ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"15" лютого 2021 р.м. Одеса Справа № 916/2853/20

Господарський суд Одеської області у складі судді Смелянець Г.Є.

при секретарі судового засідання Пелехата А.О.

розглянувши у відкритому засіданні справу № 916/2853/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА"

до відповідача Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача:

1.Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, 2. Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та визнання неправомірними дій

за участю представників:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Лобанова А.А. довіреність від 20.07.2020р. за реєстровим №1099;

від третьої особи 1: не з`явився;

від третьої особи 2: не з`явився.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" звернулось до Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України", треті особи які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України з позовом, в якому просить господарський суд Одеської області:

- визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчинений 09.11.2017 року та зареєстрований в реєстрі за №2727 за заявою Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України (. юридична адреса: вул. Госпітальна, 12Г, м. Київ, 01001) в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк (, юридична адреса: вул. Базарна, 17, м. Одеса, 65014);

- визнати неправомірними дії Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України (, юридична адреса: вул. Госпітальна. 12Г, м. Київ. 01001) в особі філії - Одеське обласне управління АТ Ощадбанк (, юридична адреса: вул. Базарна. 17, м. Одеса, 65014), спрямовані на вчинення виконавчого напису, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю УКРКАВА та переданий Товариством з обмеженою відповідальністю УКРКАВА в іпотеку Публічному акціонерному товариству Державний ощадний банк України в особі філії - Одеського обласного управління АТ Ощадбанк за Іпотечним договором, посвідченим 28.12.2011 року приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за №7545, зі змінами та доповненнями внесеними договором про внесення змін №1 від 10.12.2012 року, зареєстрованим за №5513, Договором про внесення змін №2 від 04.03.2014 року, зареєстрованим за №694, Договором про внесення змін №3 від 28.08.2014 року, зареєстрованим за №2895, а саме: будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що складається з: восьмиповерхової виробничої будівлі літ. Б з навісами літ. б, 61 загальною площею 7 665,5 кв. м., будівель насосної літ. В з підвальним поверхом загальною площею 76,1 кв. м., споруд: №1,8 - огорожі, №2,3,9 - ворота, №4 - градирні, №5 - резервуари для води, №6 - артезіанську свердловину, №7 - резервуар для шламу, №10 - оглядові колодязі, №1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 14А, в рахунок часткового погашення вимог Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України щодо погашення заборгованості за Договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011р. (зі змінами та доповненнями), укладеними з Товариством з обмеженою відповідальністю УКРКАВА, що станом на 31.10.2017р. становить: 2 999 385,40 долари США - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими в іноземній валюті; 39 965 000,00 грн. - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими у національній валюті (виконавчий напис №2727 від 09.11.2017 року).

- стягнути з Акціонерного товариства Державний ощадний банк України (. юридична адреса: вул. Госпітальна, 12Г. м. Київ, 01001) в особі філії - Одеське обласне управління АТ Ощадбанк (код СДРПОУ 09328601. юридична адреса: вул. Базарна. 17, м. Одеса, 65014) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю УКРКАВА (код СДРПОУ 31541491. юридична адреса: вул. Промислова, 14А. м. Чорноморськ, Одеська область, 68000) судові витрати по справі.

15.10.2020р. господарським судом постановлено ухвалу, якою позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі з призначенням її до розгляду за правилами загального позовного провадження.

22.10.2020р. за вх.№28240/20 Господарським судом Одеської області одержано заяву про закриття провадження у справі №915/2853/20, в якій відповідач просить суд закрити провадження у справі №916/2853/20 за позовною заявою ТОВ "УКРКАВА" до Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України" за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: 1.Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, 2. Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про визнання виконавчого напису № 2727, вчиненого 09.11.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. таким, що не підлягає виконанню та визнання неправомірними дій, а також викладено прохання за зловживання процесуальними правами застосувати до ТОВ "УКРКАВА" заходи, передбачені Господарським процесуальним кодексом.

У заяві позивач посилається на те, що є рішення господарського суду Одеської області у справі №916/3006/17, яким вирішено спір між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав, що і у справі №916/2853/20. Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 18.07.2018р. у справі №916/3006/17 рішення господарського суду Одеської області залишено без змін. Постановою Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019р. у справі №916/3006/17 касаційні скарги AT «Ощадбанк» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального Округу Малого О.С. задоволено. Рішення Господарського суду Одеської області від 29.03.2018р. та Постанова Одеського апеляційного господарського суду від 18.07.2018р. у справі № 916/3006/17 скасовані та ухвалено нове рішення, яким v позові Товариству з обмеженою відповідальністю «УКРКАВА» до AT «Ощадбанк» про визнання виконавчого напису, вчиненого 09.11.2017р. Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального ОКРУГУ Малим О.С., зареєстрованого в реєстрі за № 2727 таким, що не підлягає виконанню - відмовлено.

08.09.2020р. ухвалою Великої Палати Верховного Суду у справі №916/3006/17 відмовлено у відкритті провадження за заявою AT «Ощадбанк« про перегляд за виключними обставинами постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019р. у справі №916/3006/17 за позовом ТОВ «УКРКАВА» до АТ «Ощадбанк» в особі філії - Одеського обласного управління, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, Відділу примусового виконання рішень

Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, про визнання виконавчою напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В ухвалі Великої Палати Верховною Суду від 08.09.2020р. судом зазначено наступне:

«З описової частини рішення Конституційного Суду України від 01.07.2020р. у справі №3-239/2019 (5444/19) вбачається, що ТОВ «УКРКАВА» звернулося до Конституційного Суду України з клопотанням визнати таким, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення ч. 1 ст. 88 Закону № 3425-ХІІ, застосовані в остаточному судовому рішенні у справі товариства постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019р.

Рішенням від 01.07.2020р. у справі №3-239/2019 (5444/19) Конституційний Суд України визнав таким, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення ч. 1 ст. 88 Закону № 3425-ХІІ (п. 1 резолютивної частини рішення).

Велика Палата Верховного Суду при вирішенні справи №916/3006/17 висновку про те, що ч. 1 ст. 88 Закону № 3425-ХІІ суперечить Конституції України, не робила.

Стаття 88 Закону № 3425-ХІІ (включно з її частиною першою) була застосована Великою Палатою Верховного Суду при вирішенні справи №916/3006/17. Тлумачення цієї статті (частини першої разом з частиною другою) наведене у постанові від 02.07.2019р.

Враховуючи висновок Конституційного Суду України про конституційність положень ч. 1 ст. 88 Закону № 3425-ХІІ, викладений у резолютивній частині рішення 01.07.2020р. у справі №3-239/2019 (5444/19), та беручи до уваги те, що Велика Палата Верховного суду у постанові від 02.07.2019р. у справі №916/3006/17 застосувала визнану конституційною ч.1 ст. 88 Закону № 3425-ХІІ при вирішенні справи, заява АТ «Ощадбанк» встановлених процесуальним законом підстав для перегляду Великою Палатою Верховного Суду постанови від 02.07.2019р. у справі №916/3006/17 у зв`язку з виключними обставинами не містить.

