ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" лютого 2021 р. Справа№ 910/1274/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання Гуньці О.В.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 04.02.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБМ-Строймонтаж" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 (повний текст складено 25.08.2020)

у справі №910/1274/20 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТБМ-Строймонтаж»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Бустер»

про визнання недійсним та скасування рішення

В судовому засіданні 04.02.2021 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У січні 2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «ТБМ-Строймонтаж» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №78-р/тк від 12.11.2019 у справі №30/05-03-2/17.

Позов обґрунтований тим, що спірне рішення Антимонопольного комітету України є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та не доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, прийнято внаслідок неправильного застосування норм матеріального права. Крім того, позивач зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ТБМ-Строймонтаж» є самостійною господарською одиницею та не є пов`язаною особою з ТОВ "Бустер".

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у справі №910/1274/20 в позові відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив із законності та обґрунтованості висновків, викладених в оскаржуваному рішенні тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №78-р/тк від 12.11.2019 у справі №30/05-03-2/17.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач 13.09.2020 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована неправильним застосуванням судом норм матеріального права, порушенням норм процесуального права.

Апелянт вказує, що ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» є самостійною господарською одиницею та не є пов`язаною з ТОВ «Бустер» особою, ніколи не здійснювало антиконкурентні узгоджені дії, має позитивну ділову репутацію, великий досвід виконання різного виду будівельних робіт, власний штат працівників та техніки.

Апелянт вважає, що всі доводи стосовно ТОВ «ТБМ-Строймонтаж», викладені у рішенні тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №78-р/тк від 12.11.2019 у справі №30/05-03-2/17, ґрунтуються лише на припущеннях без відповідних достатніх доказів, обґрунтувань та правових підстав, не є дійсними та підлягають відхиленню.

Щодо використання одних засобів зв`язку (телефонного номеру та ір - адресів) під час здійснення господарської діяльності та підготовки до участі у торгах 1 та торгах 2, апелянт зазначає наступне.

Відповідно до п. 6.12. Договору оренди № 18/06-14 від 18.06.2014 ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» укладало договір з власником приміщення за адресою АДРЕСА_1, та отримало право використання телефонного номера НОМЕР_1 .

Під час укладання договору власником приміщення помилково було вказано телефонний номер НОМЕР_2 , який нібито підключено у даному приміщенні, саме тому в подальшому цей номер і було внесено до ЄДРПОУ позивачем, пізніше було з`ясовано, що в АДРЕСА_1 використовується інший номер телефону, а саме НОМЕР_1, тому і було укладено відповідний договір про надання телекомунікаційних послуг з оператором, а за номером НОМЕР_2 договір укладено не було у зв`язку з відсутністю правових підстав.

Вказує, що ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» та представники Дніпропетровського обласного територіального відділення не можуть самостійно ідентифікувати IP-адреси комп`ютерів, якими користувалося підприємство у період червень - жовтень 2016, оскільки інформація доступна під час підключення до точки доступу, а на даний час підприємство за даною адресою фактично не знаходиться. Крім того, працівники Товариства мали змогу користувалися мобільним Інтернетом та відкритими точками доступу до мережі Інтернет з динамічними ІР-адресами.

Щодо наявності господарських відносин між відповідачами та єдності їх інтересів (одночасне перебування у трудових відносинах з відповідачами одних і тих самих осіб, до обов`язків та повноважень яких належить керування виробничо-господарською, фінансово-економічною та правовою діяльністю підприємства, а також перехід працівника від одного відповідача до іншого відповідача; надання в оренду техніки; надання поворотної фінансової допомоги на безоплатній основі), апелянт зазначає, що на момент проведення Торгів на підприємстві позивача не було осіб, які перебували у трудових відносинах з ТОВ «Бустер», що може бути підтверджено інформацією з ПФУ. Вільний вибір та/або зміна місця роботи є власною ініціативою робітника. Щодо інших видів господарських взаємовідносин з ТОВ «Бустер», позивач не заперечує їх існування, та наполягає на тому, що ринок будівельних послуг є досить ресурснозатратним, та всі його учасники знайомі чи працювали один з іншим, а використовувати цей факт, в якості того, що це є узгодженням дії - неприпустимо.

Щодо підготовки документів одного відповідача співробітником іншого відповідача апелянт зазначає, що на момент проведення торгів ОСОБА_6 працювала у ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» інженером, що підтверджується даними, викладеними в самому Витязі. Саме ОСОБА_6 здійснювала всі проектно-кошторисні розрахунки у ТОВ «ТБМ-Строймонтаж». Щодо її можливих робочих взаємовідносин з іншими підприємствами/роботодавцями, ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» про це невідомо, а висновки про те, що це свідчить про узгодженість дій є неприпустимими.

Апелянт вказує, що на момент проведення торгів ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» офіційно придбало ПК АВК-5, що підтверджено даними, викладеним в самому Витязі, відтак саме ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» здійснювались всі проектно-кошторисні розрахунки. Про використання ПК АВК-5 сторонніми особами скаржнику не відомо, а висновки, що це свідчить про узгодженість дій, є неприпустимими.

Зауважує, що на схожість кошторисної документації впливає те, що на момент проведення торгів при проектно-кошторисних розрахунках було використано технічне завдання замовника.

Апелянт вказує, що синхронність дій відповідачів у часі під час замовлення та отримання документів, необхідних для участі у торгах 1 та торгах 2, а також отримання цих документів однією особою, яка не пов`язана з трудовими відносинами з жодним із відповідачів обґрунтована тим, що на момент проведення Торгів, та для прискорення процесу отримання певного виду документів ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» залучало фізичних осіб, які у трудових відносинах протягом періоду з квітня 2016 по жовтень 2016 не перебували, але надавали послуги, як самозайняті особи.

ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» залучило ОСОБА_1 для отримання відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, оскільки дана особа запропонувала свою допомогу в отриманні вищезазначеного документу, а той факт, що інші учасники також звернулись до неї для надання зазначених послуг, підтверджує твердження позивача.

Щодо синхронності дій скаржник зауважує, що це не визначене поняття, яке не можливо застосувати в даному випадку.

