ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2021м. ДніпроСправа № 904/3526/20

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Бондарєв Е.М. за участю секретаря судового засідання Найдьонова Є.О.

за позовом Заступника прокурора Запорізької області (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а) в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (69107, Запорізька область, м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд. 164, ідентифікаційний код 04054079)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (49027, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 22, кімната 556, ідентифікаційний код 33275862)

про стягнення 3 580 615,99 грн. заборгованості за договором про закупівлю робіт за державні кошти, 7 464 918,32 грн. неустойки за неповернення попередньої оплати, 86 807,63 грн. інфляційних втрат та 122 444,18 грн. 3% річних

Представники:

Від позивача: Чечель К.І., довіреність, представник

Від відповідача: Іщенко В.Г., ордер, адвокат

В засіданні бере участь: Лаліменко Н.В., посвідчення, прокурор відділу

СУТЬ СПОРУ:

Заступник прокурора Запорізької області звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою №05/1-1790вих20 від 26.06.2020 в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" заборгованості на загальну суму 8 500 444,31 грн., з яких:

- 3 580 615,99 грн. заборгованість за договором №07/06-Х від 07.06.2018 про закупівлю робіт за державні кошти;

- 4 779 456,33 грн. неустойка за період з 25.10.2019 по 22.06.2020 за неповернення попередньої оплати (авансу);

- 61 951,78 грн. інфляційні втрати з листопада 2019 року по травень 2020 року;

- 78 420,21 грн. 3% річних за період з 25.10.2019 по 22.06.2020.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на виконання умов договору від 07.06.2018 №07/06-Х на розрахунковий рахунок відповідача № НОМЕР_1 відкритий в Державній казначейській службі України, м. Київ Департаментом були перераховані бюджетні кошти в якості сплати авансу в сумі 4 483 466,46 грн., що підтверджується платіжним дорученням з відмітками органу Держказначейства про проведену оплату від 17.07.2019 № 2. Термін для використання Генпідрядником авансу у повному обсязі та надання Департаменту документів, що підтверджують використання коштів за призначенням сплинув 25.10.2019. Однак, у грудні 2019 року до Департаменту надійшли акти приймання виконаних будівельних робіт №№15, 16, які підтвердили лише часткове відпрацювання авансу на суму 885 193,09 грн. та 17 657,38 грн. Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019 року від 31.01.2020 сума невикористаного авансу складала 3 580 615,99 грн. У подальшому згідно додаткової угоди від 26.12.19 № 8 до Договору від 07.06.2018 № 07/06-Х у зв`язку з неспроможністю Генпідрядника виконувати зобов`язання за договором сторони домовились розірвати договір за взаємною згодою. У порушення умов п.4.6 договору від 07.06.2018 №07/06-Х, п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, отриманий ТОВ "Рубікон-Моноліт" від Департаменту капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації аванс у встановлені строки, а саме 25.10.2019, не використано, акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в не надано, аванс не повернуто, договір розірвано за згодою сторін.

Таким чином, за період з 25.10.2019 по 31.01.2020 сума невикористаного та неповернутого авансу складала 4 483 466,46 грн., та Генпідрядником затримано повернення авансу на 99 днів. За порушення строків повернення невикористаних сум авансу, Генпідрядник має сплатити Департаменту неустойку в розмірі 2 219 315,90 грн. (тобто 0,5% від суми невикористаного авансу, а саме від 4 483 466,46 грн., за 99 днів прострочення). У період з 01.02.2020 по 22.06.2020 загальна сума невикористаного та неповернутого авансу складала 3 580 615,99 грн., та Генпідрядником затримано повернення авансу на 143 дні. Таким чином, у зв`язку з порушення строків повернення невикористаних сум авансу, Генпідрядник має сплатити Департаменту неустойку в розмірі 2 560 140,43 грн. (тобто 0,5% від суми невикористаного авансу, а саме від 3 580 615,99 грн., за 143 дні прострочення). Загальна сума неустойки складає 4 779 456,33 грн. Також, загальна сума, врахованого встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також трьох процентів річних від простроченої суми складає 140 371,99 грн.

Заступник прокурора Запорізької області зазначає, що внаслідок порушення товариством умов договору не досягнуто суспільної мети процедури закупівлі, договір не виконано, басейн не побудовано. Неповернення невикористаних та невідпрацьованих ТОВ "Рубікон-Моноліт" бюджетних коштів, отриманих від Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації в якості попередньої оплати (авансу) за Договором від 07.05.2018 №07/06-Х, унеможливлює виконання запланованих робіт на соціально-важливому об`єкті, що порушує економічні інтереси держави та потребує їх захисту шляхом звернення прокурора до суду з позовом. Також Запорізькою обласною державною адміністрацією листом від 05.06.2020 №05101/08-46 повідомлено прокуратуру області про розмір простроченої дебіторської заборгованості, причини її виникнення тощо. Крім того, зазначено, що Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації заходи до стягнення заборгованості в судовому порядку з ТОВ "Рубікон-Моноліт" не вжито у зв`язку з відсутністю коштів на судовий збір. Більш того, ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2019 у справі № 904/5855/19 позовну заяву Департаменту до ТОВ "Рубікон-Моноліт" про стягнення заборгованості повернуто без розгляду, у зв`язку з несплатою судового збору. Вказані обставини свідчать, що Департаментом капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації понад 5 місяців належних заходів щодо захисту інтересів держави з метою повернення бюджетних коштів не вжито.

Разом з позовною заявою позивачем подано заяву №05/1-1790вих20 від 26.06.2020 про забезпечення позову шляхом накладення арешту на 3 об`єкти нерухомого майна, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" , а саме:

- нежитлове приміщення мансарди, загальною площею 169 кв. м., за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дніпровські пороги, 15а, приміщення 17, реєстраційний номер 01;

- нежитлове приміщення, загальною площею 158,6 кв. м., за адресою: м. Дніпро, вул. Вернадського Володимира, 19/21, приміщення 2, реєстраційний номер 01;

- нежитлове приміщення мансарди, загальною площею 166,25 кв. м., за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дніпровські пороги, 15а, приміщення 18, реєстраційний номер 1.

Заява обґрунтована тим, що інше нерухоме майно за відповідачем не зареєстроване. З метою забезпечення подальшого реального виконання рішення суду за цим позовом найбільш доцільним, співвідносним і відповідним сумі позовних вимог заходом вбачається накладення арешту на вказане нерухоме майно, що належать відповідачу. Також Заступник прокурора Запорізької області зазначає, що згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань розмір статутного капіталу ТОВ "Рубікон-Моноліт" складає 4 530 030 грн. Одночасно з цим, ціна позову складає 8 500 444,31 грн. Отже, статутний капітал підприємства, значно менше заявленої суми боргу до стягнення. Згідно ст. 144 Цивільного кодексу України, статутний капітал товариства визначає мінімальний розмір майна товариства, що гарантує інтереси його кредиторів. Таким чином, статутного капіталу підприємства у грошовому виразі може бути недостатньо для гарантування інтересів позивача у цій справі, а тому, виконання будь-якого майбутнього рішення у справі може бути утрудненим або неможливим.

Таким чином, Заступник прокурора Запорізької області вважає, що у зв`язку з вищевикладеним, а також враховуючи, що невжиття заходів щодо забезпечення позову може привести до того, що відновлення прав держави буде потребувати значних зусиль та витрат, а також може ускладнити чи зробити неможливим в подальшому виконання рішення господарського суду Дніпропетровської області.

Ухвалою суду від 06/07/2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №904/3526/20, вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи. Також суд відмовив Заступнику прокурора Запорізької області у задоволенні заяви про забезпечення позову шляхом накладення арешту на 3 об`єкти нерухомого майна, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт".

Ухвалою суду від 06.07.2020 зупинено провадження у справі №9043526/20 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18.

До суду 21.09.2020 надійшло клопотання Керівника Запорізької обласної прокуратури про поновлення провадження у справі №904/3526/20 оскільки обставини, що викликали зупинення провадження у справі №904/3526/20 усунуто. Великою палатою Верховного Суду від 26.05.2020 ухвалено постанову, якою касаційну скаргу прокурора задоволено, а справу №912/2385/18 до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.

В Єдиному державному реєстрі судових рішень розміщено повний текст постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 (оприлюднено 20.07.2020).

Постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц містить наступні висновки. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци перший і другий частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзаци перший, другий і третій частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача (абзац другий частини другої статті 45 ЦПК України у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року). Аналогічний припис закріплений у частині четвертій статті 56 ЦПК України, чинного з 15 грудня 2017 року.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Якщо підставою для представництва інтересів держави прокурор зазначив відсутність органу, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, цей довід прокурора суд повинен перевірити незалежно від того, чи надав прокурор докази вчинення ним дій, спрямованих на встановлення відповідного органу. Процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" застосовується тільки до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту.

Постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 містить наступні висновки. Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 7 частини першої статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Згідно з ст. 230 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі поновлюється за клопотанням учасників справи або за ініціативою суду не пізніше десяти днів з дня отримання судом повідомлення про усунення обставин, що викликали його зупинення. Про поновлення провадження у справі суд постановляє ухвалу. Провадження у справі продовжується із стадії, на якій його було зупинено.

Ухвалою суду від 05.10.2020 поновлено провадження у справі №904/3526/20 та призначено підготовче засідання на 22.10.2020 о 15:00год.

Відповідачем 19.10.2020 до суду подано відзив на позовну заяву яким просить суд позовну заяву залишити без розгляду посилаючись на те, що звертаючись із зазначеним позовом, прокурор не обґрунтував та не довій:

- в чому саме полягала бездіяльність Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації,

- чи потребують інтереси держави невідкладного захисту;

- наявність об`єктивних причин, що перешкоджали зверненню до суду Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації.

Навпаки, прокурором зазначено, що в грудні 2019 року Департамент капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації вже звертався до Господарського суду, проте позовну заяву повернуто без розгляду. Відповідно до статті 174 Господарського процесуального кодексу України, повернення позовної заяви не перешкоджає повторному зверненню з нею до господарського суду в загальному порядку після усунення недоліків.

На електрону пошту суду 21.10.2020 надійшло клопотання Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації про розгляд справи без участі їх участі, доводи, що викладені у позовній заяві підтримують у повному обсязі.

Підготовче засідання 22.10.2020 відкладено на 12.11.2020 о 11:00 год.

До суду 28.10.2020 надійшла відповідь Першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на відзив де вказує, щодо заперечень відповідача, що прокурором не підтверджено наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, що Департаментом капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації упродовж 6 місяців належних заходів щодо захисту інтересів держави з метою надходження коштів до бюджету не застосовано, що свідчить про усвідомлену пасивну поведінку уповноваженого суб`єкта владних повноважень. Велика Палата Верховного Суду сформувала правовий висновок, згідно з яким бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (постанова від 26.05.2020 у справі №912/2385/18). Також Перший заступник керівника Запорізької обласної прокуратури зауважує, що порушення у цих правовідносинах інтересів держави потребує захисту з боку саме прокурора не тільки з огляду на необхідність завершення соціально важливого проекту - будівництва басейна у Комунальному вищому навчальному закладі "Хортицька національна навчально-реабілітаційна академія" Запорізької обласної ради, а й тому, що суспільство в цілому і кожен містянин зокрема, який розраховував отримати вигоди від будівництва басейну, не повинні залежати від бездіяльності державного органу та відсутності у нього достатнього фінансування на сплату судового збору, в той час, як у прокурора така можливість є.

До суду 03.11.2020 надійшла відповідь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації на відзив де вказує, що у зв`язку з наявність зауважень до актів № 15 та №16 їх узгодження тривало до кінця січня 2020 року. Та лише 31.01.2020 були остаточно узгоджені та прийняті акти №15 та №16 за грудень 2019 року, про що свідчать підписи директора генпідрядника організації ОСОБА_1 та директора Департаменту Яроша В.О. на довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року від 31.01.2020. Отже, генпідрядник підтвердив часткове відпрацювання авансу лише 31.01.2020, доказів зворотнього відповідачем до суду не надано. Таким чином, в позовній заяві вірно зазначено період нарахування неустойки на суму невикористаного авансу. Щодо наявності підстав для представництва інтересів держави у даній справі позивач зазначає, що у зв`язку з тим, що департамент є платником судового збору при зверненні до суду, не має пільг і звільнень від такої сплати, а тому не мав можливості повторно самостійно звернутись безпосередньо до суду з відповідним позовом. Також зазначає, що неповернення невикористаних та невідпрацьованих відповідачем бюджетних коштів, отриманих від Департаменту в якості попередньої оплати (авансу) за договором, унеможливлює виконання запланованих робіт на соціально-важливому об`єкті. Отже, неможливість здійснення Департаментом самостійно захисту своїх інтересів та держави з метою повернення коштів до бюджету надає прокуратурі Запорізькій області право на звернення з позовом до суду на підставі ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Прокуратурою Запорізької області було направлено на адресу Департаменту повідомлення від 24.06.2020 № 05/1-883вих-20 про вжиття заходів представницького характеру шляхом пред`явлення позову.

У підготовчому засіданні 12.11.2020 оголошувалась перерва до 01.12.2020 о 10:45 год.

До суду 19.11.2020 надійшли заперечення відповідача в яких зазначає, що позивач не заперечує про отримання департаментом у грудні 2019 року актів приймання виконаних робіт (навіть підтверджує цей факт), а отже департамент був зобов`язаний протягом 7 днів з дня одержання перевірити та підписати або обґрунтувати причини відмови від їх підписання. Департаментом не було надано відмови від підписання актів приймання виконаних робіт, тому період нарахування неустойки на суму невикористаного авансу 4 483 466,46 грн. закінчується 24.12.2019. Стосовно нарахування неустойки, інфляційних втрат та 3% річних відповідач зазначає, що стягнення з відповідача суми авансу не є наслідком порушення ним грошового зобов`язання, оскільки відповідні дії вчиняються не на виконання взятих на себе грошових зобов`язань, а з інших підстав - повернення сплаченого авансу за роботи. На підставі викладеного, на суму авансу не нараховуються 3% річних та інфляційні втрати на підставі частини другої статті 625 Цивільного кодексу України, тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають. Так само пеня у відповідності до ст. 549 Цивільного кодексу України є видом відповідальності, який застосовується виключно по відношенню до грошового зобов`язання (пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання).

До суду 30.11.2020 надійшло клопотання позивача про продовження підготовчого провадження на 30 днів та відкладення розгляд справи на іншу дату у зв`язку з тим, що 23.11.2020 на адресу Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації від Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" надійшов лист від 18.11.2020 №18 з проектом мирової угоди у справі №904/3526/20. Також позивач зазначає, що у зв`язку з обмеженістю коштів, відсутня фінансова спроможність Департаменту направити 01.12.2020 свого уповноваженого представника у відрядження для участі у судовому засіданні до Господарського суду Дніпропетровської області.

Відповідачем 30.11.2020 до суду подано клопотання про долучення до матеріалів справи доказів щодо направлення позивачу пропозиції щодо укладення мирової угоди у справі №904/3526/20 та часткової сплати 26.11.2020 заборгованості за договором в сумі 2 000 000,00 грн. відповідно до платіжного доручення №2999 від 25.11.2020.

У підготовчому засіданні 01.12.2020 прокурор відділу та представник відповідача підтримали клопотання позивача про продовження підготовчого провадження на 30 днів.

З огляду на обставини справи, а також з метою належної підготовки справи для розгляду по суті, суд продовжив підготовче провадження у справі №904/3526/20 на 30 днів.

Підготовче засідання 01.12.2020 відкладено на 12 січня 2021 року о 11:00 год.

До суду 02.12.2020 надійшла заява Заступника керівника Запорізької обласної прокуратури про збільшення позовних вимог оскільки станом на 19.11.2020 загальна сума неповернутого авансу залишилась 3 580 615,99 грн., та відповідачем затримано повернення авансу ще додатково на 150 днів (тобто з 23.06.2020 по 19.11.2020). Таким чином, у зв`язку з порушенням строків повернення невикористаних см авансу, прокурор просить стягнути з відповідача заборгованості на загальну суму 11 254 786,12 грн., з яких:

- 3 580 615,99 грн. заборгованість за договором №07/06-Х від 07.06.2018 про закупівлю робіт за державні кошти;

- 7 464 918,32 грн. неустойка за період з 25.10.2019 по 19.11.2020 за неповернення попередньої оплати (авансу);

- 86 807,63 грн. інфляційні втрати з листопада 2019 року по жовтень 2020 року;

- 122 444,18 грн. 3% річних за період з 25.10.2019 по 19.11.2020.

Відповідачем 09.12.2020 до суду подано клопотання про долучення до матеріалів справи доказів щодо часткової сплати заборгованості за договором в сумі 1 580 615,98 грн. відповідно до платіжного доручення №3094 від 07.12.2020.

До суду 16.12.2020 позивачем подані пояснення по справі яких зазначає, що згідно із виписками по рахунку від 26.11.2020, від 07.12.2020 та від 08.12.2020 відповідачем було повернуто Департаменту невикористаний аванс у сумі 3 580 615,99 грн.

Крім того, позивача зазначає, що підписи директора ТОВ "Рубікон-Моноліт" ОСОБА_1 та директора Департаменту Яроша В.О. на довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року від 31.01.2020 свідчать, що акти виконаних робіт №15 та №16 за грудень 2019 року узгоджені та прийняті саме 31.01.2020. З боку відповідача довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року від 31.01.2020 була підписана без зауважень. Отже, генпідрядник підтвердив передбаченими договором документами часткове відпрацювання авансу саме 31.01.2020.

Також позивач зазначає, що пунктом 7.4 договору сторони погодили, що у разі порушення Генпідрядником строків повернення невідпрацьованих сум авансу, Генпідрядник за користування грошовими коштами Замовника сплачує неустойку в розмірі 0,5% від суми невикористаного авансу, що підлягала поверненню, за кожен день затримки такого повернення. Крім сплати штрафних санкцій, Генпідрядник, у разі прострочення виконання грошового зобов`язання, зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми. Отже, при укладені договору сторони дійшли згоди, що порушення строків повернення невідпрацьованих сум авансу є саме порушенням виконання грошового зобов`язання, а також: дійшли згоди щодо розміру неустойки уразі невиконання відповідачем умов договору, розміру відсотка річних та можливості нарахування індексу інфляції за весь час прострочення.

Також позивач зазначає, що у статті 625 Цивільного кодексу України визначені загальні правила відповідальності за порушення будь-якого грошового зобов`язання незалежно від підстав його виникнення. Приписи цієї статті поширюються на всі види грошових зобов`язань, якщо інше не передбачено договором або спеціальними нормами закону, який регулює, зокрема, окремі види зобов`язань. У постанові Верховного суду від 11.04.2018 по справі №758/1303/15-ц зазначено, що "грошовим є будь-яке зобов`язання, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій кореспондує обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора. Верховний Суд України в постанові від 30.03.2016 по справі № 5-86кз 16 зазначив, про таке: "зобов`язання зводиться до сплати грошей, а отже є грошовим зобов`язанням". Отже правовідношення, в якому у сторони виникло зобов`язання сплатити/повернути іншій стороні грошові кошти (в т.ч. суму попередньої оплати) є грошовим зобов`язанням, а тому відповідно це дає підстави для стягнення інфляційні втрати та 3 % річних на підставі частини другої статті 625 цього Кодексу.

Підсумовуючи вищевикладене позивач дійшов до висновку, що сторони (позивач та відповідач) у договорі скористались своїм правом та врегулювали свої відносини щодо нарахування штрафних санкцій на власний розсуд, а отже при вирішення спору повинні бути враховані приписи статті 629 Цивільного кодексу України щодо обов`язковості виконання договору. Окрім того, позивач наголошує, що Департамент є органом державної влади та утримується за рахунок бюджетних коштів. Неповернення коштів Департаменту Відповідачем, як наслідок, призвело до неможливості повноцінно виконувати свої функціональні обов`язки в частині будівництва об`єктів загалом, крім того, облік простроченої дебіторської заборгованості негативно впливав на діяльність Департаменту, зокрема закривались рахунки, що підтверджується листами Головного управління Державної казначейської служби України у Запорізькій області від 04.11.2019 № 07.2-08/7926 та від 07.11.2019 № 07.2-08/8049.

Під час підготовчого засідання 12.01.2021 сторони дійшли до згоди розпочати розгляд справи №904/3526/20 по суті у відповідності до вимог ст. 183 Господарського процесуального кодексу України та оголошено перерву до 11.02.2021 о 11:30 год.

До суду 25.01.2021 надійшли пояснення Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації в яких зазначає, що наданий відповідачем лист від 17.12.2019 №СТ-246 про направлення на адресу Департаменту акту виконаних робіт не може підтверджувати надходження 17.12.2019 саме актів приймання виконаних будівельних робіт №№15,16 на суму загальну 902 850,47 грн., оскільки не містить у собі жодних реквізитів (номеру акту, періоду виконаних робіт, на яку суму, не містить посилання на конкретні додатки та договір). Так відповідачем у кінці грудня 2019 року без супровідного листа до Департаменту надані на перевірку не підписані акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року №15 на суму 885 193,05 грн. та №16 на суму 17 657,38 грн., які потребували ряд узгоджень та доробок, оскільки були складені з недоліками. Тому, сторонами після остаточного узгодження були підписані Акти 31.01.2020, про що відповідач не заперечує. Також, відповідач не надає до матеріалів судової справи належних та допустимих доказів, які б підтверджували точну дату отримання Департаментом вказаних Актів.

Відповідачем 03.02.2021 до суду подано клопотання про зменшення розміру належних до сплати штрафних санкцій на 90% із врахуванням обмежень встановлених Законом України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань". Відповідач обґрунтовує клопотання тим, що на теперішній час сума заборгованості сплачена відповідачем в повному обсязі, проте нарахована позивачем пеня в сумі 7 464 918,32 грн. більше ніж вдвічі перевищує суму боргу, який був сплачений, та суперечить вимогам Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань". Позивачем у справі не заявлялась окрема грошова вимога про стягнення збитків, їх склад та розмір не доведений, а отже підстави стверджувати, що простроченням відповідача, позивачу були завдані збитки - відсутні.

Відповідач зазначає, що державні органи, у тому числі і прокуратура, звертаючись до суду з вимогами про стягнення штрафних санкцій в такому розмірі спотворює економічну функцію держави, не сприяють економічному розвитку, а навпаки такий підхід може взагалі знищити відповідача як суб`єкта підприємницької діяльності.

До суду 09.02.2021 Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації подані заперечення щодо клопотання про зменшення штрафних санкцій оскільки термін для використання чи повернення відповідачем авансу у повному обсязі сплив у жовтні 2019 року. Остаточне повернення невідпрацьованої суми авансу відбулось лише у грудні 2020 року та тільки після звернення Департаменту до суду з позовом про стягнення з відповідача грошової заборгованості. Отже, відповідач більше року неправомірно користувався бюджетними коштами та ухилявся від виконання взятих на себе зобов`язань за договором, у добровільному порядку та у строк передбачений у договорі суми авансу не були повернуті та відпрацьовані. Відповідач повинен був усвідомлювати правові наслідки своїх неправомірних дій, тому зменшення на 90 % розміру нарахованих штрафних санкцій фактично призведе до звільнення відповідача від відповідальності за порушення норм чинного законодавства та умов договору. Крім того, оскільки мова йде про бюджетні кошти, тому до моменту повернення відповідачем заборгованості, саме Департамент залишався в статусі боржника перед державою та бюджетом. Неповернення коштів Департаменту відповідачем, як наслідок, призвело до неможливості повноцінно виконувати свої функціональні обов`язки в частині будівництва об`єктів загалом, крім того, облік простроченої дебіторської заборгованості негативно впливав на діяльність Департаменту, зокрема закривались рахунки.

Також Департамент капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації зазначає, що між Департаментом та ТОВ "Рубікон-Моноліт" було укладено ряд договорів, жоден з яких не виконано відповідачем у повному обсязі. Договори розірвані у зв`язку з неспроможністю генпідрядної організації виконувати зобов`язання за договорами. Позивач звертає увагу, що наразі в провадженні Господарського суду Дніпропетровської області перебуває 3 справи (№904/5832/20, №904/3526/20 та №904/5854/20) за позовом Запорізької обласної прокуратури до ТОВ "Рубікон-Моноліт" про стягнення штрафних санкцій за несвоєчасне відпрацювання авансів, що свідчить про систематичне та заздалегідь продумане невиконання відповідачем умов договорів.

До суду 11.02.2021 подані заперечення Заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на клопотання про зменшення штрафних санкцій оскільки при укладені договору від 07.06.2018 № 07/06-Х сторони дійшли згоди щодо розміру штрафних санкцій у разі невиконання відповідачем умов договору, тому її застосування не суперечить вимогам чинного законодавства України та умовам укладеного між сторонами договору. Крім того, застосування штрафних санкцій за договором є імперативним та не передбачає таких умов, як завдання збитків позивачу, на чому наполягає відповідач. Отже, заявлений розмір неустойки (0,5% від суми невикористаного авансу), інфляційні втрати та 3 % річних відповідають вимогам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та ст.1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" та є мірою відповідальності відповідача за невиконання зобов`язання, яка полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації за неналежне виконання зобов`язання та тривалого користування бюджетними коштами. Крім того, Заступник керівника обласної прокуратури звертає увагу суду, що відповідач більше року неправомірно користувався бюджетними коштами та ухилявся від виконання взятих на себе зобов`язань за договором від 07.06.2018 № 07/06-Х, сума авансу у передбачений договором строк не була повернута та відпрацьована. Тому зменшення на 90% розміру нарахованих штрафних санкцій фактично призведе до звільнення відповідача від відповідальності за порушення норм чинного законодавства та умов Договору від 07.06.2018 № 07/06-Х.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.

Матеріали справи містять достатньо документів, необхідних для вирішення спору по суті та прийняття обґрунтованого рішення у даному судовому засіданні.

У судовому засіданні 11.02.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, заслухавши прокурора та представників сторін, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частиною 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Так, частиною 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

За приписами частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (неофіційний переклад): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Згідно з рішенням Конституційного Суду України №3-рн/99 від 08.04.1999 під поняттям "орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Так, порушення інтересів держави полягає в тому, що внаслідок порушення ТОВ "Рубікон-Моноліт" умов договору не досягнуто суспільної мети процедури закупівлі, умови договору порушено. Своєчасне неповернення невикористаних та невідпрацьованих ТОВ "Рубікон-Моноліт" бюджетних коштів, отриманих від Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації в якості попередньої оплати (авансу) за договором від 07.06.2018 № 07/06-Х, затримало виконання запланованих робіт на соціально-важливому об`єкті, що порушує економічні інтереси держави та потребує їх захисту шляхом звернення прокурора до суду з позовом.

Судом враховано, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Проте, з метою захисту інтересів держави прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежним чином.

Так, у постанові Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №910/3486/18 суд дійшов висновку, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 18.04.2019 у справі №906/506/18, від 11.04.2019 у справі №904/583/18, від 13.02.2019 у справі №914/225/18, від 21.05.2019 у справі № 921/31/18.

Розглядаючи питання обґрунтування прокурором підстав представництва інтересів держави у суді, Великою палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наголошено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. При цьому, бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично, надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушено інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушено законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання; і позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси, держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо у відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

У рішенні Європейського Суду з прав людини від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного королівства" суд проголосив, що засіб захисту повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання даної норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Зокрема, така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 904/9169/17.

Необхідність захисту інтересів держави прокурором полягає у необхідності відновлення законності та справедливої рівноваги між інтересами держави і суспільства з одного боку та приватними інтересами - з іншого.

При цьому, як зазначено у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 сам факт незвернення до суду уповноваженим органом з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, територіальної громади, свідчить про те, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог пункту 7 частини 5 статті 22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень та оцінку ефективності бюджетних програм, забезпечуючи ефективне, результативне, і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі.

Частиною 3 статтею 47 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів забезпечують управління бюджетними асигнуваннями і здійснення контролю за виконанням процедур та вимог, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до положення про Департамент капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації, затвердженого розпорядженням голови обласної державної адміністрації від 13.04.2020 № 152, Департамент виконує функції замовника з будівництва, реконструкції, ремонту об`єктів житлово-комунального і соціального призначення на території Запорізької області. Відповідно до своїх повноважень Департамент забезпечує ефективне і цільове використання відповідних бюджетних коштів.

Департамент розпоряджається коштами, передбаченими кошторисом на будівництво на виконання основних завдань та функцій замовника. Департамент є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах Державного Казначейства, печатку, власні бланки.

Отже, органом, уповноваженим державною здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, є Департамент капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації.

Листом від 05.06.2020 № 05101/08-46 Запорізької обласної державної адміністрації повідомлено обласну прокуратуру про обставини порушення ТОВ "Рубікон-Моноліт" термінів використання/повернення авансу за договором від 07.06.2018 № 07/06-Х. Крім того, зазначено, що Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації заходи до стягнення штрафних санкцій в судовому порядку з ТОВ "Рубікон-Моноліт" не вжито у зв`язку з відсутністю коштів на судовий збір. На вимогу Запорізької обласної прокуратури Департаментом листом від 20.11.2020 №06/1594 уточнено період прострочення та розрахунок штрафних санкцій за вищевказаним договором. Департамент звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до ТОВ "Рубікон-Мололіт" про стягнення грошової заборгованості в розмірі 4 483 466,46 грн.(аванс). Ухвалою господарського суду від 28.12.2019 провадження у справі №904/5855/19 позовну заяву Департаменту до ТОВ "Рубікон-Моноліт" про стягнення заборгованості повернуто без розгляду у зв`язку з несплатою судового збору.

Таким чином, Департаментом капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації понад 5 місяців належних заходів щодо захисту інтересів держави з метою надходження коштів до бюджету не вжито, що свідчить про усвідомлену пасивну поведінку уповноваженого суб`єкта владних повноважень.

З огляду на зазначене, враховуючи, що органами уповноваженими державою на здійснення відповідних функцій в спірних правовідносинах, не забезпечено належного захисту інтересів держави, прокурор звертається до суду в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, діючи в межах своєї компетенції, передбаченої ст. 131-1 Конституції України.

Таким чином, господарський суд приходить до висновку, що прокурор при зверненні з даним позовом з дотриманням норм статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначив уповноважений орган та належним чином обґрунтував необхідність захисту інтересів держави у спірних правовідносинах внаслідок у тому числі бездіяльності позивача.

Отже, у даній справі прокурор підтвердив підстави для представництва.

Предметом доказування у справі є обставини укладання договору від 07.06.2018 №07/06-Х, факт сплати авансу, строк використання кошті, строк дії договору, наявність прострочення повернення авансу.

Між Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (далі - позивач, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (далі - відповідач, генпідрядником) 07.06.2018 укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти №07/06-Х (далі - договір) відповідно до пунктів 1.1., 1.2. якого замовник доручає, а генпідрядник зобов`язався за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язався прийняти від генпідрядника і оплатити роботи, що передбачені п.1.2 договору.

Види робіт: "Будівництво басейна у комунальному вищому навчальному закладі "Хортицька національна навчально-реабілітаційна академія" Запорізької обласної ради. Наукове містечко, 59, м. Запоріжжя". ДК 021:2015:45212000-6 - Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів (п.1.2 договору).

Місцезнаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за цим договором: 69017, Україна, Запорізька область, м. Запоріжжя, Наукове містечко, 59 (п. 1.3 договору).

Строком дії договору до грудня 2020 року (з урахуванням умов, визначених додатковою угодою від 26.12.2019 № 8).

Згідно з п.3.1 договору, з урахуванням додаткової угоди №7 від 17.07.2019, ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 70 817,77356 тис. грн., у тому числі (будівельні роботи - 53 084,95979 тис. грн., вартість обладнання - 17 732,81377 тис.грн.), у тому числі ПДВ 20% - 11 802,96226 тис.грн., у тому числі на 2019 рік - 25 748,400 тис.грн. (будівельні роботи - 14 944,88820 тис.грн., вартість обладнання - 10 803,51180 тис.грн.).

Відповідно до пункту 4.6 розділу 4 Договору від 07.06.2018 № 07/06-Х (з урахуванням умов, визначених додатковою угодою від 07.02.2019 №6) замовник може надати генпідряднику, на відкритий в органах Казначейства рахунок, аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці.

На підставі пункту 2-1 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" визначено, що попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт, надавачам товарів і послуг (крім нерезидентів) на не бюджетні рахунки відкриті на їх ім`я в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцями робіт, надавачами товарів і послуг виключно з таких рахунків на цілі, визначеними договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг.

Генпідрядник, протягом 3 місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов`язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в). Невідпрацьовані протягом 3 місяців суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін (у разі, коли строк повернення авансу підпадає на кінець грудня поточного року, то невикористані суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін, але не пізніше 25 грудня поточного року).

Генпідрядник зобов`язаний використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та інших матеріалів.

Замовник має право контролювати використання наданих Генпідряднику сум авансу.

Відповідно до п. 4.8 договору від 07.06.2018 №07/06-Х фінансування робіт на вищевказаному об`єкті здійснюється за рахунок обласного та державного бюджетів.