Щодо відсутності у позовній заяві позовній вияві ТОВ «УКРКАВА» у справі № 916/3006/17 вимоги щодо визнання неправомірними дій АТ «Ощадбанк», спрямованих на вчинення виконавчого напису № 2727 від 09.11.2017, АТ «Ощадбанк» вважає, що така вимога у справі № 916/2853/20 має похідний характер від вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не піддягає виконання оскільки обґрунтовується з боку позивача паданням А Т «Ощадбанк» приватному нотаріусу недостовірної інформанті щодо виникнення в нього права вимоги, а також тим, що надані АТ «Ощадбанк» нотаріусу до заяви про вчинення виконавчого напису документи на підтвердження безспірності і заборгованості не відображають дійсний стан заборгованості ТОВ «УКРКАВА» за Кредитним договором, що фактично вже було предметом розгляду Великою Палатою Верховного Суду та знайшло своє відображення у п.п. 43, 49, 54-55, 82 Постанови від 02.07.2019 у справі №916/3006/17.

У підготовчому засіданні 16.11.2020р. судом постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання про оголошення перерви до 02.12.2020р. о 12:00, із викликом учасників справи у підготовче засідання, про що відповідача та третіх осіб повідомлено в порядку ст.120 ГПК України шляхом надіслання відповідної ухвали.

У підготовчому засіданні 02.12.2020р. судом постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання, та якою задоволено клопотання позивача за вх.№ 32310/20 від 02.12.2020р. та клопотання відповідача за вх.№ 32311/20 від 02.12.2020р. та продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, а також підготовче засідання відкладено на 16.12.2020р. о 12:30, із викликом учасників справи у підготовче засідання, про що третіх осіб повідомлено в порядку ст.120 ГПК України шляхом надіслання відповідної ухвали та відповідача повідомлено телефонограмою.

У відзиві на позовну заяву за вх.№32273/20 від 02.12.2020р. відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, вважає їх безпідставними, необґрунтованими, та такими, що направлені виключно на зловживання процесуальними правами.

В обґрунтування викладеного, вказує, що рішенням господарського суду Одеської області від 29.03.2018р. у справі №916/3006/17 за позовною заявою ТОВ «УКРКАВА» до AT «Ощадбанк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог: приватний нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позовні вимоги ТОВ «УКРКАВА» задоволено. Визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчинений 09.11.2017 та зареєстрований в реєстрі за №2727 таким, що не підлягає виконанню.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 18.07.2018р. апеляційні скарги AT «Ощадбанк» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 29.03.2018р. залишено без змін.

У зв`язку з визнанням виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню на підставі зазначених вище рішень суду першої та апеляційної інстанції, постановою головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Назаровець А.Т. від 07.09.2018р. виконавче провадження № 55644595 з виконання вищезазначеного виконавчого напису було закінчено.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019р. по справі № 916/3006/17 касаційні скарги AT «Ощадбанк» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального Округу Малого О.С. задоволено. Рішення Господарського суду Одеської області від 29.03.2018р. та Постанова Одеського апеляційного господарського суду від 18.07.2018р. у справі № 916/3006/17 скасовані та ухвалено нове рішення, яким v позові Товариству з обмеженою відповідальністю «УКРКАВА» до AT «Ощадбанк» про визнання виконавчого напису, вчиненого 09.11.2017р. Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального ОКРУГУ Малим О.С., зареєстрованого в реєстрі за № 2727 таким, що не підлягає виконанню -відмовлено.

- щодо звернення Банку із заявою про вчинення виконавчого напису до нотаріуса у межах визначеного законодавством строку, відповідач зазначає, що враховуючи висновки Великої палати Верховного суду, викладені у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019р. по справі № 916/3006/17 виконавчий напис нотаріусом вчинено з дотриманням трирічного строку, оскільки з моменту виникнення у Банку права вимоги до Позичальника (з 04.05.2016 р.) і до моменту вчинення оскаржуваного виконавчого напису (09.11.2017р.), минуло менше ніж три роки.

- щодо ненаправлення АТ "Ощадбанк" ТОВ «УКРКАВА» вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, відповідач зазначає, що враховуючи те, що позивач у встановленому законом порядку неспростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості ТОВ «УКРКАВА» перед AT «Ощадбанк» за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення, а також не надало доказів часткового чи повного погашення заборгованості, наявність у суді справи про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави не є свідченням недотримання умови щодо безспірності заборгованості у цій справі.

- щодо вчинення виконавчого напису з порушенням вимог безспірності заборгованості відповідач посилається на правові висновки Великої палати Верховного Суду викладені у п.п. 44-50 Постанови від 02.07.2019р. по справі №916/3006/17.

- щодо рішення Конституційного Суду України від 01.07.2020р. №7-р(I)2020 відповідач зазначає, що на час повторного звернення ТОВ «УКРКАВА» до Господарського суду Одеської області з аналогічною позовною заявою вже було наявне рішення, що набрало законної сили у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, що в силу п. 3 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України є підставою для закриття у справі;

- щодо неправомірності дій АТ "Ощадбанк", спрямованих на вчинення виконавчого напису № 2727 від 09.11.2017, відповідач зазначає, щодо відсутності у позовній заяві ТОВ «УКРКАВА» у справі № 916/3006/17 вимоги щодо визнання неправомірними дій АТ «Ощадбанк», спрямованих на вчинення виконавчого напису № 2727 від 09.11.2017, АТ «Ощадбанк» вважає, що така вимога у справі № 916/2853/20 має похідний характер від вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконання оскільки обґрунтовується з боку позивача наданням АТ «Ощадбанк» приватному нотаріусу недостовірної інформації щодо виникнення в нього права вимоги, а також тим, що надані АТ «Ощадбанк» нотаріусу до заяви про вчинення виконавчого напису документи на підтвердження безспірності заборгованості не відображають дійсний стан заборгованості ТОВ «УКРКАВА» за кредитним договором, що фактично вже було предметом розгляду Великою Палатою Верховного суду та знайшло своє відображення у п.п. 43, 43, 54-55, 82 постанови від 02.07.2019р. у справі №916/3006/17. Відтак відповідач вважає, що суб`єктний склад, предмет та підстави позовів у справах №916/3006/17 та №916/2853/20 є повністю ідентичними;

- щодо зловживання з боку ТОВ «УКРКАВА» процесуальними правами відповідач вважає, що ТОВ «УКРКАВА» окрім безпідставності та необґрунтованості позову, зловживаючи своїми процесуальними правами, в порушення ст. 43 ГПК України, звертається повторно у жовтні 2020р. до Господарського суду Одеської області з позовною заявою про визнання виконавчого напису № 2727, вчиненого 09.11.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. таким, що не підлягає виконанню та визнання неправомірними дій, яка містить повністю аналогічний предмет та аналогічні підстави, які тотожні позовній заяві у справі № 916/3006/17 у якій вже прийнято остаточне рішення постановою Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 року.

У письмових поясненнях за вх.№32271/20 від 02.12.2020р. відповідач виклав аналогічну позицію, яка відображена у відзиві на позовну заяву.

