ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" лютого 2021 р. Справа№ 910/16137/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

при секретарі: Пересенчук Я.Д.

за участю представників сторін:

від позивача: Голяр І.С.;

від відповідача : Бабченко Ю.Ю.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг"

на рішення Господарського суду міста Києва від 24.09.2020 (повний текст складено 05.10.2020)

у справі № 910/16137/19 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг"

до Антимонопольного комітету України

про скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України в якому просить суд:

- визнати недійсними та скасувати пункти 1 та 3, що містяться в резолютивній частині рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 52-р/тк від 19.07.2019 у справі № 03-1/04-18 про порушення законодавства по захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі яких Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у розмірі 3 900 000,00 грн;

- визнати недійсними та скасувати пункти 5 та 7, що містяться в резолютивній частині рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 52-р/тк від 19.07.2019 у справі № 03-1/04-18 про порушення законодавства по захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі яких Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у розмірі 3 000 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.09.2020 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції зазначив, відповідач в оскаржуваному Рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.09.2020 року у справі №910/16137/19 та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що позивач у позовній заяві спростував доводи відповідача щодо антиконкурентної узгодженості дій учасників, як такі, що не підтверджують існування критеріїв, передбачених ст.ст. 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Апелянт зазначає, що перебування деяких осіб у трудових відносинах з позивачем, ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» не підтверджує пов`язаність даних осіб ані прямо, ані опосередковано в розумінні Закону; зі змісту прийнятого відповідачем рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення; перебування учасників торгів у господарських відносинах не може свідчити про спільні інтереси щодо спільної діяльності. Також апелянт послався на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволені клопотань позивача про призначення експертизи, а в ході судового розгляду справи головуючим суддею у справі приймалися рішення та вчинялися дії, які свідчили про наявність обставин, що викликаються сумнів у неупередженості та об`єктивності судді.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/16137/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча суддя; судді - Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2020 року відкрито апеляційне провадження та призначено до розгляду на 13.01.2021 року.

Засідання суду, призначене на 13.01.2021 року, не відбулося у зв`язку з перебуванням суддів Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А. у відпустах.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 розгляд справи призначено на 03.02.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 відкладено розгляд справи на 17.02.2021.

Позиції учасників справи

17.12.2020 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Заявлені клопотання та результати їх розгляду

Разом з апеляційною скаргою апелянтом було заявлено клопотання про призначення комп`ютерно-технічної експертизи, яке обґрунтоване тим, що з метою перевірки доводів відповідача щодо ідентичності наповнення вмісту файлів кошторису, які за твердженням відповідача створені на базі файлів кошторису інших учасників, позивач вважає за доцільне проведення відповідної комп`ютерно-технічної експертизи.

Колегія суддів у нарадчій кімнаті дійшла до висновку про відхилення даного клопотання з огляду на наступне.

Відповідно до ст.ст. 98, 99 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас, експертиза призначається для з`ясування питань, що потребують спеціальних знань. Як видно з зазначених норм права перед судовими експертами не ставляться правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Колегія суддів, враховуючи дійсні обставини справи, характер спірних правовідносин, дійшла висновку, що для вирішення спору про визнання частково недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України у суду відсутня потреба у проведенні судової експертизи.

Суд апеляційної інстанції відзначає, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

В подальшому, у судовому засіданні 17.02.2021 на стадії дослідження доказів позивачем були заявлено усне клопотання про зупинення провадження у справі.

Колегія суддів, розглянувши заявлене клопотання, дійшла до висновку про залишення його без розгляду з наступних підстав.

Відповідно до ст. 207 ГПК України головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи.

Головуючим суддею на початку судового засідання 17.02.2021 було з`ясовано, чи мають учасники справи заяви та клопотання. Представником позивача відповідних заяв чи клопотань подано не було. Враховуючи відсутність клопотань, суд апеляційної інстанції перейшов до розгляду справи по суті. Лише на стадії дослідження доказів представником позивача було заявлено клопотання про зупинення провадження у справі.

