ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року

м. Київ

Справа № 914/375/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Міщенка І.С. - головуючого, Берднік І.С., Сухового В.Г.,

за участю секретаря судового засідання - Савінкової Ю.Б.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"

на постанову Західного апеляційного господарського суду від 04 листопада 2020 року (головуючий - Дубник О.П., судді: Гриців В.М., Зварич О.В.) і рішення Господарського суду Львівської області від 27 листопада 2019 року (суддя Мороз Н.В.) у справі

за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачеве

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"

про визнання недійсним рішення та скасування оперативно-господарської санкції,

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"

до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачеве

про стягнення 407 400, 33 грн.

(у судовому засіданні взяв участь представник скаржника - Волощук П.Ю.)

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Суть спору

1. Учасниками цього спору є Квартирно-експлуатаційний відділ м. Мукачеве ("Позивач за первісним позовом", КЕВ м. Мукачеве, Споживач) та Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" ("Відповідач за первісним позовом", АТ "Львівгаз", Оператор ГРМ).

2. Між КЕВ м. Мукачеве та АТ "Львівгаз" існують договірні відносини з розподілу природного газу.

3. Представниками відділу економічної безпеки АТ "Львівгаз" на об`єкті Споживача було проведено огляд вузлів обліку за наслідками якого складено відповідний акт про порушення, яким встановлено зрив пломби Оператора ГРМ на фланцях лічильника газу.

3.1. На підставі вказаного акта про порушення АТ "Львівгаз" донарахувало КЕВ м. Мукачеве обсяги необлікованого протранспортованого (спожитого) природного газу на суму 407 400, 33 грн та запропонувало Споживачу їх оплатити.

4. В свою чергу КЕВ м. Мукачеве заперечувало правомірність здійснених нарахувань, позаяк вважало, що, по перше, сам акт про порушення, який став підставою для здійснення відповідних нарахувань, складено представниками АТ "Львівгаз" з порушеннями вимог Кодексу газорозподільних систем (далі також Кодекс ГРС), а по друге, підставою для покладення на Споживача відповідальності у вигляді стягнення донарахованих об`ємів природного газу може бути доведений факт несанкціонованого споживання газу, чого у даному випадку не було, що в подальшому було підтверджено і відповідним висновком судової експертизи.

5. Зі свого боку АТ "Львівгаз" стверджувало, що не допустило жодних порушень при проведенні перевірки вузлів обліку Споживача. Крім цього стверджувало, в силу положень Кодексу газорозподільних систем сам факт відсутності пломби на фланцях лічильника є підставою для здійснення донарахувань Споживачеві обсягів необлікованого протранспортованого (спожитого) природного газу.

6. Суди у цій справі підтримали позицію Споживача і Верховний Суд з ним також погоджується, однак з урахуванням деяких нюансів.

Встановлені обставини спору

7. 21.01.2016 року між Оператором ГРМ та Споживачем укладено типовий договір розподілу природного газу № 094208C7RMFB016 (далі договір).

7.1. За умовами договору Оператор ГРМ зокрема, має право здійснювати контрольні зняття показань лічильника природного газу Споживача. Оператор ГРМ зобов`язується не рідше одного разу на 6 місяців здійснювати контрольне зняття показань лічильника газу та формувати об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника газу, з урахуванням його фактичних показань (п. 5.5 договору).

7.2. Згідно з п. 7.2 договору Оператор ГРМ має право, зокрема безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку Споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання Споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

8. 02.02.2017 представниками відділу економічної безпеки АТ "Львівгаз", було проведено огляд вузлів обліку Навчальної спортивної бази зимніх видів спорту (НСБ ЗВС) "Тисовець", яка перебуває на балансі КЕВ м. Мукачево, за адресою: с. Тисовець, Сколівського району, Львівської області.

8.1. За наслідками проведення огляду, представниками АТ "Львівгаз" було складено акт про порушення № 000019 від 02.02.2017, яким встановлено зрив пломби № С20121573 Оператора ГРМ на фланцях лічильника (вузла обліку природного газу) РГ-К-600, зав. № 1703, 2007 р.в.

8.2. Після складання акту про порушення № 000019, присутньому начальнику електрогосподарства НСБ ЗВС "Тисовець" ОСОБА_1 було запропоновано підписати зазначений акт, однак останній від підпису відмовився.

9. В подальшому, 16.02.2017 комісією з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ АТ "Львівгаз" , на якому був присутній ОСОБА_1 , прийнято рішення задовольнити повністю акт про порушення № 000019 від 02.02.2017.

9.1. На підставі акту про порушення № 000019 від 02.02.2017 АТ "Львівгаз" складено акт-розрахунок від 18.10.2017 та рахунок № 000262337 від 20.10.2017 про донарахування Споживачу 407 400, 33 грн необлікованого протранспортованого об`єму газу за період січень-лютий 2017 та запропоновано КЕВ м. Мукачеве його оплатити.

10. Вказані нарахування КЕВ м. Мукачеве добровільно не сплатило, оскільки вважало їх неправомірними. Зазначене фактично стало підставою для виникнення спору, який розглядається у цьому провадженні.

Узагальнений зміст і підстави позовних (та зустрічних позовних) вимог

11. 22.02.2018 КЕВ м. Мукачеве звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом до АТ "Львівгаз" про визнання недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу АТ "Львівгаз", відповідно до якого в період з 09:00 03.01.2017 по 14:00 02.02.2017 КЕВ м. Мукачеве було донараховано обсяги протранспортованого (спожитого) природного газу в об`ємі 48 210 м. куб. на суму 407 400, 33 грн, здійсненого на підставі акту № 000019 від 02.02.2017 про порушення пломби газового лічильника, складеного працівниками АТ "Львівгаз" під час перевірки комерційного ВОГ на НСБ ЗВС "Тисовець" та скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування обсягів протранспортованого природного газу в об`ємі 48 210 м3 на суму 407 400, 33 грн, оформленої протоколом 1/02 від 16.02.2017 на підставі акту-розрахунку від 18.10.2017.

11.1. КЕВ м. Мукачеве свої позовні вимоги обґрунтовує доводами про те, що вказану вище перевірку представниками АТ "Львівгаз" було проведено з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема Кодексу ГРС, а саме без залучення уповноваженого представника КЕВ м. Мукачево, а також з порушенням вимог до складання акту.

12. 23.04.2018 на розгляд Господарського суду Львівської області АТ "Львівгаз" подано зустрічну позовну заяву до КЕВ м. Мукачево про стягнення 407 400, 33 грн (із врахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 21.05.2018) вартості донарахованого об`єму природного газу.

12.1. Зустрічні позовні вимоги обґрунтовано тим, що згідно вимог Кодексу ГРС, під час проведення перевірки, 02.02.2017 представниками АТ "Львівгаз" на території Позивача за первісним позовом складено акт про порушення № 000019, яким зафіксовано факт розірвання пломбувального матеріалу на пломбі. Звертає увагу суду на те, що представник Позивача за первісним позовом відмовився підписувати акт про порушення, що підтверджується самим актом та відеозйомкою. 16.02.2017 комісією з розгляду актів про порушення прийнято рішення задовольнити повністю акт про порушення № 000019 від 02.02.2017. На підставі рішення комісії та акту про порушення №000019 від 02.02.2017 складено акт-розрахунок від 18.17.2017, згідно якого здійснено донарахування об`ємів природного газу в обсязі 48 210 м3 на суму 407 400, 33 грн, за період з 03.01.2017 по 02.02.2017. Вказані нарахування КЕВ м. Мукачеве добровільно не сплатило, тому ПАТ "Львівгаз" просить стягнути їх в примусовому порядку.

Узагальнений зміст і мотиви рішень судів попередніх інстанцій

13. Рішенням Господарського суду Львівської області від 27.11.2019 первісний позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення від 16.02.2017 Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ ПАТ "Львівгаз" про задоволення КЕВ м. Мукачево НСБ ЗВС "Тисовець" акту про порушення Кодексу газорозподільних систем від 02.02.2017 № 000019 та скасовано оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" про донарахування КЕВ м. Мукачево не облікованого об`єму природного газу в об`ємі 48 210 м3 на суму 407 400, 33 грн, оформлену протоколом 1/02 від 16.02.2017 року.

13.1. В зустрічному позові відмовлено повністю.

14. При ухваленні рішення суд першої інстанції виходив з того, що представниками ПАТ "Львівгаз" при проведенні перевірки дотримання КЕВ м. Мукачеве правил споживання природного газу та складанні акту про порушення № 000019 від 02.02.2017 (без залучення уповноваженого представника споживача) не було дотримано вимог розділу ХІ Кодексу ГРС, а тому суд дійшов висновку про скасування застосованої АТ "Львівгаз" на підставі такого акту оперативно-господарської санкції. З цих же підстав суд відмовив у задоволенні зустрічних позовних вимог.

15. За наслідками перегляду справи в апеляційному порядку, постановою Західного апеляційного господарського суду від 04.11.2020, рішення Господарського суду Львівської області від 27.11.2019 у даній справі змінено; вилучено з пункту 2 резолютивної частини рішення словосполучення: "…та скасувати оперативно-господарську санкцію ПАТ "Львівгаз" про донарахування КЕВ м. Мукачево не облікованого об`єму природного газу в об`ємі 48 210 м3 на суму 407 400,33 грн.". В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

15.1. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована такими аргументами:

- з матеріалів справи вбачається, що при проведенні представниками АТ "Львівгаз" перевірки дотримання КЕВ м. Мукачеве правил споживання природного газу зі сторони Споживача був присутнім ОСОБА_1, втім доказів укладення між Споживачем та ОСОБА_1 договору доручення чи надання вказаній особі довіреності чи розпорядження на представництво інтересів Споживача до справи не додано, а тому слід вважати, що вказану перевірку проведено без участі уповноваженого представника Споживача;

- вузол обліку природного газу РГ-К-600, зав. № 1703, який встановлений на НСБ ЗВС "Тисовець" (перебуває на балансі КЕВ м. Мукачеве) пройшов метрологічну атестацію в органах Держстандарту і отримав свідоцтво встановленого зразка, був повірений 19.05.2016 та 03.01.2017. Коректор (обчислювача) об`єму газу типу "Універсал", зав. № 7931 також був повірений 26.07.2016 і знаходився в технічно справному стані, що підтверджується Актом на встановлення коректора від 25.08.2016; в матеріалах справи відсутні докази непридатності до застосування лічильника газу і коректора обсягів газу, які у сукупності складають вузол обліку газу, належний Позивачу за первісним позовом;

- враховуючи висновки, проведеної у даній справі судово-трасологічної експертизи, можна зробити висновок, що Відповідачем за первісним позовом не доведено, що мав місце несанкціонований відбір газу, оскільки не дивлячись на встановлений факт пошкодження пломби на фланцях лічильника, матеріали справи не містять доказів того, що завдяки такому порушенню показники лічильника відображали неправдиві показники;

- за викладеного первісні позовні вимоги є обґрунтованими, а зустрічні ж навпаки задоволенню не підлягають;

- в силу правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яку викладено у постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17 ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта пропорушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією, а тому словосполучення "та скасувати оперативно-господарську санкцію ПАТ "Львівгаз" про донарахування КЕВ м. Мукачево не облікованого об`єму природного газу в об`ємі 48 210 м3 на суму 407 400,33 грн..." з пункту 2 резолютивної частини рішення місцевого господарського суду слід виключити.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

16. Не погодившись із судовими рішеннями, посилаючись при цьому на пункти 1 і 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), АТ "Львівгаз" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою у якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 27.11.2019 і постанову Західного апеляційного господарського суду від 04.11.2020 у даній справі скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісних позовних вимог, а зустрічні позовні вимоги повністю задовольнити.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Узагальнені доводи касаційної скарги

17. Скаржник стверджує, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували приписи ч. 3 ст. 237 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) і внаслідок цього дійшли помилкового висновку про те, що перевірку з дотримання КЕВ м. Мукачеве правил споживання природного газу проведено без участі уповноваженого представника Споживача. Так, суди установили, що при проведенні перевірки був присутній начальник електрогосподарства НСБ ЗВС "Тисовець" ОСОБА_1 і оскільки він перебував на території споживача, мав доступ до закритих приміщень, допустив представників АТ "Львівгаз" до огляду, то він не може вважатися не уповноваженою особою.

17.1. Скаржник звертає увагу на тому, що судами попередніх інстанцій у цій частині не було враховано висновків Верховного Суду, які викладено у постанові від 17.02.2020 у справі № 906/941/18.

18. АТ "Львівгаз" також стверджує, що суди не врахували і того, що зрив пломби є самодостатньою підставою для здійснення нарахувань вартості об`ємів необлікованого газу. На думку скаржника, дане твердження узгоджується з висновком Верховного Суду, який було викладено у постанові від 12.06.2018 у справі № 619/2499/17.

19. Крім вказаного, скаржник зазначає і про те, що встановивши факт зриву пломби на фланцях лічильника, суди не застосували положення підпункту 3 пункту 2 глави 1 Розділу ХІ Кодексу ГРС за якими несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу (крадіжка газу) та внаслідок якого здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу. Тут АТ "Львівгаз" акцентує увагу на тому, що висновок Верховного Суду щодо застосування цієї норми у подібних правовідносинах відсутній.

Узагальнені доводи відзиву на касаційну скаргу

20. КЕВ м. Мукачеве заперечує проти доводів касаційної скарги і вважає їх необґрунтованими. З рішеннями судів попередніх інстанцій погоджується (з викладених у них мотивів), а тому просить залишити їх без змін.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

21. Оцінивши доводи учасників цієї справи та зміст правовідносин, що склалися між ними, враховуючи встановлені судами попередніх інстанцій обставини та обґрунтування касаційної скарги Верховний Суд вважає, що ключовими питанням даного провадження є такі:

(1) Чи є факт відсутності пломби Оператора ГРМ на фланцях лічильника газу самостійною підставою для донарахування Споживачеві необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу?

(2) Чи може вважатися начальник електрогосподарства НСБ ЗВС "Тисовець" ОСОБА_1, який був присутнім при проведенні перевірки, уповноваженим представником Споживача в розумінні положень Кодексу ГРС?

22. Суди попередніх інстанцій, хоча і не формулювали вказані питання саме таким чином, однак послідовно відповіли на них негативно.

23. Перевіряючи дотримання судами норм матеріального та процесуального права при формуванні правової позиції щодо вказаних питань, Верховний Суд виходить з такого.

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій

24. Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

24.1. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

25. Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначені положеннями Кодексу газорозподільних систем.

26. Відповідно до положень пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

26.1. Згідно із пунктом 2 глави 6 розділу Х Кодексу контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

26.2. Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

26.2.1. У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

27. За обставинами цього спору 02.02.2017 представниками відділу економічної безпеки АТ "Львівгаз", було проведено огляд вузлів обліку Навчальної спортивної бази зимніх видів спорту (НСБ ЗВС) "Тисовець", яка перебуває на балансі КЕВ м. Мукачево. За наслідками проведення огляду, представниками АТ "Львівгаз" було складено акт про порушення № 000019 від 02.02.2017, яким встановлено зрив пломби № С20121573 Оператора ГРМ на фланцях лічильника (вузла обліку природного газу). В подальшому, 16.02.2017 комісією з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС АТ "Львівгаз", прийнято рішення задовольнити повністю акт про порушення № 000019 від 02.02.2017. На підставі акту про порушення № 000019 від 02.02.2017 АТ "Львівгаз" складено акт-розрахунок від 18.10.2017 та рахунок № 000262337 від 20.10.2017 про донарахування Споживачу 407 400, 33 грн необлікованого протранспортованого об`єму газу за період січень-лютий 2017.

28. Скаржник стверджує, що вказані вище нарахування здійснено абсолютно правомірно, оскільки сам факт зриву пломби на фланцях лічильника в силу положень підпункту 3 пункту 2 глави 1 Розділу ХІ Кодексу ГРС є підставою для донарахування Споживачу об`ємів необлікованого протранспортованого газу.

29. Але, Верховний Суд, як і суди попередніх інстанцій, не погоджується з такими твердженням АТ "Львівгаз" огляду на таке.

30. Згідно підпункту 3 пункту 2 глави 1 Розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, дійсно належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

30.1. Втім, відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

30.2. Як вже вказував Верховний Суд у подібних правовідносинах, зокрема, у постанові від 03.11.2020 у справі № 908/554/19 положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала справу № 908/554/19 вказала також, що інше тлумачення вказаної норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

30.3. Розтлумачуючи ці ж положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

30.4. Схожі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 у справі № 922/137/19, від 28.12.2019 у справі № 911/721/19, від 12.03.2020 у справі № 920/1217/16, від 26.06.2020 у справі № 911/720/19, від 08.09.2020 у справі № 922/4351/19, від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17.

31. З викладеного вбачається, що обов`язковою умовою для донарахування Споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

31.1. У касаційній скарзі скаржник стверджує, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування положень підпункту 3 пункту 2 глави 1 Розділу ХІ Кодексу ГРС при встановленні Оператором ГРМ факту зриву пломби саме фланцях лічильника газу.

31.2. У цій частині Верховний Суд зазначає, що аналіз змісту норм Кодексу ГРС дозволяє стверджувати про те, що цей Кодекс у питанні застосування до споживачів санкцій у вигляді донарахування обсягів необлікованого газу оперує лише поняттям "пошкодження пломб" під яким розуміється відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів). Втім цей Кодекс у згаданій частині не виокремлює якусь особливість щодо конкретного розміщення цих пломб на засобах обліку. Тобто, той факт, що зірвана пломба була розміщена саме на фланцях лічильника, жодним чином не вливає на тлумачення та застосування пункту 4 глави 1 розділу І та підпункту 3 пункту 2 глави 1 Розділу ХІ Кодексу ГРС.

31.3. Вказане є висновком щодо застосуванням пункту 4 глави 1 розділу І та підпункту 3 пункту 2 глави 1 Розділу ХІ Кодексу ГРС, який Верховний Суд надає у цій справі задля уникнення неоднозначності в подальшому застосуванні наведених норм.

31.4. В цій же частині Верховний Суд відхиляє доводи скаржника про неврахування судами висновків Верховного Суду із постанови від 12.06.2018 у справі № 619/2499/17, оскільки правовідносини у вказаній справі не є подібними тим, що склалися між сторонами спору у справі № 914/375/18.

32. Так, в ході розгляду даної справи господарським судом першої інстанції було призначено судову експертизу газового лічильника РГ-К-600 № 1703, встановленого в котельні на НСБ ЗВС "Тисовець", підпорядкованого КЕВ м. Мукачево, щодо якого складено відповідний акт про порушення.

32.1. За результатами проведеної експертизи 20.05.2019 складено висновок експерта № 3676 судової трасологічної експертизи.