У запереченнях на заяву АТ "Ощадбанк" про закриття провадження у справі №916/2853/20 за вх.№32309/20 від 02.12.2020р. позивач просить суд відмовити у повному обсязі у задоволенні заяви відповідача про закриття провадження у справі №916/2853/20 та вважає, що доводи відповідача є спонуканням суду розглянути існуючий спір по суті позовних вимог на стадії підготовчого судового засідання, що прямо суперечить положенням ГПК України, оскільки АТ «Ощадбанк» фактично вимагає від суду, розглядаючи подану заяву, надати оцінку обґрунтованості позовних вимог ТОВ «УКРКАВА».

Також позивач зазначає, що позови вважаються тотожними, якщо в них одночасно збігаються сторони, підстави та предмет спору, тобто коли позови повністю збігаються за складом учасників процесу, матеріально-правовими вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду. Нетотожність хоча б одного із цих чинників не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору. Відтак, позов ТОВ «УКРКАВА», який розглядається у межах даної судової справи №916/2853/20, не є тотожним позову, розгляд якого здійснювався у справі №916/3006/17.

Позивач вказує, що підставами поданого ТОВ «УКРКАВА» позову, розгляд якого здійснюється у справі №916/2853/20 є:

- визнання Конституційним Судом України положень ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» такими, що відповідають Конституції України (є конституційними) - рішення від 01.07.2020 року №7-р(І)/202., яким Конституційний Суд України визначив, що строк вчинення виконавчого напису у відносинах між юридичними особами становить один рік з дня виникнення права вимоги. З огляду на те, що рішення Конституційного Суду України прийнято 01.07.2020 року, а остаточне рішення у справі №916/3006/17 (постанова ВП ВС) - 02.07.2019 року, зазначена підстава не існувала станом на момент розгляду справи №916/3006/17, а отже не була та не могла бути підставою позову.

- підтвердження рішенням суду спірної заборгованості, в рахунок погашення якої вчинено оскаржуваний виконавчий напис. Так, рішенням Господарського суду Одеської області від 09.07.202р. у справі №916/2943/17, яке на теперішній час вже набрало законної сили (залишено без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.10.2020 року), визначено, що розмір заборгованості ТОВ «УКРКАВА» за основним боргом за траншами, виданими в іноземній валюті, становить 2 979 448,59 дол. США. Оскаржуваним виконавчим написом №2727 від 09.11.2017 року звертається стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за основним боргом за траншами, виданими в іноземній валюті, в розмірі 2 999 385,40 дол. США. Таким чином, рішенням суду підтверджено відсутність у ТОВ «УКРКАВА» заборгованості у визначеному в виконавчому написі №2727 розмірі. На момент винесення ВП ВС постанови у справі №916/3006/17 від 02.07.2019 року, розгляд справи №916/2943/17 ще тривав. Тим більше, на думку позивача, як вбачається з описово-мотивувальної частини постанови ВП ВС у справі №916/3006/17, судом розглядалось питання щодо підтвердження спірності заборгованості самим фактом звернення до суду з позовом про стягнення заборгованості, за відсутності доказів часткового її погашення.

- закінчення строку виконання основного зобов`язання;

- надання АТ «Ощадбанк» нотаріусу недостовірної інформації щодо виникнення в нього права вимоги та ненадання документів, які відображають дійсний стан заборгованості. При цьому, позивач зазначає, що раніше не звертався до суду з позовними вимогами про визнання неправомірними дій АТ «Ощадбанк», і тому розглядаючи справу №916/3006/17 суди, в тому числі Верховного Суду, не могли та не надавали оцінку даним доводам у цьому контексті.

Щодо цитування відповідачем в заяві про закритті провадження у справі положень ч. 2 ст. 43 ГПК України, яка визначає перелік дій, що можуть бути визнані судом зловживанням процесуальними правами, не є обґрунтуванням та доведенням вчинення таких дій з боку ТОВ «УКРКАВА».

У письмових поясненнях за вх.№33595/20 від 16.12.2020р. відповідач зазначає:

- щодо відсутності підстав для закриття провадження у справі №916/2853/20, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України, відповідач звертає увагу, що у заяві про закриття провадження відповідач обґрунтовує свою заяву та звертає увагу про наявність підстав для закриття провадження у справі, однак позивач у своїх запереченнях перекручує доводи АТ «Ощадбанк». Крім того, відповідач зазначає, що питання безспірності заборгованості ТОВ «УКРКАВА» вже було предметом розгляду Великою Палатою Верховного Суду та знайшло своє відображення у п.п. 43, 49, 54-55, 82 постанови від 02.07.2019р. у справі №916/3006/17. Така вимога позивача має похідний характер від вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Таким чином, з боку ТОВ «УКРКАВА» така вимога по суті вже заявлялася та досліджувалась судом у справі № 916/3006/17, однак фактично завуальована під іншою назвою і тим самим заявлена ТОВ «УКРКАВА» як «інша, нова» підстава для позову у справі № 916/2853/20;

- щодо рішення Конституційного Суду України від 01.07.2020р. №7- р(І)/2020, як "нової" підстави для звернення ТОВ «УКРКАВА» з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відповідач зазначає, що однією з підстав скарження виконавчого напису як у справі № 916/2853/20 так і у справі № 916/3006/17 є вчинення виконавчого напису з пропуском річного строку для його вчинення, передбаченому ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», можливо зробити висновок, що підстави позову у справі № 916/2853/20 та справі № 916/3006/17 є тотожними і за результатом розгляду такої вимоги є остаточне рішення суду, яке набрало законної чинності.

Також відповідач, вказує, що у запереченні ТОВ «УКРКАВА» зазначає, що на момент розгляду справи № 916/3006/17 рішення Конституційного Суду України від 01.07.2020 № 7-р(І)/2020 не існувало, а тому не могло бути підставою позову, однак відповідач звертає увагу, що заява про перегляд постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019р. у справі № 916/3006/17 за виключними обставинами ТОВ «УКРКАВА» до суду не подавалася;

- щодо рішення Господарського суду Одеської області у справі №916/2943/17 відповідач зазначає, що інформація про звернення Банку до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки не є свідченням недотримання умови щодо безспірності заборгованості у цій справі, оскільки позивач визнає наявність заборгованості на суму, вказану у виконавчому написі нотаріуса. Тобто, факт наявності саме такої заборгованості перед АТ «Ощадбанк» не заперечувався та не спростовувався самим позивачем. Спору про стягнення заборгованості за кредитним договором на час вчинення виконавчого напису не існувало. Сам факт звернення банку до суду з іншим позовом до боржника не є доказом недотримання умови щодо безспірності заборгованості. Такий висновок Великої Палати Верховного Суду знайшов своє відображення у п. 82 Постанови від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17.

- щодо закінчення строку виконання основного зобов`язання як "нової" підстави для позову у справі №916/2943/17 відповідач посилається на п.п. 82-83 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019р. у справі №916/3006/17 та вказує, що Великою Палатою Верховного Суду не було встановлено будь-яких порушень закону при вчиненні виконавчого напису у зв`язку з чим ТОВ «УКРКАВА» і було відмовлено у задоволенні позовних вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Відтак, відповідач вважає, що усі доводи та так звані "нові підстави" позову ТОВ «УКРКАВА» про визнання виконавчого напису у справі №916/2943/17 зводяться до переоцінки доказів та обставин, встановлених Великою Палатою Верховного суду у справі №916/3006/17, що знайшло своє відображення у постанові від 02.07.2019р.

