ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року Справа № 915/1366/20
м. Миколаїв
Господарський суд Миколаївської області, у складі судді Семенчук Н.О.,
без виклику сторін
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу

За позовом: Приватного підприємства Ротонда-Люкс, 73000, Херсонська область, м. Херсон, вул. Нафтовиків, 7;
до відповідача: Квартирно-експлуатаційного відділу міста Миколаїв, 54056, м. Миколаїв, пр. Миру, 62-А;
про: стягнення 1 500,00 грн

Приватне підприємство Ротонда-Люкс звернулось до Господарського суду Миколаївської області із позовом №1011/1 від 10.11.2020 року до Квартирно-експлуатаційного відділу міста Миколаїв про стягнення завданих збитків у сумі 1500,00 грн.
Як на підставу позовних вимог позивач посилається зокрема на приписи ст. 5, 14, 18, 22, 25, 32 Закону України Про публічні закупівлі, ст. 55 Конституції України, ст. ст. 11, 15, 16, 22, 611, 623 Цивільного кодексу України, ст. ст. 216, 224, 225, 226 Господарського кодексу України.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 13.11.2020 позовну заяву залишено без руху. Вказаною ухвалою позивачу надано строк для усунення недоліків, який не перевищує 10 днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.
Вказана ухвала отримана позивачем 19.11.2020, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №54 8.
24.11.2020 від позивача до відділу документального забезпечення Господарського суду Миколаївської області надійшла заява №2011/1 від 20.11.2020 року з долученими документами на виконання вимог ухвали суду від 13.11.2020 року.
Суддя Семенчук Н.О. у період з 30.11.2020 по 14.12.2020 перебувала на лікарняному.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 16.12.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін у судове засідання за наявними матеріалами. Запропоновано відповідачу, в 15-денний строк від дня отримання цієї ухвали, надати суду відзив на позов, оформлений згідно вимог ст.165 ГПК України разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем, а також документи, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів на адресу позивача. Запропоновано позивачу, в 5-денний строк від дня отримання відзиву на позов, надати суду відповідь на відзив, оформлену згідно вимог ст.166 ГПК України разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтується відповідь позивача, якщо такі докази не надані відповідачем, а також документи, що підтверджують надіслання (надання) відповіді на відзив і доданих до нього доказів іншим учасникам справи. Запропоновано відповідачу подати до суду заперечення на відповідь на відзив, які мають відповідати вимогам ст.167 ГПК України, протягом 5 днів з дня одержання відповіді на відзив.
Відповідач у наданому до суду відзиві позовні вимоги не визнає та вказує, що відповідачем (Квартирно-експлуатаційним відділом міста Миколаїв) дійсно було оголошено процедуру відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA 2020-09-07-000725-с) на послуги з «Технічного нагляду за виконанням робіт по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі № 1 (адміністративна) в/м № 140 ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, 33. Шифр 140/1». Однією з вимог тендерної документації було надання Учасником забезпечення пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії розмір якої 0.5% від очікуваної вартості закупівлі. При цьому тендерна документація містить застереження стосовно того, що всі витрати понесені Учасником в зв`язку з оформленням та подачею тендерної пропозиції покладаються на Учасника. На моменті кваліфікації переможця закупівля дійсно була відмінена Замовником через наявність помилок тендерної документації, зокрема, наявність дискримінаційних вимог до Учасників, які не могли бути усунуті на даному етапі закупівлі, та як наслідок Замовник змушений був відмінити закупівлю повністю. Зазначене право Замовника визначено пунктом 2 частини 1 статті 32 ЗУ «Про публічні закупівлі», відповідно до якої замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Оскільки внесення змін в тендерну документацію, згідно Закону, можливо лише до моменту проведення аукціону, що визначено статтею 24 ЗУ «Про публічні закупівлі», то виявлення невідповідностей вимогам Закону в тендерній документації вже після проведення аукціону не залишає Замовнику іншого, аніж відміна закупівлі. При цьому, оголошуючи процедуру закупівлі та висуваючи вимогу щодо надання забезпечення пропозиції Учасником, а також відмінюючи процедуру в подальшому, Замовник не мав наміру спричинення збитків жодному з Учасників, які подали свої пропозиції, а лише мав намір дотримуватись вимог ЗУ «Про публічні закупівлі», зокрема ч. 4 ст. 22, якою визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Позивач у наданій до суду відповіді на відзив зазначає, що відповідач посилається, що тендерна документація містить застереження, стосовно того, що всі витрати понесені Учасником в зв`язку з оформленням та подачею тендерної пропозиції покладаються на Учасника. Позивач зазначає, що витрати позивача стали його збитками саме внаслідок господарського правопорушення Відповідача, що у відповідності до ч. 1 ст. 226 ГУ України підлягає відшкодуванню та не залежить від того чи є таке застереження чи ні, згідно з ч. 3 ст. 216 ГК України.
Згідно із частиною 4 статті 240 Господарського процесуального кодексу України у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи суд підписує рішення без його проголошення.
Розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.
Позивач (Приватне підприємство «Ротонда-Люкс»), в якості Учасника, приймав участь у проведенні спрощеної процедури закупівлі № 7085098 UA 2020-09-07-000725-с «Технічний нагляд за виконанням робіт по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі № 1 (адміністративна) в/м № 140 ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, 33. Шифр 140/1» за ДК 021:20-1 «Нагляд за будівельними роботами», замовником якої був відповідач (Квартирно - експлуатаційний відділ міста Миколаїв).
На підставі Протоколу № 62 від 07.09.2020 відповідачем була затверджена тендерна документація та прийняте рішення про оприлюднення «Оголошення» про проведення вище зазначеної спрощеної закупівлі в електронній системі «Prozorro» («Протоколи» від імені відповідача підписані «Уповноваженою особою КЕВ м. Миколаїв Є.А. Бугай ; очікувана вартість предмета закупівлі складала 123 532, 25 грн.»). «Оголошення» в електронній системі «Prozorro» було оприлюднено 07.09.2020.
У відповідності до «Оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі» розділом 7 пунктом 2, визначено що розмір та умови надання забезпечення пропозиції учасників має бути подане у формі: оригіналу електронної банківської гарантії. Банківську гарантію надають в електронному форматі з накладанням електронно-цифрового підпису (ЕЦП) відповідальної особи банку (наприклад, pdf або іншому) для подальшого прикріплення учасником даного документа у складі тендерної пропозиції у відповідну процедуру закупівлі через електронний майданчик. Разом з банківською гарантією надаються у електронному форматі pdf або іншому. Копія ліцензії, виданої банку та копія документа про повноваження особи, яка підписує банківську гарантію. Зазначені копії повинні бути завірені банком. Необхідно, щоб зазначений у тексті тендерної гарантії підписант співпадав із підписантом, який наклав ЕЦП, для уникнення формальних підстав для відхилення тендерної пропозиції.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції становить 0,5% від очікуваної вартості закупівлі та складає 617, 66 грн. У призначенні платежу обов`язково вказати: Забезпечення тендерної пропозиції на закупівлю код ДК 021:20-1 «Нагляд за будівельними роботами» («Технічний нагляд за виконанням робіт по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі № 1 (адміністративна) в/м № 140 ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, 33. Шифр 140/1»). Перерахування коштів здійснюється на р/р № UA 0000339 ДКСУ в и. Київ МФО 820172 одержувач Квартирно-експлуатаційний відділ м. Миколаїв, . Строк для забезпечення тендерної пропозиції Учасника закінчується через 120 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тендерні пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням тендерної пропозиції відхиляються Замовником. Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення тендерної пропозиції, здійснюються за рахунок коштів Учасника.
Для участі у тендері та дотримання умов «Оголошення» позивачем була оформлена відповідна банківська гарантія у АТ КБ «Глобус», за що була сплачена комісія 1500, 00 грн. Відповідач, затверджуючи тендерну документацію, у Протоколі № 62 від 07.09.2020 зазначав, що тендерна документація щодо закупівлі розроблена з дотриманням усіх вимог установлених в статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» та відповідає нормам чинного законодавства.
17.09.2020 відбувся аукціон у електронній системі «Prozorro» з зазначеного тендеру. Аукціон завершився наданням найбільш економічно вигідною пропозицією у сумі 69 999, 00 грн., яка була надана позивачем.
21.09.2020 відповідач Протоколом № 70 відповідно до п.2 ч. 17 ст. 14 ЗУ «Про публічні закупівлі» відмінив проведення спрощеної процедури закупівель щодо закупівлі за ДК 021:20-1 «Нагляд за будівельними роботами» («Технічний нагляд за виконанням робіт по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі № 1 (адміністративна) в/м № 140 ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, 33. Шифр 140/1») та розмістив у електронній системі закупівель інформацію про відміну проведення спрощеної закупівлі відповідно до вимог ч. 19 ст. 14 ЗУ «Про публічні закупівлі» у порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом.
Позивач листом № 2409/1 від 24.09.2020 звернувся до відповідача з вимогою про надання відповіді щодо повернення підприємству позивача, як учаснику закупівлі, збитки у сумі 1500, 00 грн. за оформлення банківської гарантії на забезпечення пропозиції.
Відповідач листом № 3243 від 28.09.2020 надав відповідь, в якому зазначив, що згідно п. 4 та п. 5 ст. 25 ЗУ «Про публічні закупівлі», забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику, всі інші витрати, понесені Учасником у зв`язку з оформленням та подачею тендерної пропозиції, зокрема щодо оплат послуг майданчику, банківських послуг щодо оформлення забезпечення пропозиції та інші витрати, які міг понести Учасник, покладаються на останнього, про що міститься застереження в тендерній документації, тому жодних компенсацій зазначених витрат з боку Замовника бути не може.
Вказані обставини зумовили позивача звернутись до суду з вимогою про стягнення збитків з відповідача у сумі 1500,00 грн.
Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши надані докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про необхідність відмови у задоволенні позову з таких підстав.
Положеннями статті 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до частини 1 статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Установивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.
Частинами першою та другою статті 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Господарський кодекс України збитками визначає витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (стаття 224 Господарського кодексу України).
Відповідно до статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Відповідно до вимог частини другої статті 623 Цивільного кодексу України, розмір збитків завданих порушенням зобов`язання, повинен бути реальним та доведеним позивачем.
Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина.
За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.
Виходячи з наведеного та в силу статті 74 Господарського процесуального кодексу України, саме позивач повинен довести факт спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення зв`язку між протиправною поведінкою та збитками потерпілої сторони.
Витрати позивача за видачу банківської гарантії згідно платіжного доручення № 134 від 15.09.2020 на суму 1500, 00 грн., призначення платежу: «комісія за надання гарантії згідно договору гарантії № 20881/Юг від 15.09.2020 без ПДВ» та Виписка по рахунку від 15.09.2020, сформована 13.10.2020 на суму 1500, 00 грн. не можна віднести до збитків, оскільки сплата таких платежів передбачена умовами процедури закупівлі за участь у торгах та забезпечила позивачу право на реальну участь у торгах, яким він скористався.
У Квартирно-експлуатаційного відділу міста Миколаїв відсутні будь-які зобов`язання перед Приватним підприємством «Ротонда-Люкс», а тому він не є боржником в розумінні ч. 1 ст. 623 ЦК України, що виключає можливість відшкодування збитків.
Понесення вказаних вище витрат позивачем, не зумовлено протиправною поведінкою замовника, тоді як для кваліфікації витрат як збитків необхідно встановити безпосередній причинний зв`язок між витратами особи та порушеннями, вчиненими іншою особою.
З огляду на вказане, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову Приватного підприємства «Ротонда-Люкс» до Квартирно-експлуатаційного відділу міста Миколаїв про стягнення збитків.
Відповідно до положень статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 11, 13, 73, 74, 76-79, 86, 91, 123, 129, 232, 236, 237, 238, 240, 241, 247, 248, 252 ГПК України, суд
В И Р І Ш И В:
У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду, у відповідності до ст.241 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст. ст. 253, 254,256-259 ГПК України та підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

У зв`язку з перебуванням судді у відпустці, повний текст рішення складено та підписано суддею 17.02.2021.

Суддя Н.О. Семенчук