32.2. Згідно висновку судово-трасологічної експертизи встановлено наступне: 1. На корпусі (корпусі вимірювача, поверхнях передньої та задньої кришок корпуса, поверхнях кришки відлікового пристрою) представленого на дослідження газового лічильника РГ-К-600, зав. № 1703, 2007, відсутні будь-які сліди механічного походження від впливу сторонніх твердих предметів (інструментів), спрямованих на блокування роботи лічильника газу чи викривлення показів обліку спожитого газу; 2. За результатами дослідження лічильника газу РГ-К-600, зав. № 1703, 2007, будь-яких ознак зміни в його конструкції, які б могли вплинути на роботу та відображення метрологічних показників спожитого газу не виявлено; 3.1. Металева пломба Державної повірки з відтисками текстів "F 1Ш7 РЛ / II", розташована на елементах кріплення верхньої лівої частини передньої кришки корпусу вимірювача представленого засобу обліку РГ-К-600, зав. № 1703, 2007, після встановлення на засіб обліку не знімалась та повторно не навішувалась; 3.2. Металева пломба Державної повірки з відтисками текстів "F 1Ш7 РЛ / II", розташована на елементах кріплення верхньої частини кришки відлікового пристрою представленого засобу обліку РГ-К-600, зав. № 1703, 2007, після встановлення на засіб обліку не знімалась та повторно не навішувалась; 3.3. Цілісність запірно-пломбувального пристрою постачальної організації ПАТ "Львівгаз" № R19824180 не порушувалась. Після первинного навішування, запірно-пломбувальний пристрій постачальної організації ПАТ "Львівгаз" № R19824180 не переустановлювався; 3.4. Цілісність запірно-пломбувального пристрою постачальної організації ПАТ "Львівгаз" № R19824178 не порушувалась. Після первинного навішування, запірно-пломбувальний пристрій постачальної організації ПАТ "Львівгаз" № R19824178 не переустановлювався; 3.5. Металева пломба Державної повірки з відтисками текстів "F 1Ш7 РЛ / II", розташована на елементах кріплення верхньої лівої частини задньої кришки корпусу вимірювача представленого засобу обліку РГ-К-600, зав. № 1703, 2007, після встановлення на засіб обліку не знімалась та повторно не навішувалась; 3.6. Цілісність запірно-пломбувального пристрою постачальної організації ПАТ "Львівгаз" № R19824181 не поруйнувалась. Після первинного навішування, запірно-пломбувальний пристрій постачальної організації ПАТ "Львівгаз" № R19824181 не переустановлювався; 3.7. Цілісність запірно-пломбувального пристрою постачальної організації ПАТ ЛЬВІВГАЗ № R20565369 не порушувалась. Після первинного навішування, запірно-пломбувальний пристрій постачальної організації ПАТ "Львівгаз" № R20565369 не переустановлювався; 4. Під час перевірки кінематичної схеми лічильника газу РГ-К-600, зав. № 1703, 2007, встановлено, що його механізм справний, працездатний: ротори без затримки реагують на рух що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на зубчастих колесах, редукторі, барабанах та трибках немає; 5. На поверхнях частин і деталей механізму лічильника газу РГ-К-600, зав.№ 1703, 2007 будь-яких ознак припинення його функціонування у вигляді слідів блокування його роботи не виявлено. 6. На поверхнях частин і деталей лічильного механізму, представленого на дослідження лічильника газу РГ-К-600, зав. № 1703, 2007, будь-яких слідів механічного впливу сторонніх предметів (інструментів), спрямованих на блокування роботи лічильника газу чи викривлення показів обліку спожитого газу; 7.1. На частинах і деталях представленого на дослідження засобу обліку РГ-К-600, зав. № 1703, 2007, відсутні будь-які сліди дії сторонніх твердих предметів (інструментів) спрямованих на втручання в роботу механізму газового лічильника, які б могли спричинити викривлення даних обліку лічильника або його зупинки; 7.2. Встановлення метрологічних характеристик представленого на дослідження засобу обліку РГ-К-600, зав. № 1703, 2007, щодо перевищення основної допустимої похибки виходить за межі компетенції експерта трасолога і може бути вирішене шляхом метрологічної повірки даного лічильника газу.

33. Крім вказаного, судами також встановлено, що вузол обліку природного газу РГ-К-600, зав. № 1703, який встановлений на НСБ ЗВС "Тисовець" пройшов метрологічну атестацію в органах Держстандарту і отримав свідоцтво встановленого зразка, був повірений 19.05.2016 та 03.01.2017. Коректор (обчислювача) об`єму газу типу "Універсал", зав. № 7931 також був повірений 26.07.2016 і знаходились в технічно справному стані, що підтверджується Актом на встановлення коректора від 25.08.2016.

34. Враховуючи викладене суди у даній справі дійшли висновку про те, що Відповідачем за первісним позовом не доведено, що мав місце несанкціонований відбір газу, оскільки не дивлячись на встановлений факт пошкодження пломби на фланцях лічильника, матеріали справи не містять доказів, що завдяки такому порушенню показники лічильника відображали неправдиві показники, а тому вимоги АТ "Львівгаз" про стягнення коштів за донараховані Споживачу об`єми необлікованого газу є необґрунтованими і задоволенню не підлягають. Вимоги ж КЕВ м. Мукачеве, навпаки, є правомірними, з урахуванням, зокрема, і того, що пунктом 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС прямо передбачено право споживача оскаржити об`єм та/або вартість не облікованого (донарахованого) природного газу оператором ГРМ у судовому порядку.

35. Вказані висновки судів попередніх інстанцій цілком узгоджуються з наведеними висновками Верховного Суду (пункти 30. - 31.3. цієї Постанови), а тому колегія суддів Касаційного господарського суду вважає, що доводи касаційної скарги про те, що суди неправильно застосували приписи підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ та приписи глави 1 розділу І Кодексу ГРС не знайшли свого підтвердження, а тому відхиляються як безпідставні.

35.1. За таких обставин правильність негативної відповіді на перше сформульоване Верховним Судом питання (пункт 21 цієї Постанови) у даному касаційному провадженні підтвердилась.

