ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2021 р. Справа№ 911/387/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коробенка Г.П.

суддів: Кравчука Г.А.

Козир Т.П.

за участю секретаря судового засідання Денисюк І.Г.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 02.02.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі"

на рішення Господарського суду Київської області від 28.09.2020 (повний текст рішення складено 10.11.2020)

у справі №911/387/20 (суддя Щоткін О.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі"

до Гаражно-стояночний кооператив №3

про стягнення 236431,66 грн,

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Гаражно-стояночний кооператив №3 про стягнення збитків, завданих внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, в розмірі 236431,66 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 06.09.2017 працівниками ПрАТ "Київобленерго" під час проведення перевірки за адресою: вул. Приозерна, 1, м. Українка, встановлено, що споживач (ГСК № 3) при користуванні електричною енергією порушив цілісність розрахункового приладу обліку, чим допустив порушення п. 6.40. Правил користування електричною енергією, з огляду на що позивачем складено акт про порушення № К040165, на підставі якого та з урахуванням листа НКРЕКП, яким визнано неправомірне застосування коефіцієнту використання електрообладнання 0,75 при здійсненні розрахунку, прийнято рішення, оформлене протоколом №064, відповідно до якого сума збитків, нарахована відповідачу, становить 236431,44 грн.

У відзиві на позов відповідач проти позову заперечував, просив у задоволенні позовної заяви відмовити, вказуючи на те, що позивачем у справі не доведено факту втручання відповідачем в роботу приладу обліку електричної енергії.

17.09.2020 позивачем подано заяву, в якій повідомлялось, що 03.09.2020 виконано реєстраційні дії щодо зміни найменування Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі", яке виступає повним правонаступником ПрАТ "Київобленерго". До заяви долучено копію наказу №745 від 07.09.2020 "Про зміну найменування Товариства" та виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Суд дійшов висновку, що зміна найменування юридичної особи - учасника справи, яка зареєстрована у встановленому порядку, є підставою для заміни назви такого учасника у справі №911/387/20.

Рішенням Господарського суду Київської області від 28.09.2020 у справі №911/387/20 в задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в позові, суд виходив з недоведеності факту порушення споживачем ПКЕЕ та обставин втручання у роботу приладу обліку, яка призвела до зміни його показів, або пошкодження приладу з такими ж наслідками, та відповідно відсутності підстав для нарахування відповідачу збитків у вигляді вартості недорахованої електричної енергії.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські регіональні електромережі" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов повністю.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм процесуального та матеріального права. В апеляційній скарзі скаржником викладено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, аналогічні тим, які викладено в позовній заяві. Апелянт стверджує, що наявними в матеріалах справи доказами, зокрема, висновком експертного дослідження №157 від 19.02.2018, що покладений в основу позову, доведена обґрунтованість заявленого позову. Також апелянт вказує, що судом позбавлено позивача права на захист, розглянувши справу за відсутності його представника.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" на рішення Господарського суду Київської області від 28.09.2020 у справі №911/387/20; призначено до розгляду апеляційну скаргу.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду постановлено у відповідності до вимог чинного законодавства.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов повністю. Також у апеляційній скарзі викладено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні представник відповідача заперечував проти апеляційної скарги, просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та надані пояснення, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні чи скасуванню, виходячи з наступного.

19.03.2010 між Закритим акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго", як постачальником, та Гаражно-стояночного кооперативу № 3, як споживачем, укладено договір про постачання електричної енергії № 93 (далі - Договір), відповідно до п. 1.1. якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 150 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього Договору.

Пунктом 2.1. Договору обумовлено, що під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

За умовами пп. 4.2.3. Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану - виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

06.09.2017 ПАТ "Київобенерго" 06.09.2017 здійснено перевірку об`єкта споживача ГСК № 3 у м. Українка, вул. Приозерна, 1.

Під час проведення перевірки встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією порушив п. 6.40. ПКЕЕ, а саме: "порушення цілісності розрахункового приладу обліку №0225811, а саме: порушено пломбувальне кріплення пломб Державної повірки лічильника (в місцях кріплення гвинтів Державної повірки вибито основу для гайки, наявні сліди клею та повторного склеювання місць пломбування)".

На підставі виявленого порушення представниками ПАТ "Київобленерго", за участю голови правління ГСК № 3 Уманського Григорія Федотовича , складено акт про порушення № К040165 від 06.09.2017.

