ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2021 року м.Дніпро Справа № 912/2385/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Чус О.В.- доповідач

Судді: Подобєд І.М., Березкіна О.В.,

Секретар судового засідання Григоренко А.А.

Представники сторін:

від прокуратури: Федотова О. П., посвідчення №058587 від 14.12.2020 р., прокурор відділу;

інші представники сторін не з`явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2019 (суддя Тимошевська В.В., м. Кропивницький, повне рішення складено 28.01.2019) у справі №912/2385/18

за позовом: Заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури

Кіровоградської області,

28000, Кіровоградська область, м. Олександрія, вул. Чижевського, 1а,

в інтересах держави в особі Устинівської районної державної адміністрації

Кіровоградської області,

28600, Кіровоградська область, смт. Устинівка, вул. Ювілейна, 2

та Східного офісу Державної аудиторської служби України,

49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2

до відповідачів:

І - Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп",

61145, Харківська область, м. Харків, вул. Космічна, 21, офіс 1002

ІІ - Відділу освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації,

28600, Кіровоградська область, смт. Устинівка, вул. Ювілейна, 6

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 90 577,26 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.

У вересні 2018 року Заступник керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області звернувся до Господарського суду Кіровоградської області в інтересах держави в особі Устинівської районної державної адміністрації Кіровоградської області (далі - Устинівська РДА; позивач-1) та Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Східний офіс Держаудислужби, позивач -2) з позовною заявою з вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" (далі - ТОВ "Укртранссервіс-груп"; відповідач-1) та до Відділу освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації (далі - Відділ; відповіда-2), про:

- визнання недійсними додаткових угод до договору №17-91 про постачання природного газу від 23.10.2017 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" та Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації: № 1 від 24.10.2017, №2 від 24.10.2017, №3 від 24.10.2017, №4 від 15.11.2017;

- стягнення з Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" на користь бюджету надмірно сплачених грошових коштів в розмірі 90 577,26 грн..

В обґрунтування позовних вимог Прокурором зазначено про те, що оспорювані додаткові угоди суперечать пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладені без належного підтвердження коливання цін на ринку природного газу в період виконання умов договору, що в свою чергу спричинило державі збитки у виді надмірно сплачених грошових коштів. Мотивуючи порушення інтересів держави в особі визначених органів - Устинівської РДА та Східного офісу Держаудислужби, Прокурором зазначено про те, що укладення оспорюваних додаткових угод всупереч норм законодавства в бюджетній системі, порушує принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, недотримання принципу максимальної економії та ефективності. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування. Устинівська РДА в даному випадку здійснює на відповідній території державний контроль та реалізовує державну політику в галузі науки, освіти, культури, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, материнства і дитинства, сім`ї та молоді, здійснює загальне керівництво закладами науки, освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, що належить до сфери її управління, їх матеріально-фінансове забезпечення. Між тим, а ні Держаудитслужбою, а ні Устинівською РДА, не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2019 у справі №912/2385/18 позовні вимоги задоволено повністю:

- визнано недійсними додаткові угоду за № 1 від 24.10.2017, №2 від 24.10.2017, №3 від 24.10.2017, №4 від 15.11.2017до договору № 17-91 про постачання природного газу від 23.10.2017, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" та Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації;

- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" на користь бюджету (р/р 0210 ГУДКСУ в Кіровоградській області, код ЄДР 02144186, МФО 823016) надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 90 577,26 грн..;

- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" на користь прокуратури Кіровоградської області 5 286,00 грн.. судового збору;

- стягнуто з Відділу освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації на користь прокуратури Кіровоградської області 3 524,00 грн.. судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що оспорювані додаткові угоди суперечать положенням пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що прокурор обґрунтував наявність інтересів держави порушенням законності у сфері публічних закупівель, правильно визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах; підтвердив наявність підстав для представництва інтересів держави у справі, оскільки позивачі не вжили заходів для усунення порушень Закону України "Про публічні закупівлі" та оскарження відповідних додаткових угод; письмово повідомив Устинівську РДА та Східний офіс Держаудитслужби про наявність підстав для представництва в суді до звернення з цим позовом у порядку частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру". Місцевий господарський суд зазначив, що надмірна формалізація поняття інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічний правовий висновок викладений у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 806/1000/17).

Постановою Центрального апеляційного господарського суду 21.05.2019 рішення Господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2019у скасовано, позовну заяву Заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області залишено без розгляду на підставі пункту 1 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Постанова апеляційного господарського суду мотивована відсутністю обставин, які б свідчили про невиконання або неналежне виконання Устинівською РДА та Східним офісом Держаудитслужби, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, пов`язаних із раціональним та ефективним використанням державних коштів; факт незвернення позивачів з позовом протягом певного періоду без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору не свідчить про неналежне виконання такими органами своїх функцій із захисту інтересів держави. Також апеляційний суд зазначив про недостатність для прийняття позовної заяви до розгляду самого лише посилання в ній на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, оскільки у такому випадку прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до ЄРДР про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовців, які займають посади державної служби в органі державної влади та здійснюють установлені для таких посад повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо).

