ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.02.2021 Справа № 912/1703/20

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65, зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач)

суддів: Широбокова Л.П., Орєшкіна Е.В.

секретар судового засідання Пінчук Є.С.

за участю представників:

від прокуратури: Федотова О.П. прокурор відділу, посвідчення №058587 від 14.12.2020

від позивача: не з`явився

від відповідача: Поцелов А.О. адвокат, ордер серії ВК №1010713 від 28.09.2020

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.08.2020 у справі №912/1703/20 (суддя Поліщук Г.Б.; рішення ухвалене о 16:31 год. у м. Кропивницький, повне рішення складено 07.09.2020)

за позовом Керівника Кіровоградської місцевої прокуратури, 25006, м. Кропивницький, вул. Євгена Чикаленка, 11 в інтересах держави в особі Управління освіти Міської ради міста Кропивницького, 25022, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант", 01014, м. Київ, вул. Болсуновська, б.6, офіс 505

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 2448794,58 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Керівник Кіровоградської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління освіти Міської ради міста Кропивницького звернувся до Господарського суду Кіровоградської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" про визнання недійсними додаткових угод № 1 - 10 до договору №205 про постачання природного газу від 19.02.2018 і стягнення надмірно сплачених грошових коштів у сумі 2448794,58 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурором було вказано, що укладення оспорюваних додаткових угод призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо необґрунтованого витрачання бюджетних коштів. В результаті укладання додаткових угод державі в особі Управління освіти Міської ради міста Кропивницького була заподіяна шкода у виді надмірно сплачених грошових коштів.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 27.08.2020 у справі №912/1703/20 позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано недійсною додаткову угоду за №1 від 19.03.2018 до Договору №205 про постачання природного газу від 19.02.2018 року, укладеного між Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницький та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант".

Визнано недійсною додаткову угоду за №2 від 26.03.2018 до Договору №205 про постачання природного газу від 19.02.2018 року, укладеного між Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницький та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант".

Визнано недійсною додаткову угоду №3 від 30.03.2018 до Договору №205 про постачання природного газу від 19.02.2018 року, укладеного між Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницький та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант".

Визнано недійсною додаткову угоду №4 від 08.05.2018 до Договору №205 про постачання природного газу від 19.02.2018 року, укладеного між Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницький та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант".

Визнано недійсною додаткову угоду №5 від 11.06.2018 до Договору №205 про постачання природного газу від 19.02.2018 року, укладеного між Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницький та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант".

Визнано недійсною додаткову угоду №6 від 20.06.2018 до Договору №205 про постачання природного газу від 19.02.2018 року, укладеного між Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницький та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант".

Визнано недійсною додаткову угоду №7 від 21.08.2018 до Договору №205 про постачання природного газу від 19.02.2018 року, укладеного між Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницький та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант".

Визнано недійсною додаткову угоду №8 від 25.09.2018 до Договору №205 про постачання природного газу від 19.02.2018 року, укладеного між Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницький та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант".

Визнано недійсною додаткову угоду №9 від 28.09.2018 до Договору №205 про постачання природного газу від 19.02.2018 року, укладеного між Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницький та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант".

Визнано недійсною додаткову угоду №10 від 25.10.2018 до Договору №205 про постачання природного газу від 19.02.2018 року, укладеного між Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницький та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант на користь Управління освіти Міської ради міста Кропивницького надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 2448794,58 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант на користь Прокуратури Кіровоградської області судовий збір у розмірі 57751,92 грн.

Рішення мотивоване порушенням при укладенні оспорюваних додаткових угод пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання таких додаткових угод недійсними.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, ТОВ "Газ-Оіл Гарант" (відповідач) звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.08.2020 у справі №912/1703/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог Керівника Кіровоградської місцевої прокуратури, м. Кропивницький в інтересах держави в особі Управління освіти Міської ради міста Кропивницького до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 2448794,58 грн.

Узагальнені доводи апеляційної скарги

Відповідач вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неповним встановленням обставин, які мають значення для справи, з необґрунтованим підтвердженням наявністю підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі Управління освіти Міської ради міста Кропивницького.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Управління освіти Міської ради міста Кропивницького, апелянтом звернуто увагу на те, що позивачем належним чином реалізовано свої повноваження щодо захисту можливих порушень інтересів держави, про що свідчить їх звернення до суду із позовною заявою про стягнення 215006,29 грн. за договором постачання природного газу №205 від 19.02.2018. Рішенням Господарського суду м. Києва від 26.09.2019 у справі №911/1415/19 позовні вимоги задоволено. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2020 задоволено апеляційну скаргу ТОВ "Газ-Оіл Гарант" та відмовлено у задоволенні позову Управління освіти Міської ради міста Кропивницького. Таким чином, Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницького вживались належні заходи щодо захисту можливо порушених інтересів держави, тобто бездіяльність компетентного органу чи неналежне здійснення захисту, на думку відповідача, в даному випадку відсутні, що виключає можливість представництва інтересів держави прокуратурою.