Колегія суддів відзначає, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2020 учасникам було встановлено строк надання можливості скористатися наданими ст. 267 ГПК України - не пізніше 11.01.2021. В той же час, клопотання позивача про зупинення провадження у справі було заявлено у судовому засіданні 17.02.2021, тобто після спливу визначеного судом апеляційної інстанції строку.

Згідно ч. 1 ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2 вказаної статті).

В свою чергу, встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду (ч.2 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України).

Заявником відповідної заяви про продовження строку на подання клопотання подано не було. Також позивачем не обґрунтовано неможливості подачі такого клопотання у строк, визначений ухвалою суду.

Враховуючи вищевикладене, усне клопотання про зупинення провадження у справі апеляційним господарським судом залишаються без розгляду.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - замовник 1) проведено відкриті торги на закупівлю - "Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3 /добу в м. Березне, Рівненської області".

Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2016-09-13- 000136-а оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - процедура закупівлі 1).

Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 29 вересня 2016 року о 10:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій (дата й час): 30 вересня 2016 року об 11:34.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 34600, Україна, Рівненська обл., Березне, вул. Буховича, 95.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 25 грудня 2017 року.

Для участі в торгах було подано пропозиції Приватною виробничо-комерційною фірмою "Фіалка" (далі - ПВКФ "Фіалка"), Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж інжиніринг" (далі - ТОВ "УБРМІ") і Товариством з обмеженою відповідальністю "Стиль-Декор" (далі - ТОВ "Стиль-Декор").

За результатами оцінки пропозицій учасників закупівель замовником-1 по процедурі закупівлі-1 17.10.2016 було акцептовано пропозицію ПВКФ "Фіалка", з якою 04.11.2016 укладено договір підряду № 68 на загальну суму 19 999 998,00 грн з ПДВ.

Управлінням капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі - замовник 2) проведено відкриті торги на закупівлю "Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи".

Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2016-09-19- 000989-с оприлюднений на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - процедура закупівлі 2).

Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 05 жовтня 2016 року о 16:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій (дата й час): 06 жовтня 2016 року о 14:28.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 33028, Україна, Рівненська обл., м. Рівне, вул. Драгоманова,

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 01 серпня 2018 року.

Для участі в торгах було подано пропозиції ПВКФ "Фіалка", ТОВ "УБРМІ", ТОВ "Стиль-Декор" і ТОВ "Елікон".

За результатами оцінки пропозицій учасників закупівель замовником-2 по процедурі закупівлі-2 14.11.2016 було акцептовано пропозицію ТОВ "Елікон", з яким 01.12.2016 укладено договір підряду № 14 на загальну суму 17 199 998,00 грн з ПДВ.

Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.2017 № 16 розпочато розгляд справи № 05-03/5-17 за ознаками вчинення ПВКФ "Фіалка", ТОВ "Укрбудреммонтаж інжиніринг" і ТОВ "Стиль-Декор" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (процедура закупівлі UA-2016-09-13-000136-a).

Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.2017 № 17 розпочато розгляд справи № 05-03/6-17 за ознаками вчинення ПВКФ "Фіалка", ТОВ "Укрбудреммонтаж інжиніринг", ТОВ "Стиль-Декор" і ТОВ "Елікон" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (процедура закупівлі UA-2016-09-19- 000989-с).

Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.08.2018 № 67/5-рп/к справи № 05-03/5-17 та № 05-03/6-17 об`єднано в одну справу, якій присвоєно номер 03-1/04- 18.

19.07.2019 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення №52-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким, зокрема визнано, що Приватна виробничо-комерційна фірма "Фіалка", Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж інжиніринг" та Товариство з обмеженою відповідальністю "СТИЛЬ-ДЕКОР" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3 /добу в м. Березне Рівненської області", проведених Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-13-000136-a) - п. 1 спірного рішення.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж інжиніринг" штраф у розмірі 3 900 000, 00 грн.

Відповідно до п. 5 спірного рішення, визнано, що Приватна виробничо-комерційна фірма "Фіалка", Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж інжиніринг", Товариство з обмеженою відповідальністю "СТИЛЬ-ДЕКОР" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Елікон" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, Управління капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі UA-2016- 09-19-000989-с) - п. 5 спірного рішення.

За порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж інжиніринг" штраф у розмірі 3 000 000, 00 грн.

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, Комітет в оскаржуваному рішенні зазначив наступне: наявність сталих господарських відносин між учасниками Процедури закупівлі, залучення вказаними суб`єктами господарювання однієї і тієї ж особи для отримання довідки; синхронність дій у часі; схожість в оформленні документів, пов`язаних із підготовкою (отриманням) документів; спільна підготовка кошторисної документації.

Встановлене, за висновком Комітету, не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать те, що ТОВ «Елікон», ПВКФ "Фіалка", ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР", ТОВ "УБРМІ" під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що, водночас, свідчить про порушення позивачем антиконкурентного законодавства.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що Антимонопольним комітетом України в оскаржуваному рішенні не наведено жодного доказу на підтвердження того, що ТОВ "Укрбудреммонтаж інжиніринг" під час участі у процедурі закупівлі-1,2 не було дотримано приписів чинного законодавства та що його дії по підготовці пропозицій як учасника конкурсних торгів не були самостійними, незалежними та окремими від інших учасників торгів. Крім того, позивач зазначає, що зі змісту оскаржуваного рішення не вбачається, що обмін інформацію розповсюджувався на суть конкурсних пропозицій, оскільки у рішенні Комітету лише констатовано сам факт комунікації між ТОВ "Укрбудреммонтаж інжиніринг", ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР" та ПВКФ "Фіалка".

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з пунктом першим статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

За частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Згідно з статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Згідно з приписами ч. 1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 2 статті 6 вказаного Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Виходячи із змісту даного положення, вбачається, що обов`язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є: факт вчинення узгоджених дій; наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції); причинно-наслідковий зв`язок між вчиненими діями та негативними наслідками.

До узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Тендер (торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на їх проведення), визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Відтак, для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Аналогічна правова позиція підтверджується численною практикою Верховного Суду: постанова від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17; постанова від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17; постанова від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г тощо.

Перевіряючи доводи позивача, а також викладені в оскаржуваному рішення АМК України обставини, місцевий суд встановив, що на підтвердження наявного взаємозв`язку між учасниками закупівель відповідачем з`ясовано, що засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПВКФ "Фіалка", із часткою 100 відсотків, є ОСОБА_1 , підписантом та керівником - ОСОБА_2 . Засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "УБРМІ" (позивач), із часткою 100 відсотків, є ОСОБА_3 .

Відповідно до інформації, наданої Управлінням державної міграційної служби України у Волинській області листом від 31.10.2018 №67-02/753, ОСОБА_3 є братом ОСОБА_4 .

На час проведення процедур закупівлі 1 та 2, відповідно до інформації наданої Генеральною прокуратурою листом від 21.12.2017 № 07/1/1-19466-17 ПВКФ "Фіалка" і ТОВ "УБРМІ" фактично здійснювали свою діяльність в офісному приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_5 (дружині директора ПВКФ "Фіалка" ОСОБА_2 ). Вказаний факт підтверджується протоколом обшуку Генеральної прокуратури України (б/н від 15.12.2017), проведеного за вказаною адресою, та копією оренди вказаного приміщення між ОСОБА_5 та ТОВ "УБРМІ". Цим же протоколом обшуку за вказаною адресою зафіксовано, що в офісному приміщенні за адресою: 33013, м. Рівне, пров. Шпанівський, 55, фактично зберігаються документи ПВКФ "Фіалка" і ТОВ "УБРМІ" за період 2015-2017 років.

