ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року

м. Київ

Справа № 910/2181/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кібенко О. Р. - головуючого, Кролевець О. А., Стратієнко Л. В.,

за участю секретаря судового засідання - Шпорта О. В.,

представників учасників справи:

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Концерт ЮА" - Федоришина О. О.,

від Приватного підприємства "Аудиторська фірма "Альта" - не з`явилися,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Концерт ЮА" (далі - ТОВ "Концерт ЮА")

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 (суддя Котков О. В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2020 (колегія суддів у складі: Станік С. Р., Хрипун О. О., Тищенко О. В.)

у справі за позовом ТОВ "Концерт ЮА"

до Приватного підприємства "Аудиторська фірма "Альта" (далі - ПП "Аудиторська фірма "Альта"),

про захист ділової репутації.

Історія справи

Короткий зміст позовних вимог та заперечень

1. 14.02.2020 ТОВ "Концерт ЮА" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом, відповідно до вимог якого просило:

- визнати недостовірною та такою, що порушує особисте немайнове право ТОВ "Концерт ЮА" на недоторканість ділової репутації, інформацію, що опублікована ПП "Аудиторська фірма "Альта" у висновку дослідженні спеціаліста від 12.06.2019 № 12.06/1-А стосовно діяльності ТОВ "Концерт ЮА";

- зобов`язати ПП "Аудиторська фірма "Альта" протягом десяти календарних днів з дня набрання рішенням суду законної сили спростувати недостовірну інформацію шляхом направлення відповідного листа на адресу Головного управління Державної податкової служби у м. Києві (далі - ГУ ДПС у м. Києві).

2. Позивач зазначав, що ПП "Аудиторська фірма "Альта" у згаданому висновку поширило недостовірну інформацію, на підставі якої службовими особами Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві (далі - Слідче управління) розпочато досудове розслідування кримінального провадження від 03.07.2019 № 0000489 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 212 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Фактичні обставини справи, установлені судами

3. ПП "Аудиторська фірма "Альта" підготувало висновок від 12.06.2019 № 12.06/1-А (далі - Висновок) на підставі листа Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві (далі - ГУ ДФС у м. Києві) від 10.06.2019 № 109592/10//26-15-21-3109 та доданих до нього документів.

4. У Висновку зазначено про ненарахування та несплату в бюджет посадовими особами ТОВ "Концерт ЮА" податку на додану вартість (далі - ПДВ) за податкові (звітні) періоди з січня 2018 року по квітень 2019 року в розмірі 2 937 983,41 грн та податку на прибуток за податкові (звітні) періоди з 2018 року та 1 квартал 2019 року в розмірі 2 644 184,67 грн, а всього на загальну суму податків 5 582 168,08 грн; при дослідженні наданих матеріалів встановлено порушення посадовими особами ТОВ "Концерт ЮА" підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134, пункту 200.1, пункту 200.2 статті 200 Податкового кодексу України (далі - ПК України).

5. У Висновку також зазначено таке:

- "Крім цього приховування доходів від оподаткування відбувається при продажі квитків, коли відбувається ряд махінацій, пов`язаних з їх ціною, а також з неправильним відображенням фактичної кількості реалізованих квитків в офіційних документах, що дозволяє отримувати надприбутки й додатково заробляти на торгівлі готівковими й електронними коштами, які фактично ніде офіційно не опубліковані";

- ".... з врахуванням даних відкритих джерел засобів масової інформації, фактичний дохід від реалізації квитків ТОВ "Концерт ЮА" за 2018 рік складає 300 млн. грн";

- ".... з врахуванням даних відкритих джерел засобів масової інформації фактичний дохід від реалізації квитків ТОВ "Концерт ЮА" за І квартал складає 120 млн. грн";

- "Так, 31 серпня 2018 року на НСК "Олімпійський" відбувався концерт північно-американської рок-групи "Imagine Dragons". "При цьому на даний концертний захід реалізовано близько 60 тис. квитків, хоча задекларовано було лише 30 тисяч. За таких обставин дохід, що склав близько 1,5 млн. доларів США, не задекларовано.";

- "Враховуючи викладене вище, вбачається, що ТОВ "Концерт ЮА" у 2018- 2019 роках отримано інші доходи, ніж відображені в офіційній бухгалтерській та податковій звітності."

6. 03.07.2019 службовими особами Слідчого управління розпочато досудове розслідування кримінального провадження від № 0000489 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 212 КК України.

7. У листі від 21.11.2019 № 949/АДВ/26-15-05-05-02-16 ГУ ДФС у м. Києві вказало, що відповідно до інформаційних ресурсів ДПС України документальні (планові/позапланові) перевірки ТОВ "Концерт ЮА" з 13.12.2017 не проводилися.

8. У листі від 03.12.2019 № 12/2 ПП "Аудиторська фірма "Альта" зазначило, що воно не здійснювало аудит або іншу перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ "Концерт ЮА", взаємовідносини між цими підприємствами відсутні.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

9. Господарський суд міста Києва рішенням від 14.07.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2020, в позові відмовив з таких підстав:

- позивач не довів та не обґрунтував факт порушення відповідачем прав та охоронюваних законом інтересів відповідно статей 78, 79 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України);

- Висновок носить характер оціночних, критичних суджень, а не конкретних фактичних обставин;

- позивач не довів, що відповідач поширив Висновок у будь-який спосіб;

- зі змісту статті Вікторії Смілянської та Андрія Білоуса під назвою "Кому війна, а кому - мати рідна: як "Концерт UA" заробляє мільйони,- розслідування" не вбачається, що підставою для журналістського розслідування та написання статті став саме Висновок;

- позивач не довів, що підставою для досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000489 від 03.07.2019 став Висновок.

10. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що відповідність дій позивача нормам ПК України, а також оцінка дій службових осіб Слідчого управління не входить до меж дослідження в контексті даного спору між сторонами.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог

11. Не погодившись з судовими рішення попередніх інстанцій, 18.12.2020 ТОВ "Концерт ЮА" звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Доводи учасників справи

12. Скаржник посилається на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України та вказує, що висновок Верховного Суду щодо застосування статті 277 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) у контексті дослідження меж поняття "поширення недостовірної інформації" шляхом викладення її в експертному висновку (висновку аудитора на замовлення податкового органу) відсутній.

13. Скаржник вказує, що в оскаржуваній постанові суд апеляційної інстанції сформував висновок, відповідно до якого позивач не довів факт поширення інформації, встановлення якого є обов`язковим для вирішення справ відповідної категорії. На його думку такий висновок є хибним та ґрунтується на помилковому застосуванні статті 277 ЦК України та Закону України "Про інформацію", оскільки дії відповідача підпадають під спосіб поширення інформації, визначеної пунктом 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 № 1 "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи", а саме: викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам (постанова Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 368/655/17).

14. Крім того, скаржник посилається на постанову Верховного Суду від 08.05.2019 у справі № 761/37180/17 та зазначає, що за відсутності вироку суду стосовно позивача поширення інформації, яка містить фактичні твердження про вчинення позивачем протиправних дій, які мають ознаки злочинів, передбачених КК України, порушує презумпцію невинуватості та негативно впливає на немайнові права позивача.

15. У касаційній скарзі скаржник також зазначає, що:

- оспорювана інформація не є оціночним судженням, а є фактичним твердженням, що містить негативну і недостовірну інформацію;

- інформація, викладена у висновку, є неправдивою, оскільки ТОВ "Концерт ЮА" ніколи не співпрацювало з відповідачем, не зверталося до нього про проведення аудиту чи бухгалтерської перевірки; первинних документів чи інших відомостей бухгалтерської або податкової звітності ніколи не передавало, формування Висновку відбувалось виключно на підставі відкритих джерел засобів масової інформації без аналізу первинних документів чи інших відомостей бухгалтерської або податкової звітності. Відповідач повідомив про існування у позивача податкових зобов`язань, наявність податкових порушень, несплату грошових коштів до бюджету, у той час як податковий орган повідомляв про відсутність податкового боргу у позивача;

- відповідач не мав правових підстав стверджувати про несплату до бюджету позивачем податку на прибуток та про встановлені порушення посадовими особами позивача норм ПК України, оскільки контролюючий орган у листі від 28.11.2019 № 1026/АДВ/26-15-10-02-11 підтвердив правильність дій позивача;

- поширення такої інформації порушило права позивача, оскільки у зв`язку з отриманням Висновку, що містить недостовірну інформацію, службовими особами Слідчого управління розпочато досудове розслідування кримінального провадження № 0000489. Вказана інформація завдала позивачу істотну репутаційну та майнову шкоду, яка полягає у припинені стійких ділових відносин з контрагентами.;

16. Відзив на касаційну скаргу до Верховного Суду не надійшов.

Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду

17. Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.01.2021 касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів Касаційного господарського суду у складі: Кібенко О. Р. - головуючого, Кролевець О. А., Стратієнко Л. В.

18. Верховний Суд ухвалою від 20.01.2021 відкрив касаційне провадження, розгляд касаційної скарги призначив на 10.02.2021.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

19. У межах справи, що розглядається, ТОВ "Концерт ЮА" звернулося з позовом, відповідно до вимог якого просило суд:

- визнати недостовірною та такою, що порушує особисте немайнове право позивача на недоторканість ділової репутації, інформацію, що опублікована відповідачем у Висновку, а саме: "При проведенні дослідження спеціаліста встановлено не нарахування та несплата в бюджет посадовими особами ТОВ "Концерт ЮА" (Ідентифікаційний код 22868160) ПДВ за податкові (звітні) періоди з січня 2018 року по квітень 2019 року в розмірі 2 937 983,41 грн на податку на прибуток за податкові (звітні) періоди 2018 та 1 квартал 2019 в розмірі 2 644 184, 67 грн, а всього на загальну суму податків 5 582 168,08 грн." (сторінка 8 Висновку); "При проведенні дослідження спеціаліста наданих матеріалів встановлено порушення посадовими особами ТОВ "Концерт ЮА" (Ідентифікаційний код 22868160) підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134, пункту 200.1, пункту 200.2 статті 200 ПК України." (сторінка 8 Висновку);

- зобов`язати відповідача протягом 10 (десяти) календарних днів з дня набрання законної сили рішенням суду спростувати недостовірну інформацію шляхом направлення відповідного листа на ГУ ДПС у м. Києві: "При проведенні дослідження спеціаліста встановлено не нарахування та несплата в бюджет посадовими особами ТОВ "Концерт ЮА" (Ідентифікаційний код 22868160) ПДВ за податкові (звітні) періоди з січня 2018 року по квітень 2019 року в розмірі 2 937 983,41 грн на податку на прибуток за податкові (звітні) періоди 2018 та 1 квартал 2019 в розмірі 2 644 184,67 грн, а всього на загальну суму податків 5 582 168,08 грн." (сторінка 8 Висновку); "При проведенні дослідження спеціаліста наданих матеріалів встановлено порушення посадовими особами ТОВ "Концерт ЮА» (Ідентифікаційний код 22868160) підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134, пункту 200.1, пункту 200.2 статті 200 ПК України.» (сторінка 8 Висновку).

20. Позивач зазначив, що про існування Висновку йому стало відомо після ознайомлення з матеріалами досудового розслідування кримінального провадження № 0000489 від 03.07.2019 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 212 КК України, а судами встановлено, що Висновок належить до матеріалів досудового розслідування зазначеного кримінального провадження.

21. Частина перша статті 212 КК України передбачає відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах. Частина третя цієї статті встановлює відповідальність за діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

22. У справі, що розглядається, позивач фактично просить суд в рамках господарського судочинства зобов`язати відповідача спростувати інформацію (відомості), які містяться у документі, що належить до матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0000489, а відомості, які просить спростувати позивач, є предметом доведення у рамках цього кримінального провадження.

23. Стаття 221 Кримінально-процесуального кодексу України 2012 року (далі - КПК України) передбачає порядок ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення. Слідчий, прокурор зобов`язаний за клопотанням сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться в матеріалах досудового розслідування, не допускається. Під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування особа, що його здійснює, має право робити необхідні виписки та копії.

24. Стаття 222 КПК України встановлює недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування. Відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим. Слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування, у зв`язку з участю в ньому, про їх обов`язок не розголошувати такі відомості без його дозволу. Незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену законом.

25. Відповідно до статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. У статті 17 КПК України закріплений принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, відповідно до якого особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

26. Суди обох інстанцій, вирішуючи спір, не врахували ту обставину, що Висновок знаходиться у матеріалах досудового розслідування кримінального провадження № 0000489.

27. Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (стаття 84 КПК України).

28. Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (частина перша статті 99 КПК України).

29. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (частина друга статті 91 КПК України). Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим кодексом (частина друга статті 93 КПК України).

30. КПК України містить вимоги щодо належності та допустимості доказів (статті 85- 90).

31. У постанові від 30.06.2020 у справі № 333/6816/17 Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків:

- ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів позивача у цивільному процесі можливий за умови, що такі права, свободи чи інтереси справді порушені, а позивач використовує цивільне судочинство саме для такого захисту, а не з іншою метою;

- не відповідатиме завданням цивільного судочинства звернення до суду з позовом, спрямованим на оцінювання доказів, зібраних в інших справах, на предмет їх належності та допустимості, або з метою створення підстав для звільнення від доказування в іншій справі (для встановлення у судовому рішенні обставин, які би не потрібно було надалі доказувати під час розгляду іншої справи);

- недопустимим з огляду на завдання цивільного судочинства є ініціювання позовного провадження з метою оцінки обставин, які становлять предмет доказування у кримінальному провадженні, чи з метою створення поза межами останнього передумов для визнання доказу, отриманого у такому провадженні, неналежним або недопустимим;

- такі позови не підлягають судовому розгляду. У відкритті провадження за ними слід відмовляти на підставі пункту 1 частини першої статті 186 Цивільного процесуального кодексу України, а у разі, якщо провадження було відкрите, - закривати його на підставі пункту 1 частини першої статті 255 цього Кодексу).

32. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30.06.2020 у справі № 333/6816/17 також зазначила, що право на доступ до суду не є абсолютним. Воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема, щодо умов, за яких суд повноважний розглядати позовну заяву. Такі обмеження не можуть шкодити самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою.

33. Відсутність у позивача юридичної можливості спростувати інформацію, відображену у Висновку, поза межами кримінального процесу є легітимним обмеженням, покликаним забезпечити юридичну визначеність у застосуванні норм процесуального права. Таке обмеження не шкодить суті права на доступ до суду та є пропорційним означеній меті. Остання досягається гарантуванням того, що аргументи позивача про недостовірність відповідної інформації має перевірити суд у кримінальному провадженні.

34. Схожі за змістом висновки містяться також у постановах

Верховного Суду від 06 травня 2020 року у справі № 757/25649/17-ц та від 25 листопада 2020 року у справі № 760/16924/18, у яких суд зазначив, що ініціювання спору про захист честі, гідності та ділової репутації не може використовуватися для спростування набуття особою статусу підозрюваного в кримінальному провадженні або спростування факту про повідомлення особі про підозру та, що спростування даних, які містяться в повідомленні про підозру, у порядку цивільного судочинства є неприпустимим.

35. Відтак, у справі, що розглядається, суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про приватноправовий характер спірних відносин. Розгляд заявлених вимог як позовних не може відбуватися за правилами жодного виду судочинства.

36. Верховний Суд звертає увагу на те, що приписи "суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо заява не підлягає розгляду в судах у порядку господарського судочинства" (пункт 1 частини першої статті 175 ГПК України), "суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства" (пункт 1 частини першої статті 231 ГПК України) стосуються як позовів, які не можна розглядати за правилами господарського судочинства, так і тих позовів, які суди взагалі не можуть розглядати.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

37. Пунктом 5 частини першої статті 308 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі.

38. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

39. Судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в касаційному порядку повністю або частково із закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтею 231 ГПК України.

40. Порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20- 23 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів касаційної скарги (частини перша та друга статті 313 цього Кодексу).

41. Зважаючи на предмет та характер спору, Верховний Суд дійшов висновку, що ця справа не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, а відповідно оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню із закриттям провадження у справі.

Щодо судових витрат

42. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

Керуючись статтями 231, 300, 301, 308, 313, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Концерт ЮА" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2020 у справі № 910/2181/20 скасувати.

3. Провадження у справі № 910/2181/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Концерт ЮА" до Приватного підприємства "Аудиторська фірма "Альта" про захист ділової репутації - закрити.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Кібенко

Судді О. Кролевець

Л. Стратієнко