Відповідач вказує, що підстави та правомірність укладання сторонами додаткових угод підтверджуються експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати №О-157 від 05.03.2018, №О-286/2 від 12.04.2018,№О-454 від 04.06.2018, №О-602 від 03.08.2018, О-755 від 14.09.2018, №О-825 від 02.10.2018 з інформацією про діапазон вартості природного газу на ринку газу за тисячу кубічних метрів, що є в свою чергу підтвердженням коливання ціни на природний газ. З аналізу експертних висновків можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення та встановити факт наявності коливання ціни природного газу на ринку. Судом першої інстанції надано неправильну оцінку вищевказаним доказам та необґрунтовано зазначено, що відповідачем не підтверджено коливання ціни товару на ринку у сторону збільшення при укладанні спірних додаткових угод.

Відповідач зазначає, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено, що відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент таких змін та відсутні вимоги щодо змісту до таких документів.

Судом першої інстанції зазначено, що відповідач, знаючи про ціни на предмет закупівлі, які склалися на ринку на момент підписання договору гарантував його постачання позивачу за цінами згідно з договором. Проте, наголошує апелянт, в матеріалах справи не міститься жодних доказів які б свідчили про обізнаність ТОВ "Газ-Оіл Гарант" цін на ринку на момент укладення договору. Крім того, передбачити зростання цін на ринку природного газу у періоди постачання газу було неможливо.

Крім того, відповідач звертає увагу на те, що ним зазначалось, що в даному випадку у разі визнання недійсними оспорюваних додаткових угод до договору повернути майно в натурі - природний газ неможливо, оскільки він поставлений позивачу та спожитий безпосередніми споживачами. Таким чином, прокуратурою обрано неефективний спосіб захисту порушених прав, який не забезпечить реальне поновлення прав особи, в інтересах яких прокурор звернувся до суду.

Узагальнені доводи та заперечення на апеляційну скаргу

У відзиві на апеляційну скаргу в спростування доводів апеляційної скарги Кіровоградською місцевою прокуратурою зазначено наступне.

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і створює загрозу інтересам держави. Інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які належать до їхньої компетенції, а також у захисті прав та свобод інтересів місцевого значення, які не мають загальнодержавного характеру, але направлені на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку в спосіб, який належить до їх відання.

Укладенням додаткових угод до договору поставки природного газу порушені матеріальні інтереси, оскільки з урахуванням додаткових угод навчальні заклади міста фактично отримали менше газу у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною.

Управління освіти міської ради міста Кропивницький шляхом укладення оспорюваних додаткових угод порушило вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, які призвели до безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів.

Враховуючи рішення Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2020, ухвалене у справі №911/1415/19, Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницького обрано хибний спосіб захисту, та те, що після повідомлення прокуратурою про інші порушення відсутнє реагування, вказане свідчить про наявність обов`язку у прокурора виконати субсидіарну роль по представництву інтересів держави в суді у даному випадку.

Стосовно правомірності укладення додаткових угод. Прокуратурою не заперечується факт наявності законодавчо визначеного механізму укладання додаткових угод, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", але зміст цієї статті вказує, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Надані постачальником експертні висновки не встановлюють наявності факту коливання ціни на газ у відповідні проміжки часу та надана інформація має довідковий характер.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.10.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.08.2020 у справі №912/1703/20..Розгляд справи призначено в судовому засіданні на 11.11.2020 о 12:00 год.

10.11.2020 на електронну адресу суду надійшло клопотання представника ТОВ "Газ-Оіл Гарант" про відкладення розгляду справи у зв`язку з його захворюванням.

11.11.2020 судове засідання не відбулося, у зв`язку з перебуванням судді Орєшкіної Е.В. на лікарняному. Відповідно до п.2.4.6. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, тимчасова відсутність судді - члена колегії, як правило, не може бути підставою для зміни складу колегії суддів. Крім того, суддя - доповідач ПодобєдІ.М. з 16.11.2020 по 09.12.2020 перебував на лікарняному.