На виконання умов договору від 07.06.2018 №07/06-Х Генпідрядником всього виконано робіт (у тому числі вартість обладнання) на суму 15 013 644,29 грн., зокрема:

- акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 1, 2, 3 за жовтень 2018 року, які оплачені Департаментом платіжними дорученнями від 01.11.2018 №№ 32, 58 на загальну суму 3 355 567,39 грн.;

- акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 4, 5, 6, 7 за грудень 2018 року, які оплачені Департаментом платіжними дорученнями від 26.12.2018 №№ 54, 102 на загальну суму 714 285,87 грн.;

- акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 за липень 2019 року, які оплачені Департаментом платіжним дорученням від 17.07.2019 № 1 на суму 462 135,79 грн.;

- видаткова накладна про закупівлю обладнання від 12.10.2018, яка оплачена Департаментом платіжними дорученнями від 06.07.2018 №№ 8, 15 від 17.10.2018 № 28 на загальну суму 3 739 751,52 грн.;

- видаткова накладна про закупівлю обладнання від 12.10.2018, яка оплачена Департаментом платіжними дорученнями від 17.10.2018 №№ 47, 48 на загальну суму 3 189 550,45 грн.;

- видаткова накладна про закупівлю обладнання від 08.02.2019, яка оплачена Департаментом платіжним дорученням від 08.02.2019 № 1 на суму 2 047 279,80 грн.;

- видаткова накладна про закупівлю обладнання від 17.07.2019, яка оплачена Департаментом платіжним дорученням від 17.07.2019 № 3 на суму 602 223 грн.;

- акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 15, 16 за грудень 2019 року на загальну суму 902 850,47, які враховані Департаментом, як підтвердження використання авансу, перерахованого платіжним дорученням від 17.07.2019 №2.

На виконання умов договору від 07.06.2018 № 07/06-Х на розрахунковий рахунок відповідача № НОМЕР_1 відкритий в Державній казначейській службі України, м. Київ Департаментом були перераховані бюджетні кошти в якості сплати авансу в сумі 4 483 466,46 грн., що підтверджується платіжним дорученням з відмітками органу Держказначейства про проведену оплату від 17.07.2019 № 2.

Термін для використання Генпідрядником авансу у повному обсязі та надання Департаменту документів, що підтверджують використання коштів за призначенням сплинув 25.10.2019.

У грудні 2019 року до Департаменту надійшли, як зазначено вище, акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 15, 16, які підтвердили лише часткове відпрацювання авансу на суму 885 193,09 грн. та 17 657,38 грн. Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019 року від 31.01.2020 сума невикористаного авансу складала 3 580 615,99 грн.

У зв`язку з непідтвердженням Генпідрядником використання авансу у встановлені строки шляхом надання актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та не повернення такого авансу на рахунки Замовника, позивачем на адресу Генпідрядника листом від 29.01.2020 №05/0188 направлено на розгляд Акт звіряння взаємних розрахунків станом на 01.01.2020. Вказаний акт Генпідряднику вручено поштою особисто 14.02.2020, що підтверджується роздруківкою трекінгу відправлень з Укрпошти. станом на 22.06.2020 Генпідрядником не повернуто Департаменту один примірник підписаного і завіреного Акту звіряння взаємних розрахунків.

У подальшому відповідачем повернуто Департаменту невикористаний аванс у сумі 3 580 615,99 грн., що підтверджується виписками по рахунку від 26.11.2020, від 07.12.2020 та від 08.12.2020. Таким чином, Генпідрядником повернутий Департаменту невикористаний аванс в сумі 3 580 615,99 грн.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Таким чином, в частині вимоги про стягнення 3 580 615,99 грн. провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю предмета спору.

Сума невикористаного авансу станом на 19.11.2020 складала 3 580 615,99 грн.

Відповідно додаткової угоди від 26.12.2019 №8 до договору від 07.06.2018 № 07/06-Х сторони домовились розірвати договір за взаємною згодою. Пунктом 4 додаткової угоди від 26.12.2019 №8 передбачено, що розірвання договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Пунктом 7.4 договору передбачено, що у разі порушення Генпідрядником строків повернення невідпрацьованих сум авансу, Генпідрядник за користування грошовими коштами Замовника сплачує неустойку в розмірі 0,5% від суми невикористаного авансу, що підлягала поверненню, за кожен день затримки такого повернення.

Також, п. 7.4 договору від 07.06.2018 №07/06-Х передбачено, що крім сплати штрафних санкцій, Генпідрядник, у разі прострочення виконання грошового зобов`язання, зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.

Положенням п. 7.12 договору від 07.06.2018 №07/06-Х передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання припиняється через 3 роки від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Таким чином, у порушення умов п. 4.6 договору, п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764, ТОВ "Рубікон-Моноліт" порушено строки використання/повернення, отриманого від Департаменту капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації авансу у встановлені строки, а саме 25.10.2019.

За період з 26.10.2019 по 31.01.2020 сума невикористаного та неповернутого авансу складала 4 483 466,46 грн., та Генпідрядником затримано повернення авансу на 99 дні. За порушення строків повернення невикористаних сум авансу позивачем нараховано неустойку в розмірі 2 219 315,90 грн. (тобто 0,5% від суми невикористаного авансу, а саме від 4 483 466,46 грн. за 99 дні прострочення). За період з 01.02.2020 по 19.11.2020 сума невикористаного та неповернутого авансу складала 3 580 615,99 грн., та Генпідрядником затримано повернення авансу на 293 дні. За порушення строків повернення невикористаних сум авансу позивачем нараховано неустойку в розмірі 5 245 602,42 грн. (тобто 0,5% від суми невикористаного авансу, а саме від 3 580 615,99 грн. за 293 дні прострочення). Сума неустойки складає 7 464 918,32 грн.

Також, позивачем нарахована сума 3% річних від простроченої суми (4 483 466,46 грн.) за період прострочення з 26.10.2019 по 31.01.2020 складає 36 450,69 грн. За період з 01.02.2020 по 19.11.2020 позивачем нарахована сума 3% річних від простроченої суми (3 580 615,99) складає 85 993,49 грн. Сума 3% річних складає 122 444,18 грн.

Позивачем нарахована сума інфляційних втрат від простроченої суми (4 483 466,46 грн.) за період прострочення з листопада 2019 року по січень 2020 складає 4 465, 51 грн. За період з лютого 2020 року по жовтень 2020 року позивачем нарахована сума інфляційних втрат від простроченої суми (3 580 615,99) складає 82 342,12 грн. Сума інфляційних втрат складає 86 807,63 грн.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною 4 статті 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Пункт 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001, (далі по тексту - Порядок) передбачав, що розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Відповідно до абзацу 2 пункту 19 Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Сторони визначили в договорі чіткі строки реалізації відповідачем суми авансу, встановили певний порядок дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання. При цьому, за умовами договору єдиним доказом, що міг би підтвердити обставини виконання відповідачем пункту 4.6. договору, тобто факт використання ним суми авансу, є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.

