ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" лютого 2021 р. Справа №914/312/20

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

Судді-доповідача Дубник О.П.

Суддів Бонк Т.Б.

Гриців В.М.

за участю секретаря судового засідання Гулик Н.Г.

розглянув апеляційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63-02/3323 від 07.08.2020 (вх.№ 01-05/2198/20 від 10.08.2020)

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 23.07.2020 (повний текст ухвали складено 28.07.2020, суддя Долінська О.З.) про призначення експертизи

у справі №914/312/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТзОВ) ХоСаРо, м. Львів,

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) Градобуд-Престиж, селище міського типу Верхнє Синьовидне, Сколівський район, Львівська область

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 у справі № 63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

за участі представників:

від позивача: Мудрак Р.Б. - адвокат (ордер в матеріалах справи);

від відповідача: Оленюк С.Л. (довіреність №63-03/13д від 24.06.2020);

від третьої особи: не з`явився (не повідомлений належним чином).

1.Розгляд справи.

Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України на адресу суду не надходило.

Судове засідання фіксувалось технічними засобами згідно ст. 222 ГПК України.

2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.

Відповідно до протоколу передачі справи раніше визначеному складу суду від 10.08.2020 вказану справу розподілено колегії суддів колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді доповідача) Дубник О.П., суддів Гриців В.М. та Зварич О.В.

В подальшому, згідно з розпорядженням керівника апарату щодо проведення автоматизованої зміни складу суду №346 від 10.09.2020 було проведено автоматизовану заміну складу суду для розгляду апеляційної скарги (вх. № 01-05/2198/20) у справі №914/312/20, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії Зварич О.В.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.09.2020 вказану справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді - доповідача) Дубник О.П., суддів Гриців В.М. та Бонк Т.Б.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 02.10.2020 в складі колегії суддів: суддя доповідач Дубник О.П., судді Гриців В.М. та Бонк Т.Б., розгляд справи призначено на 04.11.2020 та застосовано принцип розумного строку тривалості провадження відповідно до практики Європейського суду з прав людини.

Причини відкладення розгляду справи викладено в ухвалах суду.

В судове засідання 10.02.2021 з`явилися представники позивача та відповідача та надали пояснення по суті апеляційної скарги та заперечення проти неї. Третя особа в судове засідання представника не делегувала, її явка обов`язковою судом не визнавалась, ухвали суду про відкладення розгляду справи з зазначенням дат судових засідань, повернуті на адресу суду, зокрема ухвали суду від 10.09.2020 із зазначенням причини повернення «адресат відсутній», від 04.11.2020 із зазначенням причини повернення «адресат відсутній», від 02.12.2020 із зазначенням причини повернення «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення» та від 23.12.2020 із зазначенням причин повернення «адресат відсутній за вказаною адресою».

Колегія суддів, вирішуючи питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги у відсутності третьої особи, зазначає наступне.

Поштова кореспонденція відповідачу судом направлялася за адресою третьої особи ТОВ «Градобуд-Престиж», яка наявна в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (82613, вул. Січових стрільців, 45, с. Верхнє Синьовидне, Сколівський район, Львівська область).

Відповідно до частин третьої та сьомої статті 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Пунктом 4 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного держаного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

Відповідно до ч.12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності третьої особи, так як судом вжито всіх можливі заходів для її належного повідомлення.

Клопотань процесуального характеру від учасників не надходило.

3. Короткий зміст заяви.

10.02.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 у справі № 63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

10.06.2020 позивач подав на адресу суду клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи у справі, проведення якої просить доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (за вх. № 1324/20 від 10.06.2020), в якому просить на вирішення експерта поставити наступні запитання, а саме: 1) Чим обумовлене внесення Товариством з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» змін до показників витрат ресурсів, у тому числі тих, що зазначених в п. 68 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019, якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5? 2) Чим обумовлена однаковість документів, складених Товариством з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж», що зазначені в п. 69 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 р., якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5? 3) Чим обумовлена однаковість розрахунків в тих позиціях договірних цін Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж», що зазначені в п. 70 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019, якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5? 4) Чим обумовлене однакове внесення змін Товариством з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» щодо ресурсів, утому числі тих, що зазначених в пунктах 72 - 74 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019, якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

В обґрунтування клопотання позивач зазначає, що з оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вбачається, що однією з підстав визнання вчинення учасниками торгів порушення у вигляді спотворення результатів торгів стало внесення однакових змін до показників витрат ресурсів, що обґрунтовується тим, що учасники обмінювались інформацією.