36. Між тим, пунктом 5 розділу ХІ Кодексу передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

36.1. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

37. Як вже зазначалося, в ході розгляду цієї справи суди установили, що при проведенні представниками ПАТ "Львівгаз" перевірки дотримання КЕВ м. Мукачеве правил споживання природного газу зі сторони споживача був присутнім ОСОБА_1 .

37.1. Згідно довідки, підписаної начальником КЕВ м. Мукачево та скріпленою печаткою Позивача за первісним позовом ОСОБА_1 з 01.05.2006 працював в КЕВ Мукачеве в НСБ ЗВС "Тисовець" на посаді начальника електрогосподарства, а з 31.01.2019 переведений до КЕВ м. Львів.

37.2. Після складання акту про порушення № 000019, присутньому начальнику електрогосподарства НСБ ЗВС "Тисовець" ОСОБА_1 було запропоновано підписати зазначений акт, однак останній від підпису відмовився.

38.3. АТ "Львівгаз" наголошувало, що ОСОБА_1 приймав участь у перевірці технічного стану вузла обліку № Ст95 від 03.01.2017 і ці твердження Споживач не заперечив. Суди ж у свою чергу встановили і те, що в подальшому, 16.02.2017 саме ОСОБА_1 був присутній під час засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ АТ "Львівгаз".

38. Вище вказувалося що, роблячи висновок про те, що ОСОБА_1 не був уповноваженою особою КЕВ м. Мукачеве при проведенні перевірку вузла обліку, суди попередніх інстанцій виходили з того, що матеріали цієї справи не містять доказів укладення між споживачем та ОСОБА_1 договору доручення чи надання вказаній особі довіреності чи розпорядження на представництво інтересів споживача.

38.1. Але, Верховний Суд не погоджується з таким висновком, оскільки вважає, що він не узгоджується із наведеними вище обставинами спору, а також і з вимогами Кодексу ГРС, за якими акт про порушення складається в присутності споживача за умови лише посвідчення його особи. При цьому, як доцільно зазначає скаржник і як вже вказував Верховний Суд у відповідній постанові, особа, яка перебуває на об`єкті споживача, яка має доступ до закритих приміщень, яка допустила перевіряючих на такий об`єкт для проведення перевірки, апріорі не може вважатися неуповноваженою.

39. За викладеного Верховний Суд вважає, що висновків судів у цій частині суперечать встановленим обставинам справи і є такими, що зроблені з неправильним застосуванням наведених норм матеріального права, а тому судова колегія констатує, що на друге, сформульоване вище ключове питання спору (пункт 21 цієї Постанови), суди відповіли неправильно.

40. Водночас, враховуючи те, що під час розгляду даного спору АТ "Львівгаз" не було доведено того, що відсутність пломби на фланці установленого на території Споживача лічильника призвела до викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалися, обліковувалися частково чи з порушенням), що є самостійною підставою для відмови у позові, то слід вважати, що вказане вище, допущене судами неправильне застосування правових норм в цілому не вплинуло на правильність прийнятих ними по суті рішень, а тому воно й не може бути підставою для їх скасування.

40.1. Тут слід звернутися до приписів ч. 2 ст. 309 ГПК України, якими чітко визначено, що не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

41. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

41.1. Частиною 1 ст. 309 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

42. В ході здійснення касаційного провадження у даній справі колегія суддів Касаційного господарського суду не знайшла підстав для скасування оскаржуваних судових рішень, позаяк такі рішення в цілому є правильними та законними. Втім, колегія все ж констатувала, що при розгляді цієї справи суди вдалися до неправильного застосування правових норм. Тому, враховуючи наведені приписи ГПК України, Верховний Суд вирішив касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані рішення та постанову - без змін, однак з урахуванням мотивів, викладених у цій Постанові.

42.1. Судові витрати за розгляд касаційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 306, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" залишити без задоволення.

2. Постанову Західного апеляційного господарського суду від 04 листопада 2020 року і рішення Господарського суду Львівської області від 27 листопада 2019 року у справі № 914/375/18 залишити без змін з урахуванням мотивів, що наведені у цій постанові Верховного Суду.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Міщенко І.С.

Судді Берднік І.С.

Суховий В.Г.