У Процедурах закупівель 1 та 2, в інформації про наявність обладнання, що запропоновано для виконання робіт, ТОВ "УБРМІ" та ПВКФ "Фіалка" зазначили, що транспортні засоби орендовані у Приватному підприємстві "Інформаційна консалтингова група" (далі - ПП "Інформаційна консалтингова група"), засновником якого є ОСОБА_3 , керівник у період з 01.11.2012 по 24.05.2017 - ОСОБА_6 , керівник з 24.05.2017 - ОСОБА_7 .

У свою чергу, у процедурі закупівель-2 ТОВ "Елікон" планувало орендувати техніку та обладнання у ФОП ОСОБА_7 , яка, як зазначено вище, протягом січня 2015 - жовтня 2016 року працювала в ПП "Інформаційна консалтингова група", а з 24.05.2017 призначена керівником вказаного підприємства.

Згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ПФУ в 7 Рівненській області від 27.07.2018 №7397/06, ОСОБА_8 перебував у трудових відносинах з ПВКФ "Фіалка".

Водночас, ФОП ОСОБА_7 , 1963 року народження, та ОСОБА_8 , 1958 року народження, проживають за адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно матеріалів антимонопольної справи, в інформації щодо субпідрядників, розміщеній на веб-порталі, яких суб`єктів господарювання планує залучити до виконання робіт у Процедурах закупівель 1 та 2, ПВКФ "Фіалка" зазначила ТОВ "Елікон", Приватне мале підприємство "Захист" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Вогнезахисні системи" (засновником якого є ОСОБА_1 та ОСОБА_9 ).

ТОВ "Елікон" планувало залучити субпідрядниками ТОВ "С.П.А.С." та Приватне підприємство "ВЕСТІНВЕСТБУД", яке зареєстровано за однією адресою з ТОВ "УБРМІ".

Крім того, згідно з інформацією, наданою листом Головним Управлінням пенсійного фонду України в Рівненській області від 31.10.2018 № 10059/06, у період січня 2015 - жовтня 2016 року наведено перелік осіб, які одночасно перебували у трудових відносинах з позивачем, ПВКФ "Фіалка" та ТОВ "Стиль-Декор".

Зокрема, відповідно до протоколу обшуку Генеральної прокуратури України б/н від 15.12.2017 та інформації Головного управління ДФС у Рівненській області наданої листом від 23.03.2017 № 1717/9/17-00-08-11, ОСОБА_10 працює бухгалтером у ПВКФ "Фіалка" з 14.02.2017, у ТОВ "УБРМІ" - з 19.08.2016.

Відповідно до листа Управління забезпечення надання адміністративних послуг Рівненської міської ради від 13.11.2018 №7622/01-17, перебуваючи у трудових відносинах із ПВКФ "Фіалка" на посаді інженера з охорони праці ОСОБА_11 одночасно працювала у ТОВ "УБРМІ" та ПП "ВЕСТІНВЕСТБУД".

Отже, одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із позивачем, ПВКФ "Фіалка" та ТОВ "Стиль-Декор", а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення позивачем господарської діяльності з ПВКФ "Фіалка" та ТОВ "Стиль-Декор" та може сприяти обміну інформацією між ними.

Крім того, як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, ПВКФ "Фіалка" і позивач використовували одні й ті ж засоби зв`язку для подання податкової звітності до податкових органів.

Так, згідно з інформацією, наданою листом Головного управлінням ДФС у Рівненській області від 23.03.2017 № 1717/9/17-00-08-11, ПВКФ "Фіалка" і ТОВ "УБРМІ" протягом 2016 року надсилали податкову звітність з однієї і тієї ж електронної адреси: .

Враховуючи встановлене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про мотивованість висновків Комітету щодо наявності комунікації та координації дій між представниками позивача та іншими суб`єктами господарювання, визначеними відповідачами у справі № 03-1/04-18, саме в період проведення процедур закупівлі 1-2, а тому доводи апелянта в цій частині колегія суддів відхиляє.

Так, листом від 03.12.2018 № 0650800/8032-18 Філія ПАТ "Державний експортноімпортний банк України" в м. Рівне надала інформацію щодо руху грошових коштів по особових рахунках ПВКФ "Фіалка" і ТОВ "УБРМІ".

Загальний обсяг надання ТОВ "УБРМІ" поворотної фінансової допомоги ПВКФ "Фіалка" становить 2 813 000, 00 грн.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового, кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

При цьому, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Отже, надання ТОВ "УБРМІ" поворотної фінансової допомоги ПВКФ "Фіалка" свідчить про єдність інтересів вказаних осіб та відсутність між ними конкуренції.

З листа Головного управління ДФС у Рівненській області від 16.11.2018 № 7826/9/17-00-21-03 та листа АТ "Укрексімбанк" від 03.12.2018 № 0650800/8032-18 стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками ПВКФ "Фіалка", ТОВ "УБРМІ", ТОВ "Стиль-Декор" та ТОВ "Елікон" вбачається, що між вказаними юридичними особами існували сталі господарські відносини, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків, зокрема під час проведення процедур закупівлі 1 та 2, а саме: ТОВ "УБРМІ" за період липень - жовтень 2016 року перерахувало коштів ТОВ "Стиль-Декор" на загальну суму 6 470 124, 00 грн за виконані будівельні роботи та поставки матеріалів, а також ТОВ "УБРМІ" за період липень - жовтень 2016 року перерахувало коштів ТОВ "Елікон" на загальну суму 466 250, 07 грн за послуги генерального підряду та поставку матеріалів і обладнання.

Крім того, згідно з розшифровкою податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, декларацій з ПДВ за 2016 та 2017 роки, наданою листом Головного управління ДФС у Рівненській області від 26.04.2018 № 5/17-00-12-01/ДСК сума податкових зобов`язань ТОВ "УБРМІ" перед ПВКФ "Фіалка" становить 7 896 318, 00 грн, перед ТОВ "Елікон" складає 991 070, 00 грн та перед ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР" становить 11 119 997, 00 грн, ПВКФ "Фіалка" перед ТОВ "УБРМІ" складала 5 666 991,00 грн, ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР" перед ТОВ "УБРМІ" - 7 937 710, 00 грн.

Тобто, ще до участі у процедурі закупівлі 2 між ПВКФ "Фіалка", ТОВ "УБРМІ", ТОВ "Стиль-Декор" та ТОВ "Елікон" існували тісні господарські відносини.

Матеріали апеляційної скарги не містять доводів на спростування цих обставин.

Враховуючи встановлене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про мотивованість висновків Комітету щодо того, що ще до подання ПВКФ "Фіалка", ТОВ "УБРМІ", ТОВ "Стиль-Декор" та ТОВ "Елікон" пропозицій конкурсних торгів замовнику, ПВКФ "Фіалка", ТОВ "УБРМІ", ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР" та ТОВ "Елікон" були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у Процедурі закупівель 1, 2.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, ПВКФ "Фіалка" і ТОВ "УБРМІ" у складі пропозицій Процедури закупівлі 1 подали довідки про наявність відкритих поточних рахунків, які були видані однією установою - ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" в один день та з послідовними номерами, а саме ТОВ "УБРМІ" надало довідку від 28.09.2016 № 065-04/2025, а ПВКФ "Фіалка" надало довідку від 28.09.2016 № 065-04/2026.

При цьому, заяви на отримання довідки про наявність відкритих поточних рахунків, через систему дистанційного банківського обслуговування "Клієнт-Банк" (лист філії АТ "Укрексімбанк" від 05.12.2017 № 065-07/1810) підготувала одна й та ж особа - ОСОБА_10 та направила до ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" 27.09.2016 о 19:18 та 19:19.

Крім того, відповідно до інформації, наданої ТОВ "Е-Тендер" листом від 08.08.2017 № 137 для участі у Процедурі закупівлі 1 позивач та ПВКФ "Фіалка" входили до електронного кабінету учасника в один і той же день (28.09.2016) з незначною різницею в часі, а саме: ПВКФ "Фіалка" - 09:57, 17:49; ТОВ "УБРМІ" - 09:56, 18:00.

Аналогічна ситуація спостерігається під час участі ПВКФ "Фіалка", ТОВ "УБРМІ", ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР у Процедурі закупівлі 2. Останні входили до своїх електронних кабінетів учасника в один і той же день (06.10.2016), при цьому ТОВ "УБРМІ" та ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР" входили в один і той же час (13:30).

При цьому, оголошення про проведення Процедури закупівлі 2 були опубліковані в системі електронних закупівель "Prozorro" 13.09.2016 та 19.09.2016, кінцевий строк подання пропозицій до оголошень становив 29.09.2016 та 05.10.2016 відповідно, тобто у ПВКФ "Фіалка", ТОВ "УБРМІ", ТОВ "Стиль-Декор" та ТОВ "Елікон" було 16 днів для прийняття рішення щодо участі у процедурі закупівель та підготовки і подачі своїх пропозицій.

Крім того, відповідно до інформації, наданої ТОВ "Е-Тендер" листом від 08.08.2017 № 137 під час участі у Процедурах закупівель 1 та 2 ПВКФ "Фіалка", ТОВ "УБРМІ" та ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР входили до електронного кабінету учасника та здійснювали інші дії, пов`язані з участю в торгах, з однієї і тієї ж ІР-адреси, а саме: 213.174.13.167, що свідчить про спільну підготовку та участь у Процедурах закупівель 1 та 2.

Враховуючи встановлене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про мотивованість висновків Комітету, що погоджену поведінку ПВКФ "Фіалка", ТОВ "УБРМІ", ТОВ "Стиль-Декор" та ТОВ "Елікон" у торгах також підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією між зазначеними суб`єктами господарювання та спільну підготовку до участі у Процедурі закупівлі 1 та 2.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, ПВКФ "Фіалка", ТОВ "УБРМІ", ТОВ "Стиль-Декор" та ТОВ "Елікон" у Процедурі закупівлі 2 надавали у складі пропозицій конкурсних торгів документи, які є ідентичними, зокрема в інформації про наявність обладнання, запропонованого для виконання послуг, які є предметом закупівлі виявлено однакове найменування обладнання з однаковими назвами у ТОВ "УБРМІ", ТОВ "ЕЛІКОН" та ПВКФ "Фіалка", а саме "Компресор повітряний BLAUCRAFT ВЕС50-2, Зр" та інші.

При цьому, найменування обладнання та техніки відповідає найменуванню в додатку № 1 до договору оренди обладнання та машин № 59/1 від 02.09.2016, укладеного між ТОВ "ЕЛІКОН" та ФОП Жарською Галиною Йосипівною.

Згідно листа Регіонального сервісного центру МВС у Рівненській області від 06.12.2017 №31/17-4956 та від 07.08.2018 №31/17-2888 за ПП "Інформаційна консалтингова група" та ФОП Жарська Галина Йосипівна транспортні засоби не перереєстровувалися, з обліку не знімалися.

Схожість в оформленні листів та довідок свідчить про обмін інформацією між учасниками торгів та спільну підготовку позивачем та іншими суб`єктами господарювання, визначеними відповідачами в антимонопольній справі, до участі у Процедурах закупівель-1, 2.

При цьому, при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками Процедур закупівель-1, 2 вищенаведена інформація мала б відрізнятись одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільних об`єднувальних особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до його підготовки та не містити ідентичні помилки при оформленні.

Ознаки схожості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх, однак спільні нехарактерні ознаки в оформленні документації торгів в сукупності із іншими доказами можуть свідчити про антиконкурентну поведінку.

Відповідно до вимог замовника 1 та 2, розрахунок ціни тендерної пропозиції має бути наданий у друкованій та електронній формах бажано у програмному комплексі АВК-5.

Згідно матеріалів антимонопольної справи, ПВКФ "Фіалка", ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР", ТОВ "УБРМІ" і ТОВ "Елікон" у складі пропозицій Процедури закупівлі 2 надали кошториси, розраховані з використанням одного й того ж програмного комплексу - АВК-5 в редакції 3.0.8, яка була випущена 10.07.2015.

Разом з тим, на момент проведення закупівлі, відповідно до інформації, розміщеної на веб-сайті Товариства з обмеженою відповідальністю "НВФ "АВК Созидатель" (далі -- ТОВ "НВФ "АВК Созидатель"), http://avk5.com.ua/news.html, з 01.09.2016 діяла нова редакція -3.1.6.

Листом від 26.02.2019 № 02/26/1-И ТОВ "НВФ "АВК Созидатель", на вимогу Відділення щодо ідентифікації електронних файлів кошторисів ПВКФ "Фіалка", ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР", ТОВ "УБРМІ" і ТОВ "ЕЛІКОН", що містяться у файлах з форматами "bdcu" та "imd", повідомило наступне:

- Процедура закупівлі 1:

1) "файли "226.bdcu" (ТОВ "УБРМГ ') та "55O.bdcu" (ПВКФ "Фіалка")- це блок даних по будові, що має назву: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Інше (Згідно ДК 021:2015 код 45000000-7 - Будівельні роботи) "Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3 /добу в м. Березне, Рівненської області". Дата створення будови 28.09.16 р. Файл було створено в ПК АВК-5 редакції 3.0.8";

2) "файл "28.imd" (ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР") - це модель будови, що має назву: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Інше (Згідно ДК 021:2015 код 45000000-7 - Будівельні роботи) "Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3 /добу в м. Березне, Рівненської області". Дата/час створення в підсистемі 28.09.2016/07:32:26, ПК АВК-5, редакція 3.0.8. Інсталяційні параметри ПК АВК-5: Код комп`ютера - ЦБНЩ4-ЮМЖ55- МЮ50 , пароль ЯЩЛ12ДМ-НПЛ8ПДЗ-Г2П62Т6-ПРХФ4Л1-ЛПЯДЩ1;

- Процедура закупівлі 2: "файли "554.imd" (ТОВ "ЕЛІКОН"), "1648.imd" (ПВКФ "Фіалка"), "2.imd" (ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР") та "300.imd" (ТОВ "УБРМІ") це модель будови, що має назву: "Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи" ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 45000000-7 Будівельні роботи. Дата/час створення в підсистемі 04.10.2016/08:24:06, ПК АВК-5, редакція 3.0.8. Інсталяційні параметри ПК АВК-5: Код ком`ютера - ЦБНЩ4-ЮМЖ55- МЮ50, пароль ЯЩЛ12ДМ-НПЛ8ПДЗ-Г2П62Т6-ПРХФ4Л1-ЛПЯДЩ1.

ТОВ "НВФ "АВК Созидатель" у своєму листі зазначило, що наведені моделі будов мають цілком однакові історії та інсталяційні параметри та свідчать про те, що це копії однієї будови, яка початково була створена та модифікована на одному і тому самому комп`ютері.