У підготовчому засіданні 16.12.2020р. судом постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання, та якою задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" про відкладення підготовчого засідання за вх.№ 33583/20 від 16.12.2020р. та відкладено підготовче засідання на 30.12.2020р. об 11:30, із викликом учасників справи у судове засідання, про що позивача та третіх осіб повідомлено в порядку ст.120 ГПК України шляхом надіслання відповідної ухвали.

У підготовчому засіданні 30.12.2020р. судом постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання, та якою закрито підготовче провадження та справу призначено до розгляду по суті на 15.01.2021р. о 12:00, із викликом учасників справи у судове засідання, про що позивача та третіх осіб повідомлено в порядку ст.120 ГПК України шляхом надіслання відповідної ухвали.

У судовому засіданні 15.01.2021р. за участю представників позивача та відповідача судом постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання про оголошення перерви у судовому засіданні до 03.02.2021р. о 14:00, із викликом учасників справи у судове засідання, про що третіх осіб повідомлено в порядку ст.120 ГПК України шляхом надіслання відповідної ухвали.

У судовому засіданні 03.02.2021р. представником позивача заявлено клопотання про зупинення провадження у справі до перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №910/10374/17, як то передбачено вимогами п.7 ч.1 ст.228 ГПК України.

Представник відповідача у судовому засіданні 03.02.2021р. надав до суду письмові пояснення, які просив суд врахувати при розгляді справи, та в яких посилається на те, що ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 12.01.2021р. справу №916/1315/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Чорноморочка плюс» до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства «Ощадбанк», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олександра Сергійовича та Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркава», про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, з касаційною скаргою ПАТ «Ощадбанк» на рішення Господарського суду Одеської області від 1 листопада 2018 року та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 14 березня 2019р. повернуто відповідній колегії Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для подальшого розгляду, при цьому суд зазначив наступне «Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на її ухвалу від 8 вересня 2020 року у справі № 916/3006/17, де зазначено, що Велика Палата Верховного Суду при вирішенні справи, висновку про те, що частина перша статті 88 Закону України «Про нотаріат» суперечить Конституції України не робила; стаття 88 Закону України «Про нотаріат» була застосована Великою Палатою Верховного Суду при вирішенні справи № 916/3006/17; тлумачення цієї статті (частини першої та другої) наведене у постанові від 2 липня 2019 року. Зазначених висновків Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду не врахував. Водночас із них випливає що вказана постанова Великої Палати Верховного Суду та Рішення № 7-р(І)2020 не містять протилежних та взаємовиключних правових позицій щодо тлумачення та застосування положень частини першої статті 88 Закону України «Про нотаріат».

Отже, наведені в ухвалі мотиви відступу від висновку Великої Палати Верховного Суду від застосування статті 88 Закону України «Про нотаріат» з підстав фактичного ототожнення у постанові строку для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису з позовною давністю, як і щодо застосування Великою Палатою Верховного Суду статті 88 Закону України «Про нотаріат», не ґрунтуються на дійсному змісті постанови Великої Палати Верховного Суду від 2 липня 2019 року у справі № 916/3006/17, не спростовують існування розбіжностей та суперечностей між положеннями певного нормативного акта та існуючим правопорядком в цілому, тож є непереконливими, ознак необхідності розгляду питання відступу від висновку від застосування норми права з мотивів, наведених в ухвалі Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, не вбачається.»

У судовому засіданні 03.02.2021р. судом постановлено ухвалу, яку занеcено до проколу судового засідання, та якою позивачу відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі з огляду на вимоги ч.3 ст.195 ГПК України, згідно з якою провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-3 частини першої статті 227 та пунктом 1 частини першої статті 228 цього кодексу.

Також, у судовому засіданні 03.02.2021р. судом постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання про оголошення перерви у судовому засіданні до 15.02.2021р. о 12:00, із викликом учасників справи у судове засідання, про що третіх осіб повідомлено в порядку ст.120 ГПК України шляхом надіслання відповідної ухвали.

У судовому засіданні 15.02.2021р. за участю представника відповідача судом оголошено вступну та резолютивної частини рішення.

При цьому, представник позивача, який про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином, у судове засідання 15.02.2021р. не з`явився та про причини свого нез`явлення суд не повідомив.

Розглянувши матеріали справи, та заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд встановив:

28.12.2011 р. між публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк" (Банк) та товариством з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (Позичальник) був укладений договір кредитної лінії № 86, відповідно до пункту 2.1. якого сторони погодили, що Банк зобов`язується надати на умовах цього договору, а Позичальник зобов`язується отримати та належним чином використовувати та повернути в передбачені цим договором строки кредит та сплатити проценти та інші платежі за користування кредитом у порядку та на умовах, визначених цим договором.

Відповідно до п.2.2. договору кредит надається у вигляді мультивалютної відновлювальної кредитної лінії окремими частинами (траншами) з остаточним терміном повернення не пізніше 29.12.2016р.

Пунктом 2.3. сторони погодили суму максимального ліміту кредитування і визначити його в еквіваленті 40 000 000 грн.

Кредит позичальнику може надаватися в таких валютах: гривня, долар США, Євро. Погашення кредиту (його частини) здійснюється у валюті надання кредиту (його частини), тощо. (п.2.3.1. договору).

Сторони договору погодили збільшення/зменшення діючого ліміту кредитування в строки згідно п.2.3.5. договору.

Пунктом 4.1. договору сторони погодили, що виконання позичальником зобов`язання за цим договором (у тому числі додатковими договорами до нього) забезпечується: іпотекою нерухомого майна, що знаходиться за адресою: Одеська обл., м. Іллічівськ, вул. Промислова № 14а, а саме: восьмиповерхової виробничої будівлі з навісами літ. "Б", "б", "б1", загальною площею 7 665,5 м2, будівлі насосної з підвальним поверхом літ. "В", загальною площею 76,1 м2, навіс літ. "Г", будівлі операторської літ. "Д", будівлі охорони літ. "Е", огорожі № 1,2,3,8,9, градирні № 4, резервуару для води № 5, артезіанської свердловини№6, резервуарів для шламу №7, оглядових колодязів №10, покриття 1, загальною вартістю 33 584 483 грн, тощо (п.4.1.1. договору).

Відповідно до п.5.2.1. договору Банк має право вимагати від Позичальника належного виконання взятих на себе зобов`язань за цим договором. Також Позичальник, за умовами п.5.3.1. договору, взяв на себе зобов`язання належним чином виконувати всі умови договору та взяті на себе зобов`язання.

Умовами п.10.5. договору сторони погодили строк дії договору з моменту його підписання та скріплення печатками сторін до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором.

