Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" лютого 2021 р. м. Житомир Справа № 906/513/18

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Соловей Л.А. ,

при секретарі судового засідання: Пеньківській О.В.,

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Приведьон В.М., довіреність №08/15078 від

23.12.20;

від відповідача за первісним позовом: Якименко А.П., наказ №3к від 08.02.21;

Костєрєв В.І., засновник, дов. від 22.12.20,

№37,

судовий експерт Полєшко Л.І. (приймав участь в засіданні суду 22.12.20);

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі справу

за первісним позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (м.Житомир)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" (м.Малин Житомирської області)

про стягнення 363842,31грн

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" (м.Малин Житомирської області)

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (м.Житомир)

про скасування оперативно-господарської санкції

з перервами в судових засіданнях з 24.09.20 до 15.10.20, з 15.10.20 до 26.11.20, з 26.11.20 до 22.12.20, з 22.12.20 до 09.02.21 згідно із ст.216 ГПК України.

14.06.18 Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулося до господарського суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" про стягнення 363842,31грн коштів за недовраховану електричну енергію.

Первісні позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач не сплатив оперативно-господарську санкцію, застосовану згідно рішення комісії від 13.09.2017 з розгляду акту від 16.08.17 №019347 про порушення правил користування електричною енергією.

11.07.18 Товариство з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" звернулось з зустрічним позовом про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої Акціонерним товариством "Житомиробленерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" в сумі 363842,31грн, відповідно до протоколу (додаток №1) №1-09 від 13.09.17.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що застосування Акціонерним товариством "Житомиробленерго" спірної оперативно-господарської санкції здійснено всупереч положенням статті 237 Господарського кодексу України та положень Правил користування електричною енергією, оскільки розрахунок вартості недорахованої енергії здійснений на підставі некоректних вихідних даних.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 27.09.18 у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено повністю.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.18 рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення про задоволення первісного позову та про відмову у задоволенні зустрічного позову.

Постановою Верховного Суду 12.03.19 касаційні скарги Акціонерного товариства "Житомиробленерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" задоволено частково, рішення Господарського суду Житомирської області від 27.09.18 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.18 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподіл судової справи між суддями від 11.04.19 справу №906/513/18 передано для розгляду судді Соловей Л.А.

Ухвалою від 15.04.19 Господарський суд Житомирської області прийняв справу №906/513/18 до свого провадження, вирішив здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання.

15.05.19 до суду від відповідача за первісним позовом надійшло письмове пояснення і заперечення від 13.05.19 №22, у якому зазначено, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою. Тому застосування до споживача оперативно-господарської санкції на підставі п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за відсутності відповідного висновку експертизи, якою встановлено факт втручання споживача в роботу приладу обліку, у відповідності до Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, є безпідставним. Також вказано, що з наданих позивачем за первісним позовом доказів вбачається лише факт наявності порушення Правил користування електричною енергією, а саме: зриву пломби на виносній шафі, однак не надано жодного доказу та не зазначено обставин щодо спричинення цим порушенням відповідних наслідків у вигляді можливого споживання не облікованої електроенергії внаслідок зазначеного порушення (т.2, а.с.113-117).

20.05.19 від позивача за первісним позовом надійшло клопотання №08/7033 від 17.05.19 про призначення судової експертизи, яке обґрунтовано тим, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо та жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань (т.2, а.с.123).

Ухвалою суду від 24.07.19 задоволено клопотання позивача за первісним позовом про призначення судової експертизи; призначено електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

21.01.20 від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експертів від 13.01.20 №21749/19-46/23/20-25 за результатами проведення комплексної судової електротехнічної та трасологічної експертизи у справі №906/513/18 (т.2, а.с.205-222).

Ухвалою господарського суду від 30.01.20 поновлено провадження у справі, підготовче засідання призначено на 26.02.20 та запропоновано сторонам надати суду письмові пояснення та докази на підтвердження обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням висновку експертів від 13.01.20 №21749/19-46/23/20-25.

21.02.20 до суду надійшло клопотання Акціонерного товариства "Житомиробленерго" №08/2148 від 12.02.20 про виклик в судове засідання експертів, якими була проведена експертиза у справі №906/513/18, для роз`яснення свого висновку та надання відповідей на питання учасників справи щодо висновку, зокрема, щодо можливості споживання безоблікованої електричної енергії споживачем ТОВ "Малинський спецкар`єр" внаслідок зриву пломби постачальника №С30346589 на дверцятах щита 0,4 кв (Т-1 АВН-1) РУ 0,4кВ ЗТП 283, м.Малин, вул.Покровська (колишня - Радянська), буд.6А, де знаходяться комутаційний апарат та трансформатори струму.

Ухвалою суду від 26.02.20 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/513/18 до судового розгляду по суті на 24.03.20 з викликом представників сторін та судових експертів.

З урахуванням Постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.20 №211 із змінами від 16.03.20 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" щодо установлення на усій території України карантину, судові засідання неодноразово відкладались за клопотаннями сторін.

В судовому засіданні 22.12.20 прийняв участь судовий експерт Полєшко Л.І., який надав усні пояснення та відповіді щодо висновку за результатами проведення комплексної судової електротехнічної та трасологічної експертизи.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні 09.02.21 позовні вимоги підтримав в повному обсязі, надав письмово викладений виступ в дебатах, у якому зазначив, що вимоги відповідача щодо скасування розрахунку за недовраховану електроенергію, які предметом зустрічного позову, не передбачені приписами ст.16 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України, як спосіб захисту цивільних прав та інтересів сторін. Також вказав, що всі обставини щодо встановлення пломби енергопостачальника у приміщенні відповідача, обставини виявлення 16.08.17 порушення ПКЕЕ та складання відповідного акту, проведення 13.09.17 засідання комісії енергопостачальника та нарахування оперативно-господарської санкції в сумі 363842,31грн вже розглядалися судом і з цього приводу є рішення, що набрало законної сили, а тому, в силу ст.75 ГПК України мають преюдиціальний характер та не потребують доведенню. Вважає помилковими доводи відповідача відносно того, що факту зриву пломби недостатньо для застосування методики та нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, оскільки відповідно до норм чинного законодавства відсутність пломби є окремим видом порушення, і в такому випадку проведення експертиз чи досліджень з метою доведення факту втручання в роботу лічильника чи факту розкрадання електричної енергії спеціальними нормативними актами не передбачено.

Представники відповідача за первісним позовом зустрічні позовні вимоги підтримали, проти первісного позову заперечили в повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, судового експерта, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

15.04.08 між Малинським районом електричних мереж, який є структурним виробничим підрозділом Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" укладено договір №25 про постачання електричної енергії (т.1, а.с.11-17).

Відповідно до розділу 1 Договору, постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід`ємними частинами.

Клас напруги споживача визначається рівнем напруги на межі балансової належності електромереж постачальника та споживача і при напрузі 10 кВ становить ІІ. При декількох вводах клас напруги споживача встановлюється в кожній точці обліку в залежності від рівня напруги на межі балансової належності електромереж.

Пунктом 2 Договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ) затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до п. 2.2.3 Договору споживач зобов`язаний своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електричної енергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України.

Згідно п.4.2.6 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 05.12.2001 №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені (п. 4.2.10 Договору).

Відповідно до п.4.4 Договору в разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

16.08.17 працівниками АТ "Житомиробленерго" у присутності директора ТОВ "Малинський спецкар`єр" Мазура А.М. була проведена перевірка засобів обліку електричної енергії об`єкта за адресою: м. Малин, вул. Покровська (Радянська), 6а та встановлено порушення ТОВ "Малинський спецкар`єр" ПКЕЕ, а саме: пункту 10.2.26 ПКЕЕ, яке полягає у зриві пломби на дверях щита 0,4 кВ з дообліковим комутаційним апаратом без повідомлення енергопостачальника.

За результатами проведення вищезазначеної перевірки та встановлених порушень представниками постачальника у присутності представника відповідача - директора товариства, складено акт про порушення ПКЕЕ № 019347 від 16.08.17 (т.1, а.с.18).

Пунктом 9 акту повідомлено споживача про проведення 30.08.17 засідання комісії по розгляду складеного акта про порушення.

Акт підписано представниками постачальника у складі чотирьох осіб, у той час, як представник позивача від підписання акта відмовився.

13.09.17 на комісії по розгляду акту про порушення ПКЕЕ прийнято рішення, оформлене протоколом №1-09 від 13.09.17, яким акт про порушення ПКЕЕ№019347 визнано правомірним та вирішено нарахування по акту виконати у відповідності з пунктом 2.5 Методики з дня останнього контрольного огляду 15.02.2017 по день виявлення порушення 16.08.2017 (т.1, а.с. 21). Крім того, п.4 протоколу передбачено обсяг та вартість не облікованої електричної енергії складає: 149723 кВт.год на суму 363842,31 грн.