Встановлене додатково підтверджує висновки Комітету про відсутність між учасниками закупівель конкурентних відносин. Навпаки, учасники свідомо взяли участь у закупівлях маючи на меті забезпечення перемоги одного з учасників шляхом узгодження дій під час проведення процедури закупівлі.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Отже, оскільки встановлені вище факти у своїй сукупності свідчать про наявність сталих господарських відносин між учасниками Процедури закупівлі 1, 2, перебуванні одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах; спільне використання засобів зв`язку; подання пропозицій з однієї ІP-адреси; залучення однієї і тієї ж особи для отримання довідки; синхронність дій у часі; схожість в оформленні документів, пов`язаних із підготовкою (отриманням) документів; спільна підготовка кошторисної документації, що не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ПВКФ "Фіалка", ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР", ТОВ "УБРМІ" і ТОВ "Елікон" своєї поведінки при підготовці та участі у Торгах, про обмін між ними інформацією, а тому відповідач дійшов мотивованих висновків про те, що позивач та ПВКФ "Фіалка", ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР", ТОВ "УБРМІ" під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі 1, 2, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції, позивач та ПВКФ "Фіалка", ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР", ТОВ "Елікон" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі №916/499/18, від 12.03.2019 у справі №914/843/18, від 12.03.2019 у справі №922/1531/18.

З огляду на вищевказані позиції, колегія суддів приходить до висновку, що сам факт вчинення учасниками закупівель дій, які можуть свідчити про узгодження ними своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що відповідач в оскаржуваному Рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів: "Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м /добу в м. Березне Рівненської області", які проводив Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації у системі електронних публічних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-13-000136- а) та "Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, Управління капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі UA-2016- 09-19-000989-с).

Крім того, звертаючись до суду з вказаним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" просило суд скасувати пункт 1, 5 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.07.2019 № 52-р/тк в цілому, проте рішення Комітету стосується прав не лише позивача, але й інших юридичних осіб, які не є сторонами у даній справі.

Стосовно посилання апелянта на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме на необґрунтовану відмову у задоволенні заяви апелянта про відвід судді Щербакова С.О., колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 277 ГПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо: в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими, якщо апеляційну скаргу обґрунтовано такою підставою.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем подавалась заява про відвід судді Щербакова С.О., яка обґрунтована тим, що судом було відмовлено у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи в режимі відеоконференцї та клопотання позивача про призначення судової експертизи. Крім того, позивач зазначає, що суддя Щербаков С.О. вже здійснював розгляд справи щодо оскарження рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 52-р/тк від 19.07.2019 у справі № 03-1/04-18 про порушення законодавства по захист економічної конкуренції та накладення штрафу, та за результатами такого розгляду 28.05.2020 винесено рішення у справі № 910/15432/19 про відмову у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Елікон". Тож, на думку позивача, суддя Щербаков С.О. вже сформував для себе позицію стосовно рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 52-р/тк від 19.07.2019 у справі № 03-1/04-18.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.07.2020 визнано відвід судді Шербакова С.О. необґрунтованим та передано справу № 910/16137/19 для визначення судді в порядку, встановленому частиною першою статті 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 (суддя Демидов В.О.) у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" про відвід судді Щербакова С.О. від розгляду справи №910/16137/19 відмовлено.

З огляду на викладене, апеляційний суд зазначає, що підстави для відводу судді Щербакова С.О. у даній справі були в належному порядку розглянуті судом першої інстанції відповідно до ст. ст. 35, 36, 39 ГПК України, про що ухвалені відповідні ухвали.

Крім того, дослідивши доводи заяви про відвід судді Щербакова С.О. колегія суддів не вбачає їх обґрунтованими, оскільки як правильно було зазначено судом першої інстанції такі доводи зводяться до незгоди сторони із процесуальними рішеннями судді, що не може буди підставою для відводу в розумінні п. 4 ст. 35 ГПК України.

Також, суд першої інстанції правомірно відхилив клопотання про призначення експертизи у даній справі, оскільки, як вже було зазначено вище, з огляду на предмет та підстави позову відсутня потреба у призначенні експертизи у дані справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 24.09.2020 року у справі № 910/16137/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбудреммонтаж Інжиніринг" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.09.2020 року у справі № 910/16137/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.09.2020 року у справі № 910/16137/19 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/16137/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 22.02.2021

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко