РІШЕННЯ

Іменем України

11 лютого 2021 року м. Чернігів справа № 927/965/20

Господарський суд Чернігівської області у складі судді А.С. Сидоренка, за участю секретаря судового засідання Селіван Н.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження матеріали позовної заяви
за позовом Приватного підприємства «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» 14035, м. Чернігів, вул. Шевченка, 103-а ()
До Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз»
14021, м. Чернігів, вул. Любецька, 68 ()
про визнання недійсним та скасування рішення та визнання протиправними дій

за участю представників учасників справи:

від позивача: ОСОБА_1 - директор (наказ від 16.09.2019р. № 30) (в судовому засіданні 26.01.2021р.), Жук А.А. - адвокат (дов. від 04.01.2021р. № 04/01)

від відповідача: Полях І.С. - адвокат (дов. від 22.12.2020р. № 007.1Др-108-1220)

Рішення виноситься після перерв, оголошених в судовому засіданні з 26.01.2021р. по 10.02.2021р. та з 10.02.2021р. по 11.02.2021р., на підставі ст. 216 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 11.02.2021р., на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

ВСТАНОВИВ:

26 жовтня 2020 року до Господарського суду Чернігівської області надійшла позовна заява Приватного підприємства «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» про скасування оперативно - господарської санкції згідно якої позивач просить скасувати оперативно - господарську санкцію, застосовану Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» у формі рішення комісії по розгляду актів про порушення від 12.10.2020р. про донарахування необлікованого об`єму та обсягу природного газу підприємству в розмірі 41 743,29 м3.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем було неправомірно застосовано до позивача оперативно - господарську санкцію, оскільки ПП «Проммеханізація» не було допущено порушення п.п. 1 п. 3 гл. 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, яке могло б призвести до її застосування.

Так, в червні 2020 року ДП Завод «Арсенал» провело ремонт та повірку лічильника газу GMS-G65-80-1,0-У2-НЧ, заводський № 091471, після цього лічильник газу пройшов вхідний контроль в АТ «Чернігівгаз». Після проведення ремонту лічильник газу перебуває на гарантії (строк гарантії 6 місяців), про що в паспорті газового лічильника зроблено відповідний запис від 25.06.2020р. Жодного несанкціонованого втручання в роботу газового лічильника та/або його пошкодження виявлено не було.

При застосуванні оперативно - господарської санкції АТ «Чернігівгаз» не було враховано той факт, що згідно з довідкою ДП «Укрметртестстандарт» № 39-01-8/0480 від 24.09.2020р. було лише встановлено, що обертання роликів відлікового пристрою проходить з зупинками, але при цьому не було встановлено, що внаслідок цього споживання природного газу не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідачем не було додержано порядок розгляду Акту про порушення, оскільки Акт про порушення № 513 від 21.09.2020р. був розглянутий на засіданні відповідної комісії Оператора ГРМ 12.10.2020р. На даному засіданні комісії був присутній директор ПП «Проммеханізація» ОСОБА_1 . Свого підпису на рішенні комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_1 не ставив. Копії відповідного рішення про задоволення акту про порушення (повністю або частково) або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення ОСОБА_1 не надали.

Розрахунок необлікованого об`єму та обсягу природного газу був складений відповідачем з порушенням вимог, передбачених Кодексом газорозподільних систем. Акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, що був направлений на адресу позивача, не містить номеру та дати його складання. В ньому відсутнє посилання на рішення комісії відповідача з розгляду актів про порушення, що в свою чергу взагалі виключає можливість визначити підстави складання даного Акту - розрахунку. При цьому, згідно положень Кодексу газорозподільних систем при складанні Акту - розрахунку обов`язково враховується дата (місяць) прийняття рішення комісії щодо задоволення Акту про порушення при визначенні періоду за який визначається обсяг газу.

При складанні Акту - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу не був віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений ПП «Проммеханізація» протягом періоду, за який проведено нарахування.

В Акті - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу вказане обладнання МН «Бернард» - 3 шт., яке взагалі не експлуатується ПП «Проммеханізація». В газовій котельні підприємства встановлене інше обладнання: Модуль нагріву МН240 - 3 шт.

В Акті - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу вказані номінальні витрати природного газу, що не відповідають обладнанню, що експлуатується підприємством, а саме: 28,66 м3/год замість 26,2 м3/год.

При складанні Акту - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу не було враховано той факт, що 1 котел з наявних 6, що розміщені в Модулях нагріву МН240, вийшов з ладу ще на початку 2020 року та не експлуатується взагалі, так як в ньому був знятий пальник та теплообмінник, що підтверджуються відповідною довідкою ТОВ «Статустеплосервіс», яке здійснює технічне обслуговування устаткування газової котельні. В цьому безпосередньо переконалися представники АТ «Чернігівгаз» 21.09.2020р. при складанні Акту про порушення.

В Акті - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу проведено нарахування за період з 01.09.2020р. по 21.09.2020р. Однак, лічильник газу було знято для проведення позачергової повірки лише 21.09.2020р. та за результатами повірки жодного несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або його пошкодження виявлено не було.

При проведенні нарахування необґрунтовано взято за норму роботу підприємства на рівні 24 години на добу 7 днів на тиждень. При цьому, АТ «Чернігівгаз» не наводить жодного документального підтвердження того, що ПП «Проммеханізація» протягом спірного періоду здійснювало безперервну діяльність у вказаному режимі роботи.

Також позивач звертає увагу, що сторонами було погоджено та підписано Акт приймання - передачі природного газу № ЧН00029137 від 30.09.2020р. Згідно даного Акту об`єм розподіленого природного газу та виробничо - технологічні втрати по договору від 01.01.2016 року, укладеного шляхом підписання заяви приєднання від 01.01.2016р., за вересень 2020 року складають 3 061,17 м3. Незважаючи на те, що Оператором ГРМ та Споживачем вже було погоджено об`єм природного газу за вересень 2020 року, відповідач здійснив неправомірне нарахування за період з 01.09.2020р. по 21.09.2020р. в розмірі 41 743,29 м3, при цьому без врахування Акту приймання - передачі природного газу № ЧН00029137 від 30.09.2020р.

Відповідачем неправомірно було нараховано ПДВ на суму оперативно - господарської санкції, адже розрахована вартість необлікованого (недорахованого) об`єму та обсягу природного газу, що є господарсько - правовою відповідальністю за порушення у сфері господарювання, за своєю природою є санкцією та не являється базою оподаткування ПДВ в розумінні положень ст. 185 Податкового кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 02.11.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; постановлено здійснювати розгляд позовної заяви за правилами загального позовного провадження.

Іншою ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 02.11.2020р. задоволено клопотання позивача про витребування доказів; витребувано у Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» рішення комісії від 12.10.2020р. про донарахування необлікованого об`єму та обсягу природного газу ПП «Проммеханізація» в розмірі 41 743,29 м3.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 19.11.2020р. задоволено клопотання відповідача та продовжено Акціонерному товариству «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» процесуальний строк на подання відзиву на позовну заяву до 25 листопада 2020 року включно.

