ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.02.2021 місто Дніпро Справа № 912/3751/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач),

суддів Широбокової Л.П., Подобєда І.М.,

секретар судового засідання: Абадей М.О.,

представники сторін:

від прокуратури: Федотова О.П., посвідчення №058587 від 14.12.2020, прокурор відділу

від позивача: представник не з`явився;

від відповідача-1: представник не з`явився;

від відповідача-2: представник не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 29.12.2020 (суддя Кабакова В.Г.) у справі №912/3751/20

за позовом Заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро

до відповідача-1: Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області, смт. Вільшанка, Кіровоградська область

до відповідача-2: Приватного підприємства "Інвест Альянс", м. Павлоград, Дніпропетровська область

про визнання недійсним рішення, визнання недійсним договору, -

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Кіровоградської області звернувся до Господарського суду Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України із позовом Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації та Приватного підприємства "Інвест Альянс" про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №35 від 11.04.2019 щодо відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливторг" та визнання переможцем Приватного підприємства "Інвест Альянс";

- визнання недійсним договору про закупівлю №55 від 03.05.2019, укладеного між Відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації та Приватним підприємством "Інвест Альянс".

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 29.12.2020 у справі №912/3751/19 позов Заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідачів: Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації, Приватного підприємства "Інвест Альянс" про визнання недійсним рішення, визнання недійсним договору залишено без розгляду.

Ухвала місцевого господарського суду мотивована тим, що матеріалами справи підтверджується вжиття позивачем заходів з метою усунення виявлених порушень в досудовому порядку. Прокурор після отримання від позивача листа від 17.09.2019 №04-11-31-17/3877-2019, в якому повідомлено про проведення перевірки в 4 кварталі 2019 року, звернувся до суду саме в 4 кварталі 2019 року (12.12.2019), та повідомив позивача про представництво в 4 кварталі 2019 року, а саме 09.12.2019 року, не надавши тим самим позивачу час, щоб відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави.

Місцевий господарський суд зазначив, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор; прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Місцевим господарським судом встановлено відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави у суді в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України після відкриття провадження у цій справі, тому позов Заступника прокурора Кіровоградської області залишено без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Не погодившись із ухвалою місцевого господарського суду, Заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 29.12.2020 у справі №912/3751/20, направити справу для продовження розгляду до Господарського суду Кіровоградської області.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевий господарський суд дійшов до помилкового висновку про наявність підстав для залишення позову Заступника прокурора Кіровоградської області без розгляду. Апелянт зазначає, що матеріалами справи підтверджується невжиття компетентним органом (позивачем) заходів упродовж розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави, що кваліфікується як бездіяльність відповідного органу. Так, перевірка в частині публічних закупівель завершена позивачем через рік після повідомлення прокурором про порушення та після повного виконання договору, укладеного за результатами публічних закупівель, що не призвело до усунення порушень.

Апелянт вважає, що прокурором у повній мірі дотримано вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" в частині попереднього повідомлення суб`єкта владних повноважень про порушення та необхідність вжиття відповідних заходів, тому звернення Заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах Східного офісу Державної аудиторської служби України та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді вважає правомірним.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.01.2021 (колегією суддів у складі: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач), суддів Широбокової Л.П., Подобєда І.М.) відкрито апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 29.12.2020 у справі №912/3751/20, розгляд скарги призначений у судове засідання на 24.02.2020.

Представник Східного офісу Державної аудиторської служби України у судове засідання не з`явився, відзиву на апеляційну скаргу не надав, про розгляд справи повідомлявся шляхом направлення копії ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 28.01.2021 на електронну адресу та шляхом розміщення оголошення на офіційному сайті Центрального апеляційного господарського суду.

Представник Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації у судове засідання не з`явився, відзиву на апеляційну скаргу не надав, про розгляд справи повідомлявся шляхом направлення копії ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 28.01.2021 на електронну адресу та шляхом розміщення оголошення на офіційному сайті Центрального апеляційного господарського суду.

Представник Приватного підприємства "Інвест Альянс" у судове засідання не з`явився, про розгляд справи повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (ухвали) - судової повістки №145, яке отримане відповідачем-2 02.02.2021.

У судовому засіданні, яке відбулося 24.02.2021, прокурор відділу прокуратури підтримав апеляційну скаргу.

Враховуючи, що явка представників учасників у судове засідання обов`язковою не визнавалась; сторони повідомлялися про день, час та місце розгляду справи; сторони не скористалися правом взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, в тому числі поза межами приміщення суду з використання власних технічних засобів, апеляційний господарський суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі представників позивача та відповідачів.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення присутнього в судовому засіданні представника прокуратури, дослідивши матеріали справи, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як вбачається з доводів позовної заяви, Відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області проведено відкриті торги щодо закупівлі твердого палива вугілля кам`яного марки ДГМ (13-25) та вугілля кам`яного марки ДГК (50-100) ДК021:20-3" - 707 т та 24 т відповідно, з очікуваною вартістю 3286000,00 грн. Оголошення про проведення відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано 01.02.2019 за № UA-2019-02-01-000907-а.

Оцінка тендерних пропозицій учасника проведена автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону.

Для участі у торгах надійшло 5 тендерних пропозицій, а саме:

1. Тендерна пропозиція ПВКФ "Мирт" з ціною 2 890 800,00 грн.;

2. Тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливторг" з ціною 3 058 700,00 грн.;

3. Тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Вугільна компанія центр" з ціною 3 100 000,00 грн.;

4. Тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливна вугільна компанія" з ціною 3 180 000,00 грн.;

5. Тендерна пропозиція Приватного підприємства "Інвест Альянс" з ціною 3 263 100,00 грн.

Згідно протоколів засідань тендерного комітету відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації №18 від 21.02.2019, №20 від 27.02.2019, №21 від 01.03.2019, відхилено тендерні пропозиції учасників ПВКФ "Мирт", Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливторг", Товариства з обмеженою відповідальністю "Вугільна компанія центр", Товариства з обмеженою відповідальністю "Приватна вугільна компанія".

Після відхилення пропозиції учасників торгів тендерним комітетом розглянуто пропозицію Приватного підприємства "Інвест Альянс" та прийнято рішення про визнання його переможцем та намір укласти з ним договір. Рішення оформлено протоколом засідання тендерного комітету №21 від 01.03.2019.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Паливторг" 11.03.2019 до Антимонопольного комітету України подано скаргу на незаконні дії тендерного комітету.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3735-р/пк-пзвід 29.03.2019 зобов`язано Відділ освіти Вільшанської районної державної адміністрації скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливторг" та рішення про визначення Приватного підприємства "Інвест Альянс" переможцем процедури закупівлі.

На виконання вищевказаного рішення тендерним комітетом відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації повторно розглянуто тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливторг".

Згідно протоколу засідання тендерного комітету № 35 від 17.04.2019, тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливторг" відхилено на підставі пункту 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція учасників торгів не відповідає умовам тендерної документації.

За результатами розгляду пропозицій прийнято рішення про визнання переможцем Приватне підприємство "Інвест Альянс".

Між відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації та Приватним підприємством "Інвест Альянс" 03.05.2019 укладено договір про закупівлю №55, на виконання якого Приватним підприємством "Інвест Альянс" поставлено, а Відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області прийнято товар (вугілля кам`яне) з 03.06.2019 по 18.12.2019, а Відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області здійснено його оплату з 26.06.2019 по 26.12.2019.

Заступником прокурора Кіровоградської області подано позов про визнання недійсним рішення тендерного комітету Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації, оформленого протоколом №35 від 11.04.2019 щодо відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливторг" та визначення переможцем Приватного підприємства "Інвест Альянс"; визнання недійсним договору про закупівлю №55 від 03.05.2019, укладеного між відповідачами.

Заступником прокурора Кіровоградської області зазначено, що нездійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом полягає у тому, що орган прокуратури Кіровоградської області, виявивши порушення, 30.05.2019 направив Східному офісу Державної аудиторської служби України лист №61-5500вих-19 з повідомленням про встановлені порушення та вимогою провести моніторинг оскарженої закупівлі.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області як органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, листом №04-4-31-17/3057-2019 від 08.07.2019 повідомлено органи прокуратури про виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель. В листі зазначено, що Управлінням буде прийнято рішення про початок моніторингу вищевказаної закупівлі, а висновок про результати закупівлі буде оприлюднено в електронній системі закупівель.

Зокрема, опрацюванням відомостей з електронної систем і закупівель "Prozorro" встановлено, що 05.07.2019 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області в електронній системі опубліковано рішення про початок моніторингу оскаржуваної процедури закупівлі, a 31.07.2019 опубліковано висновок про результат монiторингу закупівлі.

Згідно із висновком, встановлено порушення законодавства в частині розгляду та оцінки тендерних пропозицій та порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо неправомірного відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливторг", замовнику надано час для усунення виявлених порушень.

31.07.2019 замовником в електронній системі закупівель "Prozorro" опубліковано лист, з якого вбачається, що порушення не усунуто.

Так, за наслідками опрацювання вищевказаних відомостей в електронній системі закупівель "Prozorro" органами прокуратури направлено до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області запит за №08-444вих-19 від 13.09.2019 про надання інформації щодо усунення порушень та наявність підстав для вжиття заходів представницького характеру органами прокуратури.

У відповідь на вищевказаний запит, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області листом № 04-11-31-17/3877-2019 від 17.09.2019 повідомило, що відповідно Закону України "Про основні засади здійснення державною фінансового контролю в України" органом фінансового контролю перевірка планується у 4 кварталі 2019 року.

Заступником прокурора Кіровоградської області зазначено, що на час пред`явлення позову (12.12.2019) дана закупівля досі залишається поза належною увагою уповноваженого органу фінансового контролю. Враховуючи, що строк виконання договору визначено до 31.12.2019, створилася загроза того, що протягом строку, який залишився на його виконання, бюджетні кошти будуть незаконно надлишково витрачені.

Враховуючи те, що відповідь Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області надіслано ще 31.07.2019, органи аудитслужби планують проведення перевірки аж на кінець виконання договору, що аж ніяк не сприяє усуненню порушень та поновленню прав держави внаслідок очевидно незаконно проведеної закупівлі.

За доводами Заступника прокурора Кіровоградської області, це вказує на неналежне виконання органом контролю своїх повноважень та його самоусунення від ефективного виконання обов`язків, що дає прокурору підстави втрутитися та захистити економічний інтерес держави. Даний позов є заходом прокурорського реагування в інтересах Східного офісу Держаудитслужби, з метою цільового усунення порушень у сфері публічних закупівель, так як вказаним органом державної влади не вжито заходів щодо усунення порушень чинного законодавства при використанні бюджетних коштів.

Східний офіс Державної аудиторської служби України в поясненнях категорично заперечив свою бездіяльність, а Приватним підприємством "Інвест Альянс" подано клопотання про залишення позову без розгляду з цих підстав.

Відповідно до частин 3 - 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Положеннями статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором в суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Тобто, прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Верховний Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.

Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" і, якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 №912/2385/18.

Матеріалами справи підтверджується, що у листі від 30.05.2019 №61-5500 вих-19, адресованому Східному офісу Державної аудиторської служби України, Керівником Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області зазначено, що тендерним комітетом Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації безпідставно відхилено більш економічно вигідну тендерну пропозицію (різниця 200 000,00 грн.), в якій, серед іншого, дотримано вимоги встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" та умови тендерної документації замовника та зазначено про необхідність проведення моніторингу (перевірки) зазначеної процедури закупівлі та надання висновку щодо відповідності її проведення вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області листом від 08.07.2019 №04-4-31-17/3057-2019 у відповідь на лист прокуратури від 30.05.2019 №61-5500вих-19 повідомило, що відповідно до наказу від 05.07.2019 №38 "Про початок моніторингу закупівель" розпочато моніторинг вищезазначеної закупівлі, рішення про що оприлюднено в електронній системі 05.07.2019.

Моніторинг проводився з 05.07.2019 по 17.07.2019, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", дотримання замовником законодавства під час розгляду та оцінки тендерних пропозицій.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлено, що в порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник неправомірно відхилив тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливторг". За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", порушень не установлено (висновок про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2019).

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993, абзацу 4 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631, у зв`язку з неусуненням Відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області порушення, визначеного у висновку про результати моніторингу з ідентифікатором закупівель UA-М-2019-07-05-000016, працівниками Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області проведено перевірку закупівель у Відділі освіти Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області за період з 01.01.2019 по 19.12.2019.

Перевірку закупівель проведено з 20.12.2019 по 28.02.2020.

При цьому вказана перевірка була зупинена у зв`язку із зверненням начальника відділу освіти Драндалуша В.В. щодо призупинення перевірки закупівель до повернення правоохоронними органами вилучених оригіналів по проведеній процедурі закупівлі.

Акт перевірки закупівель від 05.03.2020 №04.11.31-2040/1 підписано замовником із запереченнями.

За результатами перевірки Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області направлено лист-вимогу від 26.03.2020 № 04-11-31-14/1183-2020 щодо забезпечення усунення порушень Відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області.

В ході перевірки відповідності тендерних пропозицій вимогам тендерної документації та законодавству встановлено неправомірне відхилення замовником тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливторг" згідно протоколу засідання тендерного комітету від 17.04.2019 № 35.

Відповідно до частини 3 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, таким органом є Державна аудиторська служба України, на неї покладається державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Такий контроль здійснюється у формі моніторингу публічних закупівель, який унормовано статтею 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення моніторингу).

За частиною 1 вказаної статті моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатом моніторингу Державна аудиторська служба України може зобов`язати учасника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель та провести його перевірку (пункт 5 частини 7 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення моніторингу).

Так, відповідно до частини 11 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення моніторингу) якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На території Кіровоградської області компетентним суб`єктом Державної аудиторської служби виступає її Східний офіс, що підтверджується постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби", наказом Державної аудиторської служби України №23 від 02.06.2017 "Про затвердження Положення про Східний офіс Державної аудиторської служби України".

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ, організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель. Зокрема, згідно з пунктом 4 Положення зазначений орган здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягнення економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотримання законодавства про державні закупівлі; усунення виявлених недоліків і порушень.

Відповідно до підпункту 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Прокуратурою Кіровоградської області на адресу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області 13.09.2019 направлено лист №08-444вих-19, в якому зазначено про необхідність надання інформації щодо проведення перевірки закупівель за №UA-2019-02-01-000907-а; про наявність підстав для вжиття заходів представницького характеру органами прокуратури в цьому листі не зазначено.

У відповідь Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області 17.09.2019 надано лист №04-11-31-17/3877-2019, в якому зазначено, що проведення перевірки планується у ІV кварталі поточного року.

Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631, не передбачено строк, протягом якого орган фінансового контролю має провести відповідну перевірку у разі, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку про результати моніторингу закупівлі.

Дії позивача щодо реалізації результатів перевірки закупівель відповідають нормам чинного законодавства.

Так, відповідно до пункту 27 Порядку №631 складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38 - 47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49 - 52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.

Пунктом 46 Порядку проведення інспектування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550, передбачено направлення письмової вимоги щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотнього інформування.

Відповідно до пункту 47 Порядку проведення інспектування про результати ревізії, якою виявлено порушення законів та інших нормативно-правових актів, у визначені в пункті 46 цього Порядку строки інформуються органи управління об`єкта контролю та за необхідності відповідні органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

Отже, направлення листа-вимоги на адресу Приватного підприємства "Інвест Альянс" та листа на адресу Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області є одним з обов`язкових етапів реалізації результатів перевірки.

За результатами розгляду зазначеного листа-вимоги Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області повідомлено листом від 13.05.2020 №01-26/656 про неможливість розірвання договору в зв`язку з його повним виконанням та про притягнення до дисциплінарної відповідальності членів тендерного комітету.

Матеріалами справи підтверджується вжиття позивачем заходів з метою усунення виявлених порушень в досудовому порядку.

Місцевим господарським судом в оскаржуваній ухвалі зазначено, що в судових засіданнях представником Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області повідомлено, що укладений з Приватним підприємством "Інвест Альянс" договір станом на час проведення моніторингу (17.07.2019) був виконаний майже наполовину, а 18.12.2019 отримано залишок вугілля.

Прокурор після отримання від позивача листа від 17.09.2019 №04-11-31-17/3877-2019, в якому позивачем повідомлено про проведення перевірки в 4 кварталі 2019 року, звернувся до суду саме в 4 кварталі 2019 року (12.12.2019), та повідомив позивача про представництво в 4 кварталі 2019 року, а саме 09.12.2019 року, не надавши тим самим позивачу час, щоб відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 дійшла висновку про те, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати.

Місцевий господарський суд встановив відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави у суді в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України після відкриття провадження у цій справі, тому вказаний позов залишив без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Апелянт не погоджується із таким висновком місцевого господарського суду, вважає, що матеріалами справи підтверджується невжиття компетентним органом (позивачем) заходів упродовж розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави, що кваліфікується як бездіяльність відповідного органу. Так, перевірка в частині публічних закупівель завершена позивачем через рік після повідомлення прокурором про порушення та після повного виконання договору, укладеного за результатами публічних закупівель, що не призвело до усунення порушень.

Апелянт вважає, що прокурором у повній мірі дотримано вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" в частині попереднього повідомлення суб`єкта владних повноважень про порушення та необхідність вжиття відповідних заходів, тому звернення Заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах Східного офісу Державної аудиторської служби України та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді вважає правомірним.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Матеріалами справи підтверджується, що позивач відреагував на повідомлення прокурора про виявлені порушення процедури закупівель та листом від 17.09.2019 №04-11-31-17/3877-2019 повідомив про проведення перевірки в 4 кварталі 2019 року, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області проведено перевірку закупівель у Секторі освіти Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області за період з 01.01.2019 по 19.12.2019 (перевірка проводилась з 20.12.2019 по 28.02.2020 у зв`язку з тим, що була зупинена через зверненням начальника відділу освіти Драндалуша В.В. щодо призупинення перевірки закупівель до повернення правоохоронними органами вилучених оригіналів по проведеній процедурі закупівлі); акт перевірки закупівель від 05.03.2020 №04.11.31-2040/1 підписано замовником із запереченнями.

За результатами перевірки Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області направлено лист-вимогу від 26.03.2020 № 04-11-31-14/1183-2020 щодо забезпечення усунення порушень Сектором освіти Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області.

Між тим, прокурор отримавши повідомлення про проведення перевірки у 4 кварталі 2019 року, звернувся до суду в 4 кварталі 2019 року (12.12.2019), тим самим не надавши позивачу час, щоб відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави.

Крім того, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що позивач не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатись до суду з відповідним позовом до відповідачів.

З урахуванням викладеного апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про наявність підстав для залишення позову Заступника прокурора Кіровоградської області без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, наведені в обґрунтування апеляційної скарги.

Таким чином, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, для залишення ухвали суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. 129, ст. 276, ст. 282, ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 29.12.2020 у справі №912/3751/20 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 29.12.2020 у справі №912/3751/20 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Кіровоградську обласну прокуратуру.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту до Верховного Суду.

Повна постанова складена 25.02.2021.

Головуючий суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.М. Подобєд

У зв`язку з припиненням відправлення поштової кореспонденції в Центральному апеляційному господарському суді, копії постанови Центрального апеляційного господарського суду від 24.02.2021 у справі №912/3751/20 поштою не надсилаються.

Надіслати копії цієї постанови на електронні адреси (згідно з наявною в матеріалах справи інформацією) Кіровоградської обласної прокуратури (), Східного офісу Державної аудиторської служби України (), Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації ().

Про прийняття постанови Центрального апеляційного господарського суду від 24.02.2021 у справі №912/3751/19 повідомити сторін шляхом розміщення оголошення на офіційному сайті Центрального апеляційного господарського суду.