Відповідач не дотримався встановлених пунктом 4.6. договору строків та порядку щодо підтвердження замовнику обставин використання перерахованого авансу, а саме: в строк до 25.10.2019 не підтвердив факт використання ним суми авансу, не виконав роботи у встановлені в договорі строки, не надав акту приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.

Також відповідач не заперечує обставин того, що він не виконав передбачені договором підрядні роботи.

Таким чином, відповідач в порушення прийнятих на себе зобов`язань за укладеним з позивачем договором не підтвердив факт використання отриманої від позивача суми авансу, не виконав передбачені договором підрядні роботи у встановлені в договорі строки, визнавши наявність у нього перед позивачем заборгованості у розмірі отриманого від позивача авансу повернув суму авансу замовнику лише 07.12.2020.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Положеннями статті 611 Цивільного кодексу України передбачено, що в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

З огляду на те, що факт порушення відповідачем своїх зобов`язань з повернення у визначені договором строки невідпрацьованої суми авансу, отриманого від позивача, є доведеним, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача неустойки, 3% річних та інфляційних втрат за неповернення попередньої оплати (авансу), оскільки зазначений вид відповідальності передбачений пунктом 7.4. договору, наданий позивачем розрахунок пені, 3% річних та інфляційних втрат є правильним та відповідає вимогам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Щодо клопотання відповідача про зменшення розміру штрафних санкцій на 90% суд зазначає наступне.

Відповідно ч. 1 ст. 233 Господарського кодексу України, у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Частиною 3 ст. 551 Цивільного кодексу України передбачено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до ч.2 ст. 233 Господарського кодексу України якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Зі змісту наведених норм випливає, що при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки, суд повинен, зокрема встановити винятковість даного випадку, майновий стан сторін та оцінити співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій із розміром збитків кредитора, врахувати інтереси обох сторін.

Майновий стан сторін і соціальна значущість боржника має значення для вирішення питання про зменшення розміру штрафних санкцій.

При цьому, розмір, до якого штрафні санкції підлягають зменшенню, закон відносить на розсуд суду.

Одночасно, в чинному законодавстві України відсутній вичерпний перелік виняткових випадків, за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку.

Отже, вказане питання віршується судом з урахуванням приписів ст.86 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Таким чином, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з майнового стану сторін, які беруть участь у зобов`язанні; інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеня виконання зобов`язання; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання; незначності прострочення виконання; наслідків порушення зобов`язання; невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам; поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання; негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

При цьому, під винятковістю слід розуміти такі обставини, які дозволяють суду при обов`язковому застосуванні штрафних санкцій, передбачених договором або законом, їх зменшити, а не в будь-якому випадку, в разі подання стороною у справі клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій.

Також слід зауважити, що штрафні санкції за своєю природою є засобами стимулювання боржника належним чином виконати свій обов`язок, а не покласти на нього додатковий, тому слід розуміти, що передбачені законом санкції будуть застосовані в разі порушення зобов`язань, а їх зменшення скоріше є виключенням.

Відповідно до ст.ст. 74, 77 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд звертає увагу, що сторони знаходяться в рівних умовах. Суд приходить до висновку, що у даній справі відсутні обставини та не надані відповідачем належні докази, які б свідчили про існування підстав для зменшення розміру штрафних санкцій, виходячи з обставин винятковості та майнового стану сторін, а тому суд не вбачає підстав для задоволення клопотання про зменшення штрафних санкцій.

Враховуючи все вищевикладене, позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судового збору суд враховує наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Загальні питання повернення сплачених сум судового збору врегульовано статтею 7 Закону України "Про судовий збір".

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, зокрема: закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях (п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір").

Згідно платіжних доручень №1570 від 24.06.2020 (на суму 127 506,67 грн.), №3203 від 02.12.2020 (на суму 41 315,13 грн.) прокуратурою сплачено судовий збір у сумі 168 821,80 грн. Оскільки позивачем сплачено судовий збір в більшому розмірі, провадження у справі закрито у зв`язку із відсутністю предмета спору в частині суми 3 580 615,99 грн., сплачений судовий збір підлягає поверненню із державного бюджету у розмірі 53 709,25 грн. за клопотанням.

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача; стягненню з відповідача на користь позивача підлягають 115 112,55 грн. витрат по сплаті судового збору.

Керуючись ст.ст. 2, 46, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, п.1 ч. 1 ст. 231, ст.ст. 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

Позов Заступника прокурора Запорізької обласної в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" про стягнення 3 580 615,99 грн. заборгованості за договором про закупівлю робіт за державні кошти, 7 464 918,32 грн. неустойки за неповернення попередньої оплати, 86 807,63 грн. інфляційних втрат та 122 444,18 грн. 3% річних задовольнити частково.

Закрити провадження у справі в частині суми 3 580 615,99 грн. у зв`язку з відсутністю предмета спору.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (49027, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 22, кімната 556, ідентифікаційний код 33275862) на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (69107, Запорізька область, м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд. 164, ідентифікаційний код 04054079) 7 464 918,32 грн. неустойки за неповернення попередньої оплати, 86 807,63 грн. інфляційних втрат та 122 444,18 грн. 3% річних.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Моноліт" (49027, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 22, кімната 556, ідентифікаційний код 33275862) на користь Запорізької обласної прокуратури (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ідентифікаційний код 02909973) 115 112,55 грн. судового збору.

Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Дата складення повного судового рішення 18.02.2021.

Суддя Е.М. Бондарєв