Ухвалою колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду ухвалою від 16.10.2019 на підставі частини п`ятої статті 302 Господарського процесуального кодексу України справу №912/2385/18 разом з касаційною скаргою передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Постановою Великої Палати Верховного суду від 25.05.2020 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.05.2019 у справі №912/2385/18 скасовано, справу №912/2385/18 направлено до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.

Доводи та вимоги апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2019 у справі №912/2385/18 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

Апелянт не погоджується із висновком місцевого господарського суду про порушення приписів статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладення договору при наявності інформації про підвищення ціни на ринку жодним чином не спростовує законності та обґрунтованості укладення спірних додаткових угод на підставі відповідних офіційних документів, що підтверджують факт коливання (підвищення) ціни на ринку природного газу. Таким чином, укладення додаткових угод №№ 1-3 відбулося правомірно, тому висновок місцевого господарського суду про те, що при укладенні додаткової угоди №4 від 15.11.2017 порушено визначену Законом граничну межу зміни ціни товару -10 % безпідставне.

На думку апелянта, місцевим господарським судом протиправно не застосовано до спірних правовідносин чинну на момент існування спірних правовідносин норму законодавства, передбачену ч. 3 ст. 207 Господарського кодексу України. Застосувавши до спірних правовідносин ст. 1212 Цивільного кодексу України, задовольняючи позов, суд стягнув їх на користь відповідача, а не позивачів в чиїх інтересах прокурор звертався до суду.

Також, посилаючись на практику Європейського суду, апелянт вказує про відсутність підстав для представництва інтересів держави органами прокуратури у спірних правовідносинах. Так, зверненню з позовом до суду передують дії щодо вжиття заходів державного контролю, виявлення порушень та пред`явлення вимоги щодо їх усунення. В установленому законодавством порядку відповідним органом державного фінансового контролю жодні заходи державного контролю не здійснювалися, порушення не виявлялися, вимоги щодо їх усунення не пред`являлися, а органи прокуратури, за відсутності відповідних повноважень, вчинили дії, які явно виходять за межі наданих повноважень, протиправно перебрали на себе їх функції органу державного контролю - Держаудитслужби та зробили незаконні висновки, які поклали основу позовної заяви. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного суду у справах №924/1237/17, №925/68/18, №910/6814/17.

Апелянт вважає, що посилання на правовий висновок Верховного суду у справі №806/1000/17 не може бути застосований до справи, що розглядається, з огляду на те, що у наведеній справі спір розглядався у порядку адміністративного, а не господарського судочинства. За доводами апелянта, прокурором під час пред`явлення позову порушено вимоги статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на відсутність доказів факту неналежного здійснення чи нездійснення захисту інтересів держави. Крім того, судом не спростовано аргументи відповідача-1, щодо необхідності дотримання обґрунтованої пропорційності між застосованими заходами та переслідуваною метою, якої намагаються досягти шляхом позбавлення особи її власності.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

Олександрійською місцевою прокуратурою подано відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечує та просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін. Прокурор вважає, що надані постачальником копії листів Асоціації "Газових трейдерів України" не містять жодного обґрунтування коливання вказаної ціни товару. На момент укладення договору за результатами процедури закупівлі, який укладено 24.10.2017 ТОВ "Укртранссервіс-Груп" було достеменно відомо про економічну невигідність його укладення згідно змісту поданої тендерної пропозиції. У той же час, товариство не скористалось правом відмовитись укладення про закупівлю, а підписало договір, маючи на меті подальше спонукання відділу освіти до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси держави, додаткових угод.

Прокурор зазначає, що укладені додаткові угоди №1 від 24.10.2017, №2 від 24.10.2017, №3 від 24.10.2017 та 4 від 15.11.2017 суперечать положенням пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладені без належного підтвердження коливання цін на ринку природного газу в період виконання умов договору та 3 із додаткових угод укладено взагалі в один день без будь-якого обґрунтування.

За доводами прокурора право на звернення до господарського суду у визначених законом випадках та участь у розгляді судом справ за його позовами передбачено частиною 3 статті 54 Господарського процесуального кодексу України. Вказує, що порушенням інтересів держави є те, що відділ освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації шляхом укладення оспорюваних додаткових угод порушив вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, які призвели до безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів. Укладення відповідних додаткових угод унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів. У зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Водночас, Держаудитслужбою як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, з часу укладення договору не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, в т.ч. шляхом звернення до суду, а також не ініційовано питання перед відповідними державними органами про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких, відповідно до положень статті 131-1 Конституції України покладено на органи прокуратури. Східний офіс Держаудитслужби як орган контролю наділено великим обсягом повноважень, що надають йому можливість установлення порушень у даній сфері, однак внаслідок бездіяльності контролюючого органу, порушення щодо належного розпорядження бюджетними коштами у сфері освіти залишились непоміченими, більше того - на них органом контролю не відреаговано.