У пункті 1 акта про порушення № К040165 від 06.09.2017 вказано відомості приладу обліку електричної енергії споживача на дату складання акта, зокрема: найменування приладу - лічильник; тип приладу - НІК 2301 АК1; заводський номер - 0225811; дата повірки - 2009; рік випуску - 2009.

У пункті 5 акта про порушення № К040165 від 06.09.2017 зазначено: "Визначити повну потужність струмоприймачів споживача не мали можливості за відсутності паспортних даних на обладнання. Споживач не надав можливості зробити заміри при максимальному навантаженні.".

Згідно з пунктом 9 акта про порушення № К040165 від 06.09.2017 прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № UA00072313 та вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований. Акт про пломбування від 06.09.2017 № 544153.

Акт про порушення № К040165 від 06.09.2017 підписаний чотирма представниками ПрАТ "Київобленерго" та головою правління ГСК № 3.

Окрім акта про порушення № К040165 від 06.09.2017 представниками енергопостачальника також складено:

- акт тимчасового вилучення до акту про порушення, згідно з яким було вилучено лічильник НІК 2301 АК1 № 0 року випуску; п. 016374,3; пломба держповірки 2009/І, пломба енергопостачальної організації № 1942382; № 1942385 та розміщено в сейф-пакет № UA00072313;

- акт-вимогу № 022686 щодо дотримання договірних умов, стану схем розрахункових обліків у відповідності вимогам ПУЕ, ПКЕЕ;

- акт № 544153 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому;

- акт № 279594 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380В.

Вказані акти підписані представниками ПАТ "Київобленерго" та ГСК № 3.

На засіданні комісії енергопостачальника по розгляду акта № К040165 від 06.09.2017, за участю представника споживача - голови правління ГСК №3 Уманського Г.Ф., прийнято рішення, оформлене протоколом № 007, про направлення вилученого приладу обліку на проведення експертного дослідження, після отримання висновку якого провести повторне засідання комісії. З вказаним рішенням представник споживача погодився, про що свідчить його підпис та викладені у протоколі пояснення.

Відповідно до висновку експертного дослідження від 28.12.2017 №273П, складеного судовим експертом Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС Балашовим Ю.Ю., на пломбі Держповірки, яка навішана на лічильник електричної енергії типу "НІК 2303 АК 1", зав. № 0225811 в середній частині праворуч, слідів впливу стороннього предмету та слідів повторного опломбування (перепломбування), не виявлено. Цілісність пломби Держповірки не порушено. Цілісність стяжного гвинта, на якому закріплено пломбувальний елемент пломби Держповірки, не порушено.

Висновком експертного дослідження від 19.02.2018 № 157, складеним судовим експертом Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС Варварчуком О.В., встановлено, що у лічильнику типу НІК 2301 АК1, заводський №0225811, пошкоджень зовнішніх конструктивних елементів не виявлено. В лічильнику виявлено пошкодження внутрішніх елементів цоколю лічильника, а саме: механічне відділення елементів кріплення верхнього та лівого стяжних гвинтів корпусу від цоколю лічильника, через що не забезпечується надійне утримання кожуха і цоколю та механічне пошкодження верхньої правої технологічної стойки кріплення лічильного механізму, через що не забезпечується надійне кріплення лічильного механізму. Неможливість доступу до внутрішніх елементів лічильника з метою зниження показів лічильного механізму (гальмування лічильного механізму та/або зупинка), при наявному пошкоджені елементів кріплення кожуха не забезпечується.

На засіданні комісії енергопостачальника по розгляду акта № К040165 від 06.09.2017, яке відбулось 16.05.2018 за участю представника ГСК № 3, прийнято рішення, оформлене протоколом № 255, наступного змісту: акт підлягає розрахунку згідно п. 6.40. ПКЕЕ, п. 2.1.3. Методики; величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики по договірній потужності за 183 дні з 08.03.2017 по 06.09.2017 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення. Порушення, що сталося кваліфіковано як з вини споживача, вчинене відкритим способом. Розмір нарахованих енергопостачальником збитків склав 374779,44 грн.

Представник споживача з указаним рішенням комісії не погодився, про що свідчить його підпис та відповідна відмітка у протоколі № 255 від 16.05.2018. У графі "пояснення, пропозиції споживача (представника) щодо порушення" протоколу № 255 від 16.05.2018 представник споживача вказав, що не втручався у механізм лічильника.

Листом за вих. № 6 від 05.06.2018 ГСК № 3 звернувся до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) з проханням провести перевірку та скасувати акт про порушення.