На виконання зазначеного вище рішення позивачем здійснено розрахунок величини вартості недорахованої електричної енергії, згідно якої її розмір становить 363842,31грн (Додаток до протоколу № 1, т.1, а.с.20).

Відповідач не погодився із прийнятим рішенням енергопостачальної організації та звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом про визнання недійсним рішення від 13.09.17 комісії з розгляду актів від 16.08.17 №019347 про порушення правил користування електричною енергією споживачем - ТОВ "Малинський спецкар`єр".

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 04.12.17 у справі №906/896/17 задоволено позов ТОВ "Малинський спецкар`єр" до АТ "Житомиробленерго" про визнання недійсним рішення від 13.09.17 з розгляду акта від 16.08.2017 №019347 про порушення ПКЕЕ споживачем.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 05.02.18 скасовано рішення Господарського суду Житомирської області від 07.12.17 у справі №906/896/17, прийнято нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено. Вказане рішення залишене без змін постановою Верховного Суду від 06.06.2018 (т.1, а.с.28-38; 208-215).

Так, судом під час розгляду справи №906/896/17 встановлено, що акт про порушення ПКЕЕ від 13.09.17 та процедура його складання не містять порушень, які б спростовували його дійсність, достовірність та законність. В акті про порушення міститься достатньо даних, необхідних для встановлення суті правопорушення, а тому відсутні підстави для визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", яке оформлене протоколом №1-09 від 13.09.17, з розгляду акту від 16.08.17 №019347 про порушення правил користування електричною енергією Товариством з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр".

Частиною 4 ст.75 ГПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", яке оформлене протоколом №1-09 від 13.09.17, з розгляду акту від 16.08.17 №019347 про порушення правил користування електричною енергією Товариством з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" є чинним.

В обґрунтування первісного позову позивач посилається на доведеність факту порушення споживачем ПКЕЕ, що встановлено рішеннями судів у справі №906/896/17, та наявність підстав для стягнення з ТОВ "Малинський спецкар`єр" коштів за недовраховану електроенергію у розмірі 363842,31грн.

Зустрічні позовні вимоги мотивовані тим, що застосування АТ "Житомиробленерго" оперативно-господарської санкції до ТОВ "Малинський спецкар`єр" здійснено всупереч положенням ст.237 ГК України та положень ПКЕЕ. Також посилається на відсутність доведеного факту споживання не облікованої електроенергії.

Під час першого розгляду Господарським судом Житомирської області даної справи, рішенням від 27.09.18 у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено повністю.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.18 рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення про задоволення первісного позову та про відмову у задоволенні зустрічного позову.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.03.19 касаційні скарги Акціонерного товариства "Житомиробленерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" задоволено частково, рішення Господарського суду Житомирської області від 27.09.18 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.18 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.

За висновком Верховного Суду, враховуючи пункт 6.40 ПКЕЕ, електропередавальна організація або постачальник електричної енергії може здійснити споживачу перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, відповідно до Методики, за наявності виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів. При цьому, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, повинен бути здійснений відповідно до Методики. Із аналізу пунктів 1.1, 1.2 Методики убачається, що Методика встановлює порядок для визначення обсягу та вартості саме необлікованої електроенергії. Тому, за відсутності спричиненої певним порушенням можливості споживання необлікованої електроенергії визначення її обсягу та вартості є безпідставним. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі №591/5934/16.

Верховний Суд вказав на те, що як суд першої інстанцій, так і суд апеляційної інстанції, встановивши факт наявності порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" ПКЕЕ, залишили поза увагою необхідність з`ясування обставин щодо спричинення цим порушенням відповідних наслідків у вигляді м о ж л и в о г о чи неможливого с п о ж и в а н н я споживачем необлікованої електроенергії в н а с л і д о к зазначеного порушення. При цьому, для правильного вирішення даної справи слід було з`ясовувати вищезазначені обставини.