На виконання умов п.4.1. кредитного договору та в забезпечення виконання своїх зобов`язань за кредитним договором 28.12.2011р. між ТОВ "УКРКАВА" (іпотекодавець) та ПАТ "Ощадбанк" (іпотекодержатель) було укладено договір наступної іпотеки (надалі іпотечний договір), посвідчений приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за №7545, згідно з п.1.1. якого яким ТОВ "УКРКАВА" з метою забезпечення належного виконання зобов`язання, передало в іпотеку, а ПАТ "Ощадбанк" прийняв в іпотеку в порядку і на умовах, визначених в цьому договорі предмет іпотеки, що належить іпотекодателю на праві власності.

Відповідно до п.1.1.1. цього договору предметом іпотеки є: нерухоме майно, а саме: будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 14 лит.А.

Предмет іпотеки розташований на земельній ділянці кадастровий № 511080000:02:031:0006 та № 511080000:02:031:0007, яка знаходиться в користуванні іпотекодавця згідно договору оренди земельної ділянки від 24.11.2005р., зареєстрованого в реєстрі за № 7430, яка знаходяться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 14 лит.А, загальною площею 1,5937 га, тощо.

Для майна, зазначеного в п.1.1.1. договору право власності на предмет іпотеки підтверджується: свідоцтвом про право власності, виданим 09.02.2011р. виконкомом Іллічівської міської ради на підставі рішення виконкому від 27.01.2011р. за № 24 (п.1.2.1.1.); витягом про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно № 29029693 від 16.02.2011р., виданим КП "Бюро технічної інвентаризації" м. Іллічівська. Право власності на предмет іпотеки зареєстровано КП "Бюро технічної інвентаризації" м. Іллічівська, номер запису 941 у книзі ГН-10 стор. 152 (п.1.2.1.2.); витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно № 32232735 від 29.11.2011р., виданим КП "Бюро технічної інвентаризації" м. Іллічівська (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 32921134). Згідно з реєстру прав власності на нерухоме майно загальна вартість нерухомого майна складає 21 510 111 грн) (п.1.2.1.3.).

Згідно із п.1.3. договору вартість предмета іпотеки за взаємною згодою сторін оцінена в 33 584 103 грн.

Умовами п.4.1. іпотечного договору сторони погодили, що право іпотеки виникає у іпотекодержателя з моменту нотаріального посвідчення цього договору.

У випадку невиконання чи неналежного виконання зобов`язання, та/або у випадках невиконання іпотекодавцем обов`язків за цим договором, а також у інших випадках, передбачених цим договором та/або законодавством, іпотекодержатель реалізує своє право шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, визначеному цим договором.

Пунктом 6.1. іпотечного договору встановлено, що іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадках, передбаченні цим договором та законодавством, в тому числі у разі невиконання або неналежного виконанні іпотекодавцем умов зобов`язання (повністю або частково), зокрема, але не виключно, якщо в строки встановлені кредитним договором, іпотекодавець не поверне (повністю або часткове іпотекодержателю суму кредиту, та/або не сплатить проценти за користування кредитом, та/або не сплатить комісії та/або іншу заборгованість, платежі, неустойки (пені, штрафи), що передбачені та/або випливають із зобов`язання, у тому числі у випадку одноразовою прострочення будь-якого зобов`язання, що складає зобов`язання, а також в інших випадках, передбачених кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій/запевнень або будь-який документ, наданий іпотекодавцем у відповідності з цим договором, виявляться (стануть) недійсними.

При настанні зазначених у першому абзаці цього пункту договору випадків іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення зобов`язання та або зобов`язань передбачених цим договором, у строк, що не перевищує тридцяти календарних днів, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом зазначеного тридцяти денного строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийнятті рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання або вчинення виконавчого напису відповідно до умов цього договору.

Сторони за взаємною згодою встановили, що визначений у другому абзаці цього пункту договору тридцяти денний строк починає відліковуватись з дати, що зазначена на квитанції, яка надається іпотекодержателю відділенням поштового зв`язку при відправленні іпотекодавцю листа з вимоги про усунення порушення зобов`язання з повідомленням про вручення, або дата, зазначена на такому листі іпотекодавцем при отримані представником іпотекодавця зазначеного листа особисто.

Пунктом 6.2. іпотечного договору сторони встановили, що за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя: за рішенням суду (п.6.2.1.); у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Із підписанням цього договору іпотекодавець погоджується що для вчинення виконавчого напису є достатнім подання іпотекодержателем нотаріусу наступних документів, що підтверджують безспірність заборгованості позичальника за зобов`язанням: заяви про порушення зобов`язання та (або) умов цього договору, розрахунку заборгованості, свого примірника цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення виданий іпотекодержателю (п.6.2.2.); згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, яким вважається застереження про задоволення вимог іпотекодержателя. викладене в пунктах 6.2,3.1. та 6.2.3.2, цього пункту договору (п.6.2.3.):

задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється шляхом набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов`язання у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку" та цим договором. Відповідно до Закону України "Про іпотеку" у випадку задоволення вимог іпотекодержателя шляхом використання процедури, передбаченої в цьому підпункті договору, договір про задоволення вимог іпотекодержателя, укладений шляхом здійснення цього застереження, є підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на предмет іпотеки. При цьому, вважається, що предмет іпотеки набувається у власність іпотекодержателя за вартістю, що, буде визначена після прийняття іпотекодержателем рішення про обрання передбаченого цим пунктом договору способу звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі висновку незалежного експерта - суб`єкта оціночної діяльності. При цьому сторони домовляються, що кандидатура суб`єкта оціночної діяльності визначається іпотекодержателем самостійно відповідно до пункту 6.3. цього договору; якщо фактичний розмір заборгованості іпотекодавця за зобов`язанням менший за договірну вартість предмета іпотеки або вартість, що вказана у висновку незалежного експерта - суб`єкта оціночної діяльності, іпотекодержатель перераховує різницю, розраховану відповідно до Закону України "Про іпотеку", на поточний рахунок іпотекодавця, зазначений в пункті 11 цього договору, протягом 60 (шестидесяти) банківських днів з моменту набуття у власність предмета іпотеки; сторони, з розумінням змісту Закону України "Про іпотеку" свідчать, що право іпотекодержателя зареєструвати право власності на предмет іпотеки на підставі положень цього підпункту договору є безумовним, і тобто підлягає реєстрації незалежно від претензій іпотекодавця, а рішення про реєстрацію права власності на предмет іпотеки може бути оскаржене іпотекодавцем в судовому порядку лише у випадку, якщо він доведе, що зобов`язання виконане повністю та належним чином (п.п.6.2.3.1.);

задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється шляхом продажу іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку", за ціною, що може або дорівнювати договірній вартості предмета іпотеки або буде встановлена після прийняття іпотекодержателем рішення про обрання передбаченого цим підпунктом договору способу звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до висновку незалежного експерта - суб`єкта оціночної діяльності, кандидатура якого визначається іпотекодержателем відповідно до пункту 6.3 цього Договору. При цьому. сторони домовились, що ціну продажу предмета іпотеки, що дорівнюватиме або договірній вартості предмета іпотеки або визначатиметься відповідно до висновку незалежного експерта - суб`єкта оціночної діяльності, іпотекодержатель встановлює самостійно на свій розсуд. Для реалізації іпотекодержателем права звернути стягнення на предмет іпотеки способом, визначеним попереднім абзацом пункту 6.2.3.2. цього договору. іпотекодавець, керуючись нормами Цивільного кодексу України щодо представництва, доручає іпотекодержателю отримувати витяги з Реєстру прав власності па нерухоме майно щодо Предмета іпотеки, а також представляти інтереси іпотекодавця в усіх державних органах, органах місцевого самоврядування, бюро технічної інвентаризації, установах, організаціях та підприємствах незалежно від форми їх власності, у відносинах з будь-якими фізичними та юридичними особами (незалежно від їх форм власності) з питань, пов`язаних із предметом іпотеки, підписувати відповідні заяви, клопотання та запити, а також отримувати будь-які документи відносно предмета іпотеки.

При цьому іпотекодавець свідчить, що виконання дій, визначених попереднім абзацом пункту 6.2.3.2. цього договору, здійснюється іпотекодержателем на підставі цього договору, без отримання окремої довіреності (п.п. 6.2.3.2.).

Згідно з п.11.2. іпотечного договору сторони погодили, що він може бути змінений або доповнений за взаємною згодою сторін. Зміни та доповнення до іпотечного договору викладаються в письмовій формі та набувають чинності з моменту їх нотаріального посвідчення.

За умовами п.11.3. іпотечного договору сторони за взаємною згодою встановили, що будь-які повідомлення, що направляються сторонами одна одній повинні бути здійсненні у письмовій формі. Такі повідомлення вважаються направленими належним чином, якщо вони доставлені адресату посильним, цінним листом (листом із повідомленням про вручення із описом вкладання), телексом чи телефаксом за адресою, вказаною в п.12 даного договору (якщо інша адреса не повідомлена однією стороною іншій стороні, відповідно до умов цього договору) або отриманий однією стороною від іншої сторони особисто під розпис, крім випадків, коли іншій спосіб відправлення повідомлення прямо передбачений умовами цього договору.

На протязі дії кредитного та іпотечного договору, сторони неодноразово вносили до них зміни, викладаючи їх у додаткових договорах до договору кредитної лінії № 86 (№№ 1-8) та договорах про внесення змін до договору наступної іпотеки за реєстрованого в реєстрі за № 7545 від 28.12.2011р. приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. (№№1-3).

20.02.2015р. ПАТ "Ощадбанк" листом за № 24-1/144 звернулося до позивача, в якому звернуло увагу ТОВ "УКРКАВА", що в порушення умов кредитного договору у січні 2015р. не погашено заборгованість основного боргу за траншами: у гривні в розмірі 1 665 208, 33 грн та у доларах США в розмірі 125 000 дол. США; у лютому 2015р. не погашено заборгованість по нарахованим відсоткам: у гривні в розмірі 541 440, 26 грн та у доларах США в розмірі 20 506, 75 дол. США. При цьому зазначивши, що у разі не погашення заборгованості ПАТ "Ощадбанк" буде змушений стягнути кредит та інші платежі в судовому порядку, згідно вимог чинного законодавства. Як зазначає позивач, зазначений лист він отримав.

Так, 24.04.2015р. між ПАТ "Ощадбанк" та ТОВ "УКРКАВА" було укладено додатковий договір № 7 до договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., відповідно до умов якого, сторони, зокрема, погодили у п.п.2.3.5. кредитного договору внести зміни та викласти його в наступній редакції: сторони погодили збільшення/зменшення діючого ліміту кредитування, відповідно до п.п.2.4.1., 2.4.5. цього договору в строки згідно з наступним графіком зменшення ліміту кредитування по кожному з виданих траншів: для траншів, виданих в гривні з максимальним лімітом кредитування 39 965 000 грн, щомісяця рівними частками по 2 497 812, 56 грн, починаючи з 30.09.2015р. по 29.12.2017р.; для траншів, виданих в доларах США з максимальним лімітом кредитування 3 000 000 дол. США, щомісяця рівними частками по 187 500 дол. США, починаючи з 30.09.2015р. по 29.12.2017р., тощо.

04.05.2016р. ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "УКРКАВА" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про усунення порушень зобов`язань за № 28/01-3/86/7402, в якій, посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, зазначив, що у ТОВ "УКРКАВА" виникла прострочена заборгованість за кредитним договором на загальну суму 52 884 667, 05 грн та 3 699 753, 88 дол. США, виходячи з чого Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов`язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667, 05 грн, а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. У разі невиконання цієї вимоги, Банк вказав на те, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в буд-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений п.6.2. іпотечного договору, в тому числі, за рішенням суду.

Того ж числа, ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "УКРКАВА" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про дострокове повернення кредиту за № 28/01-3/86/7403, в якій також посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, виникнення заборгованості та її не сплати, ПАТ "Ощадбанк" повідомив ТОВ "УКРКАВА" про відкликання кредиту та вимагав не пізніше 20 банківських днів з моменту вручення цього листа здійснити повне погашення заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667,05 грн, а також проценти та штрафні санкції, які будуть донараховані на дату погашення заборгованості відповідно до умов кредитного договору.

09.11.2017р. АТ Ощадбанк звернувся із заявою про вчинення виконавчого напису за №55/4-01/1099/36898/2017-00/Вих, на копії Іпотечного договору, укладеного між публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк" (Банк) та товариством з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА", з метою звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ "УКРКАВА". До переліку доданих до заяви документів, надано оригінал Іпотечного договору, посвідченого 28.2011 приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за №7545 зі змінами та доповненнями.

09.11.2017р. за зверненням Банку нотаріус вчинив виконавчий напис, відповідно до якого з метою погашення частини заборгованості ТОВ «Укркава» перед Банком звернув стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності боржнику та переданий в іпотеку за іпотечним договором, а саме на будівлі та споруди заводу з виробництва розчинної кави та кавових виробів: восьмиповерхову виробничу будівлю (літ. «Б») з навісами (літ. «б», «б1») загальною площею 7665,5 кв. м, будівлі насосної (літ. «В») з підвальним поверхом загальною площею 76,1 кв. м, споруди № 1, 8 - огорожі, № 2, 3, 9 - ворота, № 4 - градирні, № 5 - резервуари для води, № 6 - артезіанську свердловину, № 7 - резервуар для шламу, № 10 - оглядові колодязі, № 1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 14 а .

25.01.2018р. державний виконавець ВДВС постановою ВП № 55644595 відкрив виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису

Висновки суду:

Предметом спору у справі №916/2853/20 є визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчинений 09.11.2017 року та зареєстрований в реєстрі за №2727 за заявою Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк.

Учасниками справи у справі №916/2853/20 є Товариств з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (позивач), Акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України" (відповідач), Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (треті особи які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача).

