності, у тому числі для узгодження умов ведення господарської діяльності, розподілу матеріально-технічної бази, фінансових витрат тощо, у зв`язку з наявністю спільного комерційного інтересу та свідчить про обмін інформацією Альянсом і Товариством та про узгодженість дій під час участі у процедурі закупівлі.

Відповідно до інформації, наданої листом Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро (далі - ГПД НАБУ) від 22.04.19 №0423-076/13623 (вх. від 22.04.2019 №60-01/1482) у період з 02.10.2018 по 14.02.2019, Товариством виписало Альянсу податкові накладні на загальну суму понад 200 мільйонів гривень з призначенням платежу «гарячекатання арматурна сталь», «металоконструкціїї» тощо, а 26.12.2018 Альянс виписав для Товариства податкові накладні на загальну суму 6 000 000 грн. з призначенням платежу «арматура».

Тобто, у Альянсу і Товариства існували господарські відносини у вигляді оплати за металеві конструкційні матеріали після проведення процедури закупівлі.

Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що Товариство і Альянс могли бути обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного протягом своєї діяльності, в тому числі і після проведення процедури закупівлі.

Виникнення договірних відносин після проведення процедури закупівлі свідчить про подальшу реалізацію попередніх домовленостей щодо залучення переможцем процедури закупівлі іншого учасника, в тому числі, шляхом закупівлі у такого учасника товарів, робіт або послуг, навіть у разі, якщо вони і прямо не пов`язані з предметом процедури закупівлі.

Крім того, за результатами аналізу документів, що містяться у складі тендерних пропозицій відповідачів, а також матеріалів, отриманих в ході розгляду справи, зокрема, наданих листом ГУ КЗЕ СБУ від 31.10.2018 №8/2/3-8746 (вх. від 31.10.2018 №60-01/3782), АМК встановлено, що Альянс і Товариство знаходяться за адресою: 03049, м. Київ, вул. Богданівська, 10, що підтверджується, зокрема, таким:

- згідно з ЄДР, а також на всіх фірмових бланках та в господарських договорах Альянсу адресу: 03049, м. Київ, вул. Богданівська, 10, вказано як юридичну, поштову та фактичну;

- Товариство адресу: 03049, м. Київ, вул. Богданівська, 10, зазначає як фактичну, зокрема, у: розділі «Реквізити та підписи сторін» договору від 22.09.2013 №1704/2013 про надання послуг (чинний), укладеного з ТОВ «Інформаційно-Транспортна Мережева Компанія» (інтернет-провайдер Товариства); специфікації від 01.05.2018 №8, що є додатком до вказаного договору, зокрема, зазначено: «Провайдер надає Замовнику телекомунікаційні послуги - доступу до мережі Інтернет (надалі Послуги) з використанням некомутованого з`єднання за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10.»; сертифікаті відповідності адміністративних приміщень організації вимогам стандарту СОУ ОЕМ 008.002.36.067:2011 Зелений офіс, реєстраційний номер UA.08.002.482, виданому Товариству Центром екологічної сертифікації та маркування ВГО «Жива планета» 24.04.2018 (у період проведення процедури закупівлі); договорі підряду від 05.10.2015 №05/10-15, укладеному Товариством і ТОВ «ІК «Укрбуд Інвест»; договорах підряду від 26.12.2016 №26/12-16, від 02.03.2016 №02/03-16 та від 01.12.2015 №01/12-15, укладених Товариством і товариством з обмеженою відповідальністю «УКРБУД ДЕВЕЛОПМЕНТ»; договорі на лабораторне забезпечення від 19.02.2018 №19-02/18, укладеному Товариством і товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробничий центр «Київський Будпроект»; договорі оренди нежилих приміщень від 02.09.2013 № 02/09-13, укладеному Товариством і приватним акціонерним товариством «Київсоцбуд» (завантажені в торгах, на підтвердження наявності матеріально-технічної бази).

За інформацією, наданою Альянсом (лист від 03.08.2018 №0699; вх. від 16.08.2018 №60-01/2907), АМК встановлено, що Альянс фактично знаходиться та здійснює господарську діяльність за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10, згідно з договором оренди від 01.12.2017 №КБ/18-0001, укладеним з державним публічним акціонерним товариством «Будівельна компанія «Укрбуд».

Фактична адреса місцезнаходження Товариства, відповідно до інформації, наданої листом Товариства від 07.08.2018 №228/18 (вх. від 07.08.2018 №60-01/2519), - м. Київ, вул. Богданівська, 10, згідно з договором оренди від 01.12.2017 №КБ/18-0015, укладеним з державним публічним акціонерним товариством «Будівельна компанія «Укрбуд».

Отже, протягом 2018 року, у тому числі під час підготовки та участі у процедурі закупівлі, Альянс і Товариство фактично знаходилися та здійснювали господарську діяльність за однією адресою, що вказує на наявність умов для обміну інформацією названими юридичними особами та узгодження ними дій під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.

Відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, у розділі «Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою» у Альянса і Товариства зазначені такі телефонні номери: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 відповідно.

Вказані номери телефонів також зазначено на фірмових бланках відповідачів, крім того, ці телефони також вказані відповідачами в документах, які були завантажені ними у свої тендерні пропозиції, подані для участі у процедурі закупівлі.

Під час розгляду справи АМК було надіслано до публічного акціонерного товариства «Укртелеком» (далі - ПАТ «Укртелеком») вимогу від 04.10.2018 №60-02/3391 про надання інформації.

Листом від 17.10.2018 №1789-вих-80D731-80D922/2018 (вх. від 18.10.2018 №60-01/3577) ПАТ «Укртелеком» повідомило, що абонентські номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2 присвоєні Товариству згідно з договором про надання послуг бізнес-мережі №K.U-6031 [Інформація міститься в матеріалах справи під грифом «конфіденційно»].

Дата початку користування відповідно до вказаного договору з 01.12.2014 по теперішній час, адреса надання послуг: м. Київ, вул. Богданівська, 10.

Отже, Альянс використовував у своїй господарській діяльності в період підготовки та участі у процедурі закупівлі абонентський номер телефону, який належить Товариству.

Згідно із статутом Альянсу, затвердженим рішенням загальних зборів учасників Альянсу від 13.04.2018 №3, засновником Альянсу є ОСОБА_1 , який володіє часткою у розмірі 100% статутного капіталу.

Крім того, відповідно до інформації, наданої ПАТ «КБ «Глобус» листом від 08.08.2018 №649-БТ (вх. від 09.09.2018 №60-01/197-кі), банк надав відповідачам забезпечення тендерної пропозиції у формі банківських гарантій.

Для отримання гарантії Альянсом до банку було надано зокрема, протокол загальних зборів учасників, згідно з яким директору ОСОБА_2 були надані повноваження щодо отримання гарантії у сумі 3 042 850 грн., для участі у процедурі закупівлі.

Зазначений протокол було підписано присутнім учасником Альянсу ОСОБА_1 .

При цьому, виходячи зі змісту протоколу ОСОБА_1 був обізнаний про наміри Альянсу щодо участі у процедурі закупівлі.

За інформацією, наданою листом ГПД НАБУ від 23.04.19 №0423-076/13782 (вх. від 23.04.2019 №60-01/1495) ОСОБА_1 належить НОМЕР_3 .

Відповідно до статуту Товариства, затвердженого рішенням загальних зборів учасників Товариства від 01.12.2014 №10, засновником Товариства є компанія «Міуріт Бізнес Лімітед».

Вказаний статут підписано компанією «Міуріт Бізнес Лімітед» в особі повіреного ОСОБА_3 , що діє на підставі довіреності від 03.10.2014.

Для отримання гарантії Товариством до банку було надано зокрема, протокол загальних зборів учасників, відповідно до якого директору Товариства ОСОБА_4 були надані повноваження щодо отримання гарантії у сумі 3 042 850 грн., для участі Товариства у процедурі закупівлі.

Зазначений протокол було підписано присутнім учасником Товариства «Міуріт Бізнес Лімітед», в особі повіреного ОСОБА_3 , що діяв на підставі генеральної довіреності від 04.10.2017.

При цьому, виходячи зі змісту протоколу ОСОБА_3 був обізнаний про наміри Товариства щодо участі у процедурі закупівлі.

За інформацією наданою листом ГПД НАБУ від 23.04.19 №0423-076/13782 (вх. від 23.04.2019 №60-01/1495) ОСОБА_3 належить НОМЕР_4 .

Так, відповідно до відомостей, наданих ГПД НАБУ від 24.04.19 №0423-076/13973 (вх. від 24.04.2019 №60-01/1536), виявлено, що між повіреним засновника Товариства ОСОБА_3 та засновником Альянсу ОСОБА_1 відбувалися телефонні розмови шляхом використання вказаних телефонних номерів.

У період з 21.02.2018 (дата оголошення про проведення процедури закупівлі) по 26.06.1018 (дата укладання договору) відбулося 29 телефонних дзвінків. Такі дзвінки відбувалися: 21.02.1018 (дата оголошення про проведення процедури закупівлі) о 19 год. 28 хв. - 1 телефонне з`єднання, тривалістю - 119 секунд, а 26.06.2018 (дата укладання договору) о 17 год. 59 хв. та 20 год. 25 хв. - 2 з`єднання, тривалістю - 20 та 25 секунд відповідно.

Отже, викладені факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між відповідачами через пов`язаних з ними осіб.

За інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві листами від 04.09.2018 №71168/06 (вх. від 07.09.2018 №60-01/246кі) та від 06.09.2018 №72589/06 (вх. від 10.09.2018 №60-01/251кі), встановлено, що ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 перебували в трудових відносинах з Альянсом і Товариством у період проведення процедури закупівлі [інформація міститься в матеріалах справи під грифом «конфіденційно»].

Разом з тим, єдність інтересів Альянсу і Товариства обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із цими відповідачами.

Отже, розподіл цього результату задовольняє Альянс і Товариство, оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини.

Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку.

У свою чергу одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання, передбачає необхідність погодження суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Слід зазначити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатися до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралася.

За інформацією, наданою публічним акціонерним товариством акціонерним банком «Укргазбанк» листом від 15.02.2019 №БТ-1063 (вх. від 18.02.2019 №60-01/97кі), Альянс і Товариство у період проведення процедури закупівлі входили до електронних кабінетів системи «Клієнт-Банк» для здійснення фінансових операцій з одних ІР-адрес, зокрема: 95.67.19.101, 217.66.96.6.

Також, за інформацією, наданою публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» листом від 20.02.2019 №46-07/1172/4726-БТ (вх. від 28.02.2019 №60-01/131кі), Альянс і Товариство у період проведення процедури закупівлі входили до електронних кабінетів системи «Клієнт-Банк» для здійснення фінансових операцій, зокрема, з ІР-адреси: 217.66.96.6 (інформація з обмеженим доступом), зазначена у таблиці 3 (сторін 11 рішення №38-р/тк).

Для керування своїми рахунками протягом періоду участі у процедурах закупівель Альянс і Товариство неодноразово входили до кабінетів у системі «Клієнт-Банк» з однієї ІР-адреси та в один і той самий час.

Згідно з інформацією, яка була надана ДП «Прозорро» (лист від 06.07.2018 №206/1879/03; вх. від 16.07.2018 №60-01/2264), Альянс і Товариство свої тендерні пропозиції для участі в торгах подавали з електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» та заходили в електронний аукціон з таких ІР-адрес: Альянс - з ІР-адреси НОМЕР_5 ; Товариство - з ІР-адреси НОМЕР_6 .

За інформацією, яка була надана ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» (лист від 25.07.2018 №250718-2; вх. від 03.08.2018 №60-01/2469), Альянс і Товариство для участі у процедурі закупівлі подавали свої тендерні пропозиції з ІР-адрес: Альянс - з ІР-адреси НОМЕР_5 ; Товариство - з ІР-адреси НОМЕР_6 .

Відповідно до регіональної реєстратури Інтернет для Європи, Близького Сходу та частини Азії, послуги з доступу до мережі Інтернет з використанням ІР-адрес НОМЕР_5 та НОМЕР_6 належать до діапазону ІР-адрес, виділених товариству з обмеженою відповідальністю «Космонова» (далі - ТОВ «Космонова»).

ТОВ «Космонова» листом від 15.08.2018 №622/08 (вх. від 21.08.2018 №60-01/2941) повідомило, що фактична адреса розташування обладнання (віртуальних виділених серверів), яке використовує ІР-адреси НОМЕР_5 та 95.67.14.158 для доступу до мережі Інтернет: м. Київ, вул. М. Грінченка, 2/1 (адреса місцезнаходження дата-центру ТОВ «Космонова»).

Крім того, листом від 26.09.2018 №644/09 (вх. від 04.10.2018 №60-01/3402), ТОВ «Космонова» надало інформацію, згідно з якою встановлено, що технологія надання послуг доступу до мережі Інтернет за допомогою обладнання дата-центру (віртуальних виділених серверів) з використанням ІР-адрес, що належать дата-центру (в тому числі ІР-адрес НОМЕР_5 та 95.67.14.158, з яких було подано тендерні пропозиції), передбачає використання зовнішніх підключень до обладнання дата-центру з інших ІР-адрес, які можуть обслуговуватися іншими провайдерами телекомунікацій.

Так, за даними протоколу збору трафіку системи логування статистичних показників мережевих взаємодій ТОВ «Космонова», найбільша кількість підключень до обладнання (віртуальних виділених серверів), яке використовує ІР-адреси НОМЕР_5 та 95.67.14.158 для доступу до мережі Інтернет у період кінця червня по вересень 2018 року, здійснювалася з однієї ІР-адреси - 217.66.96.6.

Згідно з даними з мережі Інтернет, послуги з доступу до мережі Інтернет з використанням IP-адреси 217.66.96.6 надає товариство з обмеженою відповідальністю «Інформаційно-Транспортна Мережева компанія» (далі - ТОВ «ІТМК»).

Відповідно до інформації, наданої Товариством (лист від 07.08.2018 №228/18; вх. від 07.08.2018 №60-01/2519) і Альянсом (лист від 03.08.2018 №0699; вх. від 16.08.2018 №60-01/2907), АМК встановлено, що послуги з доступу до мережі Інтернет протягом 2018 року (у тому числі в період проведення процедури закупівлі) надавалися Товариству і Альянсу за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10, ТОВ «ІТМК» за договорами про надання послуг: від 22.08.2013 №1704/2013 (Товариству); від 17.11.2014 №19372/2014 (Альянсу).

Згідно з інформацією, наданою ТОВ «ІТМК» (лист від 01.02.2019 №2019-1; вх. від 06.02.2019 №60-01/402) IP-адреса 217.66.96.6 входить до блоку ІР-адрес, підключених до мережі Інтернет за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10.

Тобто, адреса фактичного розташування обладнання для здійснення доступу до мережі Інтернет: м. Київ, вул. Богданівська, 10 (адреса фактичного місцезнаходження Альянсу і Товариства).

Отже, найбільша кількість підключень до віртуальних виділених серверів, з яких відповідачі брали участь у процедурі закупівлі, здійснювалася з однієї ІР-адреси.

Відповідно до інформації, наданої Головним Управлінням ДФС в м. Києві (лист від 16.10.2018 №31440/9/26-15-08-06-19; вх. від 30.10.2018 №60-01/3750) та Офісом великих платників податків ДФС (лист від 23.11.2018 №13751/9/28-10-42-02-05; вх. від 27.11.2018 №60-01/4073), Альянс і Товариство протягом першого півріччя 2018 року, у тому числі під час участі у процедурі закупівлі, подавали звітність в електронній формі, зокрема, з однієї ІР-адреси - 95.67.18.214.

За інформацією, наданою ТОВ «Космонова» листом від 04.04.2019 №150/04 (вх. від 04.04.2019 №60-01/1261), 95.67.18.214 виділена для користування товариству з обмеженою відповідальністю «Розумтех» (далі - ТОВ «Розумтех»), юридична адреса: м. Київ, вул. Антоновича (Горького), 131 (адреса реєстрації Альянсу), за договором на надання телекомунікаційних послуг від 18.06.2015 №2/2836-180615. Згідно з додатком №1 до вказаного договору адреса включення: м. Київ, вул. Богданівська, 10 (адреса фактичного місцезнаходження Альянсу і Товариства).

ТОВ «Розумтех» листом від 20.02.2019 №001 (вх. від 21.02.2019 №60-01/641) повідомило, що не надавало Альянсу і Товариству послуг щодо забезпечення введення бухгалтерського обліку та податкової звітності.

Таким чином, Альянс і Товариство звітували в органи Державної фіскальної служби України протягом першого півріччя 2018 року, в тому числі в період проведення процедури закупівлі, з однієї ІР-адреси, яка використовується Альянсом і Товариством у господарській діяльності за їх фактичним місцезнаходженням.

Згідно з вимогами тендерної документації за процедурою закупівлі Альянс і Товариство для забезпечення тендерної пропозиції повинні надати банківську гарантію (скановану копію оригіналу або документ з електронним підписом).

На виконання вказаної вимоги, Альянс і Товариство у складі своїх тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі однаково надали скановані листи про надання банківських гарантій ПАТ «КБ «Глобус», а саме: Альянс - лист від 04.04.2018 №1-1607; Товариство - лист від 04.04.2018 №1-1609.

Вказані листи датовані одним днем - 04.04.2018 та мають близьку реєстраційну нумерацію.

Отже, Альянс і Товариство на виконання вимог тендерної документації щодо надання тендерного забезпечення у вигляді банківських гарантій однаково надали замість банківських гарантій листи ПАТ «КБ «Глобус».

Товариство і Альянс подавали свої тендерні пропозиції в один день (05.04.2018) та у близький проміжок часу, а саме: Товариством тендерна пропозиція подана 05.04.2018 о 14 год. 05 хв.; Альянсом - 05.04.2018 о 13 год. 29 хв.

Відповідно до інформації, наданої ПАТ «КБ «Глобус» листом від 05.09.2018 №744-БТ (вх. від 10.09.2018 №60-01/256-кі), банк надав відповідачам забезпечення тендерної пропозиції у формі банківських гарантій [інформація міститься в матеріалах справи під грифом «конфіденційно»], а саме: Альянсу - гарантія від 04.04.2018 №7816; Товариству - гарантія від 04.04.2018 №7817, тобто Альянс і Товариство звернулися до одного банку (ПАТ «КБ «Глобус»), в якому отримали гарантії, датовані одним днем та з послідовною реєстраційною нумерацією.

Договори про членство, взаємодію та співпрацю із Корпорацією укладені Товариством і Альянсом в один день - 17.04.2013, та мають послідовну реєстраційну нумерацію - №435 та №436 відповідно.

Товариство і Альянс уклали договори «Про надання телекомунікаційних послуг Дата Центру» з ТОВ «Космонова» в один день - 29.03.2018.

Договори на виконання робіт з комплексного обслуговування в сфері інформатизації укладені Товариством і Альянсом з ТОВ «Розумтех» в один день - 05.09.2017, та мають послідовну реєстраційну нумерацію, а саме: від 05.09.2017 №ІТ-2017/09-03 (з Товариством); від 05.09.2017 №ІТ-2017/09-04 (з Альянсом).

Синхронність дій у часі вказує на системний погоджений характер поведінки Альянсу і Товариства у господарській діяльності, у тому числі під час участі у процедурі закупівлі та свідчить про обмін інформацією вказаними юридичними особами, та про узгодженість дій під час участі у торгах.

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

При розгляді антимонопольної справи АМК було належним чином встановлено сталі господарські відносини між Альянсом і Товариством, наявність одних і тих же працівників у товариствах, знаходження юридичних осіб за однією і тією ж адресою, користування одними і тими ж номером телефону та ІР-адресами, входження Альянсу і Товариства до складу Корпорації, співпрацю обох юридичних осіб з однаковими контрагентами, спільні особливості в пропозиціях учасників торгів, вказане у сукупності дає підстави дійти висновку про те, що учасники торгів діяли між собою узгоджено.

Оскільки АМК доведено узгодження учасниками торгів своїх дій, то суд дійшов висновку про те, що дії позивача спотворили результати торгів на закупівлю робіт.

Доводи ж позивача, викладені у позовній заяві, спростовуються зібраними АМК під час розгляду антимонопольної справи доказами.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва.

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду відповідно до п. 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 02.03.2021

Суддя О.В. Мандриченко