Проте, на переконання позивача, Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не досліджено доцільність внесення таких змін до показників витрат ресурсів, їх відповідність нормативно-правовим актам у галузі будівництва, також не досліджено ринкові ціни на відповідні ресурси.

Позивач вважає, що зміна обома учасниками показників витрат ресурсів та однакове обрання обома учасниками ресурсів обумовлено не обміном інформацією, а однаковим для обох учасників технічним завданням та особливістю роботи програмного комплексу АВК-5, для з`ясування чого потрібні спеціальні знання у сфері будівництва.

На думку позивача, дослідженню підлягають питання відповідності внесених змін до показників витрат ресурсів, зазначених у технічних вимогах та відображених у відомостях витрат ресурсів, локальних та об`єктивних кошторисах з будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж», поданими на торги 1 та 2 за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, з врахуванням чинників впливу на таку зміну у разі використання програмного комплексу АВК-5, що може бути об`єктом дослідження будівельно-технічної експертизи.

Позивач вважає, що без залучення фахівців із спеціальними знаннями в будівельно-технічній сфері, неможливо з`ясувати узгодженість дій Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» щодо внесення змін до показників витрат ресурсів, зазначених в технічних вимогах та відображених у відомостях витрат ресурсів, локальних та об`єктивних кошторисах будівництва.

4. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 23.07.2020 у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу та зупинено провадження у справі (а.с.264-270, т.5).

На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставлено наступні питання:

1) Чим обумовлене внесення Товариством з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» змін до показників витрат ресурсів, у тому числі тих, що зазначених в п. 68 рішення Адміністративної колегії Львівськогообласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019, якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

2) Чим обумовлена однаковість документів, складених Товариством з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж», що зазначені в п. 69 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019, якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

3) Чим обумовлена однаковість розрахунків в тих позиціях договірних цін Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж», що зазначені в п. 70 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від23.12.2019, якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

4) Чим обумовлене однакове внесення змін Товариством з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» щодо ресурсів, утому числі тих, що зазначених в пунктах 72 - 74 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від23.12.2019, якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

При постановленні оскаржуваної ухвали, суд першої інстанції погодився з доводами позивача проте, що у даній справі підлягають дослідженню питання відповідності внесених змін до показників витрат ресурсів, зазначених в технічних вимогах та відображених у відомостях витрат ресурсів, локальних та об`єктних кошторисах з будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж», поданими на торги 1 та 2 за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, з врахуванням чинників впливу на таку зміну у разі використання програмного комплексу АВК-5, що може бути об`єктом дослідження будівельно-технічної експертизи.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що без залучення фахівців зі спеціальними знаннями в будівельно-технічній сфері, неможливо з`ясувати узгодженість дій Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» щодо внесення змін до показників витрат ресурсів, зазначених в технічних вимогах та відображених у відомостях витрат ресурсів, локальних та об`єктних кошторисах з будівництва.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що для того, щоб надати оцінку певним обставинам справи йому не вистачає певних знань, суд вправі призначити судову експертизу, поставивши перед експертом конкретні запитання, незалежно від волевиявлення сторін.

Крім того, на підставі п.2 ч.1 ст.228 ГПК України судом першої інстанції, у зв`язку із призначенням судової експертизи, зупинено провадження у справі №914/312/20 на час проведення судової експертизи.

5. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.