Підставою позовних вимог у справі №916/2853/20 є:

- вчинення виконавчого напису нотаріуса № 2727 від 09.11.2017р. з порушенням строку для його вчинення;

- вчинення виконавчого напису нотаріуса № 2727 від 09.11.2017р. для погашення спірної заборгованості;

- вчинення виконавчого напису нотаріуса № 2727 від 09.11.2017р. після закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Предметом спору у справі №916/3007/17 було: визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчиненого 09.11.2017р. та зареєстрованого в реєстрі за №2727 таким, що не підлягає виконанню.

Учасниками справи №916/3007/17 були: Товариств з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (позивач), Акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України" (відповідач), Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (треті особи які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача).

Підставою позовних вимог у справі №916/3007/17 було: вчинення виконавчого напису нотаріуса № 2727 від 09.11.2017р. з порушенням строку для його вчинення; вчинення виконавчого напису нотаріуса № 2727 від 09.11.2017р. для погашення спірної заборгованості.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 29.03.2018р. у справі №916/3007/17, яке залишено без змін Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 18.07.2018р., позов Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" задоволено. Визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчинений 09.11.2017р. та зареєстрований в реєстрі за №2727 таким, що не підлягає виконанню.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019р. касаційні скарги Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича та Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії - Одеського обласного управління задоволено. Рішення Господарського суду Одеської області від 29 березня 2018 року та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 18 липня 2018 року у справі № 916/3006/17 скасовано та ухвалено нове рішення.

Рішенням Конституційного Суду України від 01.07.2020р. №7-p(I)/2020 у справі №3-239/2019 (5444/19) визнано таким, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993р. №3425-XII.

Рішенням господарського суду Одеської області від 09.07.2020р. у справі №916/2943/17, яке набрало законної сили 19.10.2020р., позов Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укркава" на користь Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк": - заборгованість за основним боргом у доларах США у сумі 2 979 448 /два мільйони дев`ятсот сімдесят дев`ять тисяч чотириста сорок вісім/ дол. США 59 центів, - 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу у доларах США у сумі 242 224 /двісті сорок дві тисячі двісті двадцять чотири/ дол. США 95 центів; - 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів у доларах США у сумі 20 420 /двадцять тисяч чотириста двадцять/ дол. США 80 центів, - заборгованість за основним боргом у гривні у сумі 39 965 000 /тридцять дев`ять мільйонів дев`ятсот шістдесят п`ять тисяч/ грн, - прострочена заборгованість за процентами за користування кредитом у сумі 10 588 928 /десять мільйонів п`ятсот вісімдесят вісім тисяч дев`ятсот двадцять вісім/ грн 93 коп., - 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу у сумі 3 250 986 /три мільйони двісті п`ятдесят тисяч дев`ятсот вісімдесят шість/ грн 83 коп., - пеня за несвоєчасне погашення основного боргу у сумі 7 024 863 /сім мільйонів двадцять чотири тисячі вісімсот шістдесят три/ грн 23 коп., - інфляційні втрати за несвоєчасне погашення основного боргу у сумі 13 642 751 /тринадцять мільйонів шістсот сорок дві тисячі сімсот п`ятдесят одна/ грн 68 коп., - 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів у гривні у сумі 661 676 /шістсот шістдесят одна тисяча шістсот сімдесят шість/ грн 58 коп., - пеня за несвоєчасне погашення процентів у гривні у сумі 1 921 226 /один мільйон дев`ятсот двадцять одна тисяча двісті двадцять шість/ грн 55 коп., - інфляційні втрати за несвоєчасне погашення процентів у гривні у сумі 3 080 341 /три мільйони триста сорок одна тисяча/ грн 43 коп., - судовий збір у сумі 380 615 /триста вісімдесят тисяч шістсот п`ятнадцять/ грн 95 коп.

В задоволенні решти позову відмовлено.

Згідно з п. 3 ч.1 ст. 231 ГПК України Господарський суд закриває провадження у справі, якщо суд встановить обставини, які є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до п. 2, 4, 5 частини першої статті 175 цього кодексу, крім випадків, передбачених частиною другою статті 175 цього кодексу.

П. 2 ч. 1 ст. 175 ГПК України передбачено, що суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо: є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.

Позови є тотожними, якщо в них одночасно збігаються сторони, підстави та предмет спору, тобто коли позови повністю збігаються за складом учасників процесу, матеріально-правовими вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду. Нетотожність хоча б одного із цих чинників не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору.

Отже, виходячи з того, що сторони, предмет позову та підстави позову у справі №916/2853/20 та у справі №916/3007/17 є тотожними, за виключенням підстави позову у справі №916/2853/20 щодо вчинення виконавчого напису нотаріуса № 2727 від 09.11.2017р. після закінчення строку виконання основного зобов`язання, господарський суд дійшов висновку про закриття провадження у справі №916/2853/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" до Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: 1.Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, 2. Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчиненого 09.11.2017 року та зареєстрованого в реєстрі за №2727 за заявою Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк з підстав вчинення виконавчого напису з порушенням строку, встановленого ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та з підстав вчинення виконавчого напису за наявності спірної заборгованості.

Посилання позивача на те, що визнання Конституційним Судом України положень ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат» таким, що відповідають Конституції України (рішення від 01.07.2020р. №7-p(I)/2020 у справі №3-239/2019 (5444/19)) є іншими підставами позову у справі №916/2853/20 господарський суд вважає помилковими, оскільки такі посилання фактично є обґрунтуванням обставин вчинення виконавчого напису з порушенням положень ч. 1 ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» щодо пропуску річного строку для його вчинення. Водночас такі самі підстави були заявлені позивачем у справі №916/3006/17.

Більш того, 08.09.2020р. ухвалою Великої Палати Верховного Суду у справі №916/3006/17 відмовлено у відкритті провадження за заявою AT «Ощадбанк« про перегляд за виключними обставинами постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019р. у справі №916/3006/17 за позовом ТОВ «УКРКАВА» до АТ «Ощадбанк» в особі філії - Одеського обласного управління, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, Відділу примусового виконання рішень

Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, про визнання виконавчою напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Посилання позивача на те, що виконавчий напис вчинений для погашення спірної заборгованості, що підтверджується рішенням суду у справі №916/2943/17 є іншими підставами позову також не приймаються до уваги господарським судом, оскільки у справі №916/3006/17 підставою позову було вчинення виконавчого напису з порушенням вимог щодо його безспірності. Доказом, на які посилався позивач в підтвердження таких підстав позову було існування між сторонами спору про звернення стягнення на предмет іпотеки у справі. Наразі у справі №916/2853/20 позивач в підтвердження підстав позову про вчинення виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню надано інший доказ, а саме рішення Господарського суду Одеської області у справі № 916/2943/17. Тобто, надання нового доказу, не є іншою підставою позову.

Щодо обґрунтування позовних вимог посиланнями на те, що виконавчий напис нотаріуса вчинений після закінчення строку виконання основного зобов`язання, то господарський суд виходить з того, що це іншою, не заявленою у справі №916/3007/17 підставою, що в свою чергу не позбавляє позивача права на розгляд спору про той же предмет та між тими ж сторонами у справі №916/2853/20.

При цьому, господарським судом на підставі ч.4 ст. 236 ГПК України враховуються висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.01.2021р. у справі №910/6567/20.