Звертає увагу, що під час підготовки проведення торгів різні виконавці використовують дані з різних відкритих джерел. ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» наполягає на тому, що воно самостійно розробляло всі зразки документів та не узгоджувало їх будь з ким, та не передавало їх для використання третім особам.

ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» не виключає того, що ТОВ «Бустер» могло використовувати певні зразки документів, інформацію в своїх цілях, але це не свідчить про вчинення антиконкурентних узгоджених дій позивачем, оскільки під час проведення торгів враховується лише один фактор, а саме ціна. Наголошує на тому, що ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» та ТОВ «Бустер» було подано різні цінові пропозиції, що підтверджує відсутність самого факту узгоджених дій.

Зауважує, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про призначення експертизи, оскільки вирішення питання про правомірність викладених фактів в рішенні Антимонопольного комітету України потребує необхідних спеціальних знань у сфері іншій ніж право.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача заперечує проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, вказує, що спірне рішення АМКУ ґрунтується на письмових доказах, які підтверджують викладені в ньому обставини та наголошує, що всі докази саме в сукупності та у взаємозв`язку підтверджують наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача 29.09.2020 передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2020 залишено апеляційну скаргу без руху з огляду на неподання належних доказів сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі. Надано скаржнику строк не більше семи днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.

22.10.2020 від представника позивача надійшла заява, до якої додано платіжне доручення №2218 від 16.10.2020 про доплату 1 051,00 грн. судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2020 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 03.12.2020.

03.12.2020 розгляд справи №910/1274/20 не відбувся у зв`язку з перебуванням судді Михальської Ю.Б. у відпустці.

Після виходу судді Михальської Ю.Б. з відпустки, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 розгляд справи призначено на 04.02.2021.

Явка представників сторін

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 04.02.2021 заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представники позивача та третьої особи в судове засідання апеляційної інстанції 04.02.2021 не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, причини неявки представника третьої особи суду невідомі.

03.02.2021 на електронну адресу суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтовано перебуванням представника позивача адвоката Пєвцової О.П. на самоізоляції у реабілітаційному періоді після виявлення інфікування коронавірусною хворобою та перенесення захворювання (без надання належних та допустимих доказів на підтвердження викладеного), яке було залишено судом без задоволення у зв`язку з його необґрунтованістю та недоведеністю, а також з урахуванням строків розгляду апеляційної скарги, визначених ст. 273 ГПК України.

Керівник позивача в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про поважність своєї неявки суд не повідомив.

Колегія суддів також зазначає, що законодавцем під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), надано можливість учасникам справи брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів (ч. 4 ст. 197 ГПК України).

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представників позивача та третьої особи обов`язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у їх відсутність за наявними у справі матеріалами.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

12.11.2019 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення №78-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 30/05-03-2/17, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Бустер» і Товариство з обмеженою відповідальністю «ТБМ-Строймонтаж» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: «заходи для запобігання зсуву ґрунтового масиву на правому схилі Рибальської балки, у районі аварійного нежитлового будинку № 90 по вул. Нахімова у м. Дніпропетровську, будівництво» (оголошення № 153896, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 29.07.2016 № 143/1 (29.07.2016)), які проведені Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради.

За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ТБМ-Строймонтаж» штраф у розмірі 2 358 552, 00 грн.

Відповідно до п. 4 резолютивної частини рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Бустер» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ТБМ-Строймонтаж» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: «заходи для запобігання зсуву ґрунтового масиву на правому схилі Рибальської балки, у районі аварійного нежитлового будинку 10 по вул. Гавриленка у м. Дніпропетровську» (оголошення № 153943, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 29.07.2016 №143/1 (29.07.2016)), які проведені Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради.

За порушення, зазначене в п. 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ТБМ-Строймонтаж» штраф у розмірі 1 370 400, 00 грн.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначає, що Антимонопольним комітетом України не встановлено та не зазначено в оскаржуваному рішенні доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дії ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» та ТОВ «Бустер» або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи що будь-яка особа мала можливість взяти участь у конкурсі.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно зі ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Бустер» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ТБМ-Строймонтаж» подали пропозиції на участь у відкритих торгах із закупівлі робіт:

- «заходи для запобігання зсуву ґрунтового масиву на правому схилі Рибальської балки, у районі аварійного нежитлового будинку № 90 по вул. Нахімова у м. Дніпропетровську, будівництво» [оголошення № 153896, оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу, бюлетень від 29.07.2016 № 143/1(29.07.2016)], які проведені Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради у вересні 2016;

- «заходи для запобігання зсуву ґрунтового масиву на правому схилі Рибальської балки, у районі аварійного нежитлового будинку 10 по вул. Гавриленка у м. Дніпропетровську» [оголошення № 153943, оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу, бюлетень від 29.07.2016 № 143/1(29.07.2016)], які проведені Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради у вересні 2016.

Розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.04.2017 № 31/01-15/05-17р розпочато розгляд справи № 30/05-03-2/17 за ознаками вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів Торгів 1 та Торгів 2 (далі - Справа).

Листами № 54-02/1950 від 10.09.2019 та № 54-02/1951 від 10.09.2019 відповідачем направлено ТОВ «Бустер» і ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» витяги з подання про попередні висновки № 54-03/33-п від 10.09.2019 у справі.

Листом № 1313/09 від 30.09.2019 позивач направив Відділенню свої заперечення на подання про попередні висновки від 10.09.2019 № 54-03/33-п у Справі.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (ст. 5, ч.ч. 1 - 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (ч. 1 ст.ст. 6, 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.ст. 4, 6, 8, 15 1, 16, 17, 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради (далі - Замовник) у вересні 2016 проведено Торги 1.

Оголошення № 153896 про проведення Торгів 1 оприлюднене 29.07.2016 на веб-порталі Уповноваженого органу (бюлетень від 29.07.2016 № 143/1(29.07.2016).

Розмір бюджетного призначення за кошторисом (або очікувана вартість предмета закупівлі), який оголошений Замовником, становить 13 333 368, 00 грн.

Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 20.09.2016 до 10:00.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 20.09.2016 в 16:00.

Строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): 2016 - 2017 роки.

