СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2021 р. Справа № 922/2809/20

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Геза Т.Д., суддя Лакіза В.В.

при секретарі Голозубовій О.І.,

за участю:

прокурора Хряк О.О. на підставі службового посвідчення від 03.03.2019р. №053701;

позивача Харківської міської ради не з`явився;

позивача - Північно - східного офісу Держаудитслужби Литвинов С.В. на підставі посвідчення від 15.12.2020р. №АБ016303;

1-го відповідача - Шипенко М.С. на підставі довіреності від 28.01.2021р. №91-01/21;

2-го відповідача Мартиненко А.М. на підставі Ордеру Серії АХ №1038203 від 28.01.2021р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, м.Харків, (вх. №3409 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. у справі №922/2809/20 (суддя Суслова В.В., ухвалене в м. Харків о 14:50год., дата складення повного тексту судового рішення 09.11.2020р.)

за позовом: Керівника Харківської місцевої прокуратури № 3, м.Харків в інтересах держави в особі Харківської міської ради, м.Харків, Північно - східного офісу Держаудитслужби, м.Харків,

до 1-го відповідача: Департаменту комунального господарства Харківської міської ради, м.Харків,

до 2-го відповідача: Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради, м.Харків,

про визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИЛА:

Керівник Харківської місцевої прокуратури № 3 в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Північно - східного офісу Держаудитслужби звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Департаменту комунального господарства Харківської міської ради та Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради, в якому просив суд:

- визнати незаконним та скасувати протокол № 263 замовника Департаменту комунального господарства Харківської міської ради від 10.07.2020р. про визнання переможцем відкритих торгів з закупівлі робіт- капітальний ремонт (посадка нових дерев великорозмірним посадковим матеріалом з грудкою землі та інших зелених насаджень) на території саду ім. Т.Г. Шевченка - друга черга в м. Харків (45112000-5-землерийні та інші земляні роботи) Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради;

- визнати недійсним договір про закупівлю №646 від 21.07.2020р., укладений між Департаментом комунального господарства Харківської міської ради та Спеціалізованим комунальним підприємством "Харківзеленбуд" Харківської міської ради щодо закупівлі робіт з капітального ремонту (45112000-5 - землерийні та інші земляні роботи).

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що Департаментом комунального господарства Харківської міської ради при здійсненні закупівлі UA-2020-06-19-002349-a було порушено основні принципи здійснення закупівель, передбачені статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Так, в пункті 13 звіту від 21.07.2020р. про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-06-19-002349-a "Інформація про наявність і відповідність встановленим законодавством вимогам документів, що підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям згідно зі статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", та наявність/відсутність обставин, встановлених статтею 17 цього Закону" замовником було зазначено, що Спеціалізоване комунальне підприємство Харківзеленбуд" Харківської міської ради відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

Разом з тим, на думку прокурора, в розумінні поняття "пов`язані особи", яке визначене в статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради та Департамент комунального господарства Харківської міської ради є пов`язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи не тільки перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Харківської міської ради, відповідно до установчих документів, але й Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради безпосередньо підпорядковано Департаменту комунального господарства Харківської міської ради, який здійснює контроль над учасником процедури закупівлі.

Виходячи з наведеного замовник - Департамент комунального господарства Харківської міської ради достовірно знаючи про те, що учасник є підприємством, яке перебуває в комунальній власності територіальної громади є підконтрольними та підзвітними безпосередньо Департаменту комунального господарства та утворений Харківською міською радою, тобто будучи пов`язаними особами, розглянув тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації та у подальшому повідомив про намір укласти договір.

З урахуванням вимог статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник був зобов`язаний прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаної особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноважено особою (особами), та/або з керівником замовника.

Аналогічна правова позиція щодо застосування положень пункту 7 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" також викладена в постанові Верховного Суду від 27.03.2019р. № 905/1250/18.

З огляду на вищевикладене, прокурор вважав, що оскільки протокол №263 розгляду тендерних пропозицій від 10.07.2020р. про визначення переможця закупівлі-Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради прийнято всупереч вищевказаним вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", останній є незаконним та підлягає скасуванню.