Прокурор стверджує, що ним вчинено всі дії, спрямовані на встановлення бездіяльності контролюючого органу, правильно обрано позивачів у даному спорі: Устинівську районну державну адміністрацію як орган, що здійснює фінансування та управління майном відділу освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації, та Східний офіс Держаудитслужби України як орган державного фінансового контролю.

За фактом бездіяльності посадових осіб Устинівської районної державної адміністрації та посадових осіб її структурних підрозділів на даний час Устинівським ВП Долинського ВП ГУНП в області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000002 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, що також підтверджує факт неналежного здійснення своїх функції повноважними органами.

Устинівська районна державна адміністрація Кіровоградської області відзиву на апеляційну скаргу не надала, в матеріалах справи міститься заява про пілтримання позовних вимог прокурора та розгляд апеляційної скарги без участі представника позивача-1.

Східний офіс Державної аудиторської служби України та Відділ освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації відзиву на апеляційну скаргу не надали, явку представників у судове засідання не забезпечили, про день, час та місце розгляду скарги були повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2019 у справі №912/2385/18, розгляд справи призначено у судовому засіданні на 20.08.2020.

Розгляд справи був відкладений з 20.08.2020 на 13.10.2020.

У судовому засідання 13.10.2020 оголошена перерва до 10.11.2020.

У зв`язку з перебуванням судді-члена колегії Орєшкіної Е.В. на лікарняному, відповідно до п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.18р. зі змінами, розгляд справи № 912/2385/18, призначеної на 10 листопада 2020 року не відбувся. Повідомлено сторін, що після усунення зазначених обставин, справу буде призначено до розгляду в судовому засіданні ухвалою суду.

Автоматичною системою документообігу для призначення, розгляду справи визначено суддю-доповідача Чус О.В., у складі колегії суддів: Подобєд І.М., Березкіна О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.11.2020 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2019р. у справі призначено у судове засідання на 17.12.2020 на 15:30 год.

У зв`язку з перебуванням судді-члена колегії Березкіної О.В. у відпустці, відповідно до п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.18р. зі змінами, розгляд справи № 912/2385/18, призначеної на 17 грудня 2020 року не відбувся. Повідомлено учасників справи, що після усунення зазначених обставин, справу буде призначено до розгляду в судовому засіданні ухвалою суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.01.2021 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2019р. у справі призначено у судове засідання на 23.02.2021 на 12:30 год.

У судовому засіданні 23.02.2021 оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації проведено відкриті торги щодо закупівлі природного газу обсягом 61 400 куб.м. з терміном постачання до 31.12.2017, з очікуваною вартістю 645 823,32 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro - публічні закупівлі" за UА-2017-09-18-00462-с.

У відкритих торгах взяло участь 2 юридичні особи:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" з остаточною пропозицією 445 727 грн. (первина пропозиція 454 727,17 грн.);

- Дочірнє підприємство "Центргаз" відкритого акціонерного товариства "Кіровоградгаз" з остаточною пропозицією 448 220,00 грн. (первинна пропозиція 571 020,00).

Відповідно до Протоколу Розгляду тендерних пропозицій від 10.10.2017 № 5, переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" з ціновою пропозицією 445 727,00 грн.

23.10.2017 між Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації (Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" (Постачальник) укладено договір №17-19 на постачання природного газу, відповідно до умов якого Постачальник зобов`язався забезпечити поставку природного газу (Код згідно ДК: 021:2015 "Єдиний закупівельний словник"-09120000-6-Газове паливо; Природний газ)) Споживачу для його власних потреб (споживання), а Споживач зобов`язався приймати природний газ та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов цього договору

Відповідно до п. 2.1. договору, плановий обсяг постачання газу - 61,4 тис.куб.м.

Ціна договору становить 7 259,40 грн. (з ПДВ) за 1000 куб.м. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 445 727,16 грн. (з ПДВ) (пункт 4.1. договору).

В подальшому між Відділом та ТОВ "Укртранссервіс-груп" було укладено 4 додаткових угоди до Договору, у яких збільшено первісну ціну в договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів та зменшено обсяги постачання газу, а саме:

- № 1 від 24.10.2017, в якій ціну за 1 тис.куб.м. природного газу визначено в розмірі 7980,00 грн. (з ПДВ), обсяг постачання до 55,855 тис. куб.м.;

- № 2 від 24.10.2017, в якій ціну за 1 тис.куб.м. природного газу визначено в розмірі 8780,00 грн. (з ПДВ), обсяг постачання до 50,766 тис. куб.м.;

- № 3 від 24.10.2017 в якій ціну за 1 тис.куб.м. природного газу визначено в розмірі 9200,00 грн. (з ПДВ), обсяг постачання до 48,448 тис. куб.м.;

- № 4 від 15.11.2017 в якій ціну за 1 тис.куб.м. природного газу визначено в розмірі 9900,00 грн. (з ПДВ), обсяг постачання до 45,022 тис. куб.м.

На виконання договору та додаткових угод Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" поставлено, а Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації отримано та оплачено природний газ:

- жовтень 2017 року обсягом 2 759 м.куб., за ціною 9 200,00 грн. за 1 тис.м.куб. на загальну суму 25 382,81 грн., яку сплачено 07.11.2017 згідно з платіжним дорученням №612;

- листопад 2017 року обсягом 18 234 м.куб., за ціною 9 900,00 грн. за 1 тис.м.куб. на загальну суму 180 516,60 грн., яку сплачено 08.12.2017 згідно з платіжним дорученням №673;

- грудень 2017 року обсягом 23 512 м.куб., за ціною 10 200,00 грн. за 1 тис.м.куб. на загальну суму 239 827,75 грн., яку сплачено 27.12.2017 згідно з платіжним дорученням №744 (а.с. 48-50).

Прокурор посилається на те, що при укладені Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської РДА та ТОВ "Укртранссервіс-груп" додаткових угод №№ 1-4, не дотримано вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінено істотні умови договору, кожного разу при укладенні всіх додаткових угод сторонами договору жодним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу в період виконання умов договору, а тому такі додаткові угоди мають бути визнані судом недійсними, а сплачені за такими додатковими угодами грошові кошти підлягають поверненню на користь бюджету.

Предметом спору є визнання недійсними додаткових угод до договору №17-19 на постачання природного газу від 23.10.2017 про збільшення ціни на одиницю товару та стягнення надмірно перерахованих коштів з урахуванням збільшеної ціни на одиницю товару згідно із укладеними додатковими угодами.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень статей 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України визначено, що одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Стаття 204 Цивільного кодексу України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

В силу вимог частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (пункт 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

У абзаці 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Зі змісту укладених між Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської РДА та ТОВ "Укртранссервіс-груп" додаткових угод №1-4 до договору №17-91 від 23.10.2017 вбачається, що вказаними додатковими угодами збільшено ціну на природний газ в межах 10% кожного разу по кожній окремій угоді, та відповідно, зменшено кількість природного газу, за рахунок чого дотримано загальну ціну Договору.

Матеріалами справи підтверджується, що підставою збільшення ціни на природний газ згідно укладених додаткових угод є листи (довідки) Асоціації "Газові трейдери України", в яких міститься інформація щодо коливання ціни на природний газ, а також лист Харківської торгово-промислової палати.

За поясненням ТОВ "Укртранссервіс-груп" від 14.01.2019 щодо підстав укладення кожної окремо Додаткової угоди повідомлено, що підставами для укладення таких угод є: довідка Асоціації "Газові трейдери України" № 31 від 05.10.2017, відповідно до якого ціна за 1000 м.куб природного газу складала 8350-8400 грн. (для укладення додаткової угоди № 1 від 24.10.2017); лист Харківської торгово-промислової палати від 13.10.2017, відповідно до якого ціна за 1000 м.куб природного газу складала 9016,80 грн. (для укладення додаткової угоди № 2 від 24.10.2017); довідка Асоціації "Газові трейдери України" № 32 від 16.10.2017, відповідно до якого ціна за 1000 м.куб природного газу складала 9550-9600 грн. (для укладення Додаткової угоди № 3 від 24.10.2017); довідка Асоціації "Газові трейдери України" № 36 від 13.11.2017, відповідно до якого ціна за 1000 м.куб природного газу складала 9900-10050 грн. (для укладення Додаткової угоди № 4 від 13.11.2017).

Як зазначено місцевим господарським судом, згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Згідно з підпунктом 57 пункту 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 N459, вказане Міністерство надає роз`яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Отже, сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Підставою для укладення додаткової угоди №1 від 24.10.2017 став лист (довідка) Асоціації "Газові трейдери України" № 31 від 05.10.2017, відповідно до якого ціна за 1000 м.куб природного газу складала 8350-8400 грн.

За змістом вказаного листа його надано у відповідь на запит ТОВ "Укртранссервіс-груп" від 02.10.2017 і такий лист отримано відповідачем 09.10.2017 за вх. № 10/1, про що свідчить відмітка на примірнику листа, наданого відповідачем-1. В листі, зокрема, зазначено, що на оптовому ринку середня ціна становить від 8350 -8400 грн/тис.м.куб. з ПДВ (без витрат на транспортування). Зазначено, що в цілому вартість природного газу протягом вересня-на початку жовтня 2017 року зросла, на що вплинуло сезонне підвищення попиту на природний газ, послаблення курсу національної валюти по відношенню до євро.

Отже, згідно вказаного листа повідомляється про підвищення ціни на природний газ, про яке зазначає відповідач-1, протягом вересня-початку жовтня 2017 року, тобто до укладення договору №17-91 від 23.10.2017.

Згідно відкритих даних веб-сайту "Prozorro - публічні закупівлі" повідомлення Відділу освіти про намір укласти з ТОВ "Укртранссервіс-груп" договору на поставку природного газу за запропонованою ТОВ "Укртрансервіс-груп" ціною було оприлюднено 10.10.2017.

Таким чином, на момент оприлюднення повідомлення про намір укласти договір за результатами проведення процедури закупівлі ТОВ "Укртранссервіс" володів інформацією щодо ціни на природний газ згідно листа Асоціації "Газові трейдери України" №31 від 05.10.2017.

Між тим, згідно зі статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" принципами закупівлі є, зокрема, максимальна економія та ефективність. Згідно веб-сайту "Prozorro - публічні закупівлі" критерієм вибору переможця у проведеній закупівлі є ціна.

Виходячи зі змісту частини 3 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" переможець торгів має право відмовитись від підписання договору про закупівлю.

Між тим, ТОВ "Укртранссервіс-груп", володіючи інформацією щодо ціни на природний газ згідно листа Асоціації "Газові трейдери України" №31 від 05.10.2017, підписує 23.10.2017 договір на поставку природного газу за запропонованою ним ціною та вже наступного дня після підписання договору подає до Відділу документи щодо зміни ціни і 24.10.2017 сторони підписують додаткову угоду №1 про збільшення ціни.

За таких обставин місцевий господарський суд дійшов висновку, що додаткова угода №1 від 24.10.2017 укладена за відсутності законодавчо визначених підстав та суперечить приписам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки лист Асоціації "Газові трейдери України" № 31 від 05.10.2017, який став підставою для укладення такої угоди, не підтверджує коливання ціни на природний газ в напрямку її збільшення після укладення договору. Тобто, коливання ціни на ринку за природний газ в період виконання договору не підтверджено. Наведений лист містить відомості про ціни на природний га, які мали місце до укладення Договору.

Окрім того, укладення при вказаних обставинах додаткової угоди №1 від 24.10.2017 суперечить принципам закупівлі, а саме - максимальній економії.

Щодо додаткових угод №2 та №3 місцевим господарським судом зазначено, що за поясненнями сторін у справі, такі угоди укладено на підставі листа Харківської торгово-промислової палати від 27.09.2017 (додаткова угода №2) та листа Асоціації "Газові трейдери України" № 32 від 16.10.2017 (додаткова угода № 3). При цьому, місцевий господарський суд дійшов до висновку про не підтвердження матеріалами справи укладення додаткової угоди № 2 від 24.10.2017 на підставі листа Харківської торгово-промислової палати від 13.10.2017, з тих підстав, що отримання такого листа не підтверджує Відділ освіти, молоді та спорту Устинівської РДА. Згідно наданих Відділом відомостей ТОВ "Укртранссервіс-груп" було надано саме лист Харківської торгово-промислової палати від 27.09.2017.

За змістом листа Харківської торгово-промислової палати від 27.09.2017 повідомляється, що ціна на природний газ з 1 жовтня 2017 року складає 9016,80 грн. за 1000 м.куб. За змістом листа Асоціації "Газові трейдери України" № 32 від 16.10.2017 відповідача-1 повідомлено, що ціна на природний газ станом на 16.10.2017 становить 9550-9600,00 грн/тис. м. куб з ПДВ (без витрат на транспортування). Зазначено, що в цілому вартість природного газу протягом вересня-на початку жовтня 2017 року зросла в середньому на 25%.

Тобто, як і в листі Асоціації "Газові трейдери України" від 05.10.2017, повідомлено про ціну на природний газ, яка мала місце до укладення договору №17-91.

За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов висновку, що додаткові угоди №2 та №3 від 24.10.2017 укладено за відсутності законодавчо визначених підстав, коливання ціни на природний газ в період виконання договору не підтверджено.

Окрім того, вказані Додаткові угоди укладено в один день з додатковою угодою №1 - 24.10.2017.

З наведеного вбачається, що за наявності станом на 24.10.2017 (день підписання додаткових угод №№ 1-3) інформації в зазначеній вище сукупності (декілька листів) щодо коливання ціни на природний газ, яка мала місце до укладення договору, укладається декілька додаткових угод про підвищення ціни на природний газ. В сумарній кількості зазначених додаткових угод на підставі обставин коливання ціни на природний газ, що мало місце до укладення договору, ціна на природний газ підвищується сторонами договору більш ніж на 10%.

Враховуючи вищенаведене місцевий господарський суд дійшов висновку, що додаткові угоди №№ 2, 3 від 24.10.2017 суперечать пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Підставою укладення додаткової угоди № 4 від 15.11.2017, як зазначають сторони, став лист Асоціації "Газові трейдери України" № 36 від 13.11.2017, за змістом якого ціна за природний газ склала 9 900 - 10 050 грн. за 1 тис. куб.м. Вказаний лист містить інформацію щодо коливання ціни на природний газ, яка мала місце протягом жовтня 2017 року.

Оскільки Закон України "Про публічні закупівлі" не визначає які саме документи можуть підтверджувати коливання ціни товару на ринку, господарський суд вважає прийнятним зазначений вище лист на підтвердження зазначених обставин.