Після виходу суддів з лікарняного ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.2020 розгляд справи призначено в судовому засіданні на 27.01.2021 о 12:00.

Представником ТОВ "Газ-Оіл Гарант" на електронну адресу суду апеляційної інстанції 26.01.2021 надіслано клопотання про відкладення розгляду справи обґрунтоване неможливістю прибути в судове засідання на призначену дату, оскільки в цей день представник вже зайнятий в інших судових засіданнях у Господарському суді м. Києва.

27.01.2021 на електронну адресу суду надійшло клопотання представника ТОВ "Газ-Оіл Гарант" про призначення судової економічної експертизи, проведення якої відповідач просив доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Смоленська, 6, м.Київ, 03057), на розгляд якої пропонувалось поставити наступні питання:

- Чи підтверджується експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 05.03.2018 року №О-157 коливання цін на ринку природного газу?

- Чи підтверджується експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 12.04.2018 року № О-286/2 коливання цін на ринку природного газу?

- Чи підтверджується експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 04.06.2018 року №О-454 коливання цін на ринку природного газу?

- Чи підтверджується експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 03.08.2018 року №О-602 коливання цін на ринку природного газу?

- Чи підтверджується експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 14.09.2018 року №О-755 коливання цін на ринку природного газу?

- Чи підтверджується експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 02.10.2018 року №О-825 коливання цін на ринку природного газу?

Відповідач в обґрунтування поданого клопотання вказав, що на його думку експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати належним чином підтверджують коливання ціни на ринку природнього газу. Однак з урахуванням протилежних тверджень керівника Кіровоградської місцевої прокуратури про надані експертні висновки, наразі в матеріалах справи наявні докази, які є взаємно суперечливими, а їх оцінка потребує залучення спеціаліста у відповідній галузі, що може бути здійснено судом шляхом призначення відповідної судової експертизи.

В цей же день від представника відповідача на електронну адресу суду надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу. У відповіді підтримана позиція відповідача щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Управління освіти Міської ради міста Кропивницького.

Щодо правомірності укладання додаткових угод з посиланням на п. 28 розділу ІІІ Правил постачання природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496 відповідачем зазначено, що зміна ціни на природний газ може здійснюватися виключно з 01 числа місяця, а постачальники природного газу розміщують на власних веб-сайтах таку інформацію щомісячно, а не щоденно. Тому коливання ціни на природний газ можливо проаналізувати при порівнянні цін за попередній та поточний місяць.

З аналізу експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати можливо прослідкувати динаміку цін (при порівнянні цін станом на 01 число попереднього та 01 число поточного місяця), а отже встановити її рух у бік збільшення та встановити факт наявності коливання ціни природного газу на ринку).

Відповідач наводить також лист Мінекономрозвитку від 27.10.2016 №3302-06/34307-06, в якому вказано, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладення додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.01.2021 у зв`язку з неявкою представників позивача та відповідача відкладено апеляційний розгляд справи на 08.02.2021 о 12:20 год. Зобов`язано ТОВ "Газ-Оіл Гарант" надіслати копію заявленого клопотання про призначення судової економічної експертизи іншим учасникам справи, докази належної відправки подати до суду апеляційної інстанції - у строк до 03.02.2021.Запропоновано іншим учасникам справи надати письмові пояснення (заперечення) щодо заявленого у справі клопотання про призначення судової економічної експертизи до наступного судового засідання.

28.01.2021 на виконання ухвали суду від 27.01.2021 на електронну адресу суду від представника відповідача надійшли докази відправки копії заявленого клопотання про призначення судової економічної експертизи іншим учасникам справи.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.02.2021 заяву представника ТОВ "Газ-Оіл Гарант", подану 02.02.2021 на електронну адресу суду про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі №912/1703/20 - задоволено. Ухвалено судове засідання у справі, призначене на 08.02.2021 о 12:20 год. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

08.02.2021 по електронній пошті судом отримано клопотання представника відповідача про проведення 08.02.2021 розгляду клопотання про призначення судової експертизи і апеляційної скарги за його відсутності, у зв`язку з необхідністю представника бути присутнім в цей же час на засіданні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з питань розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У судовому засіданні 08.02.2021 оголошена перерва до 24.02.2021 о 11:30 год., про що судом постановлено ухвалу.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2021 задоволено заяву представника ТОВ "Газ-Оіл Гарант", подану 16.02.2021 на електронну адресу суду про участь у судовому засіданні 24.02.2021 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі №912/1703/20 - задоволено. Ухвалено провести судове засідання у справі на призначену дату в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

18.02.2021 від Кіровоградської місцевої прокуратури надійшли письмові пояснення з приводу поданого відповідачем клопотання про призначення судової економічної експертизи з метою визначення факту коливання цін на газ. Прокуратура вважає, що клопотання не підлягає задоволенню, оскільки в даному спорі наявний лише факт надання правової оцінки діям сторін у справі, а саме використання як доказу на підвищення ціни декілька разів поспіль одного і того ж висновку Торгово-промислової палати, а також відсутності самого факту коливання ціни між датою укладення договору та кожною подальшою додатковою угодою, навіть із показниками експертних висновків ТПП, які містяться в матеріалах справи.