За результатами проведеної закупівлі 21.07.2020р. між Департаментом комунального господарства Харківської міської ради та Спеціалізованим комунальним підприємством "Харківзеленбуд" Харківської міської ради було укладено договір про закупівлю №646, який також на думку прокурора підлягає визнанню недійсним, як такий що укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведене з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. у справі №922/2809/20 в позові відмовлено.

Відповідні висновки місцевого господарського суду мотивовані тим, що за положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" сама по собі пов`язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника, в той же час, такою підставою є пов`язаність самих учасників між собою.

Під час проведення публічної закупівлі № UA-2020-06-19-002349-a Департаментом комунального господарства Харківської міської ради, як замовником, було перевірено наявність підстав, зазначених у пункті 7 частини 1 статі 17 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника, та за результатами відповідної перевірки не встановлено пов`язаності учасників.

Місцевим господарським судом також було відхилено доводи прокурора про те, що в розумінні поняття "пов`язані особи", яке визначене в статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (учасник та переможець) та Департамент комунального господарства Харківської міської ради (замовник процедури закупівлі) є пов`язаними особами, оскільки відповідно до умов Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою.

Підприємство не відповідає по зобов`язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях підприємства.

Більш того, пунктом 7.1.3. Статуту Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради визначено, що Департамент комунального господарства Харківської міської ради, здійснюючи свої функції, не втручається в оперативну та господарську діяльність підприємства.

З наведеного вбачається, що Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (учасник та переможець) та Департамент комунального господарства Харківської міської ради (замовник процедури закупівлі) не є пов`язаними особами в розумінні пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

У зв`язку із чим, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що процедура закупівлі № UA-2020-06-19-002349-a Департаментом комунального господарства Харківської міської ради була здійснена з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Оскільки прокурором, не було доведено належними та достатніми доказами порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури закупівлі № UA-2020-06-19-002349-a, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що вимоги прокурора про визнання незаконним та скасування протоколу № 263 замовника Департаменту комунального господарства Харківської міської ради від 10.07.2020р. та про визнання недійсним договору про закупівлю №646 від 21.07.2020, укладеного між Департаментом комунального господарства Харківської міської ради та Спеціалізованим комунальним підприємством "Харківзеленбуд" Харківської міської ради щодо закупівлі робіт з капітального ремонту (45112000-5 - землерийні та інші земляні роботи) є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Місцевим господарським судом також було відхилено посилання прокурора на висновки викладені у постанові Верховного Суду від 27.03.2020р. у справі №905/1250/18 з огляду на те, що не зважаючи на застосування положень пункту 7 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", обставини даної справи та господарської справи №905/1250/18 є різними, оскільки підставою для пред`явлення та задоволення позову в останній стало встановлення пов`язаності саме між учасниками, тоді як в даній справі прокурор посилався на пов`язаність між замовником та учасником.

Заступник керівника Харківської обласної прокуратури з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. у справі №922/2809/20 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що оскаржуване рішення прийнято місцевим господарським судом з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального (ст.ст. 1, 17, 31, Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" ст.ст. 203, 207, 215 ЦК України) та процесуального права (ст.ст. 13,73,76, 77, 78, 79, 86, 236, 275, 277 ГПК України), а також неповним з`ясуванням судом обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови в задоволенні позовних вимог прокурора.

Зокрема, прокурор наголошує на тому, що СКП "Харківзеленбуд" Харківської міської ради та Департамент комунального господарства Харківської міської ради є пов`язаними особами, оскільки ці юридичні особи не тільки перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, - засновника в особі Харківської міської ради, а СКП "Харківзеленбуд" Харківської міської ради безпосередньо підпорядковано Департаменту комунального господарства Харківської міської ради, який здійснює контроль над учасником процедури закупівлі.

Отже, проведення Департаментом комунального господарства Харківської міської ради спірної процедури закупівлі, переможцем якої визнано СКП "Харківзеленбуд" Харківської міської ради, яке йому ж і підпорядковане, свідчить про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та умов добросовісної конкуренції.