5.1. Відповідач Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі Відділення), не погоджуючись з ухвалою суду, подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Львівської області від 23.07.2020 у справі про призначення експертизи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Натомість, у рішенні адміністративної колегії відділення від 23.12.2019 №63/111-р/к йдеться про порушення законодавства про захист економічної конкуренції згідно з сукупністю мотивувань, а не будь-якої галузі (в тому числі, галузі будівництва). Зазначені обставини і не повинні були встановлюватися відділенням, оскільки, вони не мають стосунку до з`ясування наявності або відсутності анти конкурентних узгоджених дій, наслідком яких згідно з рішенням адміністративної колегії відділення від 23.12.2019 №63/111-р/к визначено створення результатів торгів (пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Крім того, апелянт зазначає, що всупереч вимогам ст. 99 ГПК України ТОВ «ХоСаРо» не надало доказів неможливості самостійного надання відповідного висновку щодо поставлених у клопотанні питань, а відтак зазначені обставини та приписи законодавства України засвідчують порушення судом першої інстанції, в ухвалі Господарського суду львівської області від 23.07.2020 у справі №914/312/20, норм процесуального права, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 277 ГПК України є підставною для скасування зазначеної ухвали.

Поряд з іншим, апелянт зазначає, що ТОВ «ХоСаРо» не вживало передбачених чинним законодавством України заходів щодо обґрунтування правомірності своєї поведінки у рамках справи №63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тому судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові докази, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету України порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

На переконання апелянта, докази наявні в матеріалах справи №914/312/20, є достатніми для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, в зв`язку з чим відсутні підстави для призначення судової будівельно-технічної експертизи вказаним питанням.

Апелянт вважає, що безпідставне зупинення провадження у справі №914/312/20 призводить до затягування строків її розгляду і перебування у стані невизначеності учасників процесу, що свідчить про порушення положень частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що покладає на національні суди обов`язок здійснити швидкий та ефективний розгляд справи упродовж розумного строку.

На думку апелянта, прийняття Господарським судом Львівської області ухвали суду від 23.07.2020 про призначення експертизи у справі №914/312/20 свідчить про порушення норм процесуального права статті 98, 99 ГПК України та неправильне застосування норм ст. 40 ГК України і статей 35, 41, 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

5.2. Позивач ТОВ «ХоСаРо» подало відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що апеляційна скарга не обґрунтована та просить відмовити в її задоволенні, а ухвалу Господарського суду Львівської області від 23.07.2020 у справі 3914/312/20 залишити без змін.

Позивач зазначає, що усі заперечення відповідача зводяться до трьох мотивів, а саме: предмет з`ясування експертизою не входить до предмету доказування; експертиза призначена з порушенням вимог ст.ст. 99, 170 ГПК України; судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались в межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Однак, позивач не погоджується з мотивами апелянта, що предмет з`ясування експертизою не входить до предмету доказування у справі, оскільки рішення адміністративної колегії №63/111-р/к від 23.12.2019 містить не тільки резолютивну частину, яка, власне містить прийняте рішення, але і мотивувальну частину, тобто частину, в якій наведено обґрунтування прийнятого рішення. Відповідач встановлює наявність узгоджених дій, як випливає з мотивувальної частини, в тому числі і з підстав, наведених у п.п. 68, 69, 70, 72-74: однаковість змін в ряді показників кошторисної документації, при чому виходить з того, що це зумовлене лише однією причиною:обміном учасниками інформацією (п.п. 71, 78-80 рішення №63/111-р/к від 23.12.2019). Натомість, позивач вказує на те, що зміна обома учасниками показників витрат ресурсів та однакове обрання обома учасниками ресурсів обумовлено зовсім іншими обставинами: однаковим для обох учасників технічним завданням та особливістю програмного комплексу АВК -5, для з`ясування чого потрібні спеціальні знання у сфері будівництва.

На переконання позивача, призначаючи експертизу суд першої інстанції не дублював та не втручався у компетенцію відповідача щодо розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а реалізовував власну компетенцію органу, який переглядає рішення відповідача.

Щодо тверджень апелянта про порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 99, 170 ГПК України, то позивач зазначає, що відповідач упускає той факт, що позивач і в письмовому клопотанні про призначення експертизи, і в судовому засіданні обґрунтовував факт неможливості подання самостійно експертного висновку: предметом дослідження є понад 2 000 позицій кошторисних документацій обох учасників та понад 500 позицій технічного завдання, тобто експертиза однозначно триватиме більше двох місяців, а ч.1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено двохмісячний строк для оскарження рішення і цей строк відновленню не підлягає, відтак самостійний збір такого доказу обумовить неможливість оскарження.

Поряд з іншим, позивач не погоджується з твердженнями апелянта, що ТОВ «ХоСаРо» не подавало клопотань про призначення експертизи під час розгляду провадження про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, то і судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства, з огляду на наступне.

Розгляд справи органом Антимонопольного комітету, і розгляд справи судовим органом, - це провадження, які регламентуються різними нормами права, здійснюються незалежно один від одного, і норми ГПК України надають комплекс прав учаснику безумовно, зокрема, право подати клопотання про призначення експертизи, тобто це право реалізується незалежно від того, яким комплексом прав був наділений учасник під час розгляду справи органом Антимонопольного комітету про порушення конкурентного законодавства та як він ним скористався.

А тому на переконання позивача, апеляційна скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Львівської області від 23.07.2020 у справі №914/312/20 не підлягає скасуванню.

5.3. Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» не скористалася правом на подання письмових пояснень щодо апеляційної скарги.

6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.

ТОВ ХоСаРо подало позов до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. у справі № 63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Оспорюваним рішенням відповідача визнано дії ТОВ ХоСаРо та ТОВ Градобуд-Престиж щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю Впровадження заходів енергозбереження та енергоефективності будівлі КЗ ЛОР Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр реконструкція системи теплопостачання та теплового пункту м. Львів, вул. Дністерська, 27 (45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва-CPV) ідентифікатор закупівлі UA - 2017-07-19-000857-а, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів;

визнано дії ТОВ ХоСаРо та ТОВ Градобуд-Престиж щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю Реконструкція приміщень КЗ ЛОР Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр по вул. Дністерській, 27 у м. Львові (лікарня, поліклініка та гаражі) з метою енергозбереження 4500000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва-CPV ідентифікатор закупівлі UA 2017-07-19-000591-а порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів;

за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.1, накладено на ТОВ ХоСаРо штраф у розмірі 68000 грн;

за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.1, накладено на ТОВ Градобуд-Престиж штраф у розмірі 68000 грн;

за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.2, накладено на ТОВ ХоСаРо штраф у розмірі 68000 грн;

за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.2, накладено на ТОВ Градобуд-Престиж штраф у розмірі 68000 грн.

10.06.2020 від позивача, на адресу Господарського суду Львівської області, надійшло клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи у справі, проведення якої просить доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (за вх. № 1324/20 від 10.06.2020).

В клопотанні про призначення судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення експерта позивач просить поставити наступні запитання, а саме: 1) Чим обумовлене внесення Товариством з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» змін до показників витрат ресурсів, у тому числі тих, що зазначених в п. 68 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019, якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5? 2) Чим обумовлена однаковість документів, складених Товариством з обмеженоювідповідальністю «ХоСаРо» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж», що зазначені в п. 69 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 р., якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5? 3) Чим обумовлена однаковість розрахунків в тих позиціях договірних цін Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж», що зазначені в п. 70 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019, якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5? 4) Чим обумовлене однакове внесення змін Товариством з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» щодо ресурсів, утому числі тих, що зазначених в пунктах 72 - 74 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019, якщо обидва учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 23.07.2020 у справі №914/312/20, суд першої інстанції задоволив клопотання позивача та призначив судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставив питання, запропоновані.

7. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови, висновки суду.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із п.11 ч.1 ст.255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції: про призначення експертизи.

Відповідно до ч.1 ст.271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Перевіривши матеріали скарги, вивчивши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу та заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи, дослідивши докази стосовно фактів, наведених учасниками справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи із наступного.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи з огляду на наступне.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно з ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

За приписами ч. 2 ст. 110 Господарського процесуального кодексу України, призначення експертизи у справі є способом забезпечення доказів у справі, що здійснюється судом за заявою учасника справи.

Таким чином, судова експертиза призначається судом з метою забезпечення доказів у справі та у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом розгляду є оскарження рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. у справі № 63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Оскаржуваним рішенням встановлено наявність узгоджених дій між ТОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж», як випливає з мотивувальної частини, в тому числі і з підстав, наведених у п.п. 68, 69, 70, 72-74: однаковість змін в ряді показників кошторисної документації, при чому виходить з того, що це зумовлене лише однією причиною:обміном учасниками інформацією (п.п. 71, 78-80 рішення №63/111-р/к від 23.12.2019).

Натомість, позивач вказує на те, що зміна обома учасниками показників витрат ресурсів та однакове обрання обома учасниками ресурсів обумовлено зовсім іншими обставинами: однаковим для обох учасників технічним завданням та особливістю програмного комплексу АВК -5, для з`ясування чого потрібні спеціальні знання у сфері будівництва.

Колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що Адміністративна колегія Антимонопольного комітету в основу свого рішення №63/111-р/к від 23.12.2019, покладає мотиви, наведені у п.п. 71, 78-80, а відтак з`ясування правильності цих мотивів, з`ясування наявності чи відсутності підстав для таких мотивів, є предметом доказування у справі.

Крім того, колегія суддів погоджується з позицією позивача, що призначення експертизи спрямовано не на встановлення фактів, які вже встановлені відповідачем, навіть не на перевірку правильності їх встановлення, а саме на з`ясування наявності чи відсутності обставин, якими, з одного боку, обґрунтовує свої заперечення відповідач, та з другого боку, обґрунтовує свої вимоги позивач, тобто на з`ясування предмету доказування.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що без залучення фахівців зі спеціальними знаннями в будівельно-технічній сфері, неможливо з`ясувати узгодженість дій Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Градобуд-Престиж» щодо внесення змін до показників витрат ресурсів, зазначених в технічних вимогах та відображених у відомостях витрат ресурсів, локальних та об`єктних кошторисах з будівництва.

Крім того, колегія суддів оцінюючи доводи апелянта з приводу того, що всупереч вимогам ст. 99 ГПК України ТОВ «ХоСаРо» не надало доказів неможливості самостійного надання відповідного висновку щодо поставлених у клопотанні питань, зазначає наступне.

На переконання колегії суддів, Товариство з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» у поданому клопотанні про призначення у справі будівельно-технічної експертизи обґрунтував неможливість самостійного надання відповідного висновку щодо поставлених у клопотанні питань, оскільки предметом дослідження є понад 2000 позицій кошторисних документацій обох учасників та понад 500 позицій технічного завдання, що вимагає значного часу, комплексного підходу в дослідженні тендерної документації та володіння спеціальними знаннями.

Таким чином, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта про те, що відсутні підстави для призначення експертизи у даній справі.

Як зазначається в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України", експертиза, призначена судом, є одним із засобів з`ясування або оцінки фактичних обставин справи і тому, складає невід`ємну частину судової процедури.

Отже, на переконання суду апеляційної інстанції, призначення судом судової експертизи не суперечить чинному законодавству та сприятиме вирішенню питання, необхідного у даній справі для дослідження обставин, що входять до предмету доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань, а тому доводи апеляційної скарги щодо порушення порядку та підстав призначення судової будівельно-технічної експертизи відхиляються колегією суддів за необґрунтованістю та безпідставністю.

Крім того, колегія суддів, оцінивши посилання апелянта на ту обставину, що безпідставне зупинення провадження у справі №914/312/20 призводить до затягування строків її розгляду і перебування у стані невизначеності учасників процесу, що свідчить про порушення положень частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що покладає на національні суди обов`язок здійснити швидкий та ефективний розгляд справи упродовж розумного строку, зазначає наступне.

З огляду на те, що таке зупинення обумовлено саме необхідністю призначення експертизи і є похідним від питання щодо наявності підстав для призначення експертизи, то в цій частині ухвала суду також є законною та обґрунтованою.

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення ("Руїс Торіха проти Іспанії").

У відповідності до ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За таких обставин, Західний апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, зміни чи скасування ухвали Господарського суду Львівської області від 23.07.2020 у справі №914/312/20. Порушень норм процесуального права, які могли б призвести до зміни чи скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції у даній справі, судовою колегією не встановлено.

8. Судові витрати.

У зв`язку з залишенням апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд на підставі ст. 129 ГПК України дійшов до висновку про покладення на апелянта витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2 102 грн.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 233, 236,255, 269, 270, 271, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Львівської області від 23.07.2020 у цій справі без змін.

2. Судовий збір за розгляд справи в апеляційному порядку покласти на апелянта.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

4. Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови складено 18.02.2021.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий-суддя О.П.Дубник

Судді Т.Б.Бонк

В.М.Гриців