НКРЕКП, розглянувши лист ГСК № 3 від 05.06.2018 № 6 щодо відповідності дій ПрАТ "Київобленерго" вимогам законодавства, у листі №6586/20.3/7-18 від 25.07.2018 повідомила, зокрема:

- Акт не містить інформації щодо недопуску споживачем представників енергопостачальника на свою територію, а тому НКРЕКП вважає, що ПрАТ "Київобленерго" було неправомірно застосовано коефіцієнт використання електрообладнання 0,75 при здійсненні на підставі Акта розрахунку;

- за результатами експертного дослідження, проведеного МНДЕКЦ МВС України, не було встановлено факту втручання у роботу засобу обліку типу НІК 2301 АК1 № 0225811 з метою заниження його показів, а тому НКРЕКП вважає, що енергопостачальником не було підтверджено факту крадіжки споживачем електричної енергії.

На засіданні комісії ПрАТ "Київобленерго" по розгляду акта № К040165 від 06.09.2017 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, яке відбулось 19.06.2019 за участю представника ГСК № 3, висунуто пропозиції членів комісії: "згідно листа-роз`яснення НКРЕКП № 6586/20.3/7-18 від 25.07.2018 (вх. 7554 від 01.08.18) акт підлягає перерахунку згідно Методики коеф. використання 0,5".

За наслідками вказаного засідання комісії ПрАТ "Київобленерго" прийнято рішення, оформлене протоколом № 064 від 19.06.2019, наступного змісту: акт підлягає розрахунку згідно п. 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ, п. 2.1.1. Методики; величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики по договірній потужності за 183 дні з 08.03.2017 по 06.09.2017 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення. Порушення, що сталося кваліфіковано як з вини споживача, вчинене відкритим способом. Розмір нарахованих енергопостачальником збитків склав 236431,44 грн.

Протокол №064 від 19.06.2019 разом з розрахунком величини вартості та розрахунковими документами для оплати нарахованої електроенергії та/або збитків вручено споживачу 19.06.2019.

Представник споживача з указаним рішенням комісії не погодився, про що свідчить його підпис та відповідна відмітка у протоколі № 064 від 19.06.2019.

Предметом спору у даній справі є стягнення з відповідача збитків, завданих внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, між сторонами у справі виникли відносини з приводу електропостачання, які регулюються Господарським кодексом України, Цивільним кодексом України, Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії та Договором.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України).

Згідно ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 275 Господарського кодексу України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Правове регулювання правовідносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 № 2019-VIII.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: крадіжка електричної енергії; пошкодження приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Згідно з ч. 6 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Станом на момент прийняття рішення комісії ПрАТ "Київобленерго", оформленого протоколом № 064 від 19.06.2019, Правила користування електричною енергією, затверджені постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28, втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ № 312 від 14.03.2018, які набрали чинність з 11.06.2018, проте Правила користування електричною енергією були чинними на час складання акта про порушення № К040165 від 06.09.2017.

Згідно з п. 1.1 ПКЕЕ, які були чинними на момент виникнення спірних правовідносин, ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Пунктом 6.40. ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці (п. 6.41. ПКЕЕ).

Як встановлено вище, 19.06.2019 на засіданні комісії ПрАТ "Київобленерго" по розгляду акта про порушення ПКЕЕ № К040165 від 06.09.2017, за участю представника відповідача, прийнято рішення, оформлене протоколом № 064, на підставі якого здійснено нарахування по акту про порушення на суму 236431,44 грн відповідно до п. 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ, п. 2.1.1. Методики.

Положеннями пп. 8.2.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕП № 312 від 14.03.2018, які набрали чинність з 11.06.2018, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Як вбачається з матеріалів справи розрахунок недоврахованої електричної енергії позивачем здійснено відповідно до п. п. 2.1.1., 2.5. Методики.

Згідно з підпунктом 1 пункту 2.1 Методики, яка була чинною на момент спірного періоду нарахування позивачу вартості недоврахованої електроенергії, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, та в разі виявлення таких порушень, зокрема, порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Відповідно до п. 4.5 Методики акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень.

Пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, визначено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Відповідно до пункту 3.1. Методики факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Таким чином, до моменту встановлення факту втручання споживачів в роботу приладів обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 19.07.2018 у справі №923/832/17, від 31.07.2018 у справі №911/1143/16, від 11.09.2018 у справі №923/639/17 та від 23.04.2019 у справі №906/600/18, від 12.09.2019 у справі №918/664/18.

Колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи відсутні висновки спеціалізованих організацій, якими встановлено факт втручання споживача в роботу приладів обліку.