На Торги 1 відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 02.11.2016 № 66 (далі - Звіт 1) свої пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Бустер» із ціновою пропозицією - 13 299 217,12 грн. (з ПДВ);

- ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» із ціновою пропозицією - 14 151 311,87 грн. (з ПДВ);

- ТОВ Фірма «Оріль» із ціновою пропозицією - 11 361 192,83 грн. (з ПДВ);

- ТОВ «Актив Стальстрой» із ціновою пропозицією - 9 060 000,00 грн. (з ПДВ).

За результатами проведеної оцінки пропозицій конкурсних торгів, поданих на Торги 1, найбільш економічно вигідною Замовником визнано пропозицію ТОВ «Бустер» (протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій № 11/10.153896 від 11.10.2016), з яким замовником укладено договір № 220/16 від 24.10.2016 про закупівлю робіт, які були предметом Торгів 1, на загальну суму 13 299 217,12 грн. (з ПДВ).

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що замовником у вересні 2016 проведено Торги 2.

Оголошення № 153943 про проведення Торгів 2 оприлюднене 29.07.2016 на веб-порталі Уповноваженого органу (бюлетень від 29.07.2016 № 143/1(29.07.2016).

Розмір бюджетного призначення за кошторисом (або очікувана вартість предмета закупівлі), який оголошений Замовником, становить 8 296 772, 00 грн.

Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 20.09.2016 до 10:00.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 20.09.2016 в 15:00.

Строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): 2016 - 2017 роки.

На Торги 2 відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 02.11.2016 № 67 (далі - Звіт 2) свої пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Бустер» із ціновою пропозицією - 7 999 389,40 грн. (з ПДВ);

- ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» із ціновою пропозицією - 8 222 400,91 грн. (з ПДВ);

- ТОВ Фірма «Оріль» із ціновою пропозицією - 7 906 400,52 грн. (з ПДВ).

За результатами проведеної оцінки пропозицій конкурсних торгів, поданих на Торги 2, найбільш економічно вигідною Замовником визнано пропозицію ТОВ «Бустер» (протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій № 11/10.153943 від 11.10.2016), з яким замовником укладено договір № 221/16 від 25.10.2016 про закупівлю робіт, які були предметом Торгів 2, на загальну суму 7 999 389,40 грн. (з ПДВ).

Разом з тим, як встановлено Комітетом в оскаржуваному рішенні ТОВ «Бустер» для здійснення господарської діяльності використовувало телефонний номер: НОМЕР_2 , право на використання якого належить ТОВ «ТБМ-Строймонтаж».

Станом на 20.09.2016 (тобто на дату проведення Торгів 1 та Торгів 2) здійснення зв`язку з ТОВ «Бустер» і ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» відбувалося за однаковим телефонним номером: НОМЕР_2 , що підтверджується витягами з ЄДР за № та № (обидва витяги від 22.02.2019).

При цьому, листом № 258/05 від 10.05.2018 позивач повідомив Комітет, що ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» використовувало телефонний номер НОМЕР_2 на підставі договору оренди приміщення № 18/06-14 від 18.06.2014, укладеного між ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» (орендар) та фізичною особою - ОСОБА_2 (орендодавець), відповідно до якого орендар (ТОВ «ТБМ-Строймонтаж») має право використовувати телефонні номери: НОМЕР_2 , НОМЕР_1, НОМЕР_4, НОМЕР_5, та зазначати ці номери як засоби зв`язку, у тому числі в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб (п. 6.12 Договору № 18/06-14).

Крім того, листом № 258/05 від 10.05.2018 позивач повідомив відповідача, що договір про надання телекомунікаційних послуг за телефонним номером НОМЕР_2 з оператором телекомунікаційних послуг не укладався.

При цьому, ТОВ «Бустер» листом № 79/05 від 15.05.2018 повідомило про відсутність договору про надання телекомунікаційних послуг за телефонним номером НОМЕР_2 .

Отже, протягом тривалого періоду часу, у тому числі протягом червня - вересня 2016, тобто періоду підготовки та участі в Торгах 1 та Торгах 2, позивач та ТОВ «Бустер» використовували однаковий телефонний номер, що, у свою чергу, свідчить про наявність умов для обміну інформацією між відповідачами та узгодження ними дій, у тому числі під час підготовки та участі в Торгах 1 та Торгах 2.

Крім того, у документах, поданих позивачем та ТОВ «Бустер» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів для участі в Торгах 1 та Торгах 2, вказані такі адреси місцезнаходження:

- ТОВ «Бустер» зазначено адресу місцезнаходження: вул. М. Руденка, 29-А, к. 42, м. Дніпро;

- ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» зазначено адресу місцезнаходження: пров. Добровольців, 15, к. 3, м. Дніпро.

Відповідно до матеріалів справи позивач та ТОВ «Бустер» мають такі контактні телефонні номери: ТОВ «Бустер» і ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» - НОМЕР_2, ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» - НОМЕР_1.

Разом з тим, листом № 413/04-11 від 05.05.2017 ПрАТ «Фарлеп-Інвест» повідомлено Комітет, що протягом липня - жовтня 2016 надання телекомунікаційних послуг за вказаними телефонними номерами здійснювалося за такою адресою: АДРЕСА_1 (встановлений номер НОМЕР_1 , надання телекомунікаційний послуг за яким здійснювалося на підставі договору № 911678 від 01.07.2014, телекомунікаційні послуг за цим телефонним номером надаються ТОВ «ТБМ-Строймонтаж», договір № 911678).

При цьому, як повідомлено позивачем листом № 258/05 від 10.05.2018, ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» користувалося приміщенням за адресою: АДРЕСА_1 з 01.07.2014 по 30.09.2016, у тому числі в період підготовки та участі в Торгах 1 та Торгах 2 (протягом червня - вересня 2016).

Як встановлено Комітетом в оскаржуваному рішенні, позивач та ТОВ «Бустер» у своїй господарській діяльності, у тому числі для отримання довідок банківських установ, необхідних для участі в Торгах 1 та Торгах 2, використовували однакову ІР-адресу: ІР-адреса НОМЕР_3.

