ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.02.2021 справа № 914/2/19

За позовом: Акціонерного товариства «Укртрансгаз», м. Київ,

до відповідача: Публічного акціонерко товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз», м. Львів,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», м. Київ,

про: стягнення 826 214 771,87 грн, ( з яких: 583 853 395,01 грн заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу, 160 655 638,29 грн - пеня, 20 738 525,59 грн три відсотки річних та 60 967 212,98 грн інфляційні втрати)

Суддя Н.Є. Березяк

Секретар судового засідання Х.Л. Лащ

За участю представників сторін:

від позивача: О.С. Мельник представник;

від відповідача: Р.О. Гарбузюк представник, К.А. Будник представник;

від третьої особи: К.В. Білоус представник.

На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Публічного акціонерко товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» про стягнення 826214771,87 грн (з яких:583853395,01 грн. заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу, 160655638,29 грн - пеня, 20738525,59 грн три відсотки річних та 60967212,98 грн інфляційні втрати).

Ухвалою суду 28.01.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та залучено до участі у справі Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача. Розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження.

Рух справи відображено в ухвалах суду.

Ухвалою суду від 09.11.2020 закрито підготовче провадження у справі № 914/2/19 та призначено справу до судового розгляду по суті на 30.11.2020. В судових засіданнях оголошувалась перерва до 21.12.2020, до 01.02.2021 та до 10.02.2021.

В судових засіданнях представник позивача позовні вимоги підтримав, просив позов задоволити з підстав і мотивів, викладених в позовній заяві, відповіді на відзив, поясненнях, додаткових поясненнях. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання Відповідачем умов Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 в частині здійснення своєчасної оплати послуг балансування обсягів природного газу за січень-лютий, травень-грудень 2016, січень-грудень 2017 та січень- червень 2018 років.

Відтак, позивач просить суд винести рішення, яким стягнути з відповідача заборгованість в розмірі 826 214 771,87 грн (з яких: 583 853 395,01 гри заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 60 967 212,98 - інфляційних втрат, 160 655 638,29грн- трьох відсотків річних та 319,06 грн пені).

Через відділ документообігу суду, представник позивача подав: 08.02.2021 (вх. №2983/21) заяву з процесуальних питань (виступ в дебатах) та 09.02.2021 (вх. №3068/21) заяву про закриття провадження у справі в частині позовних вимог, в якій просить закрити провадження у справі №914/2/19 в частині позовних вимог про стягнення з АТ «Львівгаз» на користь АТ «Укртрансгаз» основної заборгованості за послуги балансування природного газу, надані у 2016, 2017, 2018 (по червень) році на суму 127 872 353,49 грн, задовольнити повністю решту позовних вимог та стягнути з Відповідача: - 455 981 041,52 грн основної заборгованості; - 20 738 525,59 грн 3% річних; - 160 65 638,29 грн пені; - 60 967 212,98 грн інфляційних збитків; - судовий збір. Як зазначено в заяві про закриття провадження у справі, відповідачем сплачено у 2019 році частину заборгованості із послуг балансування обсягів природного газу в загальній сумі 127 872 353, 49 грн, що , на думку позивача, є підставою закриття провадження у справі в цій частині.

В судових засіданнях представник відповідача проти позову заперечив в повному обсязі з підстав наведених у відзиві на позовну заяву, запереченні на відповідь на відзив на позовну заяву, заявах з процесуальних питань, міркуваннях щодо правової природи спірного правовідношення, письмових пояснення. Зокрема, в обґрунтування своїх заперечень відповідач посилається на те, що вказаний в позовній заяві загальний розмір (вартість) наданих послуг не відповідає фактичним обставинам справи. А саме, на думку відповідача, АТ «Укртрансгаз» зловживає своїм правом наданим п. 11.4 Договору на одностороннє складення актів наданих послуг балансування, зокрема:

- безпідставно складає «коригуючі акти» після надсилання основних актів та з порушенням строків передбачених п. 9.4. Договору та Главою 4 розділу XIV Кодексу ГТС. Як стверджує відповідач, позивач неправомірно вимагає оплати за коригуючими актами наданих послуг за періоди, які охоплено рішеннями суду у справі №914/1583/16 від 12.12.2016 року та у справі №914/111/17 від 31.05.2017 року. Так, на думку відповідача, в порушення вимог законодавства та умов Договору, АТ «Укртрансгаз» складено та надіслано на адресу ПАТ «Львівгаз», коригуючі односторонні акти про надання послуг балансування, складені через півроку або через рік, після оплати вартості послуг балансування за відповідні місяці на загальну суму 160 782 735,21 грн;

- обсяги газу спожиті ТКЕ без номінацій від НАК «Нафтогаз України» включені позивачем в базу для визначення вартості послуги балансування наданих ПАТ «Львівгаз». На думку відповідача, обсяги газу використані теплопостачальними підприємствами (ТКЕ) без номінацій від НАК «Нафтогаз України» неправомірно відображені, як послуги балансування надані Відповідачу. Загальна сума спірних обсягів спожитих ТКЕ, на думку відповідача, становить 54 770 821,4 грн;

- неправомірно застосовано коефіцієнт компенсації « 1,2». Зокрема неправомірно визначено коефіцієнт 1.2 в лютому 2016 року, травні-липні 2017 року, жовтні-грудні 2017 року, лютому-квітні 2018 року та червні 2018 року, оскільки , у випадку якщо розмір небалансу складає менше 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, при визначенні вартості послуг балансування повинен застосовуватись коефіцієнт компенсації = 1. Різниця в застосуванні коефіцієнту компенсації становить 102 819 120,08 грн.

- ПАТ «Львівгаз» зазначає, що фактична вартість наданих позивачем послуг балансування за період з початку дії Договору та по червень 2018 року становить 1 251 434 290.35. грн. Станом на 31.01.2019 року ПАТ «Львівгаз» оплатив позивачу за надані послуги балансування 1 273 832 074,10 грн. Отже станом на 31.01.2019 року, на думку відповідача, за спірний період (з початку дії Договору та по червень 2018 року) у нього існує передоплата на суму 22 397 783,75 грн.

- позивач неправомірно нарахував санкції на зобов`язання сплачені відповідачем в порядку передбаченому постановами КМУ №20 від 11.01.2005 року та №256 від 04.03.2002 року. З огляду на те, що, на думку відповідача, розрахунки за послуги балансування здійснювались з дотриманням порядку, встановленому вищезазначеним постановами КМУ ПАТ «Львівгаз» не було порушено свої зобов`язання перед позивачем, що виключає можливість застосування відповідальності у вигляді пені за прострочення виконання зобов`язання.

У відповіді на відзив на позовну заяву (вх. №8001/19 від 25.02.19) позивач вважає твердження відповідача стосовно розгляду судом позовних вимог позивача про стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування за період лютого, травня, червня, липня, серпня, вересня, жовтня 2016 року безпідставними та необґрунтованими, оскільки предмет та підстави по даній справі та по судовим справам №914/1583/16 та №914/111/17 є різними та не є одними і тими ж, а отже позовні вимоги за даною справою не були вирішені відповідними судовими рішеннями по судових справах №914/1583/16 та № 914/111/17. Необґрунтованими позивач вважає твердження відповідача про відсутність в АТ «Укртрансгаз» права на коригування фактичних даних первинних документів про надання послуг балансування що, на його думку, свідчать про неправильне застосування відповідачем норм матеріального права, а саме: ст. ст. 4, 1, 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», п.192.1 ст. 192, п. 50.1 ст. 50 ПКУ, п. п 1-2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС. На думку позивача, необґрунтованими є твердження відповідача про відсутність у АТ «Укртрансгаз» права на коригування фактичних даних первинних документів про надання послуг балансування суперечить ст. 129 Конституції України щодо обов`язковості судового рішення. Так, під час розгляду справи № 910/10225/16 судом апеляційної та касаційної інстанції було встановлено, що у випадку відсутності підтвердженої номінації ПАТ «НАК «Нафтогаз України» - відсутні підстави вважати, що відбір природного газу відповідними споживачами є відбором ПАТ «НАК «Нафтогаз України» як замовником послуг транспортування. Що стосується твердження відповідача про некоректне застування коефіцієнту 1,2 то позивач зазначає, що обсяг природного газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці склав 100 % розміру його небалансу, внаслідок чого при визначенні вартості наданих послуг балансування було застосовано саме коефіцієнт 1,2. Щодо листів голови НКРЕКП № 2840/16-3/7-16 від 25.03.2016, № 7044/16.3.2/7-17 від 27.06.2017, на які посилається відповідач, позивач вважає їх неналежними та необґрунтованими доказами, оскільки такі листи , на його думку, видано без відповідних законних повноважень голови НКРЕКП та з порушенням порядку діяльності НКРЕКП, передбаченого Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», внаслідок чого такі листи не можуть бути оцінені судом як докази у даній справі, оскільки, на його думку, вони не відповідають вимогам, передбаченим ст. ст. 76-79 ГПК України. Необґрунтованим також позивач вважає твердження відповідача стосовно зміни строків розрахунків за Договором на підставі постанови Кабінету Міністрів України №20 від 11.01.2005 «Про затвердження Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій», оскільки розрахунки, які здійснюються за Порядком, є лише одним із способів виконання відповідачем грошових зобов`язань за Договором і вказаний Порядок, затверджений постановою КМУ № 20 від 11.01.2005, не змінював та не змінює строки виконання відповідачем грошових зобов`язань перед позивачем за Договором, передбачених умовами п. 9.4 Договору (в строк, що не перевищує п`яти банківських днів).

Позивач зазначає, що у будь-якому випадку, підлягають обов`язковому задоволенню основний борг в розмірі 583 853 395,01 грн, пеня, 3% річних та інфляційні втрати, які були нараховані за прострочення грошових зобов`язань відповідача.

Не погоджуючи з викладеним позивачем у відповіді на відзив на позовну заяву, відповідачем 04.03.2019 (вх. №9248/19) було подано до суду заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, в якому зазначає, зокрема, про наступне:

- в даній справі позивач стверджує, що періодом стягнення за не виконання умов договору є 2017 рік, січень-червень 2018 року, проте надає акти за послуги балансування січень-лютий 2016 року, травень-грудень 2016 року за ті ж самі періоди по яких наявні рішення суду;

- главою 4 розділу XIV Кодексу ГТС та п. 9.4 Договору встановлено конкретний строк до якого АТ «Укртрансгаз» повинен скласти і надати акти. Трактування позивача про можливість здійснення коригування, на думку відповідача, носять довільний характер;

- у постанові Верховного Суду від 04.12.2018 року у справі No927/276/18 зазначено, «колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що коефіцієнт компенсації слід розраховувати, виходячи з співвідношення небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, що був відібраний відповідачем для власного споживання для покриття виробничо-технічних витрат, як вважає позивач». На думку відповідача, позивачем неправильно визначено обсяг небалансу і тому під час визначення вартості послуг безпідставно застосовано коефіцієнт 1,2 ;

- відповідно до пп.25 п.4 Положення про НКРЕКП до повноважень цього органу віднесено надання роз`яснень з питань застосування нормативно-правових актів НКРЕКП. Кодекс ГРС та ГРМ прийнято постановами НКРЕКП, відтак надання роз`яснення його положень входить до компетенції Регулятора. Листи від імені цього державного органу підписуються його Головою, тому, на думку відповідача, твердження позивача про безпідставність посилання на листи за підписом голови НКРЕКП є безпідставними;

- щодо нарахування санкції на зобов`язання сплачені відповідачем в порядку передбаченому постановами КМУ №20 від 11.01.2005 року та №256 від 04.03.2002року, то незалежно від того, що правовідносини між сторонами виникли на підставі господарського договору, грошові зобов`язання між сторонами договору в частині, яку держава буде компенсувати за рахунок коштів державного бюджету, регулюються відповідними нормами законодавства, зокрема, адміністративного (бюджетного), і застосування та чинність яких не залежить від того, чи передбачали сторони у договорі відповідні умови, чи навпаки.

Позивач не погодившись з твердженнями, міркуваннями та аргументами, наведеними Відповідачем як підставу для відмови у задоволенні позовних вимог, 25.03.2019 подав до суду пояснення (вх. №12723/19), в яких просить задовольнити повністю позовні вимоги АТ «Укртрансгаз» по даній справі.

Позивачем 23.09.20 (вх. №27573/20) подано до суду пояснення № 1001ВИХ-20.5158 від 22.09.2020, враховуючи наявність судових рішень, які розглядались Господарським судом Львівської області та набрали законної сили, між тими ж сторонами, що у даному спорі та з аналогічних підстав - правовідносин, які виникли відповідно до укладеного між Акціонерним товариством «Укртрансгаз» та Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» договором транспортування природного газу від 17.12.2015 No та стягнення на підставі цього договору за інші періоди. В поданих поясненнях позивач звертає увагу на те, що обставини про наявність укладеного між АТ «Укртрансгаз» та АТ «Львівгаз» договору транспортування природного газу від 17.12.2015 № та визначення негативного небалансу, який виник у відповідача на підставі цього договору - це обставини, які були встановлені на підставі судових рішень у справі №914/1583/16 та №914/111/17, які мають, як зазначає позивач, преюдиційне значення при розгляді справи №914/2/19, предметом розгляду якої є лише інший період заборгованості.

Відповідач подав до суду письмові пояснення від 25.09.2020 б/н, в яких АТ «Львівгаз» просив відмовити в задоволенні позовної заяви АТ «Укртрансгаз» повністю, доповнюючи правову позицію висловлену у відзиві на позов наступним:

- позивач не надав до позову жодних первинних документів, які б свідчили про реальність вчинення балансуючих дій;

- оскільки в справі №910/5412/19, до вирішення якої було зупинено провадження по даній справі, суд не вирішив спір по суті, зазначивши, що АТ «Львівгаз» обрано невірний спосіб захисту, питання визначення розміру базової ціни газу залишилось не вирішеним та потребує подальшого з`ясування;

-відсутні підписані між сторонами додатки до договору на транспортування природного газу № від 17.12.2015;

-неправомірність дій АТ «Укртрансгаз» по складенню та надсиланню односторонніх коригуючих актів надання послуг балансування;

- неправомірність дій АТ «Укртрансгаз» по застосуванню коефіцієнту компенсації 1.2;

- неправомірність включення в обсяги балансування обсягу природного газу відібраного підприємствами теплоенергетики (ТКЕ);

- НКРЕКП не виконує законодавчо встановленого обов`язку щодо встановлення

економічно обґрунтованих тарифів на розподіл природного газу для Операторів ГРМ (підтверджується висновками Верховного Суду), що виключає вину останніх у заборгованості перед контрагентами;

- можливість суду, у випадку прийняття рішення на користь позивача, зменшити розмір пені та процентів річних.

У відповідь на подані письмові пояснення відповідача, позивач подав до суду 07.10.2020 (вх. № 29126/20) додаткові пояснення № 1001ВИХ-20-5766 від 06.10.2020, в яких зазначив про те, що для покриття власних виробничо-технічних витрат (ВТВ) відповідач повинен був закуповувати природний газ для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та ВТВ природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності. Як стверджує позивач, фактичне надання послуг АТ «Укртрансгаз» відповідачу документально підтверджується усіма належними, допустимими та достатніми первинними та іншими документами (доказами), здійснення господарських операцій відображено у податковому та бухгалтерському обліку, в т.ч. шляхом нарахування та сплати ПДВ та реєстрації податкових накладних у Єдиному реєстрі податкових накладних. Позивач зазначає, що АТ «Укртрансгаз» з власного ресурсу було виділено відповідні об`єми природного газу для надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу, а базова ціна газу була визначена позивачем правомірно та обґрунтовано, згідно положень Кодексу ГТС та відповідно до умов Договору, яким передбачено спосіб оприлюднення інформації щодо базової ціни газу. Про наявність укладеного між АТ «Укртрансгаз» та АТ «Львівгаз» договору транспортування природного газу від 17.12.2015 № та визначення негативного небалансу, який виник у відповідача на підставі цього договору - це обставини, які, як стверджує позивач, були встановлені на підставі судових рішень у справі №914/1583/16 та №914/111/17, які мають преюдиційне значення при розгляді справи №914/2/19, предметом розгляду якої є лише інший період заборгованості за тим самим Договором. АТ «Укртрансгаз» закуповував природний газ за результатами тендерних процедур, проведених у відповідності та в порядку передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі», позивачем закупівлі здійснювались не на Українській енергетичній біржі, а на веб-порталі Уповноваженого органу, як це передбачено статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі». На думку позивача, обсяг природного газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці склав 100 % розміру його небалансу, внаслідок чого при визначенні вартості наданих послуг балансування ним було застосовано саме коефіцієнт 1,2.

Через відділ документообігу суду, 26.10.2020 (вх. №30910/20) позивачем було подано до суду пояснення №1001ВИХ-20-6146 від 19.10.2020, з врахуванням наявних судових рішень, які розглядались Господарським судом Львівської області та набрали законної сили, між тими ж сторонами, що у даному спорі та з аналогічних підстав - правовідносин, які виникли відповідно до укладеного між Акціонерним товариством «Укртрансгаз» та Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» договором транспортування природного газу від 17.12.2015 № та стягнення заборгованості за надані послуги балансування на підставі цього договору за інші періоди.

27.10.2020 через відділ документообігу (вх. №30998/20) відповідачем подано міркування щодо правової природи спірного правовідношення, в якому зазначив про наступне.

. Подача (закачування) газу може здійснюватися особою, яка фактично володіє запірною арматурою (вентилем) на газопроводі з більшим тиском у суміжних газопроводах Інші особи не можуть мати безпосереднього впливу на подачу газу (тільки опосередкований) і він здійснюється поза їх волею. Подачу газу у суміжні газопроводи фізично здійснюють Оператор ГТС (у розподільні газопроводи і газопроводи прямих споживачів), газовидобувні підприємства (у магістральні і розподільні газопроводи) та оператори суміжних ГТС (у магістральні газопроводи Оператора ГТС).

Як зазначає представник відповідача, оператор ГРМ відбирати газ газопроводів оператора ГТС фізично не може, натомість фактично оператор ГТС подає (закачує) газ у розподільні газопроводи з власної волі за власним рішенням за наявності права та обов`язку за певних умов такі дії не вчиняти.

Крім того, відповідач звертає увагу на те, що приєднання Оператора ГРС чи іншої особи до газотранспортної системи не відповідає визначенню правовідношення послуги за відсутності всіх необхідних складових. Зацікавлена особа, відповідно до ч.9 ст. 19 ЗУ «Про ринок природного газу», для приєднання одноразово отримує дозвіл Оператора ГТС, а всі необхідні дії вчиняє самостійно. Приєднання також відбувається одноразово, на підставі договору на приєднання (а не договору на транспортування газу). Згідно з цією ж нормою Закону за дозвіл на приєднання (а не за отриману від оператора послугу приєднання) замовник сплачує плату.

В результаті одноразового виконання робіт з приєднання особа на не визначений строк набуває право на умовах договору транспортування газу отримувати певні обсяги газу в точці виходу з газотранспортної системи (право доступу до потужності). Договір на приєднання вичерпує свою дію його виконанням. Право і послуга мають різний юридичний зміст і регулюються різними нормами Цивільного кодексу України.

Оператор ГТС повинен забезпечити здійснення функцій, передбачених ч.1 ст.20 цього Закону, за рахунок своїх фінансових, матеріально-технічних, людських та інших ресурсів (ч.6 ст.23 ЗУ «Про ринок природного газу»).

Як зазначає відповідач, відповідно до п.4 ч.2 ст.22 ЗУ «Про ринок природного газу» обов`язок балансування газотранспортної системи покладено на Оператора ГТС.

Отже, на думку відповідача, балансування системи, поряд з іншими роботами, є складовою частиною передбачених технічним регламентом робіт по експлуатації, і відповідно до закону є обов`язком Оператора ГТС, а не послугами іншим особам.

Відтак, відповідач зазначає, що норми статей 22, 613, 623, 1166 ЦК України дають підстави для висновків, що плата замовника послуг транспортування газу за допущені і неврегульовані небаланси за своєю правовою природою є збитками управленої особи, відповідальність за які може бути покладена на боржника за наявності повного складу цивільного правопорушення, допущеного боржником

Через відділ документообігу суду, представник відповідача подав: 21.12.2020 (вх. №36215/20) заяву з процесуальних питань, до якої долучено копію наукового висновку доктора юридичних наук Коссака В.М. від 07.12.2020, 01.02.2021 (вх. №2158/21) заяву з процесуальних питань, до якої долучено копію наукового висновку доктора юридичних наук ОСОБА_1 , 28.01.2021 (вх. №2072/21) заяву з процесуальних питань, до якої долучено копію наукового висновку доктора юридичних наук Харитонова Є.О., 28.01.2021 (вх. №2073/21) письмовий виклад промови представника в судових дебатах.

В судових засіданнях представник третьої особи в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, надав пояснення по суті спору, вважає позовні вимоги обґрунтованими, доведеними належними та допустимими доказами, а відтак такими, що підлягають задоволенню. Зокрема, на підтримку позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» надав суду письмові пояснення (з урахуванням відзиву Відповідача), в яких зазначає про наступне:

- НАК «Нафтогаз України» не подавало номінації, щодо КП «Червоногратеплокомуненерго», щодо КП «Бродитеплоенерго», щодо КП «Самбіртеплокомуненерго», щодо ДНЗ «Вище професійне училище № 8 міста Стрия», щодо ТОВ «Енергія-Тепловодосервіс», щодо ТОВ «Нове місто» у зазначені періоди;

- станом на січень 2016 року з Українська Академія Друкарства, Університет банківської справи, 2016 року з ОСББ «Рівненське» та Національний лісотехнічний Університет, квітень 2018 року з Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету міста Ходорів, Ходорівською міською лікарнею та червні 2018 року - з відділом освіти Стрийської РДА у Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» були відсутні договірні відносини;

- опалювальний сезон 2016/18 року в Україні було розпочато в жовтні 2016 року. Враховуючи зміст розпорядження Кабінету Міністрів України щодо видачі номінації до початку опалювального сезону та те, що номінації надаються на розрахунковий період, тобто календарний місяць (відповідно до положень Кодексу ГТС), дія розпорядження КМУ поширюється лише на жовтень 2016 року (для забезпечення своєчасного початку роботи теплопостачальних підприємств) і не стосується інших періодів. Тобто єдина номінація, яка може бути видана до початку опалювального сезону 2016/17 року, з урахуванням місячного характеру номінації - це номінація на жовтень 2016 року, при цьому споживачем має бути виконано вимоги п. 17 Постанови КМУ № 758 та постанови КМУ № 187 (змінено постановою КМУ № 228 від 28.03.18). Таким чином, на думку третьої особи, Розпорядження Кабінету Міністрів України від 06.10.2015 № 742-р не може бути застосовано до жодного з оспорюваних періодів 2016 - 2018 років;

- відповідач у звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальникам за спірні періоди, на думку третьої особи, безпідставно вказав Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» постачальником по споживачах, які в дійсності не отримували природний газ в спірні періоди з ресурсу Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», що підтверджується доданими до даних пояснень доказами. Вважає, що відповідач, як Оператор ГРМ безпідставно відніс на Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» обсяги природного газу, які в дійсності були несанкціоновано відібрані споживачами з газорозподільної системи відповідача.

Не погодившись з твердженням третьої особи, відповідач до суду подав 04.03.2019 відповідь на пояснення третьої особи, в якому зазначив про те, що постачання природного газу НАК «Нафтогаз України» виробникам теплової енергії здійснюється на підставі договору, що враховує положення примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії, що затверджується КМУ, а у випадках, передбачених Законом України «Про ринок природного газу», - на підставі типового договору з дотриманням принципу недискримінації.

ПАТ «НАК «Нафтогаз України» у відповідності до постанови КМУ від 01.10.2015 « 758 від 20.03.2016 №234 на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р «Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року», як зазначає відповідач, було зобов`язане постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії та, відповідно, видати належні номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям згідно до договорів, які укладені між ними.

Як зазначає відповідач, у випадку існування заборгованості НАК «Нафтогаз України» мав право надати доручення на припинення (обмеження) газопостачання у зв`язку із наявною заборгованістю, чого, як від стверджує, зроблено не було.

У поясненнях третьої особи, на думку відповідача, йдеться виключно про те, що НАК «Нафтогаз України» не постачав природний газ підприємствам теплової енергетики. Проте, як зазначає відповідач, в даній справі не йдеться про правомірність/неправомірність дій (бездіяльності) НАК «Нафтогаз України», які полягали у тому, що останнім не було виділено номінацій підприємствам теплової енергетики, оскільки дослідження таких обставин може бути здійснено в межах окремого позову.

Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р «Про деякі питання опалювального сезону 2016/2017» для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі - опалювальний сезон) було доручено видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29.04.2016 №357 «Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії» та з дотриманням принципу недискримінації.

З урахуванням викладеного, як зазначає відповідач, постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії є обов`язком ПАТ «НАК «Нафтогаз України», а не правом.

Через відділ документообігу суду, представник третьої особи 28.01.2021 (вх. №2080/21) подав письмові пояснення.

В судовому засіданні 10.02.2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, заслухавши представників сторін, присутніх в судовому засіданні, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази в їх сукупності, встановив наступне:

З матеріалів справи вбачається, що між АТ «Укртрансгаз» (надалі Позивач, Оператор) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» (надалі Відповідач, Замовник) укладено договір транспортування природного газу № від 17.12.2015 (далі - Договір), відповідно до умов якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг (п.2.1.).

Відповідно до п.17.1 договору, він набирає чинності з дня його укладання і діє до 31.12.2016 року, а умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме, з 01.12.2015 року.

За умовами п.2.2 , п.2.3 договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи (Кодекс), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 року №2493, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Послуги, які можуть бути надані відповідачу за цим договором:

-послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності);

-послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);

-послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування) (п. 2.3 договору).

Згідно із п. 2.6 договору, замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.

Оператор зобов`язаний, зокрема, своєчасно надавати послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від відповідача відповідно до умов, встановлених Кодексом; розміщувати на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг балансування, типовий договір транспортування природного газу і кодекс, забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України (п. 3.1 договору).

Замовник зобов`язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом, негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби позивача; вчасно врегульовувати небаланси (п. 4.1 договору).

Пунктом 9.1 договору визначено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, відповідач зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс відповідача визначається відповідно до Кодексу.

У пунктах 9.4, 9.5 договору передбачено, що оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений п.9.4 цього договору, визначається за даними оператора.

Згідно із п. 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу IX цього договору.

На виконання останнього, в матеріалах справи наявні докази повідомлення позивачем відповідача про надання йому послуг балансування з наданням актів про надання послуг балансування та рахунків, що також не заперечується відповідачем.

Разом з тим, як зазначає відповідач, на адресу ПАТ «Львівгаз» надіслано позивачем, коригуючі односторонні акти: (№10-16--Баланс/Кор від 28.12.2016, №01-16--Баланс від 29.05.2017, (№02-16--Баланс/Кор/1 від 30.05.2017, №06-16--Баланс/Кор від 30.05.2017, №05-16--Валанс/Кор від 30.05.2017, №07-16--Баланс/Кор від 26.06.2017, №08-16--Баланс/Кор від 26.06.2017, №09-16--Баланс/Кор від 26.06.2017, №10-16--Баланс/Кор/1 від 26.06.2017, No11-16--Баланс/Кор від 26.06.2017, №03-17--Баланс/Кор від 30.06.2017, No12-16--Баланс/Кор від 27.07.2017, №01-17--Баланс/Кор від 25.05.2017, №01-17--Баланс/25-05-17 від 25.05.2017, №02-17--Баланс/Кор від 25.05.2017, №04-17--Баланс/Кор від 14.06.2017) про надання послуг балансування, які складені через півроку або через рік після надання послуги.

Відповідно до п. 9.2 Договору для визначення коефіцієнту компенсації при розрахунку вартості послуг балансування Позивач застосовує коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1, виключно при розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.

Як зазначив позивач, обсяг природного газу, відібраного Відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці склав 100 % розміру його небалансу, внаслідок чого при визначенні вартості наданих послуг балансування позивачем було застосовано саме коефіцієнт 1,2. В обґрунтування викладеного позивач зазначив про те, що відповідач як замовник послуг транспортування у спірні газові місяці через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, однак, при цьому, здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи, що склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких Позивачем були надані послуги балансування.

Відповідно до п. 13.1 Договору встановлено, що у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим Договором.

Згідно з п. 13.5 Договору в разі порушення Відповідачем строків оплати, передбачених цим Договором, Відповідач сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Однак, як зазначає позивач, в порушення наведених вимог законодавства та умов Договору, Відповідач маючи заборгованість за січень-лютий, травень-грудень 2016, січень-грудень 2017 та січень-червень 2018 років на загальну суму 583 853 935,01 грн не оплатив, що і стало підставою для звернення з позовом до суду про стягнення 826 214 771,87 грн, ( з яких: 583 853 395,01 грн заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу, 160 655 638,29 грн - пеня, 20 738 525,59 грн три проценти річних та 60 967 212,98 грн інфляційні втрати).

Проаналізувавши всі обставини та матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги є необґрунтовані та такі що не підлягають до задоволення.

При ухваленні рішення, суд виходив з наступного.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються нормами Конституції України, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів.

Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Згідно ч.1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам, цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати-, у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх. змісту або із суті. відносин між сторонами.

Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року №2496, а також положеннями Закону України «Про ринок природного газу», Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

В пункті 45 частини 1 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

У відповідності до частин 1, 2 статті 32 Закону України «Про ринок природного газу» транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

У відповідності до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).

Відповідно до пункту 4 глави 3 розділу І Кодексу ГТС експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи.

Згідно з абзацом 36 пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).

Відповідно до частини 1 статті 23 Закону України «Про ринок природного газу» оператор газотранспортної системи є юридичною особою, яка не є складовою вертикально інтегрованої організації і здійснює свою господарську діяльність незалежно від діяльності з видобутку, розподілу, постачання природного газу, діяльності оптових продавців. Оператор газотранспортної системи не може провадити діяльність з видобутку, розподілу або постачання природного газу. Договорами, які опосередковують транспортування газу, є договори надання, послуг.

Відповідно до ст. 901 ЦК України за договором надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії для здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Змістом правовідношення послуги є здійснення виконавцем за завданням замовника та на підставі договору певних дій на користь замовника, результат яких споживається замовником в ході вчинення таких дій виконавцем. Передумовою виникнення правовідношення є наявність у замовника потреби у вчиненні певних дій іншою особою.

Предметом позову є вимога про стягнення заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу та акцесорні (похідні) вимоги.

Що стосується доводів позивача про надання ним (Оператором) послуг з балансування природного газу відповідачу на підставі договору про транспортування природного газу, то такі є необґрунтованими і спростовуються наступним:

Державне регулювання у сфері енергетики здійснює Національна комісія у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), яка є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України. Актом регулювання, прийнятим НКРЕКП у сфері функціонування ринку природного газу у 2015 році, був Кодекс газотранспортної системи. Кодекс газотранспортної системи є регламентом функціонування газотранспортної системи України і визначає правові, технічні, організаційні та економічні основи функціонування газотранспортної системи України.

Згідно з пунктом І глави 1 розділу IX Кодексу ГТС оператор, газотранспортної системи надає право користування потужністю точок входу/виходу на прозорих та недискримінаційних засадах відповідно до положень цього Кодексу та договору транспортування природного газу. Продукцією, яка підлягає транспортуванню, є, відповідно, природний газ.

Відповідно до частини 3 статті 12 Закону України «Про ринок природного газу» права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» (далі - Закон) оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників); замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

Частиною першою статті 20 Закону встановлено, що оператор газотранспортної системи на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію, газотранспортної системи з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу.

Відповідно до п. 4, п. 10 ч. 2 ст. 22 Закону з мeтою виконання функцій, передбачених ч. 1 ст. 20 цього Закону, оператор газотранспортної системи, зокрема, зобов`язаний здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та дискримінаційний спосіб, вживати інших заходів, необхідних для безпечної та стабільної роботи газотранспортної системи, що передбачені цим Законом або не суперечать законодавству. Оператор газотранспортної системи повинен забезпечити здійснення функцій, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, за рахунок своїх фінансових, матеріально-технічних, людських та інших ресурсів (ч. 6 ст. 23 Закону).

Відповідно до п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС послуга балансування - послуга, що надається оператору (а не оператором) на підставі відповідного договору купівлі-продажу природного газу. Відповідно до п.4 ч.2 ст.22 ЗУ «Про ринок природного газу».

Отже, балансування газотранспортної системи, поряд з іншими діями, є складовою частиною передбачених технічним регламентом робіт по експлуатації, і відповідно до закону є обов`язком Оператора ГТС, а не послугами іншим особам.

З огляду на викладене, є обґрунтованим і заслуговує на увагу суду твердження відповідача, що балансування газотранспортної системи, в тому числі врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу, є складовою частиною передбачених технічним регламентом робіт по експлуатації. Балансування не є самостійним об`єктом правовідношенням з надання послуг транспортування газу. Витрати Оператора ГТС на балансування входять у вартість надання послуг транспортування газу, передбачених договором.

Розбалансування газотранспортної системи може виникати внаслідок: відбору газу з системи Оператором ГТС на потреби її експлуатації; витоків газу з газотранспортної системи внаслідок аварій тощо; виникнення неврегульованих небалансів у замовників послуг транспортування газу внаслідок подачі (закачування) газу Оператором ГТС в суміжну газорозподільну мережу всупереч вимог пунктів 1 та 7 глави 3 розділу 1 і п. 17 глави 2 розділу VI Кодексу ГТС. Неврегулювання небалансів замовниками послуг транспортування газу є однією з причин розбалансування газотранспортної системи, відповідальність за балансування якої законом покладено на Оператора ГТС.

Що стосується укладеного між АТ «Укртрансгаз» (Оператор) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» (Замовник) договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 відповідно до умов якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг (п.2.1.) то слід зазначити наступне:

Відповідно до п.31 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» Природний газ є товарною і продукцією і транспортується трубопроводами. Транспортування продукції трубопроводами, як вид господарської діяльності, регулюється Главою 32 ГК України.

Як вбачається з матеріалів справи, доводи позивача гуртуються на укладеному між сторонами Договорі транспортування природного газу та Кодексі ГТС.

Положеннями п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено, що Кодекс ГТС є правилами експлуатації і доступу до газотранспортної системи. За визначенням наведеним в Законі Кодекс ГТС не має правового статусу транспортного кодексу, є підзаконним актом і у всіх випадках не може суперечити Закону.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами даного спору регулюються Господарським і Цивільним кодексами України, Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом ГТС в частині, яка не суперечить закону, і договором.

Транспортування природного газу є господарською діяльністю, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG в або доставки безпосередньо споживачам, але така що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу (п. 45 ст. 1 Закону «Про ринок природного газу».

Згідно зі ст. 32 Закону «Про ринок природного газу» транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.

За договором на транспортування природного газу трубопроводами здійснюється переміщення продукції виробничо-технічного призначення. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу.

Така діяльність відповідає визначенню перевезення вантажів (статті 306 ГК), тому до правовідносин, що виникають з договору транспортування газом разом з нормами Цивільного кодексу України, Законів України «Про транспорт», «Про трубопровідний транспорт» застосовуються норми Господарського кодексу України, зокрема в частині правового регулювання перевезення вантажів та договорів перевезення вантажів.

Перевезення вантажів - господарська діяльність, пов`язана з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання залізницями, автомобільними дорогами, водними та повітряними шляхами, а також транспортування продукції трубопроводами ( ч. 1 ст. 306 ГК) Перевезення вантажів здійснюється, в тому числі, трубопровідним транспортом (ч. З ст. 306 ГК).

За визначенням ч. 1 ст. 307 ГК за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Така легальна конструкція договору перевезення вантажу застосовується до договорів перевезення вантажів будь-яким видом транспорту. Особливості перевезення (транспортування, переміщення) окремих видів вантажу визначаються іншими актами законодавства, зокрема, транспортування природного газу - в Законі «Про ринок природного газу».

Стаття 1 Закону України «Про нафту і газ» визначає газ як товарну продукцію. В транспортному законодавстві України відносини перевезення (переміщення) енергоносіїв традиційно визначаються як транспортування.

Зокрема, статтею 1 Закону України «Про нафту і газ» транспортна послуга визначається як переміщення територією України нафти і газу та продуктів їх переробки як власного виробництва, так і тих, що надійшли з інших країн, для задоволення потреб споживачів України.

Як правильно зазначає відповідач, фактично у спірних правовідносинах постачальники (замовники послуг транспортування газу) є вантажовідправниками і передають газ Оператору ГТС (перевізнику) на вході в газотранспортну систему. Після його транспортування Оператор ГТС на виході з газотранспортної системи фактично отриманий на вході обсяг газу передає Оператору ГРМ для розподілу споживачам постачальника якому газ належить на праві власності. У зв`язку з діями відповідача, який у спірних правовідносинах також є перевізником, небаланс у ГТС не може виникнути у всіх випадках. Оператор ГРМ приймає тільки ті обсяги газу, які подаються (закачуються) Оператором ГТС у розподільні газопроводи, а Оператор ГТС подає (закачує) у ці газопроводи тільки ті обсяги газу, які йому на вході в ГТС передали постачальники для транспортування своїм споживачам.

Втрата газу (прийнятої Оператором ГРМ до транспортування продукції, як перевізником) у газорозподільних мережах не може мати впливу на розбалансування газотранспортної системи. Різниця між обсягами газу, які були закачані позивачем за дорученням постачальників (замовників послуг транспортування) у розподільні газопроводи відповідача, і обсягами газу, які були передані відповідачем у розподільних мережах вантажу, який належить постачальникам, і прийнятий для подальшого транспортування споживачам постачальників. В такому разі, втрата вантажу відбулася поза межами газотранспортної системи і Оператор ГТС до цього відношення не має.

Отже, вимоги пов`язані з втратою вантажу при транспортуванні у розподільних мережах, може пред`явити вантажовідправник (постачальник) на підставах і у порядку, визначених ст. 314 ГК України, а не Оператор ГТС. Газ, який передається у газорозподільні мережі, Оператору ГТС на праві власності не належить. Відтак, права позивача не можуть бути порушені втратою природного газу відповідачем при його транспортуванні у своїх мережах, оскільки це була б втрата вантажу (газу) постачальника, а не позивача.

З огляду на викладене, вимоги позивача не ґрунтуються на нормах права, які регулюють фактичні правовідносини сторін і не підтверджені належними і допустимими доказами .

Що стосується доводів позивача стосовно заборгованості відповідача за надані йому послуги з балансування природного газу, то суд зазначає наступне:

Послуга як об`єкт цивільних прав (ст. 177 ЦК) та як об`єкт цивільноправових правочинів, повинна відповідати вимогам фактичної та юридичної здійсненності: по-перше, вона повинна бути об`єктивно, фактично виконуваною (а не існувати в уяві окремих осіб); по-друге, як юридичне явище, вона повинна мати якість правомірності, тобто не суперечити нормам права.

Відповідно до статті 901 ЦК за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Спеціальний суб`єктний склад такого зобов`язання в ст. 901 ЦК не визначений, але він може бути передбачений законом (наприклад, аудиторські послуги) або випливати з характеру послуги (у випадках, передбачених Законом «Про ліцензування видів господарської діяльності»).

Як випливає із змісту ст. 901 ЦК істотною умовою договору про надання послуг є умова про предмет (дії або здійснення певної діяльності), причому оплаті підлягає послуга як така, враховуючи відсутність матеріального результату дій виконавця. Договір про надання послуг є оплатним в силу закону, якщо інше не передбачено договором.

Верховний Суд, пояснюючи природу договірного зобов`язання з надання послуг, зокрема, в постанові від 10.10.2018 у справі № 910/22303/17, зазначав, наступне. Договір про надання послуг є складним зобов`язанням, що складається з двох органічно поєднаних між собою зобов`язань: по-перше, правовідношення, в якому виконавець повинен надати послугу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; по-друге, правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити надану послугу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати.

Таким чином, оплаченою має бути послуга, надана виконавцем і спожита замовником в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності.

Визначення договору транспортування міститься в Законі України «Про ринок природного газу» та в Кодексі ГТС, а саме:

- за договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу (ч. 1 ст. 32 Закону України «Про ринок природного газу»);

- договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складовій послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги) (абз. 34 пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).

Отже, в зазначених нормативних актах в легальній конструкції договору транспортування природного газу не визначено, що послуга балансування є елементом предмету такого договору.

В Кодексі ГТС дії оператора газотранспортної системи по балансуванню газотранспортної системи та врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу визначається як послуга, що вчиняється шляхом укладення договорів купівлі-продажу. Втім, визначення в Кодексі ГТС балансування саме послуги, яка надається шляхом укладення договору купівлі-продажу суперечить імперативним нормам ЦК, якими закріплено конструкції договірних зобов`язань:

- купівлі-продажу (ст. 655 ЦК), предметом якого (зобов`язання) не є послуга;

- послуги (ст. 901 ЦК), предметом якого є дія (діяльність), результат якої споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, про що зазначалося вище. Це означає неможливість застосування до договірних відносин купівлі-продажу норм про договори про надання послуг і навпаки.

З огляну на наведене, суд погоджується з твердженням відповідача про те, що позивач жодних послуг відповідачу не надавав, а балансування газотранспортної системи не є послугами, які надані відповідачу.

Згідно з ч.5 ст.4 ЦК України органи державної влади України можуть видавати акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом. Згідно з ч.5 ст.307 ГК України сторони можуть передбачити в договорі умови перевезення, що не суперечать законодавству.

Частиною 2 ст.35 Закону передбачено, що розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.

Пунктом 9 ч, 2 ст.33 Закону передбачено обов`язковість урахування у Кодексі ГТС основних принципів балансування, визначених статтею 35 цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст.23 Закону Оператор газотранспортної системи не може провадити діяльність з видобутку, розподілу або постачання природного газу.

Проте, окремі правила Кодексу ГТС і Типового договору транспортування природного газу наведеним вимогам законів України не відповідають, у зв`язку з чим не можуть застосовуватися.

Так правовідношення постачання (купівлі-продажу) газу Оператором ГТС замовникам послуг транспортування газу за процедурою врегулювання небалансів у Кодексі ГТС визначено як надання послуг, що суперечить змісту правовідношення надання послуг, яке міститься в Главі 63 ЦК України.

В той час як транспортування продукції трубопроводами регулюється правилами Глави 32 ГК України, в тому числі зміст договору, порядок його виконання, порядок приймання-передачі газу при його транспортуванні і відповідальність, Кодекс ГТС в частині прямо суперечить закону. Зокрема, Кодекс ГТС і Типовий договір транспортування природного газу передбачають право Оператора ГТС фактично здійснювати діяльність прямо заборонену законом та Ліцензійними умовами (продавати газ); можливість перевізника передавати вантажоодержувачу речі, які він не приймав до перевезення, і які йому на праві власності не належать, а належать вантажовідправникам; право перевізника (Оператора ГТС) пред`явити претензії до іншого перевізника (Оператора ГРС); право перевізника пред`явити претензії за втрату вантажу вантажовідправника, яка відбулася за межами транспортування газу в ГТС (при його розподілі) тощо.

Отже, з нормативного опису Кодексу ГТС вбачається, що цей Кодекс є підзаконним нормативно-правовим актом, який, як зазначалося вище, знаходиться в ієрархічному підпорядкуванні актам вищого нормативного рівня (Господарському та Цивільному кодексам, спеціальним законам, що регулюють відносини в сфері транспортування (перевезення) природного газу) і не може їм суперечити.

Охоронне правовідношення визначено зобов`язальним. Порушення умов договору щодо обов`язку сторони врегулювати небаланс має правовим наслідком застосування санкцій, передбачених договором або законом, а не виникнення заборгованості за одностороннім актом про надання послуг.

Що стосується доводів позивача в частині виникнення небалансів у спірні періоди, які не врегульовані відповідачем, то такі доводи спростовуються матеріалами справи.

В ході розгляду справи, встановленні обставин і перевірки їх доказами судом встановлено обставини подачі (закачування) Оператором ГТС газу у суміжні розподільні газопроводи без погодження сторонами у договорі транспортування газу договірних потужностей шляхом укладення додатку 1, без подачі відповідачем газу у точках входу (Інформація по надходження в точках входу (т.1, а.с.39-66) та без підтверджених номінацій протягом всіх місяців спірного періоду. У всіх наведених доказах наявні відомості про неподачу AT «Львівгаз» газу у точках входу для його транспортування. Докази подання номінацій AT «Львівгаз» та їх підтвердження позивачем у матеріалах справи відсутні.

Відповідно до п. 7 глави 3 розділу І Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи здійснює надання послуг транспортування природного газу з моменту отримання природного газу в точці входу та до моменту передачі природного газу в точці виходу.

Відтак, без подачі газу у точках входу Оператор ГТС не мав права подавати (закачувати) газ у суміжну газорозподільну систему в частині обсягів газу, які не надходили в точках входу.

Відповідно до п. 1 глави 3 розділу І Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу:

право користування газотранспортною системою в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу;

послуги транспортування природного газу газотранспортною системою в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій.

Отже, без погодження договірних потужностей та підтверджених номінацій Оператор ГТС не мав права подавати (закачувати) газ у суміжну газорозподільну систему.

Обґрунтованими є доводи відповідача про те, що газ надходив у суміжну газорозподільну систему виключно через запірну арматуру (вентилі тощо) газорозподільних станцій (ГРС), які перебували у володінні і користуванні позивача, що підтверджується додатком 3 до договору (т.37, а.с.93-97). Відкриття вентиля на ГРС має наслідком подачу (закачування) газу у суміжний газопровід поза волею відповідача. Обсяг подачі газу регулюється Оператором ГТС мірою відкриття вентиля на ГРС і тиском газу. Ці встановлені судом обставини, спростовують доводи позову про безпідставний відбір газу з газотранспортної системи відповідачем. AT «Львівгаз» фізично не могло відбирати газ з ГТС.

Одночасно, як вже зазначалося раніше, в ході дослідження доказів і матеріалів справи судом встановлено обставини непередачі газу відповідачем у спірний період для транспортування на вході в ГТС.

Пункт 17 глави 2 розділу VI Кодексу ГТС передбачає, що оператор газотранспортної системи впродовж 10 (десяти) робочих днів після надання замовником приєднання підтвердних документів щодо введення в експлуатацію газових внутрішніх мереж, за умови дотримання ним оплати вартості приєднання та якщо договором на приєднання не встановлений більш пізніший термін, зобов`язаний забезпечити підключення до газотранспортної системи об`єкта замовника внутрішніх газових мереж. При цьому на момент підключення до газотранспортної системи газових мереж внутрішнього газопостачання оператор газотранспортної системи:

забезпечує прийом комерційного вузла обліку в експлуатацію відповідно до вимог цього Кодексу;

складає та підписує з власником газових мереж внутрішнього газопостачання акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін;

здійснює заходи з унеможливлення несанкціонованого відбору природного газу на період до початку транспортування природного газу, у тому числі шляхом пломбування запірних пристроїв.

Відтак, як правильно зазначає відповідач, надання послуг транспортування газу було припинене у попередній період і відповідно до п. 17 глави 2 розділу VI Кодексу ГТС позивач зобов`язаний був не допустити несанкціонований відбір газу до початку транспортування.

Натомість, як встановлено судом, позивачем була здійснена подача (закачування) газу у суміжні газопроводи до початку його транспортування з точок входу з власної волі.

Що стосується послуг балансування, передбачених умовами укладеного між сторонами договору, то Розділом ХII договору транспортування природного газу від 17.12.2015 передбачено надання Замовником Оператору фінансового забезпечення відповідно до вимог Кодексу. Пунктом 12.3. договору передбачено обов`язок Замовника надати фінансове забезпечення щодо послуг балансування.

Також п. 12.4. договору визначено, що Оператор зупиняє надання послуг в разі порушення Замовником умов надання фінансового забезпечення. Одночасно, п. 1 глави 1 розділу X Кодексу ГТС визначено право Оператора ГТС припинити транспортування газу в точці виходу з газотранспортної системи у випадку недостатності фінансового забезпечення, наданого замовником.

Докази надання відповідачем фінансового забезпечення в матеріалах справи відсутні, а представник відповідача заперечив його надання. Отже, за відсутності фінансового забезпечення позивач, всупереч умов договору і вимог Кодексу ГТС, протягом всього спірного періоду подавав (закачував) незабезпечені обсяги газу у газопроводи відповідача.

Відповідно до п. 9 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування не відповідає за небаланс якщо це спричинено діями оператора газотранспортної системи та/ або форс-мажорними обставинами.

Встановлені судом обставини підтверджують заперечення відповідача в частині виникнення небалансів замовників послуг транспортування газу внаслідок недотримання позивачем вимог Кодексу ГТС і умов договору.

Що стосується доводів позивача про фактичне укладення сторонами договору транспортування природного газу та надання ним відповідачу, як Замовнику послуг з транспортування та балансування природного газу, що підтверджується рішеннями судів, які набрали законної сили, то слід зазначити наступне:

Положеннями п. 9 ч.1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено , що замовником є юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання послуги транспортування природного газу. Пунктом 1 глави 1 розділу VIIІ врегулювання небалансу є складовою послуги транспортування газу та здійснюється виключно на підставі договору транспортування.

Судом встановлено, що згідно з п. 2.4. договору обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього Договору.

Згідно п. 2.8. договору Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього Договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли Замовником Послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Договір укладено сторонами на умовах типового договору транспортування природного газу, затвердженій постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2493.

Відповідно до ч. 4 ст. 179 ГК України сторони не могли відступити від змісту Типового договору, одночасно судом встановлено, що додатки 1 та 2 в матеріалах справи відсутні.

Є необґрунтованими і спростовуються матеріалами справи доводи позивача про виникнення небалансу внаслідок відбору відповідачем природного газу для власних потреб та виробничо-технічних витрат.

Відповідач є Оператором ГРМ, та згідно з п. 17 ч. 1 ст. Закону України «Про ринок природного газу» на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників). Як вже зазначалось вище, відповідно до ч. 1 ст. 306 ГК України у спірному правовідношенні (транспортування продукції трубопроводами) відповідач є перевізником. Його діяльність полягає у розподілі газу споживачам, який на праві власності належить замовникам послуг транспортування газу (постачальникам), і подається (закачується) Оператором ГТС у розподільні мережі.

Відповідно до п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС прямий споживач - споживач, об`єкти якого приєднані безпосередньо до газотранспортної системи.

Так, відповідач не є прямим споживачем (вантажовідправником) відповідно до наведеного вище. Потреби відповідача на виробничо технічні витрати та власні потреби задовольняються шляхом придбання газу у постачальників на умовах DDP (поставка до місця призначення згідно Правил Інкотермс), які є замовниками послуг транспортування газу до місця призначення.

Як зазначає відповідач, для здійснення своєї статутної діяльності він не має потреби замовляти послуги транспортування газу, відтак не можу бути замовником послуг транспортування газу.

Наведене вище, підтверджує відсутність укладених додатків 1 та 2 Договору, а відтак, доказів виконання його у відповідній частині сторонами, що підтверджується встановленими судом обставинами.

Обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього Договору. В матеріалах справи додатки 1 та 2 до Договору відсутні. Відтак, у суду відсутні підстави вважати, що сторонами погоджено обсяг і строки надання послуг (п. 2.4., п. 2.8. Договору).

Також слід зазначити, що відповідно до умов укладеного між сторонами Договору, Оператор і Замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється Сторонами актом звірки. Однак, доказів проведення такої звірки до суду не подано. (п. 11.5 Договору).

Доказів подання газу у точках входу, номінацій, фінансового забезпечення відповідачем до суду не подано. Відповідач факт отримання послуг заперечує, наявності небалансів замовника послуг не визнає, так як і не вважає себе замовником послуг. Відповідач зазначає, що позивач послуг транспортування газу не надавав, номінацій не підтверджував, алокацій не здійснював, надання послуг за відсутності фінансового забезпечення не зупиняв, відповідно до п. 12.4 Договору).

Як зазначає відповідач, в його мережі у спірний період надходили виключно обсяги газу, які не пов`язані з виконанням договору сторонами. Відтак, АТ «Львівгаз» не потребував послуг транспортування газу та потужностей на вході і виході з ГТС.

Зважаючи на те, що послуга балансування є похідною від послуги транспортування та пов`язана з нею, не може виникнути небаланс у особи, яка не є замовником послуги транспортування газу. Так, відповідач не є замовником послуг транспортування газу, а отже небаланси замовників послуг транспортування газу у нього відсутні.

Відповідно до п. 1 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV цього Кодексу.

Судом встановлено, що обставини алокації (т. 1, а.с. 253, 262, 271, 280, 290, 300, 313, 323, 330, 341, 352, 362, 373, 384), на які покликається позивач, здійснені Оператором ГРМ в той час як відповідно до наведених вище положень Кодексу ГТС, обов`язок здійснення алокації покладено на АТ «Укртрансгаз». Отже, докази , на які посилається позивач, є неналежними і недопустимими, оскільки алокація фактичних обсягів природного газу здійснені неналежною особою.

Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (п. 4 глави 4 розділу XVI Кодексу ГТС).

Відповідно до п.9.1. договору і п. 4, 5 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС врегулювання небалансу може здійснюватися до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем.

Судом встановлено, що односторонні акти надання послуг (т. 1, а.с.88, 104, 109, 115, 121, 127, 134, 180, 188,204,212,223,226,235,249,258,267,276, 285, 295, 305, 317, 326, 337, 348, 358, 369, 379) складені позивачем в останній календарний день плинного місяця в той час, як відповідно до п.4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС акти можуть бути складені тільки на обсяги неврегульованого небалансу.

Відтак односторонні акти надання послуг були складені ще до встановленої дати можливого врегулювання небалансу, адже документальне оформлення надання послуги могло бути здійснене не раніше 12-го числа наступного місяця, бо до цієї дати неможливо визначити обсяг і вартість послуги.

Зважаючи на наведене, суд дійшов висновку, що передчасно складені акти є неналежними доказами, оскільки не можуть підтвердити надання послуг балансування.

Щодо стягнення заборгованості за корегуючими актами за послуги балансування за грудень 2016 було складено і надіслано відповідачу 27.07.2017, послуги балансування за лютий 2016 було складено і надіслано відповідачу 30.05.2017, послуги балансування за червень 2016 було складено і надіслано відповідачу 30.05.2017, послуги балансування за травень 2016 було складено і надіслано відповідачу 30.05.2017, послуги балансування за липень 2016 було складено і надіслано відповідачу 26.06.2017, послуги балансування за серпень 2016 було складено і надіслано відповідачу 26.06.2017, послуги балансування за вересень 2016 було складено і надіслано відповідачу 26.06.2017, послуги балансування за жовтень 2016 було складено і надіслано відповідачу 26.06.2017, послуги балансування за листопад 2016 було складено і надіслано відповідачу 26.06.2017, послуги балансування за березень 2017 було складено і надіслано відповідачу 30.06.2017, послуги балансування за січень 2017 було складено і надіслано відповідачу 25.05.2017, послуги балансування за лютий 2017 було складено і надіслано відповідачу 25.05.2017, послуги балансування за квітень 2017 було складено і надіслано відповідачу 14.06.2017 (т.1, а. с. 141, 148, 151, 154, 160, 163, 166, 169, 172, 175, 185, 209, 240), то як вбачається з наведеного такі складені, зокрема через рік від дати надання послуг, у випадку, якби такі послуги були надані.

Крім цього наведені акти не містять обґрунтувань і документів на їх підтвердження щодо правових підстав їх складення.

З врахуванням положень пунктів 1 - 2 глави 3 розділу ХІV та пункту 5 глави 1 розділу 1 Кодексу газотранспортної системи, а також п. п. 9.1, 9.2, 9.4 Договору № від 17.12.2015, фактичний обрахунок позивачем вартості балансування мав відбуватися у наступному місяці після місяця, у якому здійснювалось балансування. Таким чином, вказані дії позивачем вчинено з порушенням будь-яких розумних строків для оформлення наданих послуг балансування, визначених Кодексом ГТС та Договором №9 (наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.03.2019 у справі №923/351/18).

Водночас повторне здійснення балансування газу у травні-червні 2017 року за минулі місяці 2016 року і січень-лютий, квітень 2017 року на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями Договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави ( окрім вже зазначених вище) для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18 та від 12.06.2019 у справі №920/344/18).

У зв`язку з цим суд відхиляє посилання скаржника на ст.ст. 50, 192 Податкового кодексу України в обґрунтування доводів щодо наділення позивача правом на коригування вартості попередньо наданих послуг, оскільки між сторонами виникли спірні господарські правовідносини, тоді як в силу вимог ч. 1 ст. 4 ГК України фінансові (в тому числі податкові) відносини за участі суб`єктів господарювання, що виникають у процесі формування та контролю виконання бюджетів усіх рівнів, не є предметом регулювання ГК України.

Наведеним спростовується також твердження позивача про те, що наявність у нього права на здійснення коригування фактичних даних первинних документів про надання послуг балансування підтверджується висновками, викладеними у постановах Вищого господарського суду України у справах №922/1688/16, №922/1689/16, №904/4505/16, тоді як невчасне оформлення чи надсилання оператором ГТС актів про надання цих послуг не може бути розцінено як їх ненадання, а може вважатися простроченням кредитора, яке не звільняє Замовника від обов`язку оплатити отримані послуги.

Крім того, суд не приймає до уваги передчасні посилання скаржника в обґрунтування своїх заперечень на правові позиції, викладені у постановах Вищого господарського суду України, оскільки за змістом ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені саме в постановах Верховного Суду, тоді як постанови Вищого господарського суду України не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні цієї правової норми.

Дана позиція суду узгоджується з позицією Верховного Суду у постанові від 09.10.2019 у справі № 922/1382/18.

Правова позиція, що повторне здійснення балансування газу на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами також викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18 та від 12.06.2019 у справі №920/344/18.

Аналогічного висновку дійшла Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у листі від 27.06.2017 №7044/16.3.2/7-17, в якому роз`яснено операторам газорозподільних систем, що чинними нормативно-правовими актами не передбачено здійснення операторами ГТС коригування небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яким оператор ГТС вже здійснив балансування. Надання оператором ГТС замовникам послуг транспортування коригуючих актів суперечить положенням розділу ХІV Кодексу ГТС.

Судом встановлено, що позивачем складено рахунки на оплату послуг балансування (т.1, а.с. 105, 110, 116, 122, 128, 135, 142, 149, 152, 155, 161, 164, 167, 170, 173, 176, 181, 186, 189, 205,210,213,224,227,236,241,250, 259, 268, 277, 286, 296, 306, 316, 327, 338, 349, 359, 370, 380) в останній календарний день плинного місяця в той час, як на дату складення рахунків визначити обсяг і вартість було неможливо.

Згідно п. 9.1 Договору вихідні дані для складання обґрунтованих рахунків позивач міг би отримати не раніше 12- го числа наступного місяця. Крім цього, у всіх рахунках змістом даної послуги визначено послуги балансування за певний місяць, а не послугу врегулювання місячного неврегульованого небалансу.

Крім того, як вже зазначалося раніше, згідно п. 5 глави 1 розділу Кодексу ГТС балансування є послугою, яка надається оператору ГТС, а не оператором ГТС.

Як вбачається з матеріалів справи, в розрахунках вартості послуг балансування (т. 1, а.с. 103, 111, 117, 123, 129, 36, 143, 150, 153, 156, 162, 165, 168, 171, 174, 182, 187, 190, 206, 211, 214, 225, 228, 237, 242, 251, 260, 269, 278, 287, 297, 307, 315, 328, 339, 350, 360, 371, 381) застосовано базову ціну газу (БЦГ) для послуг балансування, затверджену наказами позивача до початку місця, в якому вона підлягає застосуванню, або на початку місяця (т. 37, а.с. 166-201), всупереч умовам п. 9.3. договору. Наказами ПАТ «Укртрансгаз» від 12.02.2016 (т. 37, а.с. 168) та від 07.03.2017 (т. 37, а.с. 192) затверджено Алгоритм розрахунку базової ціни газу для послуг балансування, яким передбачено формування БЦГ в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, а також її формування на основі витрат на закупівлю та зберігання газу протягом місяця, у якому надаються послуги. Тобто, БЦГ за умовами договору підлягає визначенню за результатом фактично понесених позивачем витрат на врегулювання неврегульованих небалансів конкретного замовника послуг за конкретний місяць. До понесення витрат БЦГ обґрунтовано визначити неможливо.

Як вбачається в матеріалах справи, БЦГ затверджена наказами позивача і БЦГ застосована у наданих суду розрахунках вартості послуг, не співпадає, в тому числі за січень і лютий 2016.

Позивачем надано докази придбання у травні і червні 2016 достатніх обсягів газу для потреб балансування і одночасно включено у БЦГ витрат на зберігання і відбір газу з підземних сховищ.

Вказане свідчить про необґрунтоване визначення позивачем вартості послуг у здійснених розрахунках, визначення БЦГ не на умовах договору.

Актом, розрахунком і розрахунком за березень 2017 року, датованих 31.03.2021, вартість послуг визначена в сумі 67 018 291, 68 грн (т. 1, а.с.223-225). Одночасно, актом, рахунком та розрахунком за березень 2017 датованих 31.03.2027, вартість послуг визначена в сумі 23 810 004,43 грн (т. 1, а.с. 226-228).

З наведеного вбачається наявність значної розбіжності в вартості послуг за одну й ту ж послугу і той самий період.

Відтак зазначене свідчить про довільне і необґрунтоване визначення позивачем вартості послуг у здійснених та долучених до матеріалів справи розрахунках.

Разом з тим, докази надання позивачем послуг транспортування газу в спірний період на умовах договору від 17.12.2015 в матеріалах справи відсутні.

Відтак, ненадання послуг транспортування газу унеможливлює надання послуг врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу, які є складовою частиною послуг транспортування.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до укладених договорів та актів приймання передачі газ купувався позивачем для забезпечення виробничо технологічних потреб, власних потреб та для купівлі газу для врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу (т. 37, а.с. 202-306).

Оператор газотранспортної системи для забезпечення власної господарської діяльності (у тому числі для балансування, власних виробничо-технічних потреб, покриття витрат та виробничо-технологічних витрат) придбаває природний газ у власника природного газу (у тому числі у газовидобувного підприємства, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах (п. 10 розділу XIII Кодексу ГТС).

Пункт 10 розділу XIII Кодексу ГТС дає підстави для висновку, що зазначені докази підтверджують здійснення позивачем заходів для забезпечення власної господарської діяльності. Одночасно, відповідно до п. 1 глави 5 розділу XIV Кодексу ГТС, Оператор газотранспортної системи веде окремий бухгалтерський облік діяльності, пов`язаної з наданням послуг з балансування..

Однак доказів, які підтверджують розмір витрат на врегулювання небалансів саме відповідача, матеріали справи не містять, як і доказів наявності причинно-наслідкового зв`язку між понесеними позивачем витратами та діями відповідача.

Відтак, встановлені судом, обставини підтверджують заперечення відповідача про недоведеність позивачем належними і допустимими доказами обставин надання відповідачу послуг, їх обсягу і вартості.

Щодо заяви представника позивача про закриття провадження у справі в частині позовних вимог, в якій просить закрити провадження у справі № 914/2/19 в частині позовних вимог про стягнення з АТ «Львівгаз» на користь АТ «Укртрансгаз» основної заборгованості за послуги балансування природного газу, надані у 2016, 2017, 2018 (по червень) році на суму 127 872 353,49 грн та задовольнити повністю решту позовних вимог та стягнути з Відповідача: - 455 981 041,52 грн основної заборгованості; - 20 738 525,59 грн 3% річних; - 160 65 638,29 грн пені; - 60 967 212,98 грн інфляційних збитків; - судовий збір суд встановив наступне.

В обґрунтування поданої заяви позивач зазначає про проведення часткових розрахунків АТ «Львівгаз» за надані послуги балансування обсягів природного газу на підставі договору транспортування природного газу № від 17.12.2015. вже після відкриття провадження у справі на суму 127 872 353, 49 грн.

Разом з тим, представник позивача посилається на долучені до заяви банківські виписки як на підтвердження правомірності та обґрунтованості позовних вимог.

Представник відповідача в судовому засіданні щодо задоволення такої заяви заперечив з підстав відсутності у вказаних виписках призначення платежу, що в свою чергу не дає змоги ідентифікувати за які періоди були здійснені проплати.

Частина 1 статті 534 ЦК України передбачає правила виконання грошового зобов`язання, якщо наявна сума грошей є меншою за суму боргу, і вимоги кредитора в повному обсязі не можуть бути задоволені. У такому випадку вимоги кредитора погашаються у встановленій черговості.

Можливість застосування положень статті 534 Цивільного кодексу України безпосередньо залежить від змісту реквізиту «призначення платежу» платіжного доручення, згідно з яким боржник здійснював платіж кредиторові на виконання грошового зобов`язання. Це означає, що якщо платник (боржник) здійснює переказ коштів, чітко зазначаючи призначення платежу - погашення основного боргу (оплата товару, робіт, послуг), черговість, встановлена статтею 534 цього Кодексу застосовуватися не може.

Розподіл коштів може здійснюватися кредитором відповідно до статті 534 Цивільного кодексу України у випадку, коли стягнення заборгованості здійснюється в порядку виконавчого провадження, або платіж буде отримано без реквізиту «Призначення платежу» чи як загальна підстава - на виконання договору або погашення кредиторської заборгованості тощо.

Відповідний порядок наведено у пункті 3.8 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Національного банку Україні від 21.01.2004 № 22 та пункті 1.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 № 88, згідно з якими отримувач коштів, якщо інше не передбачено договором, не вправі самостійно визначати порядок зарахування коштів, якщо платник чітко визначив призначення платежу. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.04.2018 у справі № 904/12527/16, від 26.09.2019 у справі № 910/12934/18.

Аналогічна правова позиція щодо застосування статті 534 ЦК України викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.12.2019 у справі № 911/2630/19.

Також, Верховний Суд у постанові від 26.12.2019 у справі № 911/2630/19 зауважив, що у випадку коли в графі платіжного доручення «призначення платежу» відсутні посилання на період, дату, номер договору, згідно якого здійснюється платіж, тощо, такий період має визначатись одержувачем відповідно до умов договору між платником та одержувачем коштів. Якщо відповідні застереження у договорі відсутні, то у разі наявності заборгованості платежі мають відноситись на погашення заборгованості в хронологічному порядку: починаючи з тієї, що виникла у найдавніший період, до повного її погашення.

Беручи до уваги заперечення відповідача та зважаючи на те, що в долучених до заяви банківських виписках в графі «Призначення платежу» відсутні посилання на період, дату, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні заяви про закриття провадження у справі в частині позовних вимог.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент: Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обгрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ст. 11 ГПК України, суд, застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав та основоположних свобод 1959 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Враховуючи вищевикладене, в процесі повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки аргументам учасників справи, суд дійшов висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Укртрансгаз».

Частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судові витрати на підставі статей 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відтак судовий збір залишається за позивачем.

З огляду на викладене, виходячи з положень чинного законодавства України, матеріалів та обставин справи, враховуючи практику застосування законодавства вищими судовими інстанціями, керуючись статтями 10, 12, 20, 73, 74, 75, 76, 79, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1.В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду може бути оскаржене до Західного апеляційного

господарського суду в порядку та строки передбачені розділом ІV Господарського процесуального кодексу України.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 22.02.2021.

Суддя Н.Є. Березяк