В судовому засіданні 24.02.2021 представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та заявлені клопотання про залишення позовної заяви прокурора без розгляду, просив задовольнити клопотання про призначення у цій справі судової експертизи.

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи, заперечував на задоволенні апеляційної скарги та заявлених відповідачем клопотань.

Колегією суддів розглянуті клопотання відповідача про призначення судової експертизи та про залишення позовної заяви прокурора без розгляду, в задоволенні яких судом відмовлено.

За результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 24.02.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини

12.12.2017 на веб-порталі публічних закупівель Prozorro Управлінням освіти Кіровоградської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з закупівлі природного газу в кількості 950000 метрів кубічних зі строком поставки до 31 грудня 2018 року. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі становить 9422100,00 грн.

Зі Звіту про результати проведення процедури закупівлі від 22.02.2018 вбачається, що у її участі брало шість учасників, з яких переможцем визначено ТОВ "Газ-Оіл Гарант" із кінцевою ціною пропозиції 6650000,00 грн. з ПДВ.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" (Постачальник) і Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницького (Споживач) 19.02.2018 укладено договір №205, за яким Постачальник зобов`язався передати у власність (поставити) Споживачу у 2018 році код ДК021-20-6 Газове паливо, а саме природний газ для використання у якості палива, а Споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (а.с.26-29 т.1).

Пунктами 3.2.,3.3. договору встановлено, що ціна газу становить 5833,33грн за 1000 куб.м, крім того ПДВ - 1166,67грн, всього з ПДВ - 7000,00 грн. Ціна, зазначена в пункті 3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.

Загальна сума цього договору на 2018 рік становить 6650000,00грн, у т.ч. ПДВ 1108333 грн.33 коп. (пункт 3.6. договору).

Згідно пункту 11.1.2 договору, сторони цього договору погодились, що умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання, крім випадків, передбачених п.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахування фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Пунктом 11.3 договору визначено, що усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін, скріплюються їх печатками (за наявності) та є невід`ємною частиною договору.

Листом від 14.03.2018 №142/18 Постачальник повідомив Споживача про здійснення запиту до торгово-промислової палати щодо надання експертного висновку з приводу середньоринкової вартості газу станом на березень 2018 року, у зв`язку з коливанням ціни на ринку природного газу. До листа додано Експертний висновок №О - 157 від 05.03.2018 (а.с.31, 32 т.1).

Експертизою встановлено, що з 1 березня 2018 року вартість природного газу (як товару) для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносин у перехідний період) становить у діапазоні вартості від 8889,6-9037,86 грн/1000 куб.м.

Додатковою угодою №1 від19.03.2020 до договору сторонами пункт 3.2. договору викладено в наступній редакції: "Ціна газу становить 6416,67грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1283,33грн, всього з ПДВ - 7700 грн" (а.с.33 т.1).

Додатковою угодою №2 від 26.03.2018 до договору пункт 3.2. договору викладено в наступній редакції: "Ціна газу становить 7058,33грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1411,67грн, всього з ПДВ - 8470грн" (а.с.34 т.1).

30.03.2020 сторонами укладено додаткову угоду №3 до договору, у якій пункт 3.2. договору викладено в редакції: "Ціна газу становить 7531,25грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1506,24грн, всього з ПДВ - 9037,49грн" (а.с.35 т.1).

Листом від 12.04.2018 №226/18 постачальник звернувся до споживача з повідомленням про здійснення запиту до торгово-промислової палати щодо надання експертного висновку з приводу середньоринкової вартості газу станом на квітень 2018 року, у зв`язку з коливанням ціни на ринку природного газу. До листа додано Експертний висновок №О - 286/02 від 12.04.2018, з якого вбачається, що станом на квітень 2018 року вартість природного газу (як товару) для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу становить у діапазоні вартості від 9542,40 до 9841,44 грн/1000 куб.м. (а.с.37,38 т.1).

Відповідно до укладеної сторонами 08.05.2018 додаткової угоди №4 до договору пункт 3.2. договору викладений в наступній редакції: "Ціна газу становить 8193,98грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1638,79грн, всього з ПДВ - 9832,77грн" (а.с.39 т.1).

Листом від 07.06.2018 №341/18 постачальник звернувся до споживача з повідомленням про здійснення запиту до торгово-промислової палати щодо надання експертного висновку з приводу середньоринкової вартості газу станом на червень 2018 року, у зв`язку з коливанням ціни на ринку природного газу. До листа додано Експертний висновок №О - 454 від 04.06.2018. Відповідно до висновку станом на червень 2018 року вартість природного газу (як товару) для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу становить у діапазоні вартості від 10891,80 до 11191,44 грн/1000 куб.м (а.с.41,42 т.1).

11.06.2018 між сторонами укладено Додаткову угоду №5 до договору, в якій пункт 3.2. договору міститься в редакції: "Ціна газу становить 9013,38грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1802,67грн, всього з ПДВ - 10816,05грн" (а.с.43).

Між сторонами 20.06.2018 укладено Додаткову угоду №6 до договору, відповідно до якої пункт 3.2. договору викладений в наступній редакції: "Ціна газу становить 9326,20грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1865,24грн, всього з ПДВ - 11191,44грн" (а.с.44 т.1).

Листом від 07.08.2018 №517/18 ТОВ "Газ-Оіл Гарант" звернулося до Управління освіти Міської ради міста Кропивницького з повідомленням про здійснення запиту до торгово-промислової палати щодо надання експертного висновку з приводу середньоринкової вартості газу станом на серпень 2018 року, у зв`язку з коливанням ціни на ринку природного газу. До листа додано Експертний висновок №О - 602 від 03.08.2018, з якого вбачається, що станом на серпень 2018 року вартість природного газу (як товару) для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу становить у діапазоні вартості від 11083,20 до 12020,10 грн/1000 куб.м (а.с46,47 т.1).

21.08.2018 між сторонами укладено Додаткову угоду №7 до договору, в якій пункт 3.2. договору погоджено викласти в редакції: "Ціна газу становить 9833,33грн за 1000 куб.м, крім того ПДВ 1966,67 грн, всього з ПДВ - 11800,00 грн" (а.с.48 т.1).

Листом №612 від 17.09.2018 ТОВ "Газ-Оіл Гарант" звернулося до Управління освіти Міської ради міста Кропивницького з повідомленням про здійснення запиту до торгово-промислової палати щодо надання експертного висновку з приводу середньоринкової вартості газу станом на вересень 2018 року, у зв`язку з коливанням ціни на ринку природного газу. В додатку до листа міститься Експертний висновок №О - 755 від 14.09.2018, з якого вбачається, що станом на вересень 2018 року вартість природного газу (як товару) для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу становить у діапазоні вартості від 12209,58 до 13700,40 грн/1000 куб.м. (а.с.50-52 т.1).

Між сторонами 25.09.2018 укладено Додаткову угоду №8 до договору, відповідно до якої пункт 3.2. договору викладений в наступній редакції: "Ціна газу становить 10816,67 грн за 1000 куб.м, крім того ПДВ 2163,33 грн, всього з ПДВ - 12980,00 грн" (а.с.53 т.1).

28.09.2018 між сторонами укладено Додаткову угоду №9 до договору, згідно якої за згодою сторін пункт 3.2. договору викладений в редакції: "Ціна газу становить 11417,00 грн за 1000 куб.м, крім того ПДВ2 283,40 грн, всього з ПДВ - 13700,40 грн" (а.с.54 т.1).

Листом від 04.10.2018 №673/18 ТОВ "Газ-Оіл Гарант" звернулося до Управління освіти Міської ради міста Кропивницького з повідомленням про здійснення запиту до торгово-промислової палати щодо надання експертного висновку з приводу середньоринкової вартості газу станом на жовтень 2018 року, у зв`язку з коливанням ціни на ринку природного газу. До листа додано Експертний висновок №О - 825 від 02.10.2018, з якого вбачається, що станом на жовтень 2018 року вартість природного газу (як товару) для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу становить у діапазоні вартості від 14580,00 до 14950,20 грн/1000 куб.м. (а.с.56,57 т.1).

25.10.2018 між сторонами укладено додаткову угоду №10 до договору, згідно якої сторони виклали пункт 3.2. договору в наступній редакції: "Ціна газу становить 12155,00 грн. за 1000 куб.м, крім того ПДВ 2431,00 грн., всього з ПДВ - 14586,00 грн" (а.с.58 т.1).

Додатковою угодою №2(11) від 26.12.2018 до договору Управління освіти Міської ради міста Кропивницького і ТОВ "Газ-Оіл-Гарант" погодили, що сума бюджетних зобов`язань за даним договором складає 4498005,58 грн.(а.с.59 т.1)

29.12.2018 сторонами укладено додатковою угодою №3 до договору, в якій сторони прийшли згоди подовжити дію договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2019 року, орієнтовно на період з 01.01.2019 року до 31.01.2019 (а.с.60 т.1).

Додатковою угодою №4 від 15.01.2019 до договору сторони доповнили пункт 2.1. договору: "2.1. Вартість за товар що постачається у 2019 році визначена у межах 20% від фактично поставленого товару за договором і з урахуванням ПДВ становить 899 601,11 грн."(а.с.61 т.1).

Поставка природного газу підтверджується Актами приймання-передачі природного газу №137 від 31.03.2018, №215 від 18.05.2018,№288 від 11.06.2018, №379 від 18.07.2018,№533 від 19.09.2018, №616 від 30.10.2018, №727 від 19.11.2018, №843 від 30.11.2018, №961 від 26.12.2018 (а.с. 62, 67, 70,73, 76,79, 82, 87, 92 т.1). Відповідно до підписаних представниками сторін і скріплених печатками підприємств актів постачальником на адресу споживача було поставлено природний газ в загальній кількості 358,851 тис. м куб. на загальну суму 4498005,58 грн.

За виставленими рахунками на оплату платіжними дорученнями №№264, 701,723 від 11.04.2018, №1020 від 23.05.2018, №1218 від 15.06.2018, №1495 від 23.07.2018, №1873 від 24.09.2018, №б/н від 05.11.2018, №№580, 2275, 2623 від 23.11.2018, №№598, 2379, 2778 від 12.12.2018, №№616, б/н, 2971 від 27.12.2018 споживачем сплачено 4498005,58 грн.

Крім того, рішенням господарського суду Кіровоградської області від 16.09.2019 у справі №912/1340/19, що набрало законної сили, задоволено позов товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" та стягнуто на його користь з Управління освіти Міської ради міста Кропивницького 889746,00грн вартості поставленого у січні 2019 року на підставі договору №205 від 19.02.2018 природного газу в кількості 61,0 тис куб. м. Вказане рішення відповідачем виконано і сума заборгованості сплачена.

Предметом спору є встановлення наявності або відсутності підстав для недійсності додаткових угод №№1-10 до договору постачання газу №205 від 19.02.2018, оскільки під час укладання цих угод ТОВ "Газ-Оіл Гарант" не надано належних доказів наявності коливання ціни на природний газ, а отже, ці угоди не відповідають приписам частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Сплата Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницького коштів на виконання таких угод, може свідчити про наявність підстав для стягнення з постачальника 2448794,58 грн. як таких, що надмірно сплачені.

Щодо правомочності прокурора звертатися у цій справі із позовом в інтересах держави в особі позивача, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

У статті 4 Господарського процесуального кодексу України вказано осіб, які мають право на звернення до господарського суду. Зокрема, за частиною третьою цієї статті до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Частинами третьою, четвертою статті 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України визначені в Законі України "Про прокуратуру".

Згідно з частиною третьою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва (частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

З вищенаведених положень вбачається, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

В даному випадку позивачем, в інтересах якого здійснює представництво прокурор, є Управління освіти Міської ради міста Кропивницького, яке відповідно до розділу 1 Положення про управління освіти Міської ради міста Кропивницького №1254 від 19.12.2017 є виконавчим органом Міської ради міста Кропивницького.

Звертаючись до господарського суду з позовною заявою у даній справі, прокурор послався на те, що Управління освіти Міської ради міста Кропивницького у розумінні статті 22 Бюджетного кодексу України є головним розпорядником бюджетних коштів, що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері. Проте, Управління освіти Міської ради міста Кропивницького, укладаючи оскаржувані додаткові угоди до договору всупереч вимог статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" сприяло порушенню цим інтересів держави. Прокурором встановлено неналежне здійснення Управлінням захисту інтересів держави.

У відповідь на лист Кіровоградської місцевої прокуратури листом від 04.05.2020 №04-11-31-17/1603-20 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області повідомило, що у 2018 році було проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Управління освіти за період з 01.01.2016 по 01.09.2018, в ході якої перевірялось питання дотримання законодавства про закупівлі вибірковим способом. Однак, закупівля Управлінням освіти природного газу за договором від 19.02.2018 №205 не перевірялась. Останню перевірку державних закупівель в Управлінні освіти було проведено у 2015 році за період з 01.10.2014 по 28.02.2015. Прокуратура також вказує, що Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницького повідомлено про звернення до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до ТОВ "Газ-Оіл-Гарант" про стягнення 215006,29 грн. переплати за договором постачання №205 від 19.02.2018. Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.09.2019 у справі №911/1415/19 позовні вимоги задоволені. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2020 рішення суду першої інстанції скасовано. У позовних вимогах відмовлено. Касаційному оскарженню постанова не підлягає.

Неправильно обраний спосіб захисту призвів до рішення не на користь Управління освіти Міської ради міста Кропивницького. Інших дій щодо захисту порушених інтересів держави Управлінням освіти Міської ради міста Кропивницького здійснено не було, що свідчить про бездіяльність Управління і стало підставою для здійснення представництва інтересів держави Кіровоградською місцевою прокуратурою.

06.05.2020 листом №12.31-78-3883вих-20 Кіровоградська місцева прокуратура відповідно до частини 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомила Управління освіти Міської ради міста Кропивницького про намір за результатами опрацювання проведених Управлінням відкритих торгів за кодом ДК021:2015:09120000-6-Газове паливо, за наслідками якого укладено договір №205 від 19.02.2018 звернутися до з позовною заявою в порядку господарського судочинства в інтересах держави в особі Управління освіти Міської ради міста Кропивницького до ТОВ "Газ-Оіл-Гарант" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів.

До 21.05.2020 (дата подання прокурором позову до суду) Управління освіти Міської ради міста Кропивницького не виявило бажання самостійно звернутися з відповідним позовом до суду.

Пасивна поведінка Управління освіти Міської ради міста Кропивницького як позивача, яка виявилась у ненаданні будь-яких пояснень у справі і незабезпечені участі представника в судовому засіданні, спостерігалась в подальшому і протягом розгляду справи в суді.

Таким чином, прокурором дотримано встановлений статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави, яким у цій справі є Управління освіти Міської ради міста Кропивницького.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведення прокурором підстав для представництва в суді інтересів держави в особі позивача за поданим позовом. Тому не підлягає задоволенню клопотання відповідача про залишення позовної заяви прокурора у цій справі без розгляду.

Спірні правовідносини сторін виникли з приводу виконання договору про постачання природного газу, що був укладений сторонами після проведення процедури закупівлі.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків за пунктом 1 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України, зокрема, є договори та інші правочини.

Обов`язковість договору до виконання сторонами встановлена статтею 629 Цивільного кодексу України.

Відповідно до статті 265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення. Сторонами договору поставки можуть бути суб`єкти господарювання, зазначені у пунктах 1, 2 частини другої статті 55 цього Кодексу. Сторони для визначення умов договорів поставки мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо або у виключній формі цим Кодексом чи законами України. Поставка товарів без укладення договору поставки може здійснюватися лише у випадках і порядку, передбачених законом.

Аналогічні норми містить і стаття 712 Цивільного кодексу України.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина 1 статті 628 Цивільного кодексу України).

За приписами частини третьої статті 6 Цивільного кодексу України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Статтею 185 Господарського кодексу України встановлено, що до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі".

За частиною першою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 27.01.2018 - на час укладання договору) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 36 цього Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (пункт 2).

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Судом першої інстанції встановлено, що укладаючи кожен раз до договору постачання природного газу від 19.02.2018 додаткову угоду ціна на товар збільшувалась майже на 10% та зменшувалась кількість товару, що дозволяло дотримуватися загальної ціни договору.

Укладання додаткових угод призвело до того, що навчальні заклади міста отримали менше газу у порівняні з договором за значно вищою ціною. Зменшення обсягу газу в розпал опалювального сезону ставить під загрозу здоров`я учнів, вихованців та працівників навчальних установ. Порушення Державних санітарних правил і норм в частині дотримання температурного режиму в навчальних закладах, могло б призвести до повного зупинення навчально-виховного процесу.

Суд першої інстанції оцінюючи підставу для зміни ціни - коливання ціни на ринку правильно виходив з того, що існування цих обставин повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Такий висновок узгоджується з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України в роз`ясненнях "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 де вказано, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

В спірних додаткових угодах ціна змінювалася на підставі експертних висновків Черкаської Торгово-промислової палати.

В чинному законодавстві у сфері публічних закупівель не визначено осіб, зобов`язаних надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку. В той же час постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" на Державну службу статистики України покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку.

Відповідно до частини першої статті 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що наявні в матеріалах справи експертні висновки не можуть вважатись належними та допустимими доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар.

Так, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення. Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Зміст експертних висновків Черкаської Торгово-промислової палати обмежується лише вартістю ціни на природний газ декількох постачальників станом на 01.03.2018, 01.04.2018, 01.06.2018, 01.08.2018, 01.09.2018, 01.10.2018. Дані щодо ціни постачальників взяті з їх офіційних сайтів. Тобто, у висновках наводяться лише дані про вартість газу на відповідний місяць в цілому, без розбивки на періоди, у які товариство зверталось із відповідними пропозиціями.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постановах від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 02.12.2020 у справі №913/368/19.

Розглянувши в судовому засіданні клопотання ТОВ "Газ-Оіл Гарант" про призначення судової експертизи колегія суддів виходить із таких мотивів.

За статтею 41 Господарського процесуального кодексу України для роз`яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Судова експертиза згідно статті 1 Закону України "Про судову експертизу" це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Тобто, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування або наявні у справі докази є суперечливими.

Так враховуючи суть спору, відповідні докази про коливання ціни мали бути надані відповідачем (Постачальником) позивачу (Споживачу) в момент, коли ним були запропоновані зміни до договору.

Наразі ж відсутня необхідність у спеціальних знаннях для оцінки судом означених експертних висновків Черкаської Торгово-промислової палати, оскільки обов`язок доведення обставин щодо коливання ціни товару та підтвердження їх відповідними доказами покладається саме на відповідача, у клопотанні відповідачем конкретно не обґрунтована неможливість встановлення судом фактичних обставин справи за результатами оцінки наявних у справі доказів у їх сукупності.

Крім того, питання щодо дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та встановлення законодавчих норм, які порушені мають правовий характер.

Тому в даному випадку клопотання скаржника про призначення судової експертизи задоволенню не підлягає.

За вимогами частин першої, третьої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (частини перша, друга статті 73 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною першою статті 76 Господарського процесуального кодексу Україні належними доказами визнаються докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 Господарського процесуального кодексу України).

За визначенням наведеним у частині першій статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Висновки Черкаської торгово-промислової палати хоча і мають назву "Експертний висновок", проте за своїм змістом і суттю є лише довідково-інформаційними документами, що і зазначено в Примітках висновків: "Інформація, яка надана в експертному висновку, має довідковий характер".

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (частина перша статті 215 Цивільного кодексу України).

Як було зазначено вище, пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони мають право змінювати ціну договору за умови документального підтвердження наявності коливання ціни на товар, що є предметом договору.

Отже, у разі недотримання вимог вказаної норми є підставою для визнання таких угод недійсними.

Доводи відповідача, що в даному випадку, у разі визнання недійсними оспорюваних додаткових угод до договору повернути майно в натурі - природний газ неможливо, оскільки він поставлений і спожитий споживачами є безпідставними.

Частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України встановлено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Положеннями частини другої статті 208 Господарського кодексу України у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав на кожну із сторін покладено обов`язок повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

За частиною першою статті 387 Цивільного кодексу України власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

Частиною першою статті 1212 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

В даному випадку майном, що підлягає поверненню виступають грошові кошти, які є особливим різновидом рухомого майна.

В результаті укладення додаткових угод обсяг спожитого газу склав 419,851 тис куб.м. газу, первісна ціна за договором №205 від 19.02.2018 складала 7000 грн. Управління освіти Міської ради міста Кропивницького повинно було за відповідний обсяг спожитого газу сплатити 2938957 грн., натомість фактично сплатило 5387751,58 грн. Таким чином, поверненню підлягають надмірно сплачені кошти у сумі 2448794,58 грн.

За таких обставин, суд першої інстанції правильно встановив, що укладення спірних додаткових угод та здійснення платежів за поставлений природний газ за збільшеними цінами порушило майнові права позивача та інтереси держави, а тому правомірно задовольнив позовні вимоги прокурора про визнання означених додаткових угод недійсними та про стягнення з відповідача на користь позивача суму 2448794,58 грн. безпідставно отриманих коштів.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до вимог частин 2-5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й об`єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності і керуючись законом, який регулює спірні правовідносини, дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про задоволення позовних вимог. Тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати в сумі 86627,89 грн. на оплату судового збору, понесені відповідачем у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на апелянта у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.08.2020 у справі №912/1703/20 - залишити без змін.

Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 04.03.2021.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя Е.В. Орєшкіна