24 листопада 2020 року, у встановлений судом процесуальний строк, до Господарського суду Чернігівської області надійшов відзив на позовну заяву зі змісту якого вбачається, що відповідач заперечує проти позовних вимог, не визнаючи їх в повному обсязі.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначає, що 21.09.2020р. при здійсненні контрольного огляду співробітниками АТ «Чернігівгаз» об`єкту позивача, у присутності представника позивача Пелипенка М.Є. був складений акт про порушення № 513 від 21.09.2020р. згідно з яким зафіксовано виявлене порушення п.п. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем - пошкодження засобу вимірювальної техніки (лічильника газу) або робота комерційного вузла обліку природного газу чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку природного газу не обліковується або обліковується некоректно. Вказано, що різниця показів складає 171 м3.

Вказаний акт про порушення був підписаний представником позивача без зауважень. Тобто, актом про порушення було зафіксовано також фактичне неправомірне газоспоживання позивача виходячи з виявленої різниці в показах лічильника та коректора газу.

Представниками Оператора ГРМ було ініційовано направлення лічильника газу позивача на позачергову повірку за результатами якої було встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам п. 6.3.1 GMS.407273.001 МП «Лічильники газу роторні GMS. Методика повірки». Підстави для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним - обертання роликів відлікового пристрою проходить з зупинками. Таким чином, непридатність лічильника газу позивача було встановлено за довідкою ДП «Укрметртестстандарт» про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки.

Згідно з п.п. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу непридатним до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу засобу вимірювальної техніки (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного засобу вимірювальної техніки. У разі якщо дату виходу з ладу засобу вимірювальної техніки неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного засобу вимірювальної техніки.

Тобто, норми Кодексу газорозподільних систем не передбачають право та обов`язок ДП «Укрметртестстандарт» встановлювати, що непридатним лічильником споживання природного газу не обліковується або обліковується некоректно. Сама непридатність лічильника вказує на те, що споживання природного газу не обліковується або обліковується некоректно.

Акт про порушення № 513 від 21.09.2020р. був розглянутий за участю представника позивача на засіданні комісії 12.10.2020р. про що складений протокол № 117 та прийнято рішення: Акт про порушення № 513 по ПП «Проммеханізація» задовольнити повністю. Провести перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу ПП «Проммеханізація» відповідно акту про порушення № 513 від 21.09.2020р. згідно Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до п. 12 глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зокрема, вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Належний до сплати рахунок № 60021953 від 13.10.2020р. із вказаною до сплати сумою 229 588,09 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу був надісланий 13.10.2020р. рекомендованою поштовою кореспонденцію разом із супровідним листом та актом - розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості, що підтверджується самим позивачем.

Відповідно до глави 3 розділу IX Кодексу газорозподільних систем, визначення об`єму споживання (розподілу/постачання) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між оператором газорозподільної мережі та споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку газопостачання. визначених договором розподілу природного газу між оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

У додатку № 4 до типового договору розподілу природного газу № 09420ХН4ВVАР016 позивач визначив складові комерційного вузла обліку: кількість встановленого газоспоживаючого обладнання 3 модулі нагріву, номінальні витрати природного газу на одиницю ГСО, м.куб./год - 28,66 та режим роботи - 24 години на добу. Додаток не був змінений сторонами, а отже залишався чинним на дату складення акту про порушення та прийняття рішення комісією Оператора ГРМ, вихідні дані якого і були використані при здійсненні розрахунку.

Щодо доводу позивача про неправомірність нарахування ПДВ на суму оперативно - господарської санкції, відповідач вказує, що природний газ є товаром на ринку, що є об`єктом оподаткування ПДВ в силу вимог статті 185 Податкового кодексу України, а проведені донарахування є платою в межах договору розподілу газу.

01 грудня 2020 року позивачем до Господарського суду Чернігівської області подана заява від 30.11.2020р. № 71/11 про зміну предмета позову, якою підприємство просить:

визнати недійсним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами, що не є побутовими по АТ «Чернігівгаз», оформлене протоколом засідання комісії № 117 від 12.10.2020р., про задоволення повністю Акту про порушення № 513 по ПП «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» та про проведення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу ПП «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» відповідно Акту про порушення № 513 від 21.09.2020р. згідно Кодексу газорозподільних систем;

визнати протиправними дії АТ «Чернігівгаз» щодо проведення нарахування ПП «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та його вартості за період з 07 год. 00 хв. 01.09.2020р. по 12 год. 30 хв. 21.09.2020р. в об`ємі 41 743,29 м3 на загальну суму 229 588 грн. 09 коп., у т.ч. ПДВ.

Крім того, 01 грудня 2020 року позивачем до Господарського суду Чернігівської області подана заява від 30.11.2020р. № 72/11 про поновлення встановленого законом процесуального строку, яким підприємство просить:

поновити ПП «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» встановлений законом процесуальний строк для подання доказів;

встановити ПП «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» додатковий строк для подання доказів;

приєднати до матеріалів справи № 927/965/20 докази згідно клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

В підготовчому засіданні 01.12.2020р. суд постановив протокольну ухвалу про задоволення вказаної вище заяви.

В підготовчому засіданні 01 грудня 2020 року суд постановив протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 17 грудня 2020 року; одночасно встановлено процесуальний строк для подання позивачем відповіді на відзив - до 07 грудня 2020 року включно, відповідачем заперечень - протягом 5 днів з дня отримання відповіді на відзив.

07 грудня 2020 року, у встановлений судом процесуальний строк, позивачем до Господарського суду Чернігівської області подана відповідь від 07.12.2020р. № 76/12 на відзив, якою він не визнає та повністю відхиляє доводи відповідача, наведені у відзиві на позовну заяву.

При цьому, підприємство зазначає, що, на його думку, ним не було допущено порушення Кодексу газорозподільних систем, які могли би призвести до нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу. Положеннями Кодексу газорозподільних систем (п.п. 1 п. 3 глави 2 розділу XI) встановлено, що відповідальність Споживача наступає лише у випадку сукупності двох обставин:

1) наявність пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або наявність роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі;

2) наявність наслідку - витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Отже, за відсутності однієї з вказаних обставин твердження про допущення підприємством порушення п.п. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем є необґрунтованим.

Також позивач зазначає, що на його думку, відповідачем не подано належних та допустимих доказів на підтвердження факту наявності викривлення даних обліку природного газу, тобто споживання підприємством природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Крім того, позивач зазначає, що відповідачем при проведенні нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та його вартості за період з 07 год. 00 хв. 01.09.2020р. по 12 год. 30 хв. 21.09.2020р. в об`ємі 41 743,29 м3 на загальну суму 229 588 грн. 09 коп., у т.ч. ПДВ, не було враховано об`єм природного газу, погоджений сторонами та фактично сплачений підприємством за спірний період (18 838,10 грн.).

Щодо підписання (за відсутності зауважень) від імені підприємства акту про порушення № 513 від 21.09.2020р. гр. Пелипенко М.Є. , позивач зазначає, що представники відповідача не з`ясували питання наявності у зазначеної особи відповідних повноважень на право підпису будь-яких документів з боку споживача природного газу.

Також позивач вважає, що він належним чином виконує свої зобов`язання щодо забезпечення належного технічного стану комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також щодо періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному чинним законодавством (п. 1 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем); як наслідок - підприємство не допустило жодних порушень, які могли би призвести до нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Крім того, позивач вважає безпідставним посилання відповідача на те, що він не зобов`язаний надавати підприємству копію рішення комісії по розгляду актів про порушення або будь-яким іншим способом ознайомлювати споживача зі змістом рішення комісії, зокрема шляхом підписання протоколу засідання комісії його уповноваженим представником, присутнім на засіданні комісії, і що це не передбачено жодною нормою Кодексу газорозподільних систем.

Натомість позивач вважає, що згідно положень Кодексу газорозподільних систем (п. 11 глави 5 розділу XI) лише у випадку задоволення комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та при складанні акту-розрахунку обов`язково враховується дата (місяць) прийняття рішення комісії при визначенні періоду, за який визначається обсяг газу.

Отже, без ознайомлення зі змістом рішення комісії по розгляду актів про порушення неможливо визначити чи є законні підстави для проведення нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та чи правомірно проведено таке нарахування.

Однак в акті - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, що був направлений на адресу підприємства, відсутнє посилання на рішення комісії відповідача з розгляду актів про порушення, що в свою чергу взагалі виключає можливість визначити підстави складання такого акту і лише у відзиві на позовну заяву товариство підтвердило, що акт-розрахунок виконаний з урахуванням прийнятого рішення про задоволення акту про порушення, чим, на думку позивача, визнав той факт, що в документах, направлених на адресу підприємства, неможливо визначити підстави проведення нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та його вартості.

Враховуючи обставини, викладені в позовній заяві та у відповіді на відзив, позивач вважає, що рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами, що не є побутовими по АТ «Чернігівгаз», оформлене протоколом засідання комісії № 117 від 12.10.2020р., про задоволення повністю Акту про порушення № 513 по ПП «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» та про проведення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу ПП «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» відповідно Акту про порушення № 513 від 21.09.2020р. згідно Кодексу газорозподільних систем, є таким, що прийнято неправомірно, з допущенням відповідачем численних порушень та застосуванням неправильних вихідних даних при проведенні нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, що підтверджується належними доказами, а саме:

- АТ «Чернігівгаз» проведено нарахування за період з 07 год. 00 хв. 01.09.2020р. по 12 год. 30 хв. 21.09.2020р. в об`ємі 41 743,29 м3, при цьому фактичний обсяг споживання природного газу об`єктами ПП «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» за попередній рік (з 01.10.2019р. по 30.09.2020р.) склав 46 609,18 м3; величина річної замовленої потужності ПП «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» на 2020 рік становить 46 484,45 м3. Таким чином, відповідачем проведено нарахування в об`ємі, що відповідає майже річному обсягу споживання природного газу. Проте, підприємство не має технічної можливості спожити такий об`єм природного газу за вказаний період (інформація про річний обсяг споживання природного газу позивача наведена в акті приймання-передачі природного газу № ЧН00029137 від 30.09.2020р.);

- при проведенні нарахування відповідачем застосовано газове обладнання МН «Бернард» - 3 шт. замість модуль нагріву МН240 - 3 шт. (акт контрольного огляду (обстеження) вузла обліку б/н від 21.09.2020р. та паспорт модуля нагріву);

- відповідачем застосовано номінальні витрати природного газу 28,66 м3/год замість 26,2 м3/год (акт контрольного огляду (обстеження) вузла обліку б/н від 21.09.2020р. та паспорт модуля нагріву);

- відповідачем не врахований той факт, що 1 котел з 6, що розміщені в модулях нагріву МН240, вийшов з ладу ще на початку 2020 року та не експлуатується взагалі, оскільки в ньому демонтований пальник та теплообмінник (довідка ТОВ «Статустеплосервіс» № 4-Р/20 від 19.10.2020р.);

- відповідачем неправильно визначено години роботи газового обладнання, що є порушенням п. 5.13.1, 5.13.2 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. № 618.

Також безпідставним позивач вважає посилання відповідача на податкову консультацію Державної фіскальної служби України від 07.03.2019р. № 953/6/99-99-15-03-02-15/ІПК, надану на звернення ПАТ «Київоблгаз», оскільки остання має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію (п. 52.2 ст. 52 р. II Податкового кодексу України).

15 грудня 2020 року, у встановлений судом процесуальний строк (здані для відправки до відділення поштового зв`язку 14.12.2020р.), відповідачем до Господарського суду Чернігівської області подані заперечення від 14.12.2020р. № 140007.1-Ск-14821, зі змісту яких вбачається, що товариство не погоджується з доводами позивача, та підтримує свою думку, викладену у відзиві на позовну заяву.

При цьому, відповідач не погоджується з доводами позивача стосовно того, що за змістом п.п. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем відповідальність настає лише у випадку сукупності двох обставин, а також на посилання підприємства на довідку ДП «Укрметртестстандарт» № 39-01-8/0480 від 24.09.2020р., якою передбачено, що обертання роликів відлікового пристрою проходить з зупинками, але при цьому не було встановлено, що внаслідок цього споживання природного газу не обліковується або обліковується некоректно.

В обґрунтування своїх заперечень товариство зазначає, що глава 2 Кодексу газорозподільних систем визначає види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування; натомість, главою 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначений порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим.

В даному випадку несправність лічильника позивача підтверджена довідкою ДП «Укрметртестстандарт» № 39-01-8/0480 від 24.09.2020р., яка є однією і достатньою підставою для проведення перерахунку об`ємів природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання; крім того, несправність лічильника підтверджується актом № 324 дослідження причин відмови лічильника газу від 28.10.2020р. ДП заводу «Арсенал»; зазначені докази підтверджують правомірність дій відповідача щодо прийнятого рішення комісії про задоволення акту про порушення від 21.09.2020р. № 513.

Щодо неврахування, на думку позивача, відповідачем при проведенні нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та його вартості за період з 07 год. 00 хв. 01.09.2020р. по 12 год. 30 хв. 21.09.2020р. в об`ємі 41 743,29 м3 на загальну суму 229 588,09 грн. не було враховано (віднято) об`єм природного газу, погоджений сторонами та фактично оплачений підприємством за спірний період, товариство зазначає, що за приписами Кодексу газорозподільних систем (п.п. 3 абз. 3 п. 11 глави 5 розділу XI) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку. Натомість, позивач, обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що в акті приймання-передачі природного газу № ЧН00029137 від 30.09.2020р. об`єм природного газу розраховувався лише з 12 год. 30 хв. 21.09.2020р., тобто поза межами періоду порушення, оскільки у акті-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу застосований період з 07:00 (початок газової доби) 01.09.2020р. (початок розрахункового періоду) до 12:30 21.09.2020р. (зняття лічильника газу для проведення позачергової повірки), що виключає застосування п.п. 3 абз. 3 п. 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем; внаслідок зняття лічильника газу для направлення його на позачергову повірку виставлений до сплати об`єм природного газу був визначений за технічним розрахунком, що спростовує доводи позивача щодо прийняття відповідачем показників вузла обліку газу як коректних.