Крім того, на думку прокурора, є безпідставним висновок місцевого господарського суду стосовно необґрунтованого посилання прокурора на постанову Верховного Суду від 27.03.2020р. у справі №905/1250/18, оскільки підставою для пред`явлення та задоволення позову в останній стало встановлення пов`язаності саме між учасниками, тоді як у даній справі прокурор посилається на пов`язаність між замовником та учасником.

Оскільки Верховний Суд у вищевказаній постанові зазначив наступне: "суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов вірного висновку, що КП Слов`янської міської ради "Водозниження", КП "ЛТП 052814" та Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради є пов`язаними особами в розумінні п. 19 ч.1 ст. 1 Закону Україні "Про публічні закупівлі", оскільки усі ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме: засновника в особі Слов`янської міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі".

Отже, висновки господарського суду першої інстанції стосовно визначення поняття "пов`язаних осіб", зводяться до помилкового тлумачення положень ст.ст. 1, 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та не спростовують доводів прокурора.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.12.2020р. залишено апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. у справі №922/2809/20 без руху в порядку статті 260 Господарського процесуального кодексу України, з тих підстав, що апелянтом не надано суду доказів сплати судового збору у встановленому законом розмірі.

28.12.2020р. апелянтом подано до апеляційного господарського суду документи на підтвердження усунення недоліків, що стали підставою для залишення апеляційної скарги без руху, а саме: платіжне доручення на підтвердження сплати судового збору (вх.№13039).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2021р. поновлено Заступнику керівника Харківської обласної прокуратури строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. у справі №922/2809/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступнику керівника Харківської обласної прокуратури на рішення господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. у справі №922/2809/20; встановлено сторонам у справі строк до 28.01.2021р. для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання та призначено справу до розгляду на "03" лютого 2021 р. о 15:00год.

28.01.2021р. 1-им відповідачем - Департаментом комунального господарства Харківської міської ради подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№1136), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, рішення господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. у справі №922/2809/20 залишити без змін.

28.01.2021р. 2-им відповідачем - Спеціалізованим комунальним підприємством "Харківзеленбуд" Харківської міської ради подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№1137), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, рішення господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. у справі №922/2809/20 залишити без змін.

29.01.2021р. позивачем Харківською міською радою подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№1213), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, рішення господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. у справі №922/2809/20 залишити без змін.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 03.02.2021р. у зв`язку із відпусткою судді Мартюхіної Н.О., для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Геза Т.Д., суддя Лакіза В.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.02.2021р. оголошено в судовому засіданні перерву до 15.02.2021р.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 15.02.2021р. прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. у справі №922/2809/20 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Представник Північно - східного офісу Держаудитслужби підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Представник 1-го відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, рішення господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. у справі №922/2809/20 залишити без змін.

Представник 2-го відповідача також заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, рішення господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. у справі №922/2809/20 залишити без змін.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, сторони про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги повідомлені завчасно належним чином, що підтверджується наявними у матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень (т.2 а.с.185), колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні за наявними у матеріалах справи доказами.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вірно встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 19.06.2020р. на веб - порталі публічних закупівель Prozorro Департаментом комунального господарства Харківської міської ради було оприлюднено оголошення про намір здійснити капітальний ремонт (посадка нових дерев великорозмірним посадковим матеріалом з грудкою землі та інших зелених насаджень) на території саду ім. Т.Г. Шевченка - друга черга в м. Харків (ДК 021:2015:45112000-5 - землерийні та інші земляни роботи) (т.1 а.с.29-31).

У відкритих торгах взяли учать 2 суб`єкта господарювання, які надали наступні тендерні пропозиції: ТОВ Будівельно- виробнича комерційна фірма "Технікабуд з ціною пропозиції до початку торгів 20025000,00грн. з ПДВ та після завершення торгів Спеціалізоване комунальне підприємство Харківзеленбуд Харківської міської ради, з ціною пропозиції до початку торгів 20021010,00грн. з ПДВ та після завершення торгів 19187950,80грн. з ПДВ (т.1 а.с.32).

Згідно Протоколу розгляду тендерних пропозицій № 263 від 10.07.2020р. визначено учасника - Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради переможцем процедури закупівлі: капітальний ремонт (посадка нових дерев великорозмірним посадковим матеріалом з грудкою землі та інших зелених насаджень) на території саду ім. Т.Г. Шевченка - друга черга в м. Харків (45112000-5-землерийні та інші земляні роботи) (т.1 а.с.34-36).

За результатами проведеної процедури закупівлі, 21.07.2020р. між Департаментом комунального господарства Харківської міської ради (надалі - замовник) та Спеціалізованим комунальним підприємством Харківзеленбуд Харківської міської ради (надалі - підрядник) було укладено договір про закупівлю №646 (надалі договір т.1 а.с.37-42), відповідно до умов якого договору підрядник зобов`язується у 2020-2021 роках виконати замовнику роботи, зазначені в договірній ціні, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи (пункт 1.1. договору).

Найменування робіт - капітальний ремонт (посадка нових дерев великорозмірним посадковим матеріалом з грудкою землі та інших зелених насаджень) па території саду ім. Т.Г. Шевченка - друга черга в м. Харків (ДК 021:2015:45112000-5 - землерийні та інші земляни роботи) (пункт 1.2 договору).

Відповідно до пунктів 3.1 та 3.5 договору, 11.1 ціна цього договору становить 19187950,80грн. Джерело фінансування - кошти міського бюджету міста Харкова.

Цей договір набирає чинності з моменту його укладення і діє до 31.12.2021р., а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами взаємних зобов`язань (пункт 11.1 договору).

Як зазначав в позовній заяві прокурор, в розумінні поняття "пов`язані особи", яке визначене в статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради та Департамент комунального господарства Харківської міської ради є пов`язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи не тільки перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Харківської міської ради, відповідно до установчих документів, але й Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради безпосередньо підпорядковано Департаменту комунального господарства Харківської міської ради, який здійснює контроль над учасником процедури закупівлі.

Виходячи з наведеного, замовник - Департамент комунального господарства Харківської міської ради достовірно знаючи про те, що учасником є підприємство, яке перебуває в комунальній власності територіальної громади є підконтрольними та підзвітними безпосередньо Департаменту комунального господарства та утворений Харківською міською радою, тобто будучи пов`язаними особами, розглянув тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації та у подальшому повідомив про намір укласти договір.

З урахуванням вимог статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник зобов`язаний був прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаної особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноважено особою (особами), та/або з керівником замовника.

Посилаючись на порушення замовником при проведення процедури закупівлі вимог статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", 03.09.2020р. Керівник Харківської місцевої прокуратури № 3 в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Північно -східного офісу Держаудитслужби звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Департаменту комунального господарства Харківської міської ради та Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради, в якому просив суд:

- визнати незаконним та скасувати протокол № 263 замовника Департаменту комунального господарства Харківської міської ради від 10.07.2020р. про визнання переможцем відкритих торгів з закупівлі робіт- капітальний ремонт (посадка нових дерев великорозмірним посадковим матеріалом з грудкою землі та інших зелених насаджень) на території саду ім. Т.Г. Шевченка - друга черга в м. Харків (45112000-5-землерийні та інші земляні роботи) Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради;

- визнати недійсним договір про закупівлю №646 від 21.07.2020р., укладений між Департаментом комунального господарства Харківської міської ради та Спеціалізованим комунальним підприємством "Харківзеленбуд" Харківської міської ради щодо закупівлі робіт з капітального ремонту (45112000-5 - землерийні та інші земляні роботи) (т.1 а.с.1-69).

Досліджуючи питання наявності підстав представництва органами прокуратури інтересів держави в особі Харківської міської ради та Північно - східного офісу Держаудитслужби, колегія суддів зазначає наступне.

Так, в силу положень статті 2 Закону України Про судоустрій і статус суддів суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову. В разі встановлення наявності у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

За приписами частини 2 та 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частиною 1 статті 23 Закону України Про прокуратуру представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Так, частинами 3 та 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття інтерес держави. Враховуючи, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Таким чином, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Разом з тим, надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018р. у справі №806/1000/17, від 16.04.2019р. у справі №910/3486/18.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів держави виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо до звернення до суду повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі №587/430/16-ц.

Повідомлення прокуратурою Харківської міської ради від 06.08.2020р. №33-4699вих-20 та Північно - східного офісу Держаудитслужби від 06.08.2020р. №33-4698вих20, наявні в матеріалах справи (т.1 а.с.64-66, 67-69).

Як зазначав в позовній заяві прокурор, Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. № 43 (надалі - Положення), державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державною фінансовою контролю.

Згідно з пунктом 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Крім того, статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, які здійснюють регулювання та реалізують державну політику у сфері закупівель.

Для виконання покладених завдань органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави.

Зокрема, статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено порядок проведення моніторингу процедур закупівель.

Так, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі -органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, при виявлені органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

- інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

- інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

- інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такою рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі купівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Таким чином, Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.

Проте, органами Державної аудиторської служби України до теперішнього часу не було вжито заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.

Крім того, іншим суб`єктом владних повноважень виступає Харківська міська рада.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

З наведеного слідує, що потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізуються виключно через правовий механізм публічних закупівель.

Згідно статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" участь у публічних закупівлях як "замовники" приймають, зокрема, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (крім тих, які визначені у пунктах 1 та 2 цієї частини), які є підприємствами, установами, організаціями та їх об`єднання, які забезпечують погреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів, органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи, у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

При забезпеченні потреб територіальної громади такі підприємства керуються іншими мотивами ніж прибутковість, оскільки визначена органом місцевого самоврядування мета діяльності таких підприємств не залежить від економічних ризиків і витрат на неї.

Оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону України "Про публічні закупівлі" входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано цей позов.

Зокрема, відповідно до Положення про Департамент комунального господарства Харківської міської ради затвердженого рішенням 34 сесії Харківської міської ради 6 скликання (надалі - Положення), Департамент утримується за рахунок коштів бюджету міста (пункт 2.4. Положення).

Засновником Департаменту є Харківська міська рада.

Крім того, Замовником здійснюється закупівля саме за рахунок коштів і бюджету міста Харкова.

Статтею 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, зокрема, що до повноважень міської ради належить питання стосовно розгляду прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання бюджету.

Також, пунктом 29 частини 1 статті 26 вказаного Закону передбачено, що до компетенції міської ради належить повноваження щодо встановлення для підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, розміру частки прибутку, яка підлягає зарахуванню до місцевого бюджету.

Таким чином, Харківська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Харківської міської ради.

Прокурор наголошував, що зазначені у позові порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання місцевих коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам територіальної громади, а виконання договору про закупівлю №646 від 21.07.2020р. призведе до неправомірного витрачання коштів місцевого бюджету, повернення яких буде неможливим.

Проте, незважаючи на наявні порушення вимог законодавства, Харківська міська рада, як уповноважений орган, до суду з відповідним позовом про визнання спірного правочину недійсним не зверталась.

З урахуванням позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019р. у справі №903/129/18, відповідно до якої сам факт не звернення до суду органу, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (навіть за відсутності підтвердження обставин щодо неможливості такого звернення), надає прокурору підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з відповідним позовом, судова колегія вважає, що наведені прокурором обставини в якості підстав для застосування прокурором наданих Конституцією України та Законом України Про прокуратуру повноважень щодо представництва інтересів держави в суді є обґрунтованими.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд зазначає, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Відповідно до частини 1 статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог.

Як було зазначено вище, Департаментом комунального господарства Харківської міської ради було проведено процедуру закупівлі UA-2020-06-19-002349-a, а саме відкриті торги: капітальний ремонт (посадка нових дерев великорозмірним посадковим матеріалом з грудкою землі та інших зелених насаджень) па території саду ім. Т.Г. Шевченка - друга черга в м. Харків (ДК 021:2015:45112000-5 - землерийні та інші земляни роботи).

Згідно Протоколу розгляду тендерних пропозицій № 263 від 10.07.2020р. переможцем процедури закупівлі визначено учасника - Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради.

Разом з цим, як під час розгляду справи місцевим господарським судом так і під час апеляційного перегляду даної справи прокурор наголошував, що в межах публічної закупівлі Департамент комунального майна Харківської міської ради (як замовник) та Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" ХМР (як учасник та переможець) є пов`язаними особами, що на думку прокурора в силу приписів пункту 7 частини 1 статті 17 та статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції відповідного учасника.

Відповідно до статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим статті 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону.

Пунктом 7 частини 1 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

Пункт 20 частини 1 статті 1 Закон України Про публічні закупівлі визначає, що пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно- правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Таким чином, під час проведення процедур закупівель замовник перевіряє наявність підстав, зазначених у пункті 7 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника.

Аналогічні роз`яснення містить лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.06.2020р. №3304-04/34835-06 "Щодо застосування статті 17 Закону України Про публічні закупівлі".

Отже, у відповідності до положень Закону України "Про публічні закупівлі" сама по собі пов`язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника. В той же час, такою підставою є пов`язаність самих учасників між собою.

Під час проведення публічної закупівлі № UA-2020-06-19-002349-a Департаментом комунального господарства Харківської міської ради не було встановлено пов`язаності учасників.

Щодо доводів прокурора про те, що в розумінні поняття "пов`язані особи", яке визначене в статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (учасник та переможець) та Департамент комунального господарства Харківської міської ради (замовник процедури закупівлі) є пов`язаними особами, оскільки зазначені юридичні особи не тільки перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Харківської міської ради, відповідно до установчих документів, а й Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради безпосередньо підпорядковано Департаменту комунального господарства Харківської міської ради, який здійснює контроль над учасником процедури закупівлі, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до відомостей є Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань - Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради є самостійною юридичною особою.

Згідно з пунктом 1.2. Статуту Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (надалі Статут т.1 а.с.44-51), засновником підприємства є Харківська міська рада. Власником майна підприємства є територіальна громада м.Харкова в особі Харківської міської ради. Підприємство безпосередньо підпорядковано Департаменту комунального господарства Харківської міської ради.

Разом з тим, відповідно до пунктів 2.3. та 2.4. Статуту, підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою.

Підприємство не відповідає по зобов`язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях підприємства.

Крім того, відповідно до пункту 7.1.3. Статуту, Департамент комунального господарства Харківської міської ради, здійснюючи свої функції, не втручається в оперативну та господарську діяльність підприємства.

З аналізу положень Статуту Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради випливає, що Департамент комунального господарства Харківської міської ради не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність СКП "Харківзеленбуд", а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність СКП "Харківзеленбуд".

Крім того, Департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Жоден із членів тендерного комітету, керівник Департаменту та / або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над СКП "Харківзеленбуд" та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

З наведеного вбачається, що Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (учасник та переможець) та Департамент комунального господарства Харківської міської ради (замовник процедури закупівлі) не є пов`язаними особами у розумінні пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо посилань прокурора в обґрунтування своєї позиції на постанову Верховного Суду від 27.03.2020р. у справі № 905/1250/18, судова колегія зазначає, що не зважаючи на застосування положень пункту 7 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", обставини даної справи та № 905/1250/18 є різними, оскільки підставою для пред`явлення та задоволення позову в останній стало встановлення пов`язаності саме між учасниками, тоді як у даній справі прокурор посилається на пов`язаність між замовником та учасником.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що процедура закупівлі № UA-2020-06-19-002349-a Департаментом комунального господарства Харківської міської ради була здійснена з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить про відсутність підстав для визнання незаконним та скасування протоколу № 263 замовника Департаменту комунального господарства Харківської міської ради від 10.07.2020р. про визнання переможцем відкритих торгів з закупівлі робіт - Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради.

Оскільки місцевим господарським судом обґрунтовано не було встановлено порушення процедури закупівлі встановленої вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" та за наслідком якої було укладено оспорюваний договір про закупівлю №646 від 21.07.2020р. між Департаментом комунального господарства Харківської міської ради та Спеціалізованим комунальним підприємством "Харківзеленбуд" Харківської міської ради щодо закупівлі робіт з капітального ремонту (45112000-5 - землерийні та інші земляні роботи), колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для визнання оспорюваного правочину недійсним.

Судова колегія зазначає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. у справі №922/2809/20 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції керуючись положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладає витрати за подання апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись ст.ст. 254, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. у справі №922/2809/20 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 18 лютого 2021р.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуючий суддя О.В. Плахов

Суддя Т.Д. Геза

Суддя В.В. Лакіза