Так, у висновку дослідження від 28.12.2017 №273П встановлено: «На пломбі Держповірки, яка навішана на лічильник електричної енергії типу "НІК 2303 АК 1", зав. №0225811 в середній частині праворуч, слідів впливу стороннього предмету та слідів повторного опломбування (перепломбування), не виявлено; цілісність пломби Держповірки не порушено; цілісність стяжного гвинта, на якому закріплено пломбувальний елемент пломби Держповірки, не порушено.»

Дослідивши висновок експертного дослідження від 19.02.2018 № 157, складений судовим експертом Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС, колегією суддів встановлено, що він не містить даних щодо явних ознак втручання у будь-який спосіб в параметри розрахункового засобу обліку - електролічильника з метою зміни його показів, та таке питання взагалі експертним шляхом не досліджувалось, про що безпосередньо зазначено в дослідницькій частині висновку.

Так, у висновку експертного дослідження від 19.02.2018 № 157 зазначено:

«У лічильнику типу НІК 2301 АК1, заводський №0225811, пошкоджень зовнішніх конструктивних елементів не виявлено. В лічильнику виявлено пошкодження внутрішніх елементів цоколю лічильника, а саме: механічне відділення елементів кріплення верхнього та лівого стяжних гвинтів корпусу від цоколю лічильника, через що не забезпечується надійне утримання кожуха і цоколю та механічне пошкодження верхньої правої технологічної стойки кріплення лічильного механізму, через що не забезпечується надійне кріплення лічильного механізму. Неможливість доступу до внутрішніх елементів лічильника з метою зниження показів лічильного механізму (гальмування лічильного механізму та/або зупинка), при наявному пошкоджені елементів кріплення кожуха не забезпечується.

Вимірювальні елементи схеми досліджуваного лічильника та плата лічильника є пристроєм управління, виміру та індикації, і у разі навмисного втручання в роботу елементів схеми лічильника, зміни схеми, пошкодження чи модифікації, які призведуть до порушення (зміни) технічного рішення заводу-виробника лічильника, впливу магнітного поля понад допустимі величини, можливе зменшення значення виміряної лічильником енергії по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії. Порушення умов експлуатації лічильника може призвести до необ`єктивного обліку - можливе зменшення значення виміряної лічильником енергії по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії, або повне припинення обліку на час дій умов, які впливають на роботу лічильника. Для встановлення похибки обліку електричної енергії, визначеної заводом-виробником для даного типу лічильника, необхідні спеціальні знання в області метрології. У зв`язку з відсутністю у експерта спеціальних знань в області метрології, відповідність метрологічної складової експертом не визначалася.»

Отже, рішення комісії позивача про нарахування відповідачеві збитків у вигляді вартості недоврахованої електроенергії ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку шляхом порушення пломбувального кріплення пломб Державної повірки лічильника (в місцях кріплення гвинтів Державної повірки вибито основу для гайки, наявні сліди клею та повторного склеювання місць пломбування); складений позивачем акт про порушення також не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладу обліку шляхом впливу на його роботу.

З огляду на викладене, враховуючи те, що позивачем не доведено належними доказами факту порушення споживачем ПКЕЕ та обставин втручання у роботу приладу обліку, яка призвела до зміни його показів, або пошкодження приладу з такими ж наслідками, що виключає покладення відповідальності на споживача, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість вимог позивача про стягнення з відповідача збитків, завданих внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, в розмірі 236431,66 грн.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта про допущення місцевим господарським судом норм процесуального права, посилаючись на те, що судом розглянуто справу за відсутності представника позивача, чим позбавлено останнього права на захист, з огляду на не доведення позивачем (який є юридичною особою, яка на власний розсуд обирає представників для захисту та представництва її інтересів) неможливості заміни представника позивача та неможливості розгляду справи без участі представника позивача на підставі письмових доказів у справі.

Відповідно до приписів ст. ст. 76-79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Беручи до уваги викладене вище в сукупності, наявність передбачених законом підстав для задоволення позову не була доведена суду у встановленому порядку, відтак суд дійшов висновку щодо відмови в задоволенні позову.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів погоджується із здійсненим судом першої інстанції розподілом судових витрат.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги відповідно до статті 129 ГПК України покладається судом на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 28.09.2020 у справі №911/387/20 залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/387/20 повернути Господарському суду Київської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано 17.02.2021.

Головуючий суддя Г.П. Коробенко

Судді Г.А. Кравчук

Т.П. Козир