Під час нового розгляду суду необхідно врахувати викладене, оскільки при вирішенні даного спору суди першої та апеляційної інстанцій не дотримались вимог статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За приписами ч.1 ст.316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Виходячи з висновків Верховного Суду, при новому розгляді справи суду належить встановити наявність або відсутність підстав для стягнення 363842,31грн коштів за недовраховану електричну енергію та скасування оскаржуваного рішення позивача про застосування оперативно-господарської санкції, у тому числі з`ясувати обставини щодо спричинення виявленим порушенням відповідних наслідків у вигляді можливого чи неможливого споживання споживачем необлікованої електроенергії.

Здійснивши оцінку спірних правовідносин сторін з огляду на приписи законодавства, наявні докази у справі, з урахуванням висновків Верховного Суду, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні первісних позовних вимог та задоволення зустрічних позовних вимог, виходячи з наступного.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України).

Згідно ч.1 ст.175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 ст.275 Господарського кодексу України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Правове регулювання правовідносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.17, який набув чинності 11.06.17.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: крадіжка електричної енергії; пошкодження приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Станом на час складання акта про порушення №019347 від 16.08.17 та прийняття рішення комісії АТ "Житомиробленерго", оформленого протоколом №1-09 від 13.09.17, діяли Правила користування електричною енергією, затверджені постановою НКРЕ від 31.07.96 № 28.

Згідно з п.1.1 ПКЕЕ, які були чинними на момент виникнення спірних правовідносин, ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Приписами пункту 1.2 ПКЕЕ встановлено, що засоби обліку - засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги. кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності.

Пунктом 6.40. ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці (п. 6.41. ПКЕЕ).

Пунктом 10.2.26 ПКЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Як вже було зазначено, 13.09.17 на засіданні комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ №019347 від 16.08.17, за участю представника відповідача, прийнято рішення, оформлене протоколом №1-09, на підставі якого здійснено нарахування по акту про порушення на суму 363842,31грн відповідно до п.2.5 Методики.

Для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ застосовується розділ 2 Методики.

Згідно з підпунктом 1 пункту 2.1 Методики, яка була чинною на момент спірного періоду, нарахування позивачу вартості недоврахованої електроенергії, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, та в разі виявлення таких порушень, зокрема, порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Відповідно до п.4.5 Методики акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень.

Пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.06 №122, визначено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Відповідно до пункту 3.1. Методики факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Таким чином, до моменту встановлення ф а к т у в т р у ч а н н я с п о ж и в а ч і в в роботу приладів обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 19.07.18 у справі №923/832/17, від 31.07.18 у справі №911/1143/16, від 11.09.2018 у справі №923/639/17 та від 23.04.19 у справі №906/600/18, від 12.09.19 у справі №918/664/18.

Суд, на виконання вказівок, викладених у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.03.19 у справі №906/513/18, з метою встановлення факту втручання споживача в роботу приладів обліку та безоблікового споживання електричної енергії призначив комплексну судову електротехнічну та трасологічну експертизу, на вирішення якої поставив наступні питання:

- Чи має дообліковий комутаційний апарат та трансформатори струму (який розташований у корпусі щита 0,4 кв (Т-1 АВН-1) РУ 0,4кВ ЗТП 283, м.Малин, вул.Покровська (колишня - Радянська), буд.6А) сліди впливу чи втручання у внутрішню будову;

- У разі наявності слідів впливу чи втручання у дообліковий комутаційний апарат та трансформатори струму, що розташований у корпусі щита 0,4 кв (Т-1 АВН-1) РУ 0,4кВ ЗТП 283, м.Малин, вул.Покровська (колишня - Радянська), буд.6А, чи можливе було безоблікове споживання електроенергії;

- Чи можливе споживання безоблікованої електричної енергії споживачем - ТОВ "Малинський спецкар`єр" внаслідок зриву пломби постачальника №С30346589 на дверцятах щита 0,4 кв (Т-1 АВН-1) РУ 0,4кВ ЗТП 283, м.Малин, вул.Покровська (колишня - Радянська), буд.6А, де знаходяться комутаційний апарат та трансформатори струму.