Відповідно до вимог Документацій конкурсних торгів, які затверджені Замовником на Торги 1 та Торги 2, для підтвердження відповідності пропозиції конкурсних торгів кваліфікаційним критеріям та іншим умовам учасники у складі пропозиції конкурсних торгів повинні надати, зокрема: оригінал або нотаріально завірену копію довідки / довідок з обслуговуючого банку / банків про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами.

На виконання вимог Замовника ТОВ «Бустер» у складі пропозицій конкурсних торгів для участі в Торгах 1 та Торгах 2 надані відповідні документи, які видані ПАТ «АльфаБанк», а саме: довідка про стан кредиторської заборгованості від 19.09.2016 № 73911 та довідка про відкриття рахунків від 19.09.2016 № 73912.

За інформацією ПАТ «Альфа-Банк» (лист № 17180-11-б/б від 02.03.2017) електронне повідомлення [за системою «iFOBS»] від 19.09.2016 № 173417, яке надійшло до Першого Дніпропетровського відділення ПАТ «Альфа-Банк» від ТОВ «Бустер» стосовно отримання вищезазначених довідок, а також й інші повідомлення від ТОВ «Бустер» надходили з ІР-адреси: ІР-адреса НОМЕР_3.

Крім того, на виконання вимог Замовника ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги 1 та Торги 2 надані документи, які видані АТ «УкрСиббанк», а саме: довідку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами від 09.09.2016 № 054-2-327-210, а також довідки про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами від 12.09.2016 № 054-2-327-193 та про відкриття рахунків від 12.09.2016 № 054-2-327-194.

При цьому, АТ «УкрСиббанк» повідомило відповідачу, що позивач використовував ІР-адресу НОМЕР_3 , з якої надходили повідомлення та яка використовувалася за системою дистанційного обслуговування, у тому числі протягом серпня-жовтня 2016.

Тобто, позивач та ТОВ «Бустер» протягом періоду підготовки та участі в Торгах 1 та Торгах 2 здійснювали відправлення повідомлень до обслуговуючих банків з однакової ІР-адреси: НОМЕР_3 .

Відповідно до матеріалів Справи інтернет-провайдером ТОВ «Фрегат СП» повідомлено, що протягом серпня - вересня 2016 телекомунікаційні послуги за ІР-адресою: НОМЕР_3 надавалися фізичній особі ОСОБА_2 на підставі публічного договору (акцепту публічної оферти). Зазначені послуги надавалися за адресою: АДРЕСА_1.

Наведені обставини підтверджують, що між позивачем та ТОВ «Бустер» відбувся обмін інформацією, та свідчать про спільну підготовку вказаних суб`єктів господарювання до участі в Торгах 1 та Торгах 2, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до договору найму транспортних засобів з екіпажем № 0312-13 від 03.12.2013 ТОВ «Бустер» (орендодавець) надає ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» (орендар) транспортні засоби для використання за цільовим призначенням - будівельні роботи (далі - Договір № 0312-13).

Відповідно до виписок за рахунками, які належать позивачу та ТОВ «Бустер» і відкриті ними у ПАТ «Альфа-Банк» та АТ «УкрСиббанк», протягом періоду 01.01.2015 - 30.09.2016 на виконання Договору № 0312-13 ТОВ «Бустер» надані ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» послуги на суму: 846 072,62 грн. (протягом 2015 року) та 1 269 325,60 грн. (протягом 9 місяців 2016 року).

Отже, ще до подання позивачем та ТОВ «Бустер» пропозицій конкурсних торгів Замовнику Торгів 1 та Торгів 2, останні протягом тривалого періоду часу були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що вказує на наявність умов для обміну інформацією між ними та узгодження ними своїх дій, у тому числі під час підготовки та участі в Торгах 1 та Торгах 2, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

Відповідно до матеріалів справи протягом тривалого періоду одні й ті ж особи, а саме ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 одночасно перебували у трудових відносинах із позивачем та ТОВ «Бустер», що свідчить про наявність тривалих господарських відносин між ними.

Згідно з інформацією, наданою Головним управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області листом № 11889/06-03/26 від 05.06.2019, позивач та ТОВ «Бустер» здійснювали відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування щодо фізичних осіб: ОСОБА_3 - за період січень 2014 - лютий 2015 (ТОВ «Бустер» і ТОВ «ТБМ-Строймонтаж»), ОСОБА_4 - за період травень 2015 - лютий 2016 (ТОВ «Бустер») та за період лютий 2015 - лютий 2016 (ТОВ «ТБМСтроймонтаж»).

Отже, одночасне перебування у трудових відносинах із позивачем та ТОВ «Бустер» одних й тих же самих осіб, до обов`язків та повноважень яких належить керування виробничо-господарською, фінансово-економічною та правовою діяльністю підприємства, а також перехід працівника від одного суб`єкта господарювання до другого, свідчить про спільне здійснення позивачем та ТОВ «Бустер» господарської діяльності протягом тривалого періоду, у зв`язку із чим позивач та ТОВ «Бустер» не могли бути не обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності один одного.

Як вбачається з інформації, наданої ТОВ «Бустер» і ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» листами № 23/08-2017-01 від 23.08.2017, № 27/12-2017-01 від 27.12.2017, № 21/08-1 від 21.08.2017, № 20/12-01 від 20.12.2017, як до, так і після оприлюднення Замовником оголошень про Торги 1 та Торги 2 (29.07.2016) ТОВ «Бустер» і ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» надавали один одному поворотну фінансову допомогу.

Відповідно до Договору про надання поворотної фінансової допомоги № 15/01-16 від 15.01.2016 (далі - Договір № 15/01-16):

а) Позикодавець (ТОВ «Бустер») надає Позичальнику (ТОВ «ТБМ-Строймонтаж») поворотну фінансову допомогу на потреби господарської діяльності Позичальника, а Позичальник зобов`язується повернути її у порядку та на умовах, передбачених цим договором (пункт 1.1 Договору № 15/01-16);

б) поворотна фінансова допомога надається в національній валюті України в сумі 500 000,00 грн. без податку на додану вартість (п. 2.1 Договору № 15/01-16);

в) поворотна фінансова допомога надається Позичальнику (ТОВ «ТБМ-Строймонтаж») на безоплатній основі (плата за користування грошовими коштами не стягується) (п. 2.2 Договору № 15/01-16);

г) поворотна фінансова допомога надається Позикодавцем (ТОВ «Бустер») частинами. Перерахування коштів здійснюється Позикодавцем (ТОВ «Бустер») на поточний рахунок Позичальника (ТОВ «ТБМ-Строймонтаж») (п.2.3 Договору № 15/01-16);

д) кошти, залучені від Позикодавця (ТОВ «Бустер») як поворотна фінансова допомога, повертаються Позичальником (ТОВ «ТБМ-Строймонтаж») протягом календарного року (п. 2.4 Договору № 15/01-16);

е) повернення грошових коштів проводиться шляхом перерахування грошових коштів на рахунок Позикодавця (ТОВ «Бустер») в установі банку (п. 2.6 Договору № 15/01-16).

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому, зазначене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

У разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Отже, ТОВ «Бустер» і ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» надавали один одному фінансову допомогу протягом 2016 року, зокрема в період підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та участі в Торгах 1 та Торгах 2.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, працівником ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» - ОСОБА_6., який відповідальний за підготовку розрахунків до проектно-кошторисних робіт ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» та який здійснював розрахунки договірної ціни для участі ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» в Торгах 1 та Торгах 2, здійснено підготовку пояснювальних записок до розрахунків договірної ціни ТОВ «Бустер», які є складовими частинами договору, укладеного з ТОВ «Бустер» за результатами проведення Замовником Торгів 2, в яких брали участь ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» та ТОВ «Бустер», оскільки наприкінці документів, наданих ТОВ «Бустер» міститься позначення з вказівкою інформації про особу, яка склала ці документи, а саме ОСОБА_6., разом з підписом цієї особи.

Крім того, на виконання вимог Документацій конкурсних торгів, які затверджені Замовником на Торги 1 та Торги 2, позивачем та ТОВ «Бустер» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надані документи, які підтверджують відповідність пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, зокрема, розрахунки договірних цін із пояснювальними записками, локальні кошториси та інші розрахунки, які розроблені за допомогою ПК АВК-5.

За аналізом документів, наданих ТОВ «Бустер» у складі пропозиції конкурсних торгів для участі в Торгах 1 та Торгах 2 (зокрема, розрахунків договірних цін із пояснювальними записками, локальних кошторисів, підсумкових відомостей ресурсів та інших розрахунків), міститься інформація про те, що вони розроблені за допомогою ПК АВК-5 (3.1.6), при цьому допис: «демоверсія» відсутній, що також підтверджує що саме інженером з проектно-кошторисної роботи ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» здійснено підготовку пояснювальних записок до розрахунків договірної ціни ТОВ «Бустер», які є складовими частинами договору, укладеного з ТОВ «Бустер» за результатами проведення Замовником Торгів 2, в яких брали участь ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж».

При цьому, за результатами порівняльного аналізу кошторисних документацій вбачається, що ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» під час складання локальних кошторисів однаково не дотримались Технічного завдання, встановленого Замовником для Торгів 2, що підтверджується наступним:

1) «Локальний кошторис на будівельні роботи № Д250642-ПОД-СМ1» (далі - ЛК № Д250642-ПОД-СМ1): замовником в п. 8 ЛК № Д250642-ПОД-СМ1 визначено, що роботи, які повинні виконати учасники, мають найменування: «ущільнення відсіву причіпними кулачковими котками масою 8 т за кожний наступний прохід по одному сліду при товщині шару 10 см». При цьому в полі «обґрунтування» Замовником визначено, що ці роботи повинні мати коефіцієнт: «К-3»; в свою чергу позивач та ТОВ «Бустер» в п. 8 ЛК № Д250642-ПОД-СМ1 зазначаючи назву цих робіт, додали однакову умову її виконання: «до 4 проходів», при цьому позивачем та ТОВ «Бустер» однаково змінено коефіцієнт цих робіт, встановлений Замовником: в полі «обґрунтування» позивачем та ТОВ «Бустер» вказаний інший коефіцієнт - «Н1=3»;

2) «Локальний кошторис на будівельні роботи № Д250642-ПОД-СМ2» (далі - ЛК № Д250642-ПОД-СМ2): замовником в п. 16 ЛК № Д250642-ПОД-СМ2 визначено, що роботи, які повинні виконати учасники, мають найменування: «ущільнення відсіву причіпними кулачковими котками масою 8 т за кожний наступний прохід по одному сліду при товщині шару 20 см». При цьому в полі «обґрунтування» Замовником визначено, що ці роботи повинні мати коефіцієнт: «К-5», в свою чергу, позивачем та ТОВ «Бустер» в п. 16 ЛК № Д250642-ПОД-СМ2, зазначаючи назву цих робіт, додано однакову умову її виконання: «до 6 проходів», при цьому позивачем та ТОВ «Бустер» однаково змінено коефіцієнт цих робіт, встановлений Замовником: в полі «обґрунтування» позивачем та ТОВ «Бустер» вказаний інший коефіцієнт - «Н1=5».

Крім того, аналогічні дії ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» щодо зміни однаковим способом показників, затверджених Замовником у Документації конкурсних торгів для Торгів 2, підтверджуються наступним.

Замовником в п. 18 ЛК № Д250642-ПОД-СМ2 визначена необхідність проведення таких робіт: «розроблення суглинку бульдозерами потужністю 59 кВт [80 к.с.] з переміщенням ґрунту до 10 м, група ґрунтів 2 /раніше розпушеного ґрунту/». Тобто, Замовником для учасників встановлена вимога щодо виконання цих робіт із виконанням переміщення ґрунту «до 10 м».

Однак ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» підготували свої документи без дотримання цієї вимоги, а саме: позивач та ТОВ «Бустер» в п. 18 ЛК № Д250642-ПОД-СМ2 зазначаючи назву цих робіт, встановлений Замовником показник: «до 10 м», однаково змінили на інший показник - «до 5 м».

