СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" лютого 2021 р. Справа № 905/1751/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О. , суддя Пуль О.А.

За участю секретаря судового засідання Гончарова О.В.

за участю представників сторін:

від позивача Кухтик В.М., довіреність № 1-2520 від 10.12.20 р.;

відповідача - Кіш Ю.А., довіреність № б/н від 18.01.21 р. ;

третьої особи 1 -Будник Б.А.., довіреність № 14-183 від 07.10.20 р;

третьої особи 2 не з`явився;

третьої особи 3 не з`явився;

Розглянувши у режимі відеоконференції з Красноармійським міськрайонним судом Донецької області та за допомогою власних технічних засобів за допомогою програми EASYCON апеляційні скарги Акціонерного товариства Укртрансгаз м. Київ (вх.№ 3385 Д2/5) та Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України м. Київ (вх.№ 3571 Д2/5) на рішення господарського суду Донецької області від 27.10.2020, ухвалене колегією суддів у складі:головуючий суддя Ніколаєва Л.В., судді Демідова П.В., Шилова О.М. в приміщенні господарського суду Донецької області (повне рішення складено 17.11.2020) у справі № 905/1751/19

за позовом Акціонерного товариства Укртрансгаз, м. Київ

до Комунального підприємства Покровськтепломережа, м. Покровськ Донецької області

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України, м. Київ

за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Публічного акціонерного товариства По газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз, м. Краматорськ Донецької області

за участю третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр -альянс груп", м. Київ

про зобов`язання повернути безпідставно набуте майно та стягнення 97 151 327,04 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

АТ Укртрансгаз звернулось до господарського суду Донецької області з позовом, в якому просить суд зобов`язати КП Покровськтепломережа повернути АТ Укртрансгаз в натурі безпідставно набуте майно -природний газ в обсязі 12 889,920 тис.куб.м.; стягнути з КП Покровськтепломережа на користь АТ Укртрансгаз 97 151 327,04 грн., що є вартістю безпідставно набутого майна - природного газу в обсязі 12 889,920 тис.куб.м. (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог за вх. № 26204/19 від 21.12.2019р.).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на здійснення відповідачем з газотранспортної системи, оператором якої є позивач, через газорозподільну систему, оператором якої є третя особа 2 (ПАТ Донецькоблгаз), відбору природного газу у жовтні 2016р., січні, лютому 2017р. з належних позивачу обсягів, за відсутністю постачальника природного газу та без оформлення договірних відносин з позивачем. Через відсутність постачальника відповідних обсягів природного газу, відповідач не мав підстав здійснювати відбір природного газу і повинен був самостійно припинити власне газоспоживання, відповідно до абз. 2 п. 3 гл. 5 розділу VI Кодексу газотранспортної системи затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493 та п. 10 розділу 2 Правил постачання природного газу затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496.

Рішенням господарського суду Донецької області від 27.10.2020 у справі № 905/1751/19 у задоволенні позову відмовлено.

Висновок господарського суду першої інстанції про відмову в позові мотивовано тим, що АТ Укртрансгаз внаслідок неправильної кваліфікації спірних правовідносин як кондикційних, тобто таких, що виникають із зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави, обрано неналежний спосіб захисту, який не відповідає змісту права позивача, яке він вважає порушеним, а також характеру та наслідкам такого порушення з боку КП Покровськтепломережа.

При цьому суд зазначив, що у спірних правовідносинах захист майнових інтересів позивача, як оператора газотранспортної системи, має здійснюватися в межах правовідносин з надання послуг балансування в порядку, встановленому Кодексом газотранспортних систем та договором про транспортування природного газу, укладеним між АТ Укртрансгаз та ПАТ Донецькоблгаз (оператором газорозподільних мереж), в той час як Кодексом газотранспортних систем не передбачено визначення непрямого споживача, об`єкти якого підключені до газорозподільної мережі, відповідальним перед оператором газотранспортної системи за виникнення небалансу в газотранспортній системі, а також можливості стягнення оператором газотранспортної системи вартості природного газу або послуг балансування з такого споживача.З огляду на спеціальне законодавство у сфері газопостачання, яке встановлює певний механізм регулювання відносин на ринку природного газу, при виникненні різниці в поданих та відібраних обсягах газу оператор газотранспортної системи здійснює захист свого права у спосіб комерційного балансування шляхом надання послуги балансування на відповідний обсяг газу та стягнення її вартості з особи, на яку здійснено алокацію обсягу природного газу (оператор газорозподільних мереж або постачальник), і при цьому, вартість послуги балансування враховує в т.ч. і ціну природного газу, закупівлю якого здійснено оператором газотранспортної системи для надання такої послуги.

Акціонерне товариство Укртрансгаз подало на зазначене рішення апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність викладених в рішенні висновків суду, обставинам справи, просить це рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі, витрати по сплаті судового збору за апеляційною скаргою покласти на відповідача.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається, зокрема, на безпідставність висновків суду першої інстанції щодо неможливості застосування до спірних правовідносин в силу наявності спеціального законодавства, яке регулює ці правовідносини норм ст.ст. 1212,1213 Цивільного кодексу України, якими регулюються кондикційні зобов`язання,оскільки споживання відповідачем природного газу в обсязі 128889,920 тис. куб. м. за відсутності номінацій (підтвердженої кількості газу,зарезервованої в газотранспортній системі для споживання визначеним суб`єктом) та без оформлення актів приймання-передачі свідчить про недоведення відповідачем набуття зазначеного обсягу природного газу на підставі укладених з НАК «Нафтогаз України» договорів постачання, на які він посилається в обґрунтування підстав набуття цього майна, а тому це майно набуте ним за відсутності правових підстав за рахунок ресурсу позивача, придбаного останнім для виконання вимог Кодексу ГТС та Закону України «Про ринок природного газу» щодо здійснення оператором ГТС балансування газотранспортної системи.

Також позивач зазначає, що існування норм спеціального законодавства, яке врегульовує питання виникнення небалансу не виключає можливість застосування до спірних правовідносин загальних норм цивільного та господарського законодавства, які фактично є основою будь-яких господарських правовідносин та відповідно до цих норм обрати ефективний спосіб захисту порушеного права, в той час як висновок суду першої інстанції про обрання позивачем способу захисту, який не відповідає змісту порушеного права оператора ГТС, є передчасним та таким, що не відповідає завданням та основним засадам господарського судочинства.Встановивши наявність правовідносин, що регулюються нормами спеціального законодавства, судом першої інстанції не з`ясовано питання можливості захисту порушеного права у обраний позивачем спосіб та питання вірогідності ефективного поновлення порушеного права у такий спосіб.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача Акціонерного товариства Укртрансгаз (вх.№ 3385 Д2/5) на рішення господарського суду Донецької області від 27.10.2020 у справі № 905/1751/19. Призначено розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні з повідомленням сторін "18" січня 2021 р. о 14:00 годині.

05.01.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду (вх. ел. № 31) надійшло клопотання директора Комунального підприємства Покровськтепломережа Гордієнка Д.В. у якому він просить забезпечити проведення судового засідання, призначеного на 18.01.2021 року о 14:00 годині, у справі № 905/1751/19 у режимі відеоконференції проведення якої доручити Красноармійському міськрайонному суді Донецької області (85300, м. Покровськ, вул. Європейська, 20).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.01.2021 зазначене клопотання було задоволено.

24.12.2020 від третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача -Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України (вх.№ 3571 Д2/5) до Східного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга на рішення господарського суду Донецької області від 27.10.2020 у справі №905/1751/19, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, просить це рішення скасувати в частині відмови у стягненні 97 151 327,04 та прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги Акціонерне товариство Національна акціонерна компанія Нафтогаз України посилається на ненадання судом першої інстанції належної оцінки тим обставинам, що скаржником протягом спірного періоду у жовтні 2016 року, січні-лютому 2017 року не поставлявся природний газ відповідачу на виконання укладених з ним договорів постачання природного газу від 30.08.2016 № 4544/1617-ТЕ-6 та від 27.10.2016 № 4833/1617-БО-6 через порушення відповідачем умов п. 17 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758, а тому не враховано, що споживання відповідачем спірного обсягу природного газу здійснено за відсутності правових підстав за рахунок ресурсу позивача.

При цьому скаржник зазначає, що спожитий відповідачем природний газ не належав Акціонерному товариству Національна акціонерна компанія Нафтогаз України, оскільки ним не подавалось оператору газотранспортної системи- позивачу номінацій щодо відповідача у спірний період та не підписувалось актів приймання-передачі природного газу відповідачу, тим самим у зазначений період скаржником не підтверджувалося постачання газу відповідачу та не здійснювалось розпорядження газом як власником на користь відповідача, а враховуючи те, що у спірний період жодним постачальником природного газу не було подано до газотранспортної системи природний газ для потреб відповідача, спірний обсяг природного газу 12889,920 тис. куб. м. було відібрано відповідачем з ресурсів АТ «Укртрансгаз», що були придбані останнім для виробничо-технологічних потреб, власних потреб та послуг балансування, що підтверджено доданими до позовної заяви матеріалами.

Зважаючи на наведене, Акціонерне товариство Національна акціонерна компанія Нафтогаз України зазначає про наявність передбачених статтею 1212 Цивільного кодексу України підстав виникнення у спірних правовідносинах кондикційних зобов`язань відповідача з повернення безпідставно набутого за рахунок позивача майна.

При цьому скаржник зазначає про недопустимість та неналежність як доказів постачання ним природного газу відповідачу у спірний період звіту про поділ фактичного обсягу природного газу, акту приймання-передачі природного газу, укладеного між відповідачем та оператором ГРМ-ПАТ «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», а також звіту про відпуск тепла.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.12.2020 апеляційну скаргу третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України м. Київ (вх.№ 3571 Д2/5) на рішення господарського суду Донецької області від 27.10.2020 у справі № 905/1751/19 залишено без руху та встановлено заявнику десятиденний строк з дня вручення йому копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання доказів сплати у встановленому порядку судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 1 008 525,00 грн.

У зв`язку з усуненням Акціонерним товариством Національна акціонерна компанія Нафтогаз України недоліків апеляційної скарги, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз Україним. Київ (вх.№ 3571 Д2/5) на рішення господарського суду Донецької області від 27.10.2020 у справі №905/1751/19, об`єднано розгляд апеляційних скарг Акціонерного товариства Укртрансгаз та Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України на зазначене судове рішення в одне апеляційне провадження для їх спільного розгляду.Розгляд апеляційних скарг Акціонерного товариства Укртрансгаз та Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України на рішення господарського суду Донецької області від 27.10.2020 у справі № 905/1751/19 призначено до розгляду у судовому засідання з повідомленням сторін "18" січня 2021 р. о 14:00 годині.

12.01.2021 (вх.ел.пошт.№ 110) до суду апеляційної інстанції від представника Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України - адвоката Будника Б.А. надійшла заява про участь у судовому засіданні по справі № 905/1751/19 призначеному на "18" січня 2021 р. о 14:00 годині в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язкуEаsyCon.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.01.2021 року вказану заяву було задоволено.

18.01.2021 (вх. ел. пошти №226) на адресу апеляційного суду надійшов статут КП Покровськтепломережа, наказ (розпорядження) про прийняття на роботу № 15 від 07.06.2020, довіреність б/н від 18.01.2021. Зазначені документи не містять електронного цифрового підпису, про що складено відповідний акт № 13-35/034 від 18.01.2021.

У судове засідання 18.01.2021 до Східного апеляційного господарського суду з`явилися представник Акціонерного товариства Укртрансгаз Кухтик В.М., представник Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України Будник Б.А. приймав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку EаsyCon, представник Комунального підприємства Покровськтепломережа Кіш Ю.А. також приймала участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням технічних засобів Красноармійського міськрайонного суду Донецької області. Представник Публічного акціонерного товариства По газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце повідомлений належним чином.

Східним апеляційним господарським судом у судовому засіданні 18.01.2021 при перевірці повноважень представників сторін було встановлено, що представник Комунального підприємства Покровськтепломережа Кіш Ю.А. не надав документів на підтвердження повноважень на представництво інтересів підприємства, а представник ПАТ НАК "Нафтогаз України" не зміг забезпечити проведення відеоконференцзв`язку з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язкуEаsyCon

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 розгляд справи було відкладено на 01.02.2021 о 15:30 год.

22.01.2021 (вх. ел. пошти № 339) до суду апеляційної інстанції від представника Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України - адвоката Будника Б.А. надійшла заява про участь у судовому засіданні по справі № 905/1751/19 призначеному на "01" лютого 2021 р. о 15:30 годині в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язкуEаsyCon.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25 січня 2021 року зазначене клопотання та заяву про участь представників у режимі відеоконференції було задоволено.

Враховуючи, що рішення у даній справі може вплинути на права та обов`язки Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-альянс груп" , яеа не є учасником справи, щодо відповідача, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 відповідно до положень ч. 2 статті 50 Господарського процесуального кодексу України Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр-альянс груп" було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача та зобов`язано надати суду апеляційної інстанції письмові пояснення з документальним обгрунтуванням щодо позовних вимог, відзив на апеляційні скарги, зокрема, щодо поставок ним спірного природного газу Комунальному підприємству Покровськтепломережа в січні 2017 року в обсязі 211,855 тис. куб. метрів.

Також запропоновано Комунальному підприємству Покровськтепломережа та Публічному акціонерному товариству По газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз надати письмові пояснення щодо поставок Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр-альянс груп" спірного природного газу Комунальному підприємству Покровськтепломережа в січні 2017 року в обсязі 211,855 тис. куб. метрів.

Цією ухвалою судове засідання було відкладено до 08.02.2021 о 15:45 год.

На виконання зазначеної ухвали суду апеляційної інстанції Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр-альянс груп" надало письмові пояснення за вих. № 0221-8/5 від 08.02.2021, в яких зазначило, що ним не здійснювалося в січні 2017 року жодних поставок природного газу відповідачу.

Комунальне підприємство Покровськтепломережа на виконання цієї ухвали також надала письмові пояснення за вих. № 246 від 05.02.2021, в яких зазначило про відсутність у нього будь-яких відомостей щодо поставки йому природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр-альянс груп".

02.02.2021 (вх. ел. пошти № 517) до суду апеляційної інстанції від представника Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України - адвоката Будника Б.А. надійшла заява про участь у судовому засіданні по справі № 905/1751/19 призначеному на "08" лютого 2021 р. о 15:45 годині в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язкуEаsyCon.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.02.2021 заяву ( вх. ел. пошти № 517) було задоволено.

03.02.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду за (вх. ел. пошти № 553) надійшло клопотання директора Комунального підприємства Покровськтепломережа Батенка М.В., у якому він просить забезпечити проведення судового засідання, призначеного на 08.02.2021 року о 15:45 годині, у справі № 905/1751/19 у режимі відеоконференції,проведення якої доручити Красноармійському міськрайонному суді Донецької області (85300, м. Покровськ, вул. Європейська, 20).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.02.2021 клопотання директора Комунального підприємства Покровськтепломережа про участь у судовому засіданні 08.02.2021 о 15:45 год. у справі № 905/1751/19 в режимі відеоконференції було задоволено.

В судовому засіданні 08.02.2021 представники позивача та третьої особи 1 підтримують апеляційні скарги.

Представник відповідача в судовому засіданні 08.02.2021 просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В судове засідання 08.02.2021 третя особа 2 та третя особа 3, які належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, представників для участі в ньому не направили, про причини неявки суд не повідомили, що відповідно ч.ч. 1, 3 статті 202, ч. 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України є підставою для розгляду справи за їх відсутності.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, письмових пояснень учасників справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи 1 , з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг, зважаючи на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.05.2016р. та 31.01.2017р. між ПАТ НАК Нафтогаз України (на т.ч. АТ НАК Нафтогаз України/НАК Нафтогаз) (продавець, третя особа 1) та ПАТ Укртрансгаз (на т.ч. АТ Укртрансгаз) (покупець, позивач) укладені договори про закупівлю природного газу № -ВТВ, № -ВТВ.

За п. п. 1.1, 1.2 договору № -ВТВ від 30.05.2016р. продавець зобов`язується передати у власність покупцеві у травні грудні 2016р. природний газ, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити газ на умовах договору. Газ, що продається за договором, використовується покупцем виключно для забезпечення виробничо технологічних потреб, власних потреб та для забезпечення балансування.

За п. 1.1 договору № -ВТВ від 31.01.2017р. продавець зобов`язується передати у власність покупцеві у січні - квітні 2017р. газ природний, скраплений або в газоподібному стані (природний газ (природний газ для забезпечення виробничо технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування), а покупець зобов`язується прийняти та оплатити газ на умовах договору.

Приймання-передача газу, переданого продавцем покупцеві у відповідному місяці продажу, оформлюється актом приймання-передачі газу (п. п. 3.2, 3.3 договорів № -ВТВ від 30.05.2016р., № -ВТВ від 31.01.2017р.).

За п. 11.1 договору № -ВТВ від 30.05.2016р. останній набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє в частині поставки газу до 31.12.2016р. За п. 11.1 договору № -ВТВ від 31.01.2017р. останній набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє в частині поставки газу до 31.04.2017р. включно, а в частині розрахунків до їх повного здійснення.

У жовтні 2016р., січні, лютому 2017р. третя особа 1 (НАК Нафтогаз України) поставила, а позивач прийняв імпортований природний газ за кодом згідно УКТ ЗЕД 2711 21 00 00, ввезений на митну територію України ПАТ Національна акціонерна компанія Нафтогаз України, для забезпечення балансування, виробничо - технологічних потреб, власних потреб: за договором №-ВТВ від 30.05.2016р. в обсязі 331 321,167 тис. куб. м. (жовтень 2016р.); за договором № -ВТВ від 31.01.2017р. 731 439,744 тис. куб. м. (січень 2017р.), 643 105,799 тис. куб. м. (лютий 2017р.), про що свідчать акти приймання - передачі природного газу від 31.10.2016р., 31.01.2017р., 28.02.2017р., підписані сторонами цих договорів.

30.08.2016р. та 27.10.2016р. між ПАТ НАК Нафтогаз України (на т.ч. АТ НАК Нафтогаз України/НАК Нафтогаз) (постачальник, третя особа 1) та КП Покровськтепломережа (споживач, відповідач) укладені договори постачання природного газу № 4544/1617-ТЕ-6, № 4833/1617-БО-6.

Постачальник зобов`язується поставити споживачеві у 2016-2017 роках природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього договору (п. 1.1 договорів).

Пунктом 1.2. Договору № 4544/1617-ТЕ-6 від 30.08.2016р. передбачено , що природний газ, що постачається за цими договорами, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.

Пунктом 1.2. Договору № 4833/1617-БО-6 від 27.10.2016р. передбачено , що природний газ, що постачається за цими договорами, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії для релігійних організацій, для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями .

Договором № 4544/1617-ТЕ-6 від 30.08.2016р. узгоджено планові обсяги газу: жовтень 2016р. 1 084 тис. куб. м., листопад 2016р. 3 155 тис. куб. м., грудень 2016р. 4 113 тис. куб. м., січень 2017р. 4 538 тис. куб. м., лютий 2017р. 3 973 тис. куб. м., березень 2017р. 3 482 тис. куб. м.

Договором № 4833/1617-БО-6 від 27.10.2016р. узгоджено планові обсяги газу: жовтень 2016р. 220 тис. куб. м., листопад 2016р. 597 тис. куб. м., грудень 2016р. 773 тис. куб. м., січень 2017р. 851 тис. куб. м., лютий 2017р. 744 тис. куб. м., березень 2017р. 655 тис. куб. м. (п.2.1 договорів).

Договорами визначено в т.ч. порядок та умови передачі газу щодо оформлення споживачем заявок на плановані обсяги використання газу, підтвердження постачальником номінацій, складання актів приймання - передачі природного газу, порядок та умови проведення розрахунків, зокрема, щодо сплати постачальником оператору газотранспортної системи вартості послуги балансування у випадку встановлення негативного небалансу та відшкодування споживачем постачальнику таких витрат (розд. 3, 6 договорів).

Договори набирають чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін, за їх наявності, і діють в частині реалізації природного газу з 01.10.2016р. до 31.03.2017р. (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 12.1 договорів).

Додатковою угодою № 1 від 23.01.2017р. до договору № 4544/1617-ТЕ-6 від 30.08.2016р., додатковими угодами № 1 від 31.10.2016р., № 2 від 22.11.2016р., № 3 від 30.12.2016р., № 4 від 23.01.2017р. до договору № 4833/1617-БО-6 від 27.10.2016р. вносились зміни та доповнення.

16.08.2016р. між ПАТ Укртрансгаз (на т.ч. АТ Укртрансгаз) (газотранспортне підприємство, позивач) та КП Покровськтепломережа (замовник, відповідач) укладено договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами №1/04.

Газотранспортне підприємство зобов`язується надати замовнику послуги з транспортування магістральними трубопроводами природного газу замовника від пунктів приймання - передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення - газорозподільних станцій (далі ГРС), а замовник зобов`язується внести плату за надані послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами в розмірі, у строки та порядку, передбачені умовами договору (п. 1.1 договору).

Річний плановий обсяг транспортування природного газу замовника складає 10 404 тис. куб. м., у т.ч. у жовтні 2016р. 1 363 тис. куб. м., листопаді 2016р. 3 926 тис. куб. м., грудні 2016р.- 5 115 тис. куб. м. (п. 1.2 договору).

Підставою для транспортування газу магістральними трубопроводами є підтвердження в установленому порядку оператором Єдиної газотранспортної системи України відповідно до щомісячного планового (розрахункового) балансу надходження та розподілу газу, наявності в замовника місячного обсягу газу, виділеного для забезпечення його споживачів або на власні потреби (підтверджені обсяги) (п. 2.1 договору).

Договором визначено в т.ч. порядок оформлення актів наданих послуг з транспортування газу магістральними трубопроводами, визначення вартості послуг за договором та порядок розрахунків, зокрема, послуги з транспортування газу оформлюються газотранспортним підприємством і замовником актами наданих послуг з транспортування газу магістральними трубопроводами, акти наданих послуг є підставою для проведення остаточних розрахунків замовника з газотранспортним підприємством; вартість фактично наданих газотранспортним підприємством замовнику послуг за звітний місяць визначається на підставі акта наданих послуг, остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги проводиться замовником до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг та з урахуванням раніше перерахованих коштів (розд. 3, 5 договору).

Цей договір набирає чинності з моменту підписання та розповсюджує свою дію на відносини, що склались між сторонами з 01.10.2016р., договір укладається на строк до 31.12.2016р. Договір вважається продовженим на кожний наступний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 11.1 договору).

У жовтні 2016р., січні, лютому 2017р. позивачем надано послуги з транспортування відповідачу природного газу в обсягах 2 397,858 тис. куб. м., 5 652,884 тис. куб. м., 4 839,178 тис. куб. м. відповідно, про що свідчать акти № 10-16- від 31.10.2016р., 31.01.2017р., 28.02.2017р., підписані сторонами цього договору.

Як посилається відповідач та проти чого не заперечує позивач, заборгованість відповідача перед позивачем за послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами за цей період відсутня.

21.01.2016р. між ПАТ Донецькоблгаз (оператор ГРМ, третя особа 2) та КП Красноармійськтепломережа (на т.ч. КП Покровськтепломережа) (споживач, відповідач) укладено договір на розподіл природного газу №5-08 шляхом підписання останнім заяви приєднання до умов цього Договору.

За цим договором оператор ГРМ зобов`язується надати замовнику послугу з розподілу природного газу, а споживач прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором (п. 2.1 договору).

Санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за цим договором. Наявність підтвердженого обсягу природного газу споживача (його постачальника) доводиться до відома оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку оператором ГТС, а до відома споживача його постачальником. За відсутності у споживача договору постачання природного газу та/або виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб споживача на відповідний календарний період споживач не має права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи (п. 3.1 договору).

Оплата послуги з розподілу природного газу за цим договором здійснюється споживачем, який не є побутовим, на умовах попередньої оплати до початку розрахункового періоду на підставі рахунка оператора ГРМ. Надання оператором ГРМ послуги з розподілу природного газу споживачу, що не є побутовим, має підтверджуватися підписаним між сторонами актом наданих послуг, що оформлюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (п. п. 6.4, 6.6 договору).

Цей договір укладається на невизначений строк (п. 12.1 Договору).

У жовтні 2016р., січні, лютому 2017р. третьою особою 2 (ПАТ Донецькоблгаз) поставлено природний газ/надано послуги з розподілу природного газу відповідачу в обсягах 2 397,858 тис. куб. м., 5 652,884 тис. куб. м., 5 082,446 тис. куб. м. відповідно, про що свідчать акти прийому - передачі природного газу від 31.10.2016р., 31.01.2017р., 28.02.2017р., акти розподілу природного газу від 01.11.2016р., 31.01.2017р., 28.02.2017р., підписані сторонами цього договору.

01.08.2016р. між АТ Укртрансгаз (оператор, позивач) та ПАТ Донецькоблгаз (замовник, третя особа 2) укладено договір транспортування природного газу №.

За цим Договором оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг (п. 2.1 Договору).

Оператором може бути надана замовнику в т.ч. послуга балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування) (п. 2.3 договору).

Замовник зобов`язаний вчасно врегульовувати небаланси. У разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до двадцятого числа місяця, наступного за газовим, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: В балансування = БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу, Qбг - обсяг негативного місячного небалансу замовник послуг транспортування, К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (п.п. 4.1, 9.1, 9.2 договору).

Цей Договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016р., умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015р. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 17.1 договору).

Позивач посилається на те, що у жовтні 2016р., січні, лютому 2017р. жодним постачальником не було подано до газотранспортної системи жодного обсягу природного газу (не підтверджено обсяг газу) для відповідача, але останнім здійснено відбір природного газу в загальному обсязі 12 889,920 тис. куб. м. Відбір такого обсягу природного газу здійснений відповідачем з обсягів природного газу позивача, що були придбані ним за результатами проведення публічних закупівель за вищевказаними договорами про закупівлю природного газу та подані до газотранспортної системи на виконання функцій оператора ГТС, що підтверджується довідкою про списання газу на балансування за період 01.01.2016р. - 30.06.2018р. за підписом головного бухгалтера АТ Укртрансгаз.

На підтвердження обставини щодо відбору відповідачем природного газу в загальному обсязі 12 889,920 тис. куб. м. позивачем надано: звіт про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ Донецькоблгаз, між замовниками послуги транспортування за жовтень 2016р., січень, лютий 2017р.; звіт про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ Донецькоблгаз з ресурсу НАК Нафтогаз України за жовтень 2016р.; звіт про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ Донецькоблгаз між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) за січень, лютий 2017р., які складені ПАТ Донецькоблгаз; інформацію про надходження на точках входу та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених на операторів газорозподільних мереж із зазначенням обсягів небалансу за жовтень 2016р., січень, лютий 2017р., які складені АТ Укртрансгаз.

З огляду на наведене, позивач стверджує, що відповідач набув природний газ з ресурсів позивача без будь-якої правової підстави, що стало підставою для звернення до суду з позовом у даній справі про зобов`язання відповідача повернути в натурі безпідставно набуте майно - природний газ в обсязі 12 889,920 тис. куб. м., а в разі неможливості такого повернення - стягнення вартості такого майна у розмірі 97 151 327,04 грн. на підставі ст. ст. 1212, 1213 ЦК України.

При цьому, вартість газу визначена позивачем виходячи із маржинальної ціни придбання 7 537 грн. з ПДВ за 1 000 куб. м. за газову добу 18.12.2019р., опублікованої на офіційному сайті АТ Укртрансгаз.

У відзиві на позовну заяву за вх. № 20408/19 від 09.10.2019р. відповідач в обґрунтування своїх заперечень проти позовних вимог посилався на те, що між відповідачем та третьою особою 1 (НАК Нафтогаз України) у спірний період існували договірні відносини щодо постачання природного газу згідно договорів № 4544/1617-ТЕ-6 від 30.08.2016р., № 4833/1617-БО-6 від 27.10.2016р. із визначеними плановими обсягами газу, які укладені на виконання Правил постачання природного газу, затв. постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. № 2496, Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затв. постановою КМУ від 01.10.2015р., та на підставі яких здійснювалось постачання природного газу. При цьому, жодних повідомлень третьої особи 1 (НАК Нафтогаз України) щодо обмеження/припинення постачання природного газу на адресу відповідача не надходили. Одночасно, у спірний період щодо спірного обсягу газу між відповідачем та позивачем існували договірні відносини щодо транспортування природного газу згідно з договором на транспортування природного газу магістральними трубопроводами № -45/04 від 16.08.2016р., на підставі якого надавались відповідні послуги та за яким заборгованість відповідача перед позивачем відсутня. Тобто, вимога позивача, як оператора ГТС, до відповідача, як споживача, щодо сплати природного газу, який фактично поставлений третьою особою 1 (НАК Нафтогаз України), є неправомірною.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів частково погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог.

Згідно з ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені приписами ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Згідно з ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до статті 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

За змістом наведених норм, спосіб захисту цивільного права чи інтересу це закріплені законом матеріально-правові заходи, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених(оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.Тобто це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути ефективними, тобто приводити до реального поновлення порушеного права(забезпечення припинення його невизнання чи оспорювання) або припиняти неможливість задоволення інтересу, а у випадку неможливості вказаного забезпечити отримання відповідного відшкодування.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (оспорювання, невизнання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку із цим , або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Перелік способів захисту, зазначений в ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України не є вичерпним, та суду надано право захистити цивільне право або інтерес особи іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (ч. 3 ст. 16 Цивільного кодексу України)

Зазначена правова позиція щодо способів захисту узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц, від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16,постановах Верховного Суду від 25.05.2018 у справі № 910/23488/17 та від 12.12.2019 у справі № 910/1997/18, від 27.02.2020 у справі № 5013/458/11.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Загальні підстави для виникнення зобов`язання у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 Цивільного кодексу України.

Стаття 1212 Цивільного кодексу України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

Відповідно до статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Предметом регулювання інституту безпідставного отримання чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна i які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

Виходячи зі змісту зазначеної статті, зобов`язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності наступних умов: 1) збільшення або збереження майна однією особою набувачем 2) зменшення або незбільшення майна у іншої особи -потерпілого; 3) обумовленість збільшення або збереження майна на стороні набувача зменшенням або вiдсутністю збільшення майна на стороні потерпілого 4) відсутність правової підстави для зазначеної зміни майнового стану осіб на час такої зміни, або правова підстава для цього повинна згодом відпасти.

При цьому, не має правового значення, наслідком поведінки набувача чи потерпілого стала зазначена зміна майнового стану цих осіб.

Системний аналіз положень частини першої, пункту 1 частини другої статті 11, частини першої статті 177, частини першої статті 202, частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна.

Майно не може вважатися набутим чи збереженим без достатніх правових підстав, якщо це відбулося в не заборонений цивільним законодавством спосіб з метою забезпечення породження учасниками відповідних правовідносин у майбутньому певних цивільних прав та обов`язків, зокрема внаслідок тих чи інших юридичних фактів, правомірних дій, які прямо передбачені частиною другою статті 11 ЦК України.

Загальна умова частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, бо отримане однією зі сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі цієї статті тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.

Тобто в разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, статтю 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена, тобто є такою, що згодом відпала, або була відсутня взагалі.

Відповідні висновки про застосування норм права викладені у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 №6-100цс15 та постанові Верховного Суду від 04.05.2018 у справі № 927/468/17.

Отже, оскільки сам факт споживання газу відповідачем у визначених обсягах не заперечується, підлягає встановленню наявність або відсутність підстав для такого споживання.

Відповідно до п.п. 18, 19, 27, 37 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників); постачальник природного газу (далі - постачальник) - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу; оператор газосховища - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із зберігання (закачування, відбору) природного газу з використанням одного або декількох газосховищ на користь третіх осіб (замовників); споживач - фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини.

Частиною 1 ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу" врегульовано, що з метою забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу на суб`єктів ринку природного газу у виключних випадках та на визначений строк можуть покладатися спеціальні обов`язки в обсязі та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства. Такі обов`язки мають бути чітко визначеними, прозорими, недискримінаційними та заздалегідь не передбачати неможливість їх виконання. Такі обов`язки не повинні обмежувати постачальників, створених відповідно до законодавства інших держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у праві на здійснення постачання природного газу споживачам України. Такі обов`язки не можуть покладатися на споживачів.

Згідно з частинами 1, 3 ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими стандартами та нормативно-правовими актами. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 13 Закону України "Про ринок природного газу" споживач має право, зокрема, на отримання природного газу належної якості та кількості, фізико-хімічні показники якого відповідають встановленим нормам, відповідно до умов укладених договорів, крім випадків припинення (обмеження) постачання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договорів.

У ч. 2 ст. 13 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що споживач зобов`язаний, зокрема: 1) укласти договір про постачання природного газу; 2) забезпечувати своєчасну та повну оплату вартості природного газу згідно з умовами договорів; 3) не допускати несанкціонованого відбору природного газу; 4) забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників оператора газотранспортної системи, оператора газорозподільної системи до вузлів обліку природного газу та з метою встановлення вузлів обліку газу; 5) припиняти (обмежувати) споживання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договорів.

У п. 1 розділу II Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496 (далі - Правила постачання природного газу) (в редакції чинній на дату виникнення спірних правовідносин) встановлено, що підставою для постачання природного газу споживачу є: наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газорозподільної системи, договору розподілу природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГРМ, та присвоєння споживачу Оператором ГРМ персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу; наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газотранспортної системи, договору транспортування природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГТС, та присвоєння споживачу Оператором ГТС персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу; наявність у споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу та дотримання його умов; наявність підтвердженого обсягу природного газу на відповідний розрахунковий період для потреб споживача; відсутність простроченої заборгованості споживача за поставлений природний газ перед діючим постачальником (за його наявності), що має підтверджуватися письмовою довідкою діючого постачальника або складеним з ним актом звірки взаєморозрахунків.

У п.2 розділу II Правил постачання природного газу, визначено, що постачання природного газу споживачу здійснюється за договором постачання природного газу, який укладається відповідно до вимог цього розділу, за яким постачальник зобов`язаний поставити споживачу природний газ у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.

За приписами п.19 розділу II Правил постачання природного газу, постачальник зобов`язаний: дотримуватись вимог цих Правил; забезпечувати постачання природного газу на умовах та в обсягах, визначених договором на постачання природного газу, за умови дотримання споживачем дисципліни відбору природного газу та розрахунків за нього.

За визначеними п.21 розділу II Правил постачання природного газу приписами, Споживач має право: на отримання природного газу в обсягах, визначених договором постачання природного газу, за умови дотримання його умов.

Згідно з абзацами 1-3 п. 9 розділу II Правил постачання природного газу, постачальник забезпечує споживача необхідним підтвердженим обсягом природного газу на визначений договором період. За розрахункову одиницю поставленого природного газу приймається метр кубічний природного газу, приведений до стандартних умов і виражений в енергетичних одиницях. Підтверджені обсяги природного газу визначаються за правилами, встановленими Кодексом газотранспортної системи, та доводяться споживачу на умовах укладеного між постачальником та споживачем договору постачання природного газу.

Відповідно до абзацу 2 п. 10 розділу II Правил постачання природного газу, споживач самостійно контролює власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу в розрахунковому періоді має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання. В іншому разі до споживача можуть бути застосовані відповідні заходи з боку постачальника, передбачені цим розділом та розділом VI цих Правил, у тому числі примусове обмеження (припинення) газопостачання.

"Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період)", затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758 (чинній в спірний період), пп. 4 п. 3 якого визначено обов`язок НАК "Нафтогаз України" постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії за цінами, на умовах та у порядку, що визначені пунктами 15-17 цього Положення.

Згідно пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2493 (в редакції чинній на дату виникнення спірних правовідносин), місячна номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом місяця в розрізі кожної доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).

Несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.

Підтверджений обсяг природного газу - обсяг (об`єм) природного газу споживача (у тому числі прямого споживача), погоджений оператором газотранспортної системи на відповідний розрахунковий період із ресурсу постачальника споживача, що включений до підтвердженої номінації цього постачальника.

Отже, за відсутності у споживача підтвердженого обсягу газу - номінації, фактичний відбір останнім обсягу газу, може вважатися несанкціонованим відбором природного газу.

Водночас, згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, на Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальників природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі - опалювальний сезон) покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 № 357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії" (Офіційний вісник України, 2016 р., № 46, ст. 1666), та з дотриманням принципу недискримінації (пункт 1); операторам газорозподільних систем до початку опалювального сезону забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій (пункт 2).

Отже, оскільки Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на підставі спеціального нормативно- правового акта щодо опалювального сезону 2016/2017 року, яким є Розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", було зобов`язане видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними та постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, колегія суддів зазначає, що це є обов`язком НАК "Нафтогаз України", а не його правом (аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 911/656/17, від 14.05.2018 у справі № 926/680/17).

Статтею 10 Закону України "Про теплопостачання" встановлено, що до повноважень Кабінету Міністрів України належать розробка та реалізація державної політики у сфері теплопостачання, вирішення інших питань у сфері теплопостачання відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 117 Конституції України, Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

На підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", яке є обов`язковим до виконання, на НАК "Нафтогаз України" та постачальників природного газу покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до укладених договорів ще на початку опалювального сезону. При цьому, хоча у названому розпорядженні міститься вказівка на обов`язок надати номінації до початку опалювального сезону, але це не свідчить про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, оскільки встановлений обов`язок полягає у забезпеченні належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 10.10.2019 у справі № 925/358/18.

Враховуючи вищезазначене, невидача номінацій ПАТ "НАК "Нафтогаз України" унеможливлює безперешкодне отримання споживачами відповідно до укладених договорів постачання необхідних обсягів природного газу, оскільки, у тому числі, може мати наслідком обмеження або припинення надання ПАТ "Київоблгаз" послуг з розподілу природного газу у зв`язку з відсутністю підтверджених обсягів природного газу.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.06.2018 у справі № 904/5621/17.

Як зазначено вище, 30.08.2016р. та 27.10.2016р. між ПАТ НАК Нафтогаз України (на т.ч. АТ НАК Нафтогаз України/НАК Нафтогаз) (постачальник, третя особа 1) та КП Покровськтепломережа (споживач, відповідач) укладені договори постачання природного газу № 4544/1617-ТЕ-6 та № 4833/1617-БО-6, згідно з предметом яких постачальник зобов`язується поставити споживачеві у 2016-2017 роках природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього договору (п. 1.1 договорів).

Пунктом 1.2. Договору № 4544/1617-ТЕ-6 від 30.08.2016р. передбачено , що природний газ, що постачається за цими договорами, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.

Пунктом 1.2. Договору № 4833/1617-БО-6 від 27.10.2016р. передбачено , що природний газ, що постачається за цими договорами, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії для релігійних організацій, для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями .

При цьому Договором № 4544/1617-ТЕ-6 від 30.08.2016р. узгоджено планові обсяги постачання природного газу: жовтень 2016р. 1 084 тис. куб. м., листопад 2016р. 3 155 тис. куб. м., грудень 2016р. 4 113 тис. куб. м., січень 2017р. 4 538 тис. куб. м., лютий 2017р. 3 973 тис. куб. м., березень 2017р. 3 482 тис. куб. м., а Договором № 4833/1617-БО-6 від 27.10.2016р. узгоджено планові обсяги постачання природного газу: жовтень 2016р. 220 тис. куб. м., листопад 2016р. 597 тис. куб. м., грудень 2016р. 773 тис. куб. м., січень 2017р. 851 тис. куб. м., лютий 2017р. 744 тис. куб. м., березень 2017р. 655 тис. куб. м. (п.2.1 Договорів).

Пунктами 3.2. Договорів визначено, що споживач подає постачальнику до 15 числа місяця, що передує місяцю постачання газу, належним чином оформлену заявку на планові обсяги використання газу на наступний місяць, підписану уповноваженою особою. У разі неподання або несвоєчасного подання заявки споживачем, постачальник може користуватися плановими обсягами, зазначеними в пункті 2.1. цього договору на відповідний місяць. Обсяги постачання підтверджується постачальником шляхом надання оператору газотранспортної системи номінації на відповідний місяць постачання (розрахунковий період) в установленому чинним законодавством порядку.

Крім цього, як зазначено вище, 16.08.2016р. між ПАТ Укртрансгаз (на т.ч. АТ Укртрансгаз) (газотранспортне підприємство, позивач) та КП Покровськтепломережа (замовник, відповідач) укладено договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами №1/04, згідно з предметом якого Газотранспортне підприємство зобов`язується надати замовнику послуги з транспортування магістральними трубопроводами природного газу замовника від пунктів приймання - передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення - газорозподільних станцій (далі ГРС), а замовник зобов`язується внести плату за надані послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами в розмірі, у строки та порядку, передбачені умовами договору (п. 1.1 договору).

21.01.2016р. між ПАТ Донецькоблгаз (оператор ГРМ, третя особа 2) та КП Красноармійськтепломережа (на т.ч. КП Покровськтепломережа) (споживач, відповідач) укладено договір на розподіл природного газу №5-08 шляхом підписання останнім заяви приєднання до умов цього договору.

За цим договором оператор ГРМ зобов`язується надати замовнику послугу з розподілу природного газу, а споживач прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором (п. 2.1 договору).

01.08.2016р. між АТ Укртрансгаз (оператор, позивач) та ПАТ Донецькоблгаз (замовник, третя особа 2) укладено договір транспортування природного газу №.

За цим договором оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг (п. 2.1 договору).

Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що сукупністю наявних у матеріалах справи доказів підтверджується споживання відповідачем протягом спірного періоду-жовтня 2016 року, січня, лютого 2017 року природного газу в загальному обсязі 12889,920 тис. куб. м.

Так, з наданого позивачем звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Донецькоблгаз» між замовниками послуги транспортування (постачання) в розрізі їх контрагентів за жовтень 2016 року, доданого до позовної заяви, постачальником природного газу відповідачу у жовтні 2016 року зазначено ПАТ «НАК «Нафтогаз України» через газорозподільні мережі ПАТ «Донецькоблгаз».Обсяг фактично відібраного відповідачем природного газу у жовтні 2016 року через постачальника ПАТ «НАК «Нафтогаз України» склав 2 397,858 тис. куб. м.

Відповідно до Акту наданих послуг з транспортування природного газу магістральними трубопроводами № 10-16- від 31.10.2016р у жовтні 2016року позивачем надано відповідачу послуги транспортування природного газу за договором на транспортування природного №1/04 від 16.08.2016 в обсязі 2 397,858 тис. куб. м.

На сплату вартості зазначених послуг позивачем відповідачу виставлено рахунок № 10-16- від 31.10.2016.

Відповідно до Акту приймання-передачі природного газу від 31.10.2016 ПАТ Донецькоблгаз в жовтні 2016 року надано відповідачу послуги за договором на розподіл природного газу від 21.01.2016р. №5-08 щодо транспортування природного газу трубопроводами ПАТ «Донецькоблгаз» в обсязі 2 397,858 тис. куб. м.

Відповідно до Акту розподілу природного газу від 01.11.2016 ПАТ Донецькоблгаз надано відповідачу послуги за договором на розподіл природного газу від 21.01.2016р. №5-08 з розподілу природного газу в жовтні 2016 року в обсязі 2 397,858 тис. куб. м.

На сплату вартості зазначених послуг ПАТ Донецькоблгаз виставлено відповідачу рахунок № 2653 від 31.10.2016.

З наданого позивачем звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Донецькоблгаз» між замовниками послуги транспортування (постачання) в розрізі їх контрагентів за січень 2017 року, доданого до позовної заяви, постачальником природного газу відповідачу у січні 2017 року зазначено ПАТ «НАК «Нафтогаз України» через газорозподільні мережі ПАТ «Донецькоблгаз» та ТОВ «Укральянс Груп»."Обсяг фактично відібраного відповідачем природного газу у січні 2017 року через постачальника ПАТ «НАК «Нафтогаз України» склав 5 441,029 тис. куб.м., а через постачальника ТОВ «Укральянс Груп» 211,855 тис. куб. м. ,загалом в обсязі 5652,884 тис. куб. м.

Відповідно до Акту наданих послуг з транспортування природного газу магістральними трубопроводами № 10-17- від 31.01.2017 р у січні 2017 року позивачем надано відповідачу послуги транспортування природного газу за договором на транспортування природного №1/04 від 16.08.2016 в обсязі 5652,884 тис. куб. м.

На сплату вартості зазначених послуг позивачем відповідачу виставлено рахунок № 01-17- від 31.01.2017.

Відповідно до Акту приймання-передачі природного газу від 31.01.2017 ПАТ Донецькоблгаз в січні 2017 року надано відповідачу послуги за договором на розподіл природного газу від 21.01.2016р. №5-08 щодо транспортування природного газу трубопроводами ПАТ «Донецькоблгаз» в обсязі 5652,884 тис. куб. м.

Відповідно до Акту розподілу природного газу від 31.01.2017 ПАТ Донецькоблгаз надано відповідачу послуги за договором на розподіл природного газу від 21.01.2016р. №5-08 з розподілу природного газу в січні 2017 року в обсязі 5652,884 тис. куб. м., з них:- 4607,338 тис. куб.м. - для вироблення теплової енергії населенню; 833,691 тис. куб. м.- для вироблення теплової енергії бюджетним організаціям; 211,855 тис. куб. м. -для вироблення теплової енергії на інші потреби.

На сплату вартості зазначених послуг ПАТ Донецькоблгаз виставлено відповідачу рахунок № 374 від 31.01.2017.

З наданого позивачем звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Донецькоблгаз» між замовниками послуги транспортування (постачання) в розрізі їх контрагентів за лютий 2017 року, доданого до позовної заяви, постачальником природного газу відповідачу у лютому 2017 року зазначено ПАТ «НАК «Нафтогаз України» через газорозподільні мережі ПАТ «Донецькоблгаз».Обсяг фактично відібраного відповідачем природного газу у лютому 2017 року через постачальника ПАТ «НАК «Нафтогаз України» склав 4839,178 тис. куб. м.

Відповідно до Акту наданих послуг з транспортування природного газу магістральними трубопроводами № 02-17- від 28.02.2017 р у лютому 2017 року позивачем надано відповідачу послуги транспортування природного газу за договором на транспортування природного №1/04 від 16.08.2016 в обсязі 4 839,178 тис. куб. м.

На сплату вартості зазначених послуг позивачем відповідачу виставлено рахунок № 02-17- від 28.02.2017.

Відповідно до Акту приймання-передачі природного газу від 28.02.2017 ПАТ Донецькоблгаз в лютому 2017 року надано відповідачу послуги за договором на розподіл природного газу від 21.01.2016р. №5-08 щодо транспортування природного газу трубопроводами ПАТ «Донецькоблгаз» в обсязі 4839,178 тис. куб. м. тис. куб. м.

Відповідно до Акту розподілу природного газу від 28.02.2017 ПАТ Донецькоблгаз надано відповідачу послуги за договором на розподіл природного газу від 21.01.2016р. №5-08 з розподілу природного газу в лютому 2017 року в обсязі 4839,178 тис. куб. м.

На сплату вартості зазначених послуг ПАТ Донецькоблгаз виставлено відповідачу рахунок № 762 від 28.02.2017.

Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що відповідачем на виконання умов укладених з ПАТ НАК "Нафтогаз України" Договорів постачання природного газу № 4544/1617-ТЕ-6 від 30.08.2016 та № 4833/1617-БО-6 від 27.10.2016 були складені та підписані акти приймання-передачі природного газу: від 31.10.2016, якими засвідчувався факт споживання ним у жовтні 2016 року газу в обсязі 2 397,858 тис. куб. м. (433,367 тис куб. м. та 1 964,491 тис. куб.м.), а також від 31.01.2017, якими засвідчувався факт споживання ним у січні 2017 року газу в обсязі 5441,029 тис. куб. м. (4607,338 тис. куб. м. та 833 тис. куб м.), які були направлено на адресу третьої особи1.

Третя особа 1 листами без номера та дати повернула відповідачу зазначені акти приймання-передачі природного газу без їх підписання, пославшись на те, що, у зв`язку з невиконанням умов. п. 17 постанови Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758 відповідачу не були підтверджені планові обсяги (номінації) природного газу на жовтень 2016 року та січень 2017 року і третя особа 1 не здійснювала постачання природного газу відповідачу у вказаному періоді.

Статтями 13 та 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено обов`язок кожної сторони довести ті обставини, які мають значення для справи, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Статтею 91 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З вищенаведеної сукупності наявних у матеріалах справи належних, достовірних та вірогідних доказів вбачається споживання відповідачем з газотранспортної системи,оператором якої є позивач на підставі укладених між ПАТ «НАК «Нафтогаз України» (постачальник) та відповідачем (споживачем) Договорів про постачання природного газу № 4544/1617-ТЕ-6 від 30.08.2016р. та № 4833/1617-БО-6 від 27.10.2016р. природного газу в загальному обсязі 12678,065 тис. куб. м., в тому числі: у жовтні 2016 року -2 397,858 тис. куб. м. ; у січні 2017 року -5441,029 тис. куб. м. та у лютому 2017 року -4 839,178 тис. куб. м., здійснення позивачем на підставі відповідного договору транспортування цього газу відповідачу та здійснення третьою особою 2 як оператором газорозподільної мережі на підставі відповідного договору розподілу цього обсягу газу відповідачу.

Таким чином, з огляду на наявність укладених між ПАТ «НАК «Нафтогаз України» (постачальник) та відповідачем (споживачем) Договорів про постачання природного газу № 4544/1617-ТЕ-6 від 30.08.2016р. та № 4833/1617-БО-6 від 27.10.2016р., надання позивачем відповідачу послуг з транспортування природного газу на підставі договору на транспортування природного газу №1/04 від 16.08.2016, а ПАТ по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» -послуг на розподіл природного газу на підставі договору на розподіл природного газу від 21.01.2016р. №5-08, відносно чого не заперечують учасники судового процесу, та існування обов`язку постачальника видати номінації, споживання відповідачем з газотранспортної системи в жовтні 2016р., січні та лютому 2017р. природного газу в обсязі 12678,065 тис. куб. м. виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, виробництва теплової енергії для релігійних організацій, виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями, стосовно якого не можна вважати несанкціонованим відбором.

З інформації про надходження на точках входу, та розподіл по точках виходу обсягів природного газу, віднесених на операторів газорозподільних мереж, з зазначенням обсягів небалансу за жовтень 2016 року, січень , лютий 2017 року (яку додано до позовної заяви) вбачається, що вищезазначений обсяг природного газу значиться як обсяг небалансу.

Відповідно до положень Кодексу газотранспортної системи одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування, які є складовими послуги транспортування природного газу, здійснюються виключно на підставі договору транспортування.

Таким чином, надання позивачем складених ним документів обліку, у тому числі й у відношенні частини спірного обсягу природного газу відібраного за постачальником НАК «Нафтогаз України» - 12678,065 тис. куб. м., свідчить про наявність стосовно цього обсягу договірних відносин з Оператором газорозподільної системи, які регламентують відносини небалансу по такому газу, що є несумісним з твердженням позивача про відсутність жодних правових підстав відносно передачі такого спірного газу з газотранспортної системи відповідачу.

Враховуючи положення договорів постачання природного газу № 4544/1617-ТЕ-6 від 30.08.2016р. та № 4833/1617-БО-6 від 27.10.2016р., укладених між ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та відповідачем, норми наведених законодавчих та підзаконних нормативних актів, зокрема, Розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", обсяг споживання природного газу відповідачем - 12678,065 тис. куб. м. не може бути кваліфікований як несанкціонований відбір природного газу, а у разі виникнення будь-яких небалансів газу, такі обсяги повинні бути врегульовані споживачем із власним постачальником природного газу, а не з газорозподільною організацією (зазначене відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 21.03.2018 у справі № 911/656/17).

Разом з тим слід зазначити, що ненадання номінації на наступний місяць щодо планових обсягів постачання природного газу не звільняє ПАТ "НАК "Нафтогаз України" від обов`язків постачати природний газ відповідачу, як споживачу за укладеним між ними договором постачання природного газу. При цьому, планові обсяги постачання природного газу визначені сторонами в пунктах 2.1 вказанх Договорів постачання природного газу, укладених відповідачем з ПАТ "НАК "Нафтогаз України", і такі обсяги постачання є узгодженими в силу умов вказаних Договорів (зазначене відповідає правовій позиції Верховного Суду, наведеній у постанові від 21.03.2018 у справі № 911/656/17).

Вказані вище обставини свідчать про те що є встановленим та доведеним факт наявності у відповідача у спірному періоді постачальника природного газу ПАТ НАК "Нафтогаз України" та правомірність дій відповідача при споживанні природного газу у зазначений період, а відтак, здійснюючи відбір природного газу у жовтні 2016 року, січні та лютому 2017 року в обсязі 12678,065 тис. куб. м. , відповідач не порушував права та інтереси позивача, оскільки постачальником та власником об`єму природного газу є інший суб`єкт господарювання, а саме третя особа 1.

Отже, позивачем не доведено, що спірний природний газ, спожитий відповідачем у жовтні 2016 року, січні та лютому 2017 року в обсязі 12678,065 тис. куб. м. , належить саме йому, що є підставою для відмови в позові.

Враховуючи, що між позивачем, відповідачем та третіми особами ПАТ НАК "Нафтогаз України" та ПАТ "Донецькоблгаз" у спірному періоді існували договірні відносини з визначеним обсягом постачання, розподілу та транспортування природного газу в обсязі 12678,065 тис. куб. м. відповідно до укладених договорів, і позивачем та третіми особами не було доведено перевищення обсягу місячної норми з відбору природного газу в розмірі визначеному на жовтень 2016 року, січень та лютий 2017 року, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для задоволення позовних вимог стосовно стягнення вартості зазначеного обсягу газу, оскільки відсутній несанкціонований відбір зазначеного природного газу (аналогічних висновків за подібних правовідносин дійшов Верховний Суд у постанові від 21.03.2018 у справі № 911/656/17).

При цьому слід врахувати і те, що, виходячи зі змісту п. 17 Положення постачання природного газу НАК Нафтогаз України виробникам теплової енергії на період до 01.04.2017 здійснюється за двох умов, перша з яких стосується наявності укладеного між виробником теплової енергії з НАК Нафтогаз України договору постачання природного газу відповідно до законодавства, а друга - розрахунків виробника теплової енергії заборгованості з НАК Нафтогаз України за використаний природний газ.

Відмовляючи у підписанні наданих відповідачем актів приймання-передачі природного газу від 31.03.2017, третя особа 1 послалась на невиконання відповідачем п. 17 Положення як на підставу для незатвердження планових обсягів постачання (номінацій), проте доказів на підтвердження невиконання відповідачем умов, визначених п. 17 Положення матеріали справи не містять.

Крім того, відповідно до п. 14 розділу ІІ Правил постачання природного газу за необхідності здійснення заходів з обмеження або припинення газопостачання споживачу постачальник надсилає споживачу не менше ніж за три доби (для підприємств металургійної та хімічної промисловості - не менше ніж за 5 діб) до дати такого припинення повідомлення (з позначкою про вручення) про необхідність самостійно обмежити чи припинити газоспоживання з певного періоду (день, година тощо) та у визначений зі споживачем час має право опломбувати запірні пристрої споживача, за допомогою яких споживач самостійно обмежив чи припинив подачу газу на власні об`єкти. Повідомлення має бути складено відповідно до форми повідомлення, встановленої наказом Міністерства палива та енергетики України від 03 липня 2009 року № 338, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28 липня 2009 року за № 703/16719, та містити підставу припинення, дату та час, коли споживачу необхідно самостійно обмежити чи припинити споживання природного газу.

Доказів вчинення третьої особою 1 таких дій матеріали справи не містять.

За таких обставин, колегія суддів відхиляє як безпідставні доводи третьої особи 1 про те, що непідписання нею актів приймання-передачі природного газу за жовтень 2016 року, сучень, лютий 2017 року, по-перше, підтверджує той факт, що у спірному періоді третя особа 1 не здійснювала поставку газу відповідачу, а по-друге, свідчить про самовільний відбір відповідачем природного газу з ресурсу іншого суб`єкта господарювання, а не третьої особи 1.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції зазначає про споживання відповідачем у спірний період природного газу в обсязі 12678,065 тис. куб. м. на підставі укладених з ПАТ "НАК "Нафтогаз України" Договорів постачання природного газу, що спростовує твердження позивача про відсутність у відповідача будь-яких підстав для відбору природного газу у спірний період.

Згідно з пунктом 1 глави 1 розділу X Кодексу газотранспортної системи (в редакції чинній на дату виникнення спірних правовідносин) оператор газотранспортної системи має право припинити транспортування природного газу в точці входу до газотранспортної системи або точці виходу з газотранспортної системи у випадках, зокрема, несанкціонованого відбору природного газу.

Згідно з п. 13 розділу II Правил постачання природного газу, постачальник має право ініціювати/вживати заходів з припинення або обмеження в установленому порядку постачання природного газу споживачу, зокрема, в разі: проведення споживачем неповних або несвоєчасних розрахунків за договором; відмови від підписання акта приймання-передачі без відповідного письмового обґрунтування.

Відповідно до п. 14 розділу II Правил постачання природного газу, за необхідності здійснення заходів з обмеження або припинення газопостачання споживачу постачальник надсилає споживачу не менше ніж за три доби (для підприємств металургійної та хімічної промисловості - не менше ніж за 5 діб) до дати такого припинення повідомлення (з позначкою про вручення) про необхідність самостійно обмежити чи припинити газоспоживання з певного періоду (день, година тощо) та у визначений зі споживачем час має право опломбувати запірні пристрої споживача, за допомогою яких споживач самостійно обмежив чи припинив подачу газу на власні об`єкти. Повідомлення має бути складено відповідно до форми повідомлення, встановленої наказом Міністерства палива та енергетики України від 03 липня 2009 року № 338, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28 липня 2009 року за № 703/167/19, та містити підставу припинення, дату та час, коли споживачу необхідно самостійно обмежити чи припинити споживання природного газу. Постачальник має право здійснити заходи з обмеження чи припинення газопостачання споживачу через залучення до цих робіт оператора ГРМ/ГТС.

В матеріалах справи відсутні докази надіслання відповідачу постачальником чи оператором газотранспортної системи повідомлення про необхідність припинити газоспоживання за спірний період. Також відсутні докази на підтвердження вжиття постачальником або Оператором ГРМ/ГТС на замовлення постачальника заходів щодо обмеження або припинення газопостачання споживача, що свідчить про недоведеність споживання відповідачем природного газу у спірний період з порушенням вимог чинного законодавства, без достатньої правової підстави.

Доказів повідомлення позивачем відповідача про надання у спірному періоді послуг транспортування газу в обсязі в обсязі 12678,065 тис. куб. м., як такого, що несанкціоновано відібраний з газотранспортної системи, позивачем суду не надано.

З урахуванням вищевикладеного, позивачем не доведено безпідставність як передачі природного газу в обсязі 12678,065 тис. куб. м. з газотранспортної системи відповідачу, так і безпідставність отримання цього газу останнім, а також те, що власником цього газу є позивач, що зумовлює неможливість задоволення заявлених позовних вимог та зобов`язання відповідача повернути позивачу майно (природний газ) на підставі ст. 1212, ч. 1 ст. 1213 Цивільного кодексу України.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача вартості вищевказаного природного газу в обсязі 12678,065 тис куб.м, слід зазначити, що така вимога ґрунтується на тих самих підставах, що й вимога про зобов`язання повернути природний газ, та заявлена з метою стягнення вартості газу в разі відсутності газу у відповідача, а тому також не підлягає задоволенню з вищенаведених підстав.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача вартості безпідставно набутого майна природного газу в обсязі 211,855 тисяч кубічних метрів у січні 2017 року, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначено вище, позивачем до позовної заяви на підтвердження безпідставного відбору відповідачем - КП Покровськ тепломережа" у січні 2017 року з газотранспортної системи оператором якої є позивач, через газорозподільну систему, оператором якої є третя особа 2 (ПАТ Донецькоблгаз) спірних обсягів природного газу - 5 652,884 тис . куб. метрів надано, зокрема, копію Звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Донецькоблгаз" між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) за січень 2017 року.

В Звіті містяться відомості, зокрема, про те, що відбір спірного обсягу газу - 5 652,884 тис. куб. метрів з газотранспортної системи оператором якої є позивач, через газорозподільну систему, оператором якої є третя особа 2 (ПАТ Донецькоблгаз) у січні 2017 року здійснювався відповідачем з обсягів газу, не тільки постачальника -Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України, яка приймає участь у справі в якості третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - в обсязі, 5441,029 тис. куб. метрів, але й постачальника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр -альянс груп", яке не залучене до участі у даній справі- в обсязі 211,855 тис. куб. метрів.

Враховуючи, що рішення у даній справі може вплинути на права та обов`язки Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-альянс груп" , яка не є учасником справи, щодо відповідача, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 відповідно до положень ч. 2 статті 50 Господарського процесуального кодексу України залучено зазначене Товариство до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

На виконання зазначеної ухвали суду апеляційної інстанції Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр-альянс груп" в письмових поясненнях за вих. № 0221-8/5 від 08.02.2021 зазначила, що нею не здійснювалося в січні 2017 року жодних поставок природного газу відповідачу.

Відповідач на виконання цієї ухвали в письмових поясненнях за вих. № 246 від 05.02.2021 зазначив про відсутність у нього будь-яких відомостей щодо поставки йому природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр-альянс груп".

Разом з цим, відповідно до Акту розподілу природного газу від 31.01.2017 ПАТ Донецькоблгаз надано відповідачу за договором на розподіл природного газу від 21.01.2016р. №5-08 послуги з розподілу природного газу в січні 2017 року в обсязі 5652,884 тис. куб. м.

При цьому в Акті зазначено, що розподіл зазначеного обсягу здійснено наступним чином:

- 4607,338 тис. куб.м. - для вироблення теплової енергії населенню ;

- 833,691 тис. куб. м.- для вироблення теплової енергії бюджетним організаціям;

- 211,855 тис. куб. м. для вироблення теплової енергії на інші потреби.

В судовому засіданні 08.02.2021 представник відповідача пояснив, що інші потреби розподілу 211,855 тис. куб. м природного газу, які зазначені в наведеному Акті розподілу природного газу полягали у виробництві теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами та організаціями та не охоплювалися договорами поставки природного газу, укладеного з ПАТ НАК "Нафтогаз України".

При цьому представник відповідача не зміг пояснити, на підставі якого договору (договорів) КП "Покровськтепломережа" спожито з газотранспортної системи, оператором якої є позивач обсяг природного газу 211,855 тис. куб. м. на зазначені потреби та у матеріалах справи відсутні докази, з яких би вбачались відомості, що зазначена частина спірного обсягу природного газу спожита відповідачем за наявності відповідних договорів з постачальниками природного газу.

Отже відповідач -КП "Покровськтепломережа" у січні 2017 року допустив несанкціонований відбір природного газу в обсязі 211,855 тис. куб. м.

При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які докази належності зазначеного обсягу природного газу в газотранспортній системі, оператором якої є позивач, певному постачальнику чи іншій, ніж позивач, особі, зокрема третій особі 3- Товариству з обмеженою відповідальністю "Укр-альянс груп", яка, як зазначено вище, заперечує здійснення постачання природного газу відповідачу у спірному періоді.

Разом з тим, як зазначено вище, 30.05.2016р. та 31.01.2017р. між ПАТ НАК Нафтогаз України (на т.ч. АТ НАК Нафтогаз України/НАК Нафтогаз) (продавець, третя особа 1) та ПАТ Укртрансгаз (на т.ч. АТ Укртрансгаз) (покупець, позивач) укладені договори про закупівлю природного газу № -ВТВ, № -ВТВ, на виконання яких, у жовтні 2016 року, січні, лютому 2017 року третя особа 1 (НАК Нафтогаз України) поставила, а позивач прийняв імпортований природний газ для забезпечення балансування, виробничо - технологічних потреб, власних потреб: за договором №-ВТВ від 30.05.2016р. в обсязі 331 321,167 тис. куб. м. (жовтень 2016р.); за договором № -ВТВ від 31.01.2017р. 731 439,744 тис. куб. м. (січень 2017 року), 643 105,799 тис. куб. м. (лютий 2017 року), про що свідчать акти приймання - передачі природного газу від 31.10.2016р., 31.01.2017р., 28.02.2017р., підписані сторонами цих договорів.

З наведеного вбачається, що обсяг природного газу-211,855 тис. куб. м. відібрано відповідачем з газотранспортної ситеми, оператором якої є позивач за відсутності правових підстав за рахунок ресурсу позивача, що є підставою для застосування до спірних правовідносин в цій частині положень статей 1212,1213 Цивільного кодексу України щодо зобов`язань, у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави.

При цьому, як пояснив представник відповідача, у зв`язку з відсутністю можливості зберігати поставлений природний газ, його спожито в момент отримання, а тому зазначений обсяг не може бути повернуто в натурі, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку, що відповідно до положень ч. 2 статті 1213 Цивільного кодексу України позивачу підлягає відшкодуваню відповідачем його вартість, а підстави для повернення в натурі спожитого відповідачем природного газу в обсязі 211,855 тисяч тис. куб. м. відсутні.

При цьому, з огляду на набуття відповідачем зазначеного обсягу природного газу за відсутністю правових підстав за рахунок зменшення відповідного ресурсу позивача, неможливість повернення зазначеного майна позивачу, належним та ефективним способом захисту порушених прав та охоронюваних інтересів позивача, який забезпечить отримання ним відповідного відшкодування відсутнього майна (нівелює негативні наслідки порушення прав), відповідає змісту порушеного суб`єктивного права та характеру його порушення, є саме обраний позивачем спосіб захисту у вигляді відшкодування вартості 211,855 тисяч тис. куб. м. газу як безпідставно набутого майна відповідно до положень ст. ст. 1212,1213 Цивільного кодексу України.

При цьому щодо визначення вартості відібраного природного газу, а саме ціни котра має враховуватися при визначені вартості відібраного газу слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 1213 Цивільного кодексу України набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

Споживання газу відбувалося в жовтні 2016, січні, лютому 2017 року разом з тим позивач звернувся до суду 17.09.2019, що підтверджується печаткою поштового відділення на конверті (т.І, а. с.47).

Таким чином приймаючи до уваги положення ч. 2 ст. 1213 ЦК України щодо визначення вартості майна на момент розгляду справи судом, при розрахунку вартості поставленого природного газу слід виходити з ціни встановленої згідно прейскуранту цін АТ "НАК "Нафтогаз України" на момент звернення до суду з позовом,

Зазначена правова позиція щодо застосування у подібних правовідносинах прейскуранту цін НАК "Нафтогаз України" викладена в постанові Верховного Суду від 29.05.2019 у справі №906/567/18.

Зважаючи на наведене, позивачем правомірно вартість газу визначена виходячи із маржинальної ціни придбання 7 537 грн. з ПДВ за 1 000 куб. м. за газову добу 18.12.2019р., опублікованої на офіційному сайті АТ Укртрансгаз, яка не перевищувала ринкової ціни, про що позивач зазначив у додаткових поясненнях(т. 4 а.с. 97-102).

Отже вартість безпідставно відібраного відповідачем природного газу в обсязі 211,855 тис. куб.м. становить на час розгляду справи 1 596 751,14 грн.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню, а саме в частині стягнення з відповідача 1 596751,14 грн., що є вартістю безпідставно набутого майна природного газу в обсязі 211,855 тисяч кубічних метрів у січні 2017 року.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що господарський суд першої інстанції внаслідок нез`ясування обставин, що мають значення для справи та неправильного застосування норм матеріального права дійшов помилкового висновку про необгрунтованість позовних вимог в частині стягнення 1 596751,14 грн., що є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги позивача та третьої особи 1 та скасування оскаржуваного рішення в зазначеній частині із прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та подання апеляційної скарги покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Виходячи з наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч.1 ст. 275, п. 4 ч. 1 ст. 277, ст.ст. 281, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Укртрансгаз м. Київ задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 27.10.2020 у справі № 905/1751/19 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 1 596751,14 грн. скасувати, прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, в частині розподілу судових витрат змінити, в решті рішення залишити без змін, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

"Позов задовольнити частково.

Стягнути з Комунального підприємства Покровськтепломережа (85300, Донецька область, м. Покровськ, вул. Захисників України, 4а, ) на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз,9/1, ) 1 596 751,14 грн. вартості безпідставно набутого природного газу та 11026,54 грн. судового збору за подання позовної заяви.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити".

Стягнути з Комунального підприємства Покровськтепломережа (85300, Донецька область, м. Покровськ, вул. Захисників України, 4а, ) на користь Акціонерного товариства " Укртрансгаз " (01021, м. Київ, Кловський узвіз,9/1, ) 16539,81 грн. судових витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Комунального підприємства Покровськтепломережа (85300, Донецька область, м. Покровськ, вул. Захисників України, 4а, ) на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" ((01601, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, ) 16539,81 грн. судових витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Донецької області видати відповідний наказ із зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.Порядок і строк її оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 18.02.2021

Головуючий суддя І.В. Тарасова

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.А. Пуль