Разом з цим, з огляду на встановлені обставини укладення додаткової угоди № 1, а також додаткових угод №№ 2-3 від 24.10.2017 за відсутності законодавчо визначених підстав, то при укладенні додаткової угоди №4 від 15.11.2017 порушено визначену Законом України "Про публічні закупівлі" граничну межу зміни ціни товару - 10%.

Апелянт не погоджується із висновком місцевого господарського суду про порушення приписів статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладення договору при наявності інформації про підвищення ціни на ринку жодним чином не спростовує законності та обґрунтованості укладення спірних додаткових угод на підставі відповідних офіційних документів, що підтверджують факт коливання (підвищення) ціни на ринку природного газу.

Між тим, апеляційний господарський суд не погоджується із такими доводами апелянта.

Так, приписи Закону України "Про здійснення державних закупівель" з урахуванням роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 передбачають, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Як правильно зазначено місцевим господарським судом, сторони договору №17-91 від 23.10.2017 при його укладенні погодили ціну, кількість товару та інші умови договору. А тому, виходячи з принципу свободи договору, передбаченого статтею 627 Цивільного кодексу України, ТОВ "Укртранссервіс-груп" не було позбавлений можливості розірвати у встановленому законодавством порядку договір на невигідних для нього умовах.

ТОВ "Укртранссервіс-груп" у тендерній пропозиції було запропоновано найнижчу ціну на природний газ, в результаті чого і стало переможцем торгів.

ТОВ "Укртранссервіс-груп", будучи обізнаним про ціни на предмет закупівлі, які склалися на ринку на момент підписання договору, гарантував його постачання Устиміській РДА за цінами згідно з договором №17-91 від 23.10.2017.

Місцевий господарський суд погодився із позицією прокурора щодо порушення інтересів держави та суспільних інтересів, оскільки тендерною документацією, а в подальшому і в укладеному договорі замовник визначив не лише ціну товару, а й кількість, яку планував закупити. В результаті ж безпідставного укладення оспорюваних додаткових угод №№1-4 кількість товару, що також є істотною умовою договору, була значно зменшена, що також розцінюється як порушення економічних інтересів держави.

За таких обставин місцевий господарський суд, з яким погоджується апеляційний господарський суд, дійшов до висновку про те, що додаткові угоди №№1-4 укладені з порушення Закону України "Про публічні закупівлі", а саме суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі, а саме збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Зазначене порушує основні принципи, що передбачені статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Доводи апелянта про обґрунтованість укладення спірних додаткових угод на підставі відповідних офіційних документів, що підтверджують факт коливання (підвищення) ціни на ринку природного газу, відхиляються апеляційним господарським судом, оскільки матеріалами справи підтверджує, що про ціни на природний газ згідно листа Асоціації "Газові трейдери України" №31 від 05.10.2017 відповідач-1 дізнався ще до укладення договору №17-91 від 23.10.2017, тобто підставою для зміни ціни договору стало не виливання цін в процесі виконання договору, а обставини, що були відомі переможцю торгів ще до укладення договору.

Аналогічні обставини мають місце і під час укладення додаткових угод №2 та №3, які укладені в оди день із додатковою угодою №1 24.10.2017 (на наступний день після укладення договору - 23.10.2017).

Враховуючи, укладення додаткової угоди № 1, а також додаткових угод №№ 2-3 від 24.10.2017 за відсутності законодавчо визначених підстав, при укладенні додаткової угоди №4 від 15.11.2017 порушено визначену Законом України "Про публічні закупівлі" граничну межу зміни ціни товару - 10%.

За таких обставин, апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про порушення при укладенні додаткових угод № 1-3 від 24.10.2017, № 4 від 15.11.2017 пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання таких додаткових угод недійсними.

За приписами частини 1 статті 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Згідно з частиною 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Відповідно до частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. При цьому, згідно із пунктом 1 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Загальна умова частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, або отримане однієї із сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Тобто у разі коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, стаття 1212 Цивільного кодексу України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинення або була відсутня взагалі.

Вказаний правовий висновок міститься у поставах Верховного Суду України від 02.10.2013 у справі №6-88цс13, від 24.09.2014 у справі №6-122цс14 та у постанові Верховного Суду від 04.12.2018 у справі №918/101/18.

Прокурором заявлено до стягнення надміру сплачених бюджетних коштів на суму 90 577,26 грн.

Згідно наявних в матеріалах справи документів підтверджено постачання та оплата природного газу, а саме: жовтень 2017 року обсягом 2 759 м.куб., за ціною 9200,00 грн. (з ПДВ) за 1 тис.м.куб. на загальну суму 25382,81 грн., яку сплачено 07.11.2017 згідно з платіжним дорученням №612; листопад 2017року - обсягом 18 234 м.куб., за ціною 9900,00 грн. (з ПДВ) за 1 тис.м.куб. на загальну суму 180 516,60 грн., яку сплачено 08.12.2017 згідно з платіжним дорученням №673; грудень 2017 року - обсягом 23 512 м.куб., за ціною 10 200,00 грн. (з ПДВ) за 1 тис.м.куб. на загальну суму 239 827,75 грн., яку сплачено 27.12.2017 згідно з платіжним дорученням №744.

Враховуючи, що суд дійшов до висновку про визнання недійсними додаткових угод №№ 1-3 від 24.10.2017 та №4 від 15.11.2017 (якими збільшено вартість природного газу), ціна поставленого природного газу має становити згідно умов договору №17-91 від 23.10.2017 - 7 259,40 грн. з урахуванням ПДВ за 100 кум.м.

Таким чином, Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської РДА надміру сплачено бюджетні кошти в сумі 122 647,66 грн. (загальна сума сплачених коштів 445 727,16 грн. - (обсяг поставленого газу 44505 м.куб. х ціна газу згідно договору 7259,40 грн.).

Враховуючи, що прокурором заявлено до стягнення 90 577,26 грн., місцевий господарський суд, враховуючи принцип диспозитивності, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення 90 577,26 грн. та наявність підстав для їх задоволення.

Оскільки у даному випадку закупівля природного газу здійснювалась Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської РДА за рахунок бюджетних коштів, то відповідні кошти підлягають поверненню на користь бюджету, що спростовує посилання апелянта про безпідставність стягнення вказаної суми на користь відповідача-2.

Апеляційний господарський суд погоджується із відхиленням місцевим господарським судом посилань ТОВ "Укртранссервіс-груп" на рішення Європейського суду з прав людини, оскільки в даному випадку при укладенні оспорюваних додаткових угод допущено порушення вимог законодавства обома сторонами, а не лише Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської РДА, тобто, обставини справи "Стретч проти Сполученого Королівства" та обставини даної справи істотно різняться.

Відповідно до статті 131-1 Конституції України на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором інтересів громадянина або Держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді держави у разі порушення або загрози порушення інтересів Держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами статті 53 Господарського процесуального кодексу України господарський суд порушує справи за заявами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. В позовній заяві прокурор самостійно визначає, у чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Рішенням Конституційного суду України від 08.04.1999 у справі №1-1/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає та обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза Інтересам держави. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Інтереси Держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів Держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Згідно зі статтею 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю - є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель та інспектування.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Як зазначено в Положенні про Державну аудиторську службу України, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки закупівель. Зокрема, згідно з пунктом 4 цього Положення здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Крім того, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до пункту 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2017 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно якого Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно - територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, Східний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Кіровоградської області.

Водночас, як зазначає Заступник керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області, Східним офісом Державної аудиторської служби України, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в т.ч. шляхом звернення до суду, а також не ініційовано питання перед відповідними державними органами про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких, відповідно до положень статті 131-1 Конституції України, покладено на органи прокуратури.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 цього Закону.

Заступник керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області вважає, що у цьому випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, тому вбачає підстави для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом.

Так, статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень.

Виконуючи вимогу вищевказаної норми закону, прокуратурою на адресу Східного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради направлено повідомлення про намір вжиття заходів представницького характеру в межах повноважень, наданих статей 23-24 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді, яким є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини 3 статті 23 Закон України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті.

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.99 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи №806/1000/17).

У справі, що розглядається, прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, законності у сфері публічних закупівель.

Водночас пункт 3 частини 1 статті 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до частин 1, 3 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно з пунктами 3, 4, 9 частини 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використання коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

В даному випадку Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, проте оскільки учасниками судового процесу не доведено, що вказаний орган, здійснюючи фінансовий контроль, виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача (аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 21.03.2019 у справі №912/898/18).

Оскільки Устинівська РДА є органом, який здійснює фінансування та управління майном Відділу, а Східний офіс Держаудитслужби України є органом державного фінансового контролю, місцевий господарський суд погодився із прокурором, що в даному випадку визначено правильно позивачів.

Місцевий господарський суд погодився із доводами прокурора, що, оскільки фінансування державної закупівлі здійснюється за рахунок коштів державного бюджету (субвенції) та місцевого бюджету, то у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів освіти територіальної громади, виплати заробітної плати працівникам бюджетних установ. Укладення додаткових угод з порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Разом з тим, а ні Східний офіс Державної аудиторської служби України, а ні Устинівська РДА не вжили заходів до усунення порушень Закону України "Про публічні закупівлі" та оскарження відповідних Додаткових угод.

При цьому, Прокурор до звернення до господарського суду з позовом у даній справі попередньо в порядку частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" письмово повідомив Східний офіс Держаудитслужби та Устинівську РДА про наявність підстав для представництва в суді.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про доведеність прокурором наявність підстав для представництва в суді інтересів держави за поданим позовом і визначеними позивачами.

Апелянт не погоджується із такими висновками місцевого господарського суду, посилаючись на практику Європейського суду, вказує про відсутність підстав для представництва інтересів держави органами прокуратури у спірних правовідносинах. Так, зверненню з позовом до суду передують дії щодо вжиття заходів державного контролю, виявлення порушень та пред`явлення вимоги щодо їх усунення. В установленому законодавством порядку відповідним органом державного фінансового контролю жодні заходи державного контролю не здійснювалися, порушення не виявлялися, вимоги щодо їх усунення не пред`являлися, а органи прокуратури, за відсутності відповідних повноважень, вчинили дії, які явно виходять за межі наданих повноважень, протиправно перебрали на себе їх функції органу державного контролю - Держаудитслужби та зробили незаконні висновки, які поклали основу позовної заяви.

Апеляційний господарський суд не погоджується із такими доводами апелянта.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Закупівля товару за вказаним Законом здійснюється за рахунок бюджетних коштів.

Законом встановлено, що замовником є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема, юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів (стаття 1).

Згідно зі статтею 61 Закону України "Про освіту" (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) фінансування державних навчальних закладів та установ, організацій, підприємств системи освіти здійснюється за рахунок коштів відповідних бюджетів, коштів галузей народного господарства, державних підприємств і організацій, а також додаткових джерел фінансування. Вказана норма кореспондується із статтею 78 Закону України "Про освіту" в новій редакції від 05.09.2017.

Держава забезпечує бюджетні асигнування на освіту, а також валютні асигнування на основну діяльність. Бюджетні асигнування на освіту та позабюджетні кошти не підлягають вилученню та використовуються виключно за призначенням, що закріплено Законом України "Про освіту".

Бюджетним кодексом України визначаються правові засади функціонування бюджетної системи України, її принципи, основи бюджетного процесу і міжбюджетних відносин та відповідальність за порушення бюджетного законодавства.

Відповідно до частини 1 статті 22 Бюджетного кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Згідно з частиною 5 статті 22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет).

Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Частиною 1 статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Відповідно до частин 4 та 5 цієї статті Закону України "Про місцеве самоврядування" самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.

Частиною 1 статті 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб. У випадках, коли доходи від закріплених за місцевими бюджетами загальнодержавних податків та зборів перевищують мінімальний розмір місцевого бюджету, держава вилучає із місцевого бюджету до державного бюджету частину надлишку в порядку, встановленому Бюджетним кодексом України.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 7 Бюджетного кодексу України має бути дотримано принцип ефективності та результативності при складанні та виконанні бюджетів, де усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, місцевим самоврядуванням, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Прокурор зазначає, що оскільки фінансування за оспорюваним договором здійснюється за рахунок коштів обласного бюджету, то у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів освіти територіальної громади тощо. Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

За обґрунтуванням прокурора, укладення оспорюваного договору всупереч норм Закону України "Про публічні закупівлі" є прямим порушенням законності в бюджетній сфері, яке сприяє розвитку інфляційних процесів у країні, підриває довіру громадян і наносить матеріальний збиток, що не може не відобразитися на державних інтересах та авторитеті держави. Тому підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є загроза порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконних правочинів, чим може бути завдано шкоди бюджету у вигляді незаконних витрат.

За твердженням прокурора, ані Східним офісом Державної аудиторської служби України, ані Управлінням освіти, молоді і спорту Олександрійської міської ради не вжито заходів щодо визнання недійсними додаткових угод та стягнення 90 577,26 грн.

Матеріалами справи підтверджується, що оскаржувані торги відбулись виключно за рахунок коштів місцевого бюджету, виконання як самого договору №17-91 від 23.10.2017 так і оспорюваних додаткових угод в частині оплати продукції здійснювалось виключно за кошти місцевого бюджету.

Як зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суд від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 (провадження №12-194гс19) прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Верховний Суд України в постанові від 13.06.2017 у справі №п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року №4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Як убачається з матеріалів справи, на виконання частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частин 3,4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави в особі Устинівської РДА та Східного офісу Держаудитслужби, які вжили заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку, про що вони повідомили прокуратуру відповідними листами (тобто навів підставу для представництва інтересів держави); зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави (тобто навів підстави для звернення з позовом).

Устинівська РДА та Східний офіс Держаудитслужби, надаючи відповідь прокурору на його звернення, свою позицію щодо порушення інтересів держави жодним чином не висловили, про наміри самостійно звернутися з позовом чи провести перевірку щодо виявлених прокуратурою фактів не заявили, водночас не спростували й твердження прокурора щодо виявлених порушень законодавства. Такі дії були оцінені прокурором як бездіяльність.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначила, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

За таких обставин апеляційний господарський суд вважає правильним висновок місцевого господарського суду про доведення прокурором у цій справі наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді.

Відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального права.

За таких обставин, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, ухвалене рішення відповідно до норм чинного законодавства та з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду у подібних правовідносинах, а відтак передбачених законом підстави для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів статтею 277 Господарського процесуального кодексу України відсутні.

Судові витрати.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. 129, ст. 276, ст. 282, ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2019 у справі №912/2385/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2019 у справі №912/2385/18 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 01.03.2021

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя О.В. Березкіна

Суддя І.М. Подобєд