Судом прийнято до уваги, що у дослідницькій частині висновку №21749/19-46/23/20-25 від 13.01.20 року трасолочіного дослідження зазначено: "Дослідження здійснювалось в присутності експертів та представників сторін шляхом огляду приміщення РУ 0,4 кВ ЗТП-283, в якому представниками Малинського РЕМ було виявлено відсутність пломби на дверях комірки (Т-1 АВН-1) РУ-04кВ, яка розташована ліворуч, першою від вхідних дверей у загальній шафі комірок. На час проведення дослідження вказаної комірки встановлено, що в ній вмонтовані три фазних шинопроводи (шинопровод фази "А" частково пофарбований фарбою жовтого кольору, фази "В" зеленого кольору, фізи "С" червоного кольору). Вимірювальні трансформатори струму закріплені на відповідних шинопроводах, до вторинних виводів трансформаторів струму під`єднані два провідника в ізоляції блакитного кольору (використовуються для вимірювання струму), третій провідник під`єднаний безпосередньо до струмоведучої фазної шини (використовується для вимірювання напруги). Усі транформатори опломбовані полімерними пломбами, які видимих пошкоджень не мають. Провідники в кількості 9 шт. прокладені всередині полімерної гофри. Край гофри ізольований за допомогою ізоляційної стрічки, виробленої з полімерного матеріалу, синього кольору. Ізоляція струмоведучих жил всіх провідників блакитного кольору без видимих пошкоджень. На трансформаторі струму фази "А", у місці підключення струмоведучих жил до вторинних кіл згаданого трансформатора, струмоведуча жила заізольована полімерною ізолювальною стрічкою червоного кольору на відстань близько 145мм. За баченням представників енергопостачальної організації Малинського РЕМ, с а м е в ц ь о м у м і с ц і (де наявна ізоляція червоного кольору) споживачем - ТОВ "Малинський спецкар`єр" було виконано несанкціоноване підключення з метою безоблікового споживання електричної енергії. Враховуючи зазначене, експертами було запропоновано вилучити провідники в кількості дев`яти провідників, що з`єднують вимірювальні трансформатори струму та лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1, для проведення досліджень, з метою з`ясування питання : "Чи мало місце приєднання додаткових провідників до струмоведучої жили вторинного кола транформатора на фазі "А".

Таким чином, саме позивач за первісним позовом визначив додаткові об`єкти дослідження, які на його думку можуть підтвердити факт несанкціонованого підключення споживача з метою безоблікового споживання електричної енергії.

Відповідно до висновку комплексної судової електротехнічної та трасологічної експертизи, проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертизи №19-46/23/20-25 від 13.01.20, за результатами проведення експертного дослідження експерти зробили наступні висновки:

1. Комутаційний апарат та трансформатори струму, що встановлені попереду прилада обліку спожитої електроенергії , які розташовані у комірці Т-1 АВН-1 РУ-04кВ у ЗТП-283, м.Малин (вул.Покровська (колишня-Радянська, буд.6А), ТОВ "Малинський спецкар`єр" не піддавались сторонньому впливу або втручання у внутрішню його будову. На ділянці струмоведучої жили, приєднаної до вторинного кола трансформатора струму на фазі "А", ізольованої додатково ізолювальною стрічкою червоного кольору, не було стороннього підключення провідників;

2. За результатами проведених досліджень комутаційного апарату, трансформаторів струму та їх з`єднань, які розташовані у комірці Т-1 АВН-1 РУ-04кВ у ЗТП-283, м.Малин (вул.Покровська (колишня-Радянська, буд.6А), ТОВ "Малинський спецкар`єр" встановлено, що б е з о б л і к о в е с п о ж и в а н н я електроенергії споживачем н е в і д б у в а л о с ь (не було);

3. У разі відсутності пломби №С30346589 електроенергії постачальника на дверцятах комірки 0,4кВ (Т-1 АВН-1) РУ-0,4кВ у ЗТП-283, м.Малин (вул.Покровська (колишня-Радянська, буд.6А), де знаходиться комутаційний апарат та трансформатори струму, споживач мав технічну можливість доступу до фазних шинопроводів РУ-0,4 кВ ЗТП-283, за умови, якщо мав доступ до вказаного приміщення.

Складений судовими експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз МЮ України висновок не містить даних щодо явних ознак втручання у будь-який спосіб в комутаційний апарат та транформатори струму з метою безоблікового споживання електроенергії.

Тобто у спірних правовідносинах не встановлено факту втручання споживача -ТОВ "Малинський спецкар`єкр" в роботу приладів обліку, що могло призвести до споживання необлікованої електроенергії.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд вважає необґрунтованим та безпідставним нарахування відповідачу збитків у вигляді вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 363842,31грн, у зв`язку з недоведеністю факту втручання споживачем у роботу приладу обліку, яка призвела до споживання ТОВ "Малинський спецкар`єр" необлікованої електричної енергії, а тому задовольняє зустрічний позов про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої АТ "Житомиробленерго" до ТОВ "Малинський спец-кар`єр" в сумі 363842,31грн, та відповідно відмовляє в задоволенні первісного позову.

Посилання позивача за первісним позовом, що вказаний висновок експертного дослідження №19-46/23/20-25 від 13.01.20 року по третьому питанню, доводить факт вчинення відповідачем порушення ПКЕЕ, у даному випадку не може прийматися до уваги як належний доказ, яким встановлено факт безоблікового споживання електричної енергії ТОВ "Малинський спецкар`єр", оскільки припущення про втручання має бути доведено як факт, що має певні юридичні наслідки. Недоведення факту виключає покладення відповідальності на споживача.

Доводи АТ "Житомиробленерго", що відсутність пломби є окремим видом порушення, і в такому випадку не потрібно проводити експертизу чи дослідження з метою доведення факту втручання в роботу лічильника чи розкрадання електричної енергії, суд вважає необґрунтованими, оскільки в даному випадку вказівка на необхідність з`ясування обставин щодо спричинення цим порушенням (відсутність пломби) відповідних наслідків у вигляді можливого чи неможливого споживання споживачем електроенергії викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.03.19 та є обов`язковою для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Також суд відхиляє твердження АТ "Житомиробленерго", що вимога про застосування оперативно-господарської санкції в сумі 363842,31грн вже розглядалась господарським судом і з цього приводу є рішення, що набрало законної сили у справі №906/896/17 з огляду на наступне.

Як вбачається із зустрічної позовної заяви, ТОВ "Малинський спецкар`єр" визначив предметом позову матеріально-правову вимогу про скасування оперативно-господарської санкції, а підставою - недоведеність факту споживання не облікованої електроенергії, у зв`язку з чим не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики.

При цьому, предметом спору у справі №906/896/17 була вимога про правомірність складання АТ "Житомиробленерго" акта про порушення ПКЕЕ ТОВ "Малинський спецкар`єр" від 13.09.2017 року та його затвердження на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, а підставою - відсутність з боку споживача порушень правил користування електричною енергією, які полягають у зриві пломб на дверях пункту щита 0,4кВ з дообліковим комутаційним апаратом та без повідомлення енергопостачальної організації.

Однак під час розгляду господарським судом справи №906/896/17 не досліджувалось питання щодо спричинення виявленим порушенням відповідних наслідків у вигляді можливого чи неможливого споживання споживачем необлікованої електроенергії, а лише встановлено факт правомірності складання АТ "Житомиробленерго" акта про порушення ПКЕЕ ТОВ "Малинський спецкар`єр" від 13.09.2017 року та його затвердження на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

За вказаних обставин, підстави пред`явлення позову у справі №906/896/17 та зустрічного позову у даній справі №906/513/18 є різними.

За приписами статей 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на встановлені судом в процесі розгляду спору обставини та досліджені подані учасниками процесу на обґрунтування своїх позицій докази, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні первісних позовних вимог та задоволення зустрічного позову.

Враховуючи, що у задоволенні первісного позову відмовлено, а зустрічний позов задоволено понесені АТ "Житомиробленерго" витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 20000,00грн та 25120,00грн витрат, пов`язаних з оплатою проведеної експертизи відшкодуванню не підлягають.

Витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача за первісним позовом.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні первісного позову Акціонерного товариства "Житомиробленерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" про стягнення 363842,31грн коштів за недовраховану електричну енергію відмовити.

2. Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" задовольнити.

3. Скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану Акціонерним товариством "Житомиробленерго" (10008, м.Житомир, вул.Пушкінська, 32/8; ідентифікаційний код 22048622) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спец-кар`єр" (11603, Житомирська область, м.Малин, вул.Радянська, 6а; ідентифікаційний код 35748557) в сумі 363842,31грн, відповідно до протоколу (додаток №1) №1-09 від 13.09.2017.

4. Стягнути з Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул.Пушкінська, 32/8; ідентифікаційний код 22048622) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар`єр" (11603, Житомирська область, м.Малин, вул.Радянська, 6а; ідентифікаційний код 35748557) - 1762,00грн витрат на сплату судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 19.02.21

Суддя Соловей Л.А.