При цьому, надані ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» на Торги 2 кошторисні документації («локальні кошториси», «підсумкові відомості» тощо) відрізняються від наданих іншими учасниками й форм Замовника, та мають однакову закономірність в оформленні, зокрема:

- «Локальні кошториси на будівельні роботи № Д250642-ПОД-СМ3» ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» мають ідентичне викладення назви будівельних робіт одночасно українською та російською мовами, а саме: ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» зазначено: «Локальний кошторис на будівельні роботи № Д250642-ПОД-СМ3 изм.1 на демонтаж аварійного нежитлової будівлі по ул.Гавріленко, 10 Демонтаж аварійного нежитлової будівлі по ул.Гавріленко, 10», на відміну від вимог Документації конкурсних торгів, затвердженої Замовником на Торги 2;

- аналогічним способом назви цих будівельних робіт ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» викладені в інших кошторисних документах, зокрема: «Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № Д250642-ПОД-СМ3», «Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № Д250642-ПОД-СМ3» та «Розрахунки №№ 1-4. Прямі витрати і загальновиробничі витрати: будівельні роботи/монтажні роботи».

Отже, зважаючи на те, що Торги 1 та Торги 2 проводилися в один день, а також те, що підготовка та участь в Торгах 1 та Торгах 2 здійснювалася ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» в один період, наявність спільних особливостей формування кошторисної документації (пропонування однакових цін за одиницю матеріалів (виробів, конструкцій), зміна однаковим способом показників, які встановлені Замовником) свідчить про те, що підготовка цих документів здійснювалася ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» узгоджено або одним із них.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог Документацій конкурсних торгів, які затверджені Замовником на Торги 1 та Торги 2, ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» у складі пропозицій конкурсних торгів подали документи - «Відомості з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ)» (далі - Відомості з ЄДРПОУ), які видані Головним управлінням статистики у Дніпропетровській області (далі - Управління статистики), а саме:

- ТОВ «Бустер» надано Відомості з ЄДРПОУ від 20.09.2016 № ГУС_2449;

- ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» надано Відомості з ЄДРПОУ від 20.09.2016 №ГУС_2448.

Як вбачається з листа Управління статистики № 05-11/573 від 01.03.2017, ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» одночасно звернулися до Управління статистики за отриманням Відомостей з ЄДРПОУ, про що свідчать: однакова дата вихідної реєстрації ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» своїх запитів про надання відомостей з ЄДРПОУ, а також однакова дата та послідовна нумерація вхідної реєстрації цих запитів Управлінням статистики, а саме:

- запит ТОВ «Бустер» б/н від 20.09.2016 зареєстрований Управлінням статистики 20.09.2016 за вх. № 2372;

- запит ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» б/н від 20.09.2016 зареєстрований Управлінням статистики 20.09.2016 за вх. № 2371.

Крім того, ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» одночасно оплачували послуги Управління статистики за видачу Відомостей з ЄДРПОУ, про що свідчить однакова дата здійснення платежу - 20.09.2016, а також позивачем та ТОВ «Бустер» було уповноважено одну й ту ж саму особу - ОСОБА_1 на звернення до Управління статистики для отримання Відомостей з ЄДРПОУ та на отримання цією особою зазначених документів, про що свідчать довіреність ТОВ «Бустер» від 31.08.2016 та довіреність ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» від 13.05.2016.

Як встановлено Комітетом в оскаржуваному рішенні, фізична особа - ОСОБА_1 протягом квітня - жовтня 2016 не перебувала в трудових відносинах із ТОВ «Бустер» і ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» (листи Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 12.04.2018 № 8056/06-01/27 та від 05.06.2019 № 11889/06-03/26). Вказана фізична особа не була працівником ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» й у більш ранній період (із січня 2014 по березень 2016).

Тобто, незважаючи на те, що ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» мали ресурс часу від дати публікації оголошення про проведення Торгів 1 та Торгів 2 (29.07.2016) до дня підготовки документів своїх пропозицій конкурсних торгів (19.09.2016), ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» одночасно оплачували послуги Управління статистики з надання відомостей з ЄДРПОУ, одночасно та через одну й ту ж саму особу, яка не пов`язана трудовими відносинами з ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж», зверталися до Управління статистики з листами щодо отримання зазначених вище документів, а також одночасно та через цю ж особу отримували їх, що не може пояснюватися випадковим збігом.

Наведене підтверджує те, що між позивачем та третьою особою відбувався обмін інформацією, та свідчить про спільну підготовку ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» до участі в Торгах 1 та Торгах 2, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

Крім того, у складі пропозицій конкурсних торгів, наданих ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» для участі в Торгах 1 та Торгах 2, містяться документи, які мають однакові закономірності в оформленні, а саме:

- однаковий спосіб зазначення реквізитів документів, що спостерігається в документах ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж»: «Інформаційний лист стосовно фінансового звіту малого підприємства». Так, зокрема, ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж», зробивши посилання на спільний лист Мінфіну та Держкомстату, майже однаково зазначили його номер, а саме: «№ 31-08410-…/9545, № 04/4-7/214». У той же час цей спільний лист Міністерства фінансів України та Державного комітету статистики України «Про подання фінансової звітності суб`єктами малого підприємництва» від 12.04.2011 має реєстраційний номер: № 31- 08410-06-5/95457 та № 04/4-7/214;

- однакові граматичні помилки, які спостерігаються в документах ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж»: «Довідка про наявність обладнання, машин та механізмів», «Інформація щодо місцезнаходження машин та механізмів», «Інформаційний лист стосовно фінансового звіту малого підприємства». Так, зокрема, у документах: «Інформація щодо місцезнаходження машин та механізмів» позивачем та третьою особою однаково вказано: «…площа об`єкт становіть…» замість «…площа об`єкта становить …»);

- однакові особливості викладення інформації та оформлення документів, які спостерігаються в документах ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж»: «Довідка про наявність обладнання, машин та механізмів», «Інформація щодо місцезнаходження машин та механізмів», «Довідка про наявність працівників, необхідних для виконання завдання», «Інформаційний лист стосовно фінансового звіту малого підприємства», «Довідка з інформацією про внесення до Зведених відомості про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції», «Перелік заходів запобігання забруднення навколишнього середовища», «Антикорупційна програма», «Лист-згода з технічним завданням», «Лист з інформацією про фактичну адресу».