Також відповідач не погоджується з доводами позивача стосовно того, що товариством не ставиться під сумнів дані коректора (КПЛГ-1.02Р № 02664), встановленого в газовій котельні готелю по вул. Шевченка, 103-а в м. Чернігові, оскільки положення Кодексу газорозподільних систем передбачають розмежування порушень: пошкодження ЗВТ/лічильника газу та/або пломб на ЗВТ та позаштатний режим роботи комерційного ВОГ. При цьому, норми, на які посилається позивач в обґрунтування своєї думки (абз. 2 п. 8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем) стосуються порушення - пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби та не поширюється на позаштатний режим роботи комерційного ВОГ; крім того, коректор не є самостійним вимірювальним приладом і не може бути ототожнений з лічильником газу; також самим коректором фіксувались численні позаштатні ситуації, що додатково підтверджує некоректну роботу газового лічильника (звіт за період з 01.09.2020р. по 30.09.2020р. коректора (КПЛГ-1.02Р № 02664).

Доводи позивача щодо неперевірки відповідачем повноважень представника підприємства Пелипенка М.Є. спростовуються наявними в матеріалами справи доказами стосовно призначення останнього відповідальним за безпечну експлуатацію газового господарства в будівлі «Парк-готель «Чернігів».

Також відповідач не погоджується з думкою позивача про те, що товариством при проведенні спірних нарахувань були використані невірні вихідні дані: замість номінальних витрат природного газу на одиницю ГСО 26,2 м куб/год застосовано показники 28,66 м куб/год., оскільки в додатку 4 до типового договору розподілу природного газу № 09420ХН4ВАVР016 підприємство самостійно визначило складові комерційного вузла обліку: кількість встановленого газоспоживаючого обладнання 3 модулі нагріву, номінальні витрати природного газу на одиницю ГСО - м куб/год - 28,66, режим роботи - 24 години на добу; зазначений додаток не був змінений сторонами і на дату складання спірного акту залишався чинним; про зміни щодо персоніфікованих даних в заяві-приднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) позивач в порушення умов договору розподілу природного газу (п.п. 2 п. 7.4) товариство не повідомляв.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 21.12.2020р. (з урахуванням ухвали суду від 05.01.2021р. про виправлення описки):

продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів;

закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 12 січня 2021 року.

Крім того, вказаною вище ухвалою суду від 21.12.2020р. клопотання позивача про призначення судової експертизи залишено без задоволення.

12 січня 2021 року господарський суд постановив протокольну ухвалу про відкладення судового засідання на 26 січня 2021 року.

В судовому засіданні 26 січня 2021 року та 10 лютого 2021 року, на підставі ст. 216 Господарського процесуального кодексу України, оголошено перерву до 10 лютого 2021 року та до 11 лютого 2021 року відповідно.

В судовому засіданні 10 лютого 2021 року, на підставі ч. 5 ст. 161 Господарського процесуального кодексу України, суд дозволив позивачу подати додаткові пояснення щодо питання об`єму природного газу, фактично сплаченого ним протягом періоду порушення, яке виникло при розгляді справи,

До початку судового засіданні 11 лютого 2021 року позивачем до Господарського суду Чернігівської області подані пояснення від 11.02.2021р. № 14/02 по справі, якими останній вважає безпідставними твердження відповідача стосовного того, що саме на підставі Технічного розрахунку був визначений об`єм природного газу за вересень 2020 року, зазначений в Акті приймання-передачі природного газу № ЧН00029137 від 30.09.2020р.; на думку позивача, такі твердження є такими, що не відповідають дійсності оскільки він містить посилання на те, що донарахування проводиться на підставі п.п. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, однак, при цьому, його примірник не був направлений споживачеві і про його існування останній дізнався лише під час розгляду даної справи; крім того, Технічний розрахунок містить вказівку на те, що донарахування проводиться згідно Акту про порушення № 513 від 21.09.2020р., проте, незрозумілим є проведення нарахування 30.09.2020р. на підставі вищевказаного акту, який розглядався лише 12.10.2020р.

Таким чином, позивач вважає, що рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами, що не є побутовими по АТ «Чернігівгаз», оформлене протоколом засідання комісії № 117 від 12.10.2020р., прийнято неправомірно; при цьому, спірне рішення стало підставою для проведення неправомірного нарахування підприємству необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та його вартості; крім того, при проведенні нарахування не було віднято об`єм природного газу фактично сплаченого споживачем протягом спірного періоду, що є порушенням п. 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

В судовому засіданні 11.02.2021р. позивачем подана заява від 11.02.2021р. № 16/02 про поновлення встановленого законом процесуального строку, якою він просить:

поновити Приватному підприємству «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» встановлений законом процесуальний строк для подання доказів;

встановити Приватному підприємству «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» додатковий строк для подання доказів;

приєднати до матеріалів справи докази згідно клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

Додатком до вказаної вище заяви є клопотання від 11.02.2021р. № 15/02 про долучення документів до матеріалів справи, а саме: рахунку на оплату № 60002746 від 12 жовтня 2020р.

В обґрунтування даної заяви позивач зазначає, що лише в судовому засіданні 10.02.2021р. виникла необхідність з`ясування питання здійснення розрахунків за природний газ у спірний період, а тому такі докази не могли бути подані разом з позовом.

За змістом ст. 119 Господарського процесуального кодексу України, суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого законом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи.

Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк.

Про поновлення або продовження процесуального строку суд постановляє ухвалу.

Розглянувши дану заяву позивача, суд дійшов висновку про її обґрунтованість та постановив в судовому засіданні 11.02.2021р. протокольну ухвалу про її задоволення, оскільки поданий позивачем доказ стосується додаткових пояснень щодо окремого питання, які суд дозволив подати позивачу.

Розглянувши подані документи і матеріали, вислухавши пояснення повноважних представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» зареєстроване в якості суб`єкта господарювання 15.08.2005р., про що у Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань внесені відомості за № 1 000326; основний вид економічної діяльності: надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.

Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» зареєстроване в якості суб`єкта господарювання 24.11.1994р., про що у Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань внесені відомості за № 1 000322; основний вид економічної діяльності: розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи.

Згідно постанови від 19.06.2017р. № 807 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Чернігівгаз», Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації «Чернігівгаз» (код 03358104) видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Чернігів та Чернігівської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Чернігівгаз».

Згідно ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

У відповідності з ч. 1 ст. 205 Цивільного кодексу України, правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 173 - 175 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько - господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Майново - господарськими визнаються цивільно - правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За змістом ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України).

Статтями 628, 629 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи (інформаційний лист (том 1, а.с. - 32)), Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Чернігівгаз» запропонувало Приватному підприємству «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» укласти договір розподілу природного газу на умовах Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 30 вересня 2015 року № 2498 (надалі - Договір), що є однаковим для всіх споживачів України, шляхом підписання заяви-приєднання до умов Договору; при цьому, позивач був повідомлений, зокрема про те, що:

Договір укладається на безстроковий період з метою забезпечення фізичної доставки обсягів природного газу, що належать Споживачу (його постачальнику), до межі балансової належності об`єкта Споживача та можливості санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи;

підтвердженням (акцептуванням) приєднання до умов Договору є підписана та повернута заява-приєднання, та/або сплачений рахунок оператора ГРМ за послуги розподілу природного газу, та/або фактичне споживання природного газу після вручення даного листа;

з моменту приєднання до умов Договору (акцептування договору) споживач та Оператор ГРМ набувають всіх прав та обов`язків за Договором та несуть відповідальність за їх невиконання (неналежне виконання) згідно з умовами Договору та чинним законодавством України.

01 січня 2016 року Приватне підприємство «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» підписало заяву-приєднання № 09420XH4ВVAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), внаслідок чого приєдналося до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2498 (Договір) з наступними персоніфікованими даними:

персональний ЕІС-код як суб`єкта ринку природного газу: 56Х00000ХН4ВV000;

назва та опис об`єкта, адреса об`єкта, параметри вузла обліку та інша інформація, передбачена вимогами чинного законодавства - згідно додатків № 4.

Додатком до Договору, який додається до заяви-приєднання, є зокрема, акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін між Оператором ГРМ та споживачем.

За умовами Договору (п. 1.4, 2.2, 3.2, 5.1, 5.2, 5.4, 6.4, 6.6, 7.2, 7.4, 12.1, 12.4 та 12.7), персоніфіковані дані - персоніфіковані дані щодо Споживача та його об`єкта (назва, П.І.Б., ЕІС-код, перелік вузла(ів) обліку та відповідні дані вузла обліку, величина приєднаної потужності об`єкта Споживача тощо), визначені в заяві-приєднанні, які є достатніми для проведення взаєморозрахунків та визначення об`єму споживання природного газу.

Обов`язковою умовою надання Споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у Споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку та газорозподільної системи Оператора ГРМ.

Приймання-передача обсягу газу, належного Споживачу, а також перехід експлуатаційної відповідальності за стан газових мереж від Оператора ГРМ до Споживача відбуваються на межі балансової належності об`єкта Споживача.

Споживач забезпечує належну експлуатацію власних газових мереж після межі балансової належності згідно з чинним законодавством, зокрема відповідно до вимог Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15 травня 2015 року № 285, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08 червня 2015 року за № 674/27119, або укладає відповідний договір з будь-якою організацією, яка має право на виконання таких робіт, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільчих систем.

Оплата вартості послуги з розподілу природного газу за Договором здійснюється Споживачем, який не є побутовим, на умовах попередньої оплати до початку розрахункового періоду на підставі рахунка Оператора ГРМ.

Надання Оператором ГРМ послуги з розподілу природного газу, що не є побутовим, має підтверджуватися підписаним між Сторонами актом наданих послуг, що оформлюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільчих систем.

Облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільчих систем.

Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільчих систем та Договором.

Порядок визначення об`єму розподіленого Споживачу і спожитого ним природного газу та надання звітності щодо спожитих об`ємів газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу газорозподільчих систем та з урахуванням вимог Договору.

Оператор ГРМ має право, зокрема:

отримувати від Споживача оплату за Договором;

безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку Споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання Споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та Договором;

перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільчих систем;

встановлювати на комерційному вузлі обліку (лічильнику газу) засоби дистанційної передачі даних та/або дублюючі чи контрольні засоби вимірювальної техніки, якщо такі заходи здійснюються за рахунок та силами Оператора ГРМ.

Споживач зобов`язався, зокрема:

здійснювати розрахунки в розмірі, строки та порядку, визначені Договором;

своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві-приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу);

забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо;

не допускати несанкціонованого відбору природного газу.

Договір укладається на невизначений строк.

Якщо в установленому порядку відбуваються зміни персоніфікованих даних до заяви-приєднання, Споживач повинен у місячний строк звернутися до Оператора ГРМ з відповідною заявою про внесення змін.

Складений Сторонами акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін є невід`ємною частиною Договору.

01 березня 2018 року сторонами був складений, підписаний та скріплений печатками акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін між Оператором ГРМ та споживачем (надалі - Акт від 01.03.2018р.), яким Сторони визначили межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності Сторін по об`єкту споживача: м. Чернігів, вул. Шевченка, 103-а, до котельні.

Згідно Акту від 01.03.2018р. на балансі (в користуванні) знаходяться мережі від межі балансової належності разом з газовикористовуючим обладнанням, у т.ч. лічильник газу GMS G 65-80-1.0У2НЧ № 091471 та модуль нагріву МН 240 - 3 шт.

Крім того, погодженим, підписаним та скріпленим печатками сторін додатком до Договору є Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача (додаток 4), з якого вбачається, що до переліку комерційних вузлів обліку включений лічильник GMS № 091471; газоспоживаючим обладнанням (ГСО) є модуль нагріву МН (кількість 3; номінальні витрати природного газу на одиницю ГСО, м3 - 28,66; режим роботи, год./добу - 24).

Згідно наявного в матеріалах справи паспорту модулю нагріву МН240, однією з основних технічних характеристик останнього є, зокрема максимальні витрати газу при t = 200 С, атм. тиск 760 мм рт. ст. Qн.р. = 8000 кКал/м3; одиниця виміру - м3/год; значення - 26,2.

Згідно паспорту лічильника газу роторного «GMS» GMS.407273.001 ПС, позивачеві встановлений лічильник газу роторний GMS-G 65-80-1,0-У2НЧ заводський № 091471, qv max = 100 м3/год, qv min = 1,00 м3/год; дата виготовлення - 2009 рік; 25.06.2020р. був проведений ремонт лічильника (заміна деталей, акт 39/24.06.20, гарантія 6 міс.).

Пунктом 10 (ВІДОМОСТІ ПРО ПОВІРКУ) вказаного вище паспорту лічильника газу передбачено, що лічильник, який знаходиться в експлуатації, підлягає державній повірці не рідше одного разу на два роки та обов`язково після ремонту.

Згідно наведеної у паспорті інформації, 25.06.2020р. була проведена повірка; вид повірки: після ремонту; результат повірки: придатний (попередня (періодична) повірка була організована підприємством 18.05.2020р., а також 15.03.2018р. (після ремонту)).

Крім того, 03.07.2020р. був здійснений контроль метрологічних характеристик працівниками АТ «Чернігівгаз».

Постановою від 30.09.2015. № 2494 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг затверджений Кодекс газорозподільчих систем.

Пунктом 1 глави 7 розділу X Кодексу газорозподільчих систем передбачено, що власники ЗВТ, що є елементами комерційних ВОГ, зобов`язані забезпечити належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок.

Таким чином, наявна у вказаному вище паспорті інформація свідчить про недопущення позивачем пропуску строків повірки лічильника газу.

Правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу визначені Законом України «Про ринок природного газу».

Статтями 13, 59 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено, що споживач зобов`язаний, зокрема не допускати несанкціонованого відбору природного газу.

Суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є несанкціонований відбір природного газу.

Пунктом 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільчих систем визначено, що несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

За змістом абз. 1 п. 6 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільчих систем, за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Як вбачається з матеріалів справи, 21 вересня 2020 року представниками відповідача (інженер з метрології ВО ВОГ Кононець Д.О., пр. інженер з метрології ВО ВОГ Єрмоленко В.О.), в присутності представника споживача - Приватного підприємства «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» (гол. інженер Пелипенко М.Є.) був здійснений контрольний огляд (обстеження) вузла обліку на об`єкті: котельня готелю за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, 103, за результатами якого складений акт контрольного огляду (обстеження) вузла обліку від 21.09.2020р. (надалі - Акт).

З Акту вбачається, що:

комерційний вузол обліку газу складається, зокрема з лічильника газу (GMS-G 65-80-1,0-У2НЧ, дата останньої повірки - 25.06.2020р., заводський № 091471) та коректору КПЛГ, дата останньої повірки - 16.03.2020р., заводський № 02664;

на підприємстві встановлено наступне газоспоживаюче обладнання: модуль нагріву МН240 в кількості 3 шт., номінальна витрата газу (м3/год) - 26.2.

За результатами контрольного огляду (обстеження) вузла обліку газу «Виявлено розбіжність показів між ЛГ та коректором газу. Покази ЛГ: [0375871.9 м3], покази коректора: [000376043,9 м3], різниця складає = 171.1 м3. Є підозра на некоректний облік газу через лічильник. На основі цього складено Акт порушення від 21.09.20 № 513. Лічильник газу розпломбовано та направлено на позачергову повірку до сервісного центру АТ «Чернігівгаз», відповідно складено Протокол направлення на позачергову, розпломбована інвентарна заглушка …. та відновлено газопостачання по обвідній лінії, розрахунок на час повірки згідно кодексу ГРС з 1230. Опломбовано (відключено) 5 модулів нагріву МН 240, в роботі залишився один модуль на 120 кВт.».

Згідно п. 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільчих систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

До порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно (п.п. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільчих систем).

Відповідно до п. 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільчих систем, позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

При цьому, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

21 вересня 2020 року представниками Оператора ГРМ (АТ «Чернігівгаз») ( ОСОБА_3 , провідний інженер з метрології, посвідчення № 581 та ОСОБА_4 , інженер з метрології, посвідчення № 573 ВО ВОГ)), за участю представника споживача (головний інженер Пелипенко Микола Євгенович) складено Акт про порушення № 513 (надалі - Акт № 513).

З Акту № 513 вбачається, що на об`єкті (ВОГ котельні) за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, 103 встановлено порушення Кодексу газорозподільчих систем: «Розділ XI, глава 2, пункт 3, підпункт 1. Пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Різниця показів складає (171.3 м3) л-к газу GMS G № 091471, коректор КПЛГ-1.02Р № 02664. На дату складання акту порушення усунути неможливо.»

За виявленими порушеннями Споживачу необхідно: «Звернутися до сервісного центру АТ «Чернігівгаз» для проходження позачергової повірки л-ка газу GMS № 091471».

Додатками до Акту № 513 визначено «акт контрольного огляду (обстеження) вузла обліку, протокол направлення на позачергову повірку».

Пунктом 8 Акту № 513 встановлено, що «Комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання 29.09.2020 року за адресою м. Чернігів, вул. Любецька, 68».

З Актом № 513 позивач був ознайомлений через свого представника Пелипенка М.Є., про що свідчить підпис останнього на акті; при цьому, з боку підприємства «Зауважень немає».

Згідно абз. 2 п. 6 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільчих систем, якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом ХІ цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

21 вересня 2020 року відповідачем, в присутності повноважного представника позивача, був складений протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, згідно якого вимірювальний комплекс (лічильник газу GMS-G 65-80-1,0-У2-НЧ № 091471 та коректор КПЛГ-1.02Р № 02664) в присутності сторін знято, запаковано, опломбовано пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером C 59526606 Cn METR та направлено на позачергову повірку із запрошенням на її проведення представника Споживача - Приватного підприємства «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» (адреса проведення: м. Чернігів, вул. Ремзаводська, 11).

Згідно виданої Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» довідки від 24 вересня 2020р. № 39-01-8/0480 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) (лічильник газу роторний GMS G65-80-1,0-У2-НЧ заводський № 091471, виробник ДП завод «Арсенал») не відповідає вимогам п. 6.3.1 GMS.407273.001 МП «Лічильники газу роторні GMS. Методика повірки»; підстави для визнання ЗВТ непридатним: обертання роликів відлікового пристрою проходить з зупинками.

Пунктом 5.9 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. № 618 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26 січня 2006 року за № 67/11941) (надалі - Правила) передбачено, що власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку газу та порушення правил його експлуатації, а також за використання ЗВТ з вичерпаним терміном повірки.

У відповідності з п. 8, 10-12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільчих систем, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово - експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Листом від 02.10.2020р. № 14002.4.1-Сл-13002-1020 відповідач повідомив позивача про те, що засідання комісії з розгляду складеного акту про порушення № 513 по ПП «Проммеханізація» відбудеться 12 жовтня 2020р. о 12-00 годині за адресою: м. Чернігів, вул. Любецька, 68, 1 поверх, конференц-зал; при цьому, запропоновано позивачеві прийняти участь у засіданні комісії. Даний лист отриманий позивачем 06.10.2020р. (вх. № 78/10).

12 жовтня 2020 року комісією з розгляду актів про порушення споживачами, що не є побутовими по АТ «Чернігівгаз» вирішено:

акт про порушення № 513 по ПП «Проммеханізація» задовольнити повністю;

провести перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу ПП «Проммеханізація» відповідно до акту про порушення № 513 від 21.09.2020р. згідно Кодексу газорозподільчих систем.

Відповідне рішення оформлене протоколом № 117.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звертався до відповідача із запереченнями від 21.10.2020р. № 61/10 до Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, якими просив не застосовувати оперативно-господарські санкції та не здійснювати донарахування об`єму природного газу, оскільки такі дії з боку товариства є протиправними.

Листом від 23.10.2020р. № 14002.4.1-Сл-13769-1020 (отриманий позивачем 27.10.2020р. (вх. № 84/10)) відповідач повідомив підприємство про те, що вважає відповідні доводи останнього недостатніми з юридичної точки зору.

Листом від 13.10.2020р. № 14003.2-Сл-13425-1020 відповідач направив позивачеві:

акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу;

рахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу № 60021953 від 13.10.2020р.

Даний лист отриманий позивачем 16.10.2020р. (вх. № 79/10).

Згідно вказаного вище акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості, кількість спожитого підприємством газу визначена відповідачем в розмірі 41743,29 м3; при цьому, номінальні витрати природного газу МН «Бернард» - 3 шт. - 28,66 м3; кількість годин роботи газового обладнання - 485,5 год. (при добовому балансуванні нарахування виглядає наступним чином: 01.09.20 (за 17 год.) - 1461,66 м3; з 02.09.20 по 20.09.20 - 2063,52 м3 на добу; 21.09.20 (за 12,5 годин) - 1074,75 м3).

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу визначені відповідачем в сумі 229 588,09 грн. у т.ч. 38 264,68 грн. ПДВ (рахунок на оплату № 60021953 від 13 жовтня 2020р.).

За змістом ст. 73, 74, 79 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються, зокрема письмовими, речовими і електронними доказами.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Наявні в матеріалах справи письмові докази в своїй сукупності дають можливість встановити ту обставину, що лічильник газу (заводський № 091471), встановлений в котельні готелю в м. Чернігові по вул. Шевченка, 103-а, працював у позаштатному режимі; При цьому, вина споживача або несанкціоноване втручання останнього в роботу засобу вимірювальної техніки відсутня.

Такий висновок ґрунтується на даних, зафіксованих в Акті контрольного огляду (обстеження) вузла обліку від 21.09.2020р., Акті про порушення від 21.09.2020р. № 513, Довідці ДП «Укрметртестстандарт» від 24.09.2020р. № 39-01-8/0480, Акті № 324 від 28.10.2010р. дослідження причин відмови лічильника газу, складеного ДП Завод «Арсенал», в якому вказано, що нестабільна робота відлікового механізму має виробничий дефект та виникла з вини підприємства - виробника.

Крім того, робота комерційного ВОГ позивача в позаштатному режимі була зафіксована в період з 01.09.2020р. по 21.09.2020р. коректором КПЛГ-1.02Р № 02664 (том 2, а.с. 37 - 41).

За таких обставин, суд дійшов висновку, що в даному випадку наявне порушення, яке кваліфікуються як «не з вини споживача», але внаслідок якого споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

При цьому, сама непридатність лічильника вказує на те, що споживання природного газу не обліковується або обліковується некоректно.

Таким чином, позивачем було порушено вимоги ст. 13, 59 Закону України «Про ринок природного газу» - допущено несанкціонований відбору природного газу.

Враховуючи вищевикладене, рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами, що не є побутовими, по АТ «Чернігівгаз», оформлене протоколом засідання комісії № 117 від 12.10.2020р., відповідає вимогам законодавства і підстав для задоволення позовних вимог про визнання його недійсним та скасування не вбачається.

Доводи позивача про недодержання відповідачем порядку розгляду Акта про порушення не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, адже позивач був належним чином повідомлений про дату, час та місце засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами, що не є побутовими, по АТ «Чернігівгаз» і на цьому засіданні був присутній директор позивача.

Згідно з підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Згідно з пунктом 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, перерахунки об`єму протранспортованого газу проводяться у випадках, зокрема: непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ.

Відповідно до пунктів 5.13.1, 5.13.2 вказаних Правил, перерахунки об`єму протранспортованого газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об`єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Оскільки Кодекс газорозподільних систем був прийнятий на виконання вимог Закону України «Про ринок природного газу» та пізніше ніж Правила обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, то при вирішенні питання про перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу мають застосовуватися положення саме Кодексу газорозподільних систем.

Суд зазначає, що перерахунок спожитого газу за період роботи ЗВТ у позаштатному режимі здійснюється не за фактично використаний газ, а за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

При цьому, нормами Кодексу газорозподільних систем передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ; або за період з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ, якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити.

Отже, з огляду на імперативні приписи Кодексу газорозподільних систем, якими і керувався відповідач при виявленні порушень роботи лічильника та донарахуванні обсягів газу, встановлена відповідачем непридатність лічильника покладає на позивача обов`язок оплатити вартість донарахованого об`єму природного газу за проектною номінальною потужністю газового обладнання.

Відповідні правові висновки викладені в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 24.12.2019р. у справі № 906/102/18.

За змістом ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Надаючи оцінку діям відповідача щодо проведення нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, суд враховує наступне:

Згідно п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, номінальна потужність газового обладнання - сумарна об`ємна витрата (споживання) природного газу всього встановленого газового обладнання/устаткування, яка згідно з паспортними даними відповідає номінальному режиму роботи цього обладнання/устаткування.

Як було вказано вище, згідно паспорту модуля нагріву МН240 номінальна потужність цього газового обладнання становить 26,2 м3/год. Саме ця величина повинна братися при розрахунку об`єму переданого (прийнятого) газу при визначенні лічильника газу непридатним до застосування за результатами позачергової повірки.

Номінальна потужність газового обладнання позивача була відома відповідачу, оскільки вказана в Акті контрольного огляду (обстеження) вузла обліку від 21.09.2020р., який є додатком до оскаржуваного рішення (протокол № 117 від 12.10.2020р.).

Таким чином, нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу мало бути проведено в наступному порядку: 26,2 м3/год * 3 модулі * 485,5 годин = 38 160,30 м3.

Посилання відповідача на положення глави 3 розділу IX Кодексу газорозподільних систем згідно яких визначення об`єму споживання (розподілу/постачання) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між оператором газорозподільної мережі та споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку газопостачання. визначених договором розподілу природного газу між оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, не може бути взято судом до уваги, оскільки ця норма стосується роботи комерційних вузлів обліку газопостачання у звичайному режимі.

Натомість, при роботі комерційних вузлів обліку газопостачання у позаштатному режимі повинні застосовуватися положення п.п. 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Зазначення позивачем самостійно в додатку 4 до Договору номінальної потужності газового обладнання в розмірі 28,66 м3/год не відповідає його паспортним даним.

В той же час, суд не може взяти до уваги доводи позивача про те, що при проведенні нарахування відповідачем необґрунтовано взято за норму роботу газового обладнання на рівні 24 години на добу 7 днів на тиждень, оскільки саме такі дані позивачем самостійно було вказано в додатку 4 до Договору. При цьому, жодних змін до Договору з приводу відповідних значень сторонами внесено не було, останній був чинним на дату складання акту про порушення та прийняття спірного рішення, а тому відповідач правомірно в основу відповідних донарахувань поклав значення норму роботу газового обладнання на рівні 24 години на добу 7 днів на тиждень.

Також судом не приймаються зауваження позивача стосовно того, що відповідач при складанні акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу не врахував той факт, що один з шести наявних котлів вийшов з ладу ще на початку 2020 року, оскільки 1 (один) пальник з наявних 6 (шести), що розміщені в модулях нагріву МН-240, вийшов з ладу в січні 2020 року та не експлуатується до сьогоднішнього дня. В даному котлі був демонтований пальник та теплообмінник.

Суд критично відноситься до довідки ТОВ «Статустеплосервіс», адже вона датована 19.10.2020р., в той час як спірне рішення було прийнято 12.10.2020р.

Крім того, позивач також не повідомляв про зміну відповідних персоніфікованих даних відповідача, як то передбачено Договором.

Зауваження позивача стосовно того, що відповідач при здійсненні контрольного огляду (обстеження) вузла обліку та складання акту про порушення не перевірив повноваження представника підприємства, зокрема щодо наявності у останнього права підпису документів від імені юридичної особи спростовуються наявними в матеріалах справи письмовими доказами, з яких вбачається, що наказом від 01.08.2017р. № 23-г «Про призначення відповідального за безпечну експлуатацію газового господарства» призначено відповідальним за безпечну експлуатацію газового господарства в будівлі готелю «Парк-готель «Чернігів» головного інженера інженерно-технічної служби Пелипенко М.Є. (посвідчення від 17.06.2016р. № 458-19).

Щодо безпідставного, на думку позивача, нарахування відповідачем податку на додану вартість на суму спірних донарахувань суд зазначає наступне:

статті 235-237 Господарського кодексу України, оскільки вказані статті передбачають можливість установлення між сторонами зобов`язань оперативно-господарських санкцій та право заінтересованої сторони у зверненні до суду для скасування такої санкції.

Так, відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Види оперативно-господарських санкцій закріплено статтею 236 Господарського кодексу України, згідно із частиною першою якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (частина друга статті 236 Господарського кодексу України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України).

З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості, ані рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами, що не є побутовими, оформлене протоколом, не є оперативно-господарською санкцією.

Відповідні правові висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020р. у справі № 910/17955/17.

Предметом даного позову (з урахування заяви від 30.11.2020р. № 71/11 позивача про зміну предмета позову) є, зокрема визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами, що не є побутовими по АТ «Чернігівгаз», оформленого протоколом засідання комісії № 117 від 12.10.2020р., внаслідок чого прийнято рішення про донарахування необлікованого об`єму та обсягу природного газу та його вартості згідно Кодексу газорозподільних систем та Правил. Таким чином, в даному випадку норми ст. 235-237 Господарського кодексу України щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин застосуванню не підлягають.

Крім того, суд зазначає наступне:

за змістом п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» природний газ, нафтовий (попутний) газ, газ (метан) вугільних родовищ та газ сланцевих товщ, газ колекторів щільних порід, газ центрально-басейнового типу (далі - природний газ) - суміш вуглеводнів та невуглеводневих компонентів, що перебуває у газоподібному стані за стандартних умов (тиск - 760 міліметрів ртутного стовпа і температура - 20 градусів за Цельсієм) і є товарною продукцією.

Аналогічне визначення терміну «Газ» міститься в п. 3 Правил.

Наведені вище приписи чинного законодавства України дають можливість зробити висновок про те, що природний газ є товаром і як наслідок - об`єктом оподаткування податком на додану вартість в силу ст. 185 Податкового кодексу України.

Згідно абз. 1 п. 1 ст. 1 Податкового кодексу України, останній регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

За змістом п. 185.1 ст. 185 Податкового кодексу України, об`єктом оподаткування є, зокрема операції платників податку з:

постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю;

постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу.

Відповідно до п.п. 14.1.191 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, постачання товарів - будь-яка передача права на розпоряджання товарами як власник, у тому числі продаж, обмін чи дарування такого товару, а також постачання товарів за рішенням суду.

З метою застосування терміна "постачання товарів" електрична та теплова енергія, газ, пар, вода, повітря, охолоджене чи кондиційоване, вважаються товаром.

Статтею 188 Податкового кодексу України передбачено, що база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім акцизного податку на реалізацію суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, збору на обов`язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв`язку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб`єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів).

До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податків безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у зв`язку з компенсацією вартості товарів/послуг.

Як свідчать матеріали справи, протягом періоду, за який проведені спірні нарахування, відповідач здійснював закупівлю природного газу у Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ» на підставі договору № 12А167-128-20 від 31.03.2020р. (зокрема у вересні 2020 року обсяг закупівлі становив 1102045,46 м3 по ціні 4,583333333 грн. (без ПДВ) за м3, всього на суму 6 061 250,03 грн. у т.ч. 1 010 208,34 грн. ПДВ).

Отже, враховуючи наведене вище, природний газ є товаром на ринку і як наслідок - об`єктом оподаткування в силу приписів ст. 185 Податкового кодексу України, а спірні, в даному випадку донарахування, - платою в межах договору розподілу природного газу.

Таким чином, нарахування відповідачем податку на додану вартість є правомірним.

За таких обставин, вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яку має сплатити позивач за період порушення, становить 38 160,30 м3 * 4,583333 грн. (без ПДВ) за м3 = 174 901,36 грн. + ПДВ20% = 209 881,63 грн.

Отже, дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» по проведенню нарахування Приватному підприємству «Проммеханізація» необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та його вартості за період з 07 год. 00 хв. 01.09.2020р. по 12 год. 30 хв. 21.09.2020р. в об`ємі 3 582,99 м3 на загальну суму 19 706 грн. 44 коп. є протиправними.

Тому позовні вимоги в цій частині підлягають частковому задоволенню.

Посилання позивача на те, що при складанні Акту - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу не був віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений ПП «Проммеханізація» протягом періоду, за який проведено нарахування, суд відхиляє, виходячи з наступного:

30 вересня 2020 року сторонами був складений, підписаний та скріплений печатками сторін акт № ЧР380007158 приймання-передачі природного газу до договору на постачання природного газу від 31.01.2020р. № 41АР147-936-20, на підставі якого відповідач передав, а позивач прийняв у вересні 2020 природний газ обсягом 3 061,17 м3, всього на суму 18 838,10 грн. у т.ч. 3 139,68 грн. ПДВ.

Для проведення розрахунку за поставлений природний газ позивачеві був пред`явлений рахунок на оплату № 60002746 від 12 жовтня 2020р. на загальну суму 40 748,70 грн. у т.ч. 18 838,10 грн. за газ, що є предметом вказаного вище акту від 30.09.2020р.

Позивачем були сплачені грошові кошти в сумі 18 838,10 грн. платіжним дорученням № 4682 від 21 жовтня 2020 року.

Однак, як вбачається із акту № ЧР380007158 від 30.09.2020р., обсяг газу по об`єкту газоспоживання: м. Чернігів, вул. Шевченка, 103-а, був розрахований на підставі технічного розрахунку (том 2, а.с. 15) за період з 12 год. 30 хв. 21.09.2020р. по 30.09.2020р.

Отже, сплачений позивачем згідно платіжного доручення № 4682 від 21 жовтня 2020 року об`єм природного газу не його об`ємом, фактично сплаченим протягом періоду, за який проведено нарахування на підстав оскаржуваного рішення.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Суд також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

За правилами ст. 129 Господарського процесуального кодексу України , у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами, що не є побутовими, по АТ «Чернігівгаз», оформленого протоколом засідання комісії № 117 від 12.10.2020р., судовий збір в розмірі 2 102,00 грн. покладається на позивача.

Враховуючи часткове задоволення позову в частині визнання протиправними дій щодо проведення нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу судовий збір покладається на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 233, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов Приватного підприємства «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами, що не є побутовими, по АТ «Чернігівгаз», оформленого протоколом засідання комісії № 117 від 12.10.2020р., залишити без задоволення.

Позов Приватного підприємства «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» про визнання протиправними дій щодо проведення нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» по проведенню нарахування Приватному підприємству «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та його вартості за період з 07 год. 00 хв. 01.09.2020р. по 12 год. 30 хв. 21.09.2020р. в об`ємі 3 582,99 м3 на загальну суму 19 706 грн. 44 коп.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» (14021, м. Чернігів, вул. Любецька, 68; код 03358104) на користь Приватного підприємства «ПРОММЕХАНІЗАЦІЯ» (14035, м. Чернігів, вул. Шевченка, 103-а; код 33616427) 180 грн. 35 коп. судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду у строк, встановлений ч. 1 ст. 256 Господарського процесуального кодексу України, шляхом подання апеляційної скарги через місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено та підписано 22.02.2021р.

Суддя А.С.Сидоренко