Так, в обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі Перелік документів). Вказаним Переліком документів (п. 11) передбачено стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання зобов`язання.

Водночас судом встановлено, що пункт 1-1 Переліку документів такого змісту: 1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання доповнено Постановою КМУ від 26.11.2014. № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

В свою чергу Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, а саме:

п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку)»;

доповнити розділ пунктом 1-1 такого змісту:

« 1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Для одержання виконавчого напису подаються:а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу».

п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів:

«Доповнити перелік після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:

«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.».

Зобов`язано КМ України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною постанови КМ України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року касаційні скарги КМ України та ПАТ «Комерційний банк «Приватбанк» залишено без задоволення, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року залишено без змін.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 березня 2018 року у задоволенні заяви ПАТ «КБ «ПриватБанк» про перегляд постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року за нововиявленими обставинами відмовлено та залишено відповідне судове рішення в силі.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року відмовлено в задоволенні заяви ПАТ «КБ «ПриватБанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.

Таким чином на сьогодні є чинною постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, якою визнано незаконною та нечинною постанову КМ України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, пунктів 1, 2.

У постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року зазначено: «При прийнятті даної постанови суд бере до уваги також положення п. 10.2 постанови Пленуму ВАС України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», згідно якого визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта. Суд визначає, що рішення суб`єкта владних повноважень є нечинним, тобто втрачає чинність з певного моменту лише на майбутнє, якщо на підставі цього рішення виникли правовідносини, які доцільно зберегти. Оскільки оскаржувані положення Змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, можуть бути застосовані до необмеженого кола фізичних осіб у зв`язку з укладенням ними кредитних договорів та існуванням у них простроченої заборгованості, суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважає за необхідне визнати нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття.

Таким чином пункти 1, 2 постанови КМ України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» визнано незаконними та нечинними з моменту її прийняття.

З огляду на вищевикладене, господарський суд вважає недоведеними позовні вимоги про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчиненого 09.11.2017 року та зареєстрованого в реєстрі за №2727.

Щодо позовних вимог про визнання неправомірними дій Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк спрямованих на вчинення виконавчого напису, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки, господарський суд виходить з наступного.

Так позовні вимоги обґрунтовані посиланнями на те, що АТ «Ощадбанк» надано нотаріусу недостовірну інформацію щодо виникнення в нього права вимоги, а також на те, що АТ «Ощадбанк» не надав нотаріусу доказів на підтвердження дійсного стану заборгованості ТОВ "УКРКАВА" за договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011р.

Згідно з ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

За змістом ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Як способи захисту цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

У ч. 2 ст. 16 ЦК України визначені способи здійснення захисту цивільних справ та інтересів судом. До них належать: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дії чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (аналогічні висновки викладені в п. 58 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 923/876/16, а також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 02.07.2019 у справі № 48/340).

З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Неправильно обраний спосіб захисту зумовлює прийняття рішення про відмову в задоволенні позову незалежно від інших встановлених судом обставин (правова позиція, що викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.09.2020 у справі № 378/596/16-ц).

Ч. 1.ст. 2 ГПК України визначено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної в позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

З огляду на вищевикладене, господарський суд вважає, що позивачем обрано неправильний спосіб захисту його порушеного права шляхом пред`явлення позову про визнання неправомірними дій Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк спрямованих на вчинення виконавчого напису, оскільки навіть у випадку задоволення позовних вимог господарським судом це не призведе до відновлення порушеного права позивача. Належним і правильним способом захисту порушеного права позивача в даному випадку є визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С., вчинений 09.11.2017р. та зареєстрований в реєстрі за №2727.

За таких обставин, господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволені позовних вимог про визнання неправомірними дій Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк спрямованих на вчинення виконавчого напису, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки.

Вимоги відповідача про застосування до позивача заходів процесуального примусу у зв`язку із зловживанням позивачем своїми процесуальними правами шляхом подання позову у даній справі не підлягають задоволенню, з огляду на їх невідповідність вище встановленим обставинам справи щодо позову ТОВ «Укркава» у даній справі.

Керуючись ст. 129, п.3 ч.1 ст. 231, ст.ст. 232, 233, 236-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1.Закрити провадження у справі № 916/2853/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" до Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: 1.Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, 2. Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчиненого 09.11.2017 року та зареєстрованого в реєстрі за №2727 за заявою Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України (. юридична адреса: вул. Госпітальна, 12Г, м. Київ, 01001) в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк (, юридична адреса: вул. Базарна, 17, м. Одеса, 65014) з підстав вчинення виконавчого напису з порушенням строку, встановленого ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та з підстав вчинення виконавчого напису за наявності спірної заборгованості.

2. Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" у задоволенні позову до Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: 1.Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, 2. Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчиненого 09.11.2017 року та зареєстрованого в реєстрі за №2727 за заявою Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України (. юридична адреса: вул. Госпітальна, 12Г, м. Київ, 01001) в особі філії Одеське обласне управління АТ Ощадбанк (, юридична адреса: вул. Базарна, 17, м. Одеса, 65014) з підстав вчинення цього виконавчого напису після закінчення строків виконання основного зобов`язання.

3.Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" у задоволенні позову до Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеське обласне управління Публічного акціонерного товариства "Державний Ощадний банк України", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: 1.Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, 2. Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про визнання неправомірними дій Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України (, юридична адреса: вул. Госпітальна. 12Г, м. Київ. 01001) в особі філії - Одеське обласне управління АТ Ощадбанк (, юридична адреса: вул. Базарна. 17, м. Одеса, 65014), спрямованих на вчинення виконавчого напису, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю УКРКАВА та переданий Товариством з обмеженою відповідальністю УКРКАВА в іпотеку Публічному акціонерному товариству Державний ощадний банк України в особі філії - Одеського обласного управління АТ Ощадбанк за Іпотечним договором, посвідченим 28.12.2011 року приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за №7545, зі змінами та доповненнями внесеними договором про внесення змін №1 від 10.12.2012 року, зареєстрованим за №5513, Договором про внесення змін №2 від 04.03.2014 року, зареєстрованим за №694, Договором про внесення змін №3 від 28.08.2014 року, зареєстрованим за №2895, а саме: будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що складається з: восьмиповерхової виробничої будівлі літ. Б з навісами літ. б, б1 загальною площею 7 665,5 кв. м., будівель насосної літ. В з підвальним поверхом загальною площею 76,1 кв. м., споруд: №1,8 - огорожі, №2,3,9 - ворота, №4 - градирні, №5 - резервуари для води, №6 - артезіанську свердловину, №7 - резервуар для шламу, №10 - оглядові колодязі, №1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), що знаходяться за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, вул. Промислова, 14А, в рахунок часткового погашення вимог Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України щодо погашення заборгованості за Договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011 року (зі змінами та доповненнями), укладеними з Товариством з обмеженою відповідальністю УКРКАВА, що станом на 31.10.2017 року становить: 2 999 385,40 долари США - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими в іноземній валюті; 39 965 000,00 грн. - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими у національній валюті (виконавчий напис №2727 від 09.11.2017 року).

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 25 лютого 2021 р.

Суддя Г.Є. Смелянець