Так, зокрема, у Довідках з інформацією про внесення до Зведених відомості про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, позивачем та третьою особою однаково зазначено, що «… відповідно до Зведених відомостей про рішення органів АМКУ щодо невизнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції…». У той же час на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України розміщена інформація у вигляді Зведених відомостей про рішення органів Комітету саме про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосувалися спотворення результатів торгів (тендерів).

При цьому надання документів: «Лист-згода з технічним завданням» та «Лист з інформацією про фактичну адресу» не передбачено Документаціями конкурсних торгів, які затверджені Замовником на Торги 1 та Торги 2.

За інформацією Замовника, звернення за роз`ясненнями щодо оформлення своїх документів відповідно до вимог Документацій конкурсних торгів від ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» не надходили.

Отже, однакова закономірність в оформленні ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» документів, які надані ними у складі своїх пропозицій конкурсних торгів для участі в Торгах 1 та Торгах 2, не може пояснюватися випадковим збігом.

Тож, наведене підтверджує те, що між ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» відбувся обмін інформацією, та свідчить про спільну підготовку позивача та третьої особи до участі в Торгах 1 та Торгах 2, тобто про їх узгоджену поведінку під час підготовки та участі в Торгах 1 та Торгах 2, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті об`єднанням рішень у будь-якій формі; створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктом господарювання.

Узгодженням дій учасників торгів (конкурсних торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі в торгах та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення торгів (поділ лотів тощо).

Отже, встановлені факти у своїй сукупності, зокрема, щодо: використання однакових засобів зв`язку (телефонного номера та ІР-адреси) під час здійснення господарської діяльності та підготовки до участі в Торгах 1 та Торгах 2; наявність господарських відносин між ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» та спільність їх інтересів (одночасне перебування у трудових відносинах із ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» одних й тих же самих осіб, до обов`язків та повноважень яких належить керування виробничо-господарською, фінансово-економічною та правовою діяльністю підприємства, а також перехід працівника від одного до іншого; надання в оренду техніки; надання поворотної фінансової допомоги на безоплатній основі); підготовка документів одного учасника співробітником іншого учасника; використання ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» одного й того ж самого програмного комплексу АВК-5; схожість дій позивача та третьої особи під час формування вартості робіт та спільні особливості формування ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» кошторисної документації (пропонування однакових цін за одиницю матеріалів (виробів, конструкцій), зміна однаковим способом тих показників, які встановлені Замовником); синхронність дій ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» у часі під час замовлення й отримання документів, необхідних для участі в Торгах 1 та Торгах 2, а також отримання цих документів однією й тією ж самою особою, яка не пов`язана трудовими відносинами з ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж», не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах 1 та Торгах 2, зокрема про обмін інформацією між ними.

Внаслідок узгодженості поведінки позивача з ТОВ «Бустер» право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.

Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції конкурсних торгів, позивач тим самим усунув конкуренцію та змагальність, а отже, спотворив результати проведення Торгів 1 та Торгів 2, порушивши право Замовника на отримання найбільш ефективних для нього результатів, а відтак вчинив антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду, що така поведінка позивача становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З огляду на положення чинного законодавства, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що висновки АМКУ в оскаржуваному рішенні про узгоджену поведінку позивача та ТОВ «Бустер» стосуються спотворення результатів Торгів 1 та Торгів 2.

Звертаючись до суду з даним позовом, ТОВ "ТБМ-Строймонтаж" просило визнати недійсним та скасувати рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 12.11.2019 № 78-р/тк в цілому, проте рішення Комітету стосується прав не лише позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, місцевий господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного позивачем в апеляційній скарзі

Доводи апелянта про те, що він ніколи не здійснював антиконкурентні узгоджені дії, а всі доводи стосовно нього, викладені у рішенні тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №78-р/тк від 12.11.2019 у справі №30/05-03-2/17, ґрунтуються лише на припущеннях без відповідних достатніх доказів, обґрунтувань та правових підстав, спростовуються вищевикладеними висновками суду у даній справі.

Апелянтом не спростовано, що протягом тривалого періоду часу, у тому числі протягом червня - вересня 2016, тобто періоду підготовки та участі в Торгах 1 та Торгах 2, позивач та ТОВ «Бустер» використовували однаковий телефонний номер, що, у свою чергу, свідчить про наявність умов для обміну інформацією між ними та узгодження їхніх дій, у тому числі під час підготовки та участі в Торгах 1 та Торгах 2.

Позивач та ТОВ «Бустер» протягом періоду підготовки та участі в Торгах 1 та Торгах 2 здійснювали відправлення повідомлень до обслуговуючих банків з однакової IP-адреси, що підтверджує, що між апелянтом та ТОВ «Бустер» відбувався обмін інформацією, що свідчить про їх спільну підготовку до участі в Торгах 1 та Торгах 2, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

Наявність у апелянта та ТОВ «Бустер» спільних працівників та перехід працівника від одного суб`єкта господарювання до іншого підтверджується тим, що відповідно до матеріалів Справи протягом тривалого періоду одні й ті ж особи одночасно перебували у трудових відносинах із позивачем і ТОВ «Бустер» або переходили від одного до іншого.

В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні та інші вигоди можуть вдаватись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралася.

Одночасне перебування у трудових відносинах із ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» та ТОВ «Бустер» одних й тих же самих осіб, до обов`язків та повноважень яких належить керування виробничогосподарською, фінансово-економічною та правовою діяльністю підприємства, а також перехід працівника від одного суб`єкта господарювання до другого, свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності протягом тривалого періоду, у зв`язку із чим ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» та ТОВ «Бустер» не могли бути не обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між собою щодо господарської та фінансової діяльності один одного.

Наведене свідчить про спільність інтересів позивача та ТОВ «Бустер», наявність тривалих господарських відносин між ними та відсутність конкуренції.

ТОВ «Бустер» та ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» надавали один одному фінансову допомогу протягом 2016 року, зокрема в період підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та участі в Торгах 1 та Торгах 2.

Працівником ТОВ «ТБМ-Строймонтаж», який відповідальний за підготовку розрахунків до проектно-кошторисних робіт ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» та який здійснював розрахунки договірної ціни для участі ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» в Торгах 1 та Торгах 2, здійснено підготовку пояснювальних записок до розрахунків договірної ціни ТОВ «Бустер», які є складовими частинами договору, укладеного з ТОВ «Бустер» за результатами проведення замовником Торгів 2, в яких брали участь обидва суб`єкти господарювання.

Відсутність у ТОВ «Бустер» документального підтвердження придбання ПК АВК-5, відсутність легкого доступу до ПК АВК-5, відсутність можливості формування повноцінної кошторисної документації у демонстраційній версії ПК АВК-5, а також взагалі відсутність демонстраційної версії для ПК АВК-5 (3.1.6), свідчить про те, що суб`єкти господарювання при підготовці своїх пропозицій конкурсних торгів для участі в Торгах 1 та Торгах 2 використовували один і той самий ПК АВК-5 (3.1.6), право на офіційне користування яким має ТОВ «ТБМ- Строймонтаж».

Зазначене підтверджується також тим фактом, що саме інженером з проектно - кошторисної роботи ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» здійснено підготовку пояснювальних записок до розрахунків договірної ціни ТОВ «Бустер», які є складовими частинами договору, укладеного з ТОВ «Бустер» за результатами проведення Замовником Торгів 2, в яких брали участь обидва підприємства.

Зважаючи на те, що Торги 1 та Торги 2 проводилися в один день, а також те, що підготовка та участь в Торгах 1 та Торгах 2 здійснювалася ТОВ «ТБМ- Строймонтаж» і ТОВ «Бустер» в один період, наявність спільних особливостей формування кошторисної документації (пропонування однакових цін за одиницю матеріалів (виробів, конструкцій), зміна однаковим способом показників, які встановлені Замовником) свідчить про те, що підготовка цих документів здійснювалася позивачем і ТОВ «Бустер» узгоджено або одним із них.

Незважаючи на те, що позивач і ТОВ «Бустер» мали ресурс часу від дати публікації оголошення про проведення Торгів 1 та Торгів 2 (29.07.2016) до дня підготовки документів своїх Пропозицій (19.09.2016), вони одночасно оплачували послуги Управління статистики з надання Відомостей з ЄДРПОУ, одночасно та через одну особу отримували документи, що не може пояснюватися випадковим збігом.

Однакова закономірність в оформленні учасниками документів, які надані ними у складі своїх Пропозицій для участі в Торгах 1 та Торгах 2, не може пояснюватися випадковим збігом.

Наведене підтверджує те, що між ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» і ТОВ «Бустер» відбувся обмін інформацією, та свідчить про спільну підготовку відповідачів до участі в Торгах 1 та Торгах 2, тобто про їх узгоджену поведінку під час підготовки та участі в Торгах 1 та Торгах 2, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

Слід зазначити, що рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №78-р/тк від 12.11.2019 у справі №30/05-03-2/17 ґрунтується на письмових доказах, які підтверджують обставини, встановлені у Рішенні, тому такі обставини не є припущеннями Комітету.

Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19.

Сукупність таких обставин, як використання однакових засобів зв`язку, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки, перебування одних працівників у трудових відносинах з суб`єктами господарювання конкурентами, обмін інформацією під час підготовки про торгів, в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого пунктом чотири частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Вказана правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, в постановах від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17 від 12.06.2018 у справі №922/5616/15.

Крім того, до апеляційної скарги позивачем додано клопотання про призначення судової технічної експертизи документів, комп`ютерно - технічної та економічної експертизи, проведення якої просить доручити експертам Київського науково - дослідного інституту судових експертиз.

На розгляд та вирішення експерта просить поставити наступні питання:

- Чи підтверджується факт джерела (спільності) походження документів?

- Чи підтверджується факт використання одного програмного комплексу АВК-5?

- Чи підтверджується наявність антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів?

- Чи підтверджується наявність наслідків антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та в чому вони полягають та на що саме впливають?

Колегія суддів не знаходить підстав для задоволення вищевикладеного клопотання представника позивача з огляду на наступне.

Приписами ч. 1 ст. 99 ГПК України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Визначений ст. 99 ГПК України порядок призначення судової експертизи за клопотанням учасника справи передбачає таке призначення у разі одночасної наявності декількох умов: необхідності спеціальних знань; наявності висновку експерта, який викликає сумнів щодо його правильності чи відсутність висновку (у разі відсутності цього висновку сторона, яка заявила клопотання, повинна обґрунтувати неможливість подати такий висновок).

Разом з тим, всупереч приписам ст. 99 ГПК України, позивачем не надано доказів неможливості самостійного надання відповідного висновку щодо поставлених у клопотанні питань у встановлений законом строк.

Щодо першого та другого питання, поставленого на вирішення судового експерта: «Чи підтверджується факт джерела (спільності) походження документів? Чи підтверджується факт використання одного програмного комплексу АВК-5?», колегія зазначає, що вони можуть бути вирішені судом самостійно під час розгляду справи за наявними у ній та поданими доказами, і не потребують спеціальних знань.

Інші питання, поставлені на вирішення судового експерта: «Чи підтверджується наявність антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів? та Чи підтверджується наявність наслідків антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та в чому вони полягають та на що саме впливають?» відносяться до питань права, що суперечить приписам п. 2 ч. 2 ст. 98 ГПК України.

Враховуючи викладене, доводи апелянта про безпідставність відхилення судом першої інстанції аналогічного клопотання про призначення експертизи, не ґрунтуються на нормах процесуального законодавства.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи апелянта (позивача) стосовно неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів позивача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про відмову в позові.

Доводи відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає обґрунтованими з вищевикладених підстав.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ТБМ-Строймонтаж» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у справі №910/1274/20.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ТБМ-Строймонтаж» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у справі №910/1274/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у справі №910/1274/20 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/1274/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписано 18.02.2021.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко