ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2021 Справа № 904/1830/20

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №507

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Антонік С.Г., Орєшкіна Е.В.

секретар судового засідання Загреба В.С.

за участю представників:

від позивача: Федорко О.О., ордер серії ДП№2878/033 від 10.08.2020, адвокат

від відповідача-1: Кондратенко Д.А., довіреність №007.1ДР278-1220 від 28.12.2020, адвокат

від відповідача-2: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Автодніпро" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.08.2020 у справі №904/1830/20 (суддя Назаренко Н.Г.; рішення ухвалене о 12:40 год. у місті Дніпро, повне рішення складено 17.08.2020)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Автодніпро", м.Дніпро

до відповідача-1: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", м.Дніпро

відповідача - 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗ-ОІЛ Гарант", м.Київ

про - визнання протиправним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" оформлене протоколом засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення від 31.01.2020 в частині задоволення акту про порушення №(103) 9006 від 23.01.2020, складеного відносно Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Автодніпро";

- визнання протиправним та скасувати акт-розрахунок від 31.01.2020 складений Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" по відношенню до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Автодніпро";

- визнання неправомірними дії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" щодо проведення нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю фірма "Автодніпро" за період з 07:00 год. 01.01.2020 року по 11:00 год. 29.01.2020 року необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу у результаті задоволення акту про порушення №(103) 9006 від 23.01.2020;

- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗ-ОІЛ Гарант" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Автодніпро" 113896,39 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Автодніпро" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗ-ОІЛ Гарант" (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) про:

- визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" оформленого протоколом засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення від 31.01.2020 в частині задоволення акту про порушення №(103)9006 від 23.01.2020, складеного відносно ТОВ фірми "Автодніпро";

- визнання протиправним та скасування акту-розрахунку від 31.01.2020, складеного АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" по відношенню до ТОВ фірми "Автодніпро";

- визнання неправомірними дії АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" щодо проведення нарахування ТОВ фірми "Автодніпро" за період з 07:00 год. 01.01.2020 року по 11:00 год. 29.01.2020 року необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу у результаті задоволення акту про порушення №(103) 9006 від 23.01.2020;

- стягнення з ТОВ "ГАЗ-ОІЛ Гарант" на користь ТОВ фірми "Автодніпро" 113 896,39 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що правопорушення, за яке ТОВ Фірмі "Автодніпро" проведено нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, позивачем не вчинялось. Акт про порушення складений з порушенням чинного законодавства для складання такого акта, а підстави проведення розрахунку (донарахування об`єму) спожитого природного газу зазначені в Акті-розрахунку не співпадають з порушенням зазначеним в Акті про порушення.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 05.08.2020 у справі №904/1830/20 відмовлено в задоволенні позовних вимог, судові витрати покладено на позивача.

Відмовляючи у позові суд виходив з того, що під час перевірки системи газопостачання на об`єкті позивача було виявлено несанкціоноване підключення вчинене споживачем самовільно шляхом зриву пломб з встановленої Оператором ГРМ технологічної заглушки, призначеної для виключення можливості несанкціонованого споживання, внаслідок чого раніше відключений та опломбований пломбою №С47827539 котел Nova Florida ALTAIR RTN Е 100Х був під`єднаний до системи газопостачання та міг безобліково споживати природний газ, оскільки за таких умов комерційний облік за наявним ВОГ відсутній.

Вказаний факт зафіксований в Акті перевірки від 23.01.2020 і в Акті про порушення, які підписані представниками споживача без зауважень. За Актом про порушення обґрунтовано проведено нарахування облікованого обсягу природного газу. Суд дійшов висновку, що позивачем не надано доказів в спростування фактів і обставин, викладених в актах.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач (ТОВ фірма "Автодніпро) звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.08.2020 у справі №904/1830/20 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача у повному обсязі; здійснити новий розподіл судових витрат, понесених позивачем у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції; судові витрати покласти на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз".

Узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній заяві позивач посилається на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

Позивач обґрунтовує апеляційну скаргу наступними доводами:

В порушення п. 6 і п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем відповідачем-1 одночасно було складено Акт обстеження (Акт перевірки стану побутового лічильника газу) і Акт про порушення.

Суд першої інстанції помилково дійшов висновку про проведення 23.01.2020 перевірки системи газопостачання на об`єкті позивача у присутності уповноваженого представника споживача.

Судом не взято до уваги аргументи позивача стосовно того, що договір розподілу природного газу було укладено між АТ "Дніпрогаз" і ТОВ фірма "Автодніпро", у зв`язку з чим врахуванню підлягали норми ч. 1 ст. 92, ст. 97 ЦК України, ч. 1, ч. 2 ст. 39 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", пункти 2.8.1., 2.8.4., 2.8.5. Статуту ТОВ фірма "Автодніпро". Згідно вказаних пунктів Статуту представляти інтереси Товариства має право його директор або особа, яка тимчасово виконує його обов`язки. На підставі наказу №29/01-17 від 29.01.2017 продовжено повноваження Туршина Сергія Анатолійовича на посаді директором ТОВ фірма "Автодніпро". Позиція суду стосовно того, що Рибалкіна Л.І. , Жарікова Т.Ю і Стрелецька Н.А. є уповноваженими представниками позивача не відповідає положенням чинного законодавства, обставинам справи та не підтверджується жодним належним доказом.

Відповідачем-1 не надано доказів на підтвердження факту вчинення позивачем такого виду порушення, як несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку).

Споживача не було повідомлено про дату та час засідання комісії Оператора ГРМ. Оспорюване рішення комісії прийняте без участі споживача та/або його уповноваженого представника та за відсутності письмової згоди споживача на проведення засідання за його відсутності. Крім того, засідання комісії оператора ГРМ було проведено 31.01.2020, а не 30.01.2020, як зазначено в акті про порушення, чим було порушено право споживача бути присутнім на засіданні та давати відповідні пояснення, заперечення.

Акт про порушення розглянутий комісією за фактом пошкодження опломбувального матеріалу, а не за фактом несанкціонованого підключення газових приладів.

Підстави проведення розрахунку (донарахування об`єму) спожитого природного газу зазначені в Акті-розрахунку не співпадають з виявленими порушеннями зазначеними в Акті про порушення.

Відповідачем-1 не виконано вимог п. 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ та не сформовано окремого рахунку за необлікований (донарахований) об`єм природного газу.

Узагальнені доводи та заперечення на апеляційну скаргу

Відповідач-1 (АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз") у відзиві на апеляційну скаргу вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Відповідач наполягає на несанкціонованому підключенню позивачем газового котла, шляхом зриву раніше встановленої на технологічній заглушці до нього пломби, що було виявлено під час перевірки 23.01.2020. Встановлення пломби на технологічну заглушку передбачено саме з метою контролю та запобігання несанкціонованому втручанню, а факт зриву пломби (про який споживач не повідомив Оператора ГРМ), свідчить про вчинення дій, направлених на безконтрольне видалення технологічної (інвентарної) заглушки і несанкціоноване споживання природного газу.

Відповідач зазначає, що внаслідок виявленого порушення, облік природного газу фактично не здійснювався, оскільки при підключенні додаткового газового приладу та перевищенні діапазону обчислення вузла обліку його дані є недостовірними і не можуть прийматись для комерційного обліку.

АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" посилається на підпункт 2 пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, за яким розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований )донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці. Таким чином, оскільки нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу проведено у січні 2020 року, він повністю включений в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу позивачу.

За твердженням відповідача під час розгляду Акту про порушення було заслухано пояснення представників споживача, вивчено наявні документи щодо споживання газу по об`єкту. Відповідач заперечує доводи позивача щодо підписання актів зі сторони споживача неуповноваженими представниками. Представники Рибалкіна Л.І. , Жарікова Т.Ю. при проведенні відповідних двосторонніх дій представлялись представниками споживача, були присутніми при їх проведенні, приймали участь у них, підписували акти, отримували належні споживачу документи.

Вимога позивача про стягнення коштів у сумі 113896,39 грн. є необґрунтованою і не підлягає задоволенню, оскільки як зазначає відповідач, дана сума нарахована на підставі первинних документів та сплачена позивачем добровільно згідно рахунку. Таким чином, дані кошти не є безпідставно набутими і підстави для їх стягнення згідно ст. 1212 ЦК України відсутні.

Відповідач-2 (ТОВ "ГАЗ-ОІЛ Гарант") у відзиві на апеляційну скаргу також вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав наведених відповідачем-1.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Автодніпро" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.08.2020 у справі №904/1830/20; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 20.10.2020 о 11:00 год.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2020 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Антонік С.Г., Орєшкіна Е.В. відкладено апеляційний розгляд справи на 17.11.2020 о 11:00 год.

У зв`язку з перебуванням судді Орєшкіної Е.В. на лікарняному на підставі розпорядження керівника апарату суду №2056/20 від 09.11.2020, автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Широбокова Л.П., Антонік С.Г., що підтверджується витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.11.2020.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.11.2020 колегією суддів у визначеному складі відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ГАЗ-ОІЛ Гарант" у задоволенні клопотання про проведення судового засідання призначеного на 17.11.2020 о 11:00 год. у справі №904/1830/20 у режимі відеоконференції.

17.11.2020 судове засідання не відбулося, у зв`язку з перебуванням судді-доповідача Подобєда І.М. на лікарняному.

Після виходу судді Подобєда І.М. з лікарняного і у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну судді - члена колегії Орєшкіної Е.В., на підставі розпорядження керівника апарату суду №2312/20 від 14.12.2020, автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду проведено повторний автоматизований розподіл справи та визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Антонік С.Г., Орєшкіна Е.В. що підтверджується витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.12.2020.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 14.12.2020 прийнято апеляційну скаргу ТОВ фірми "Автодніпро" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.08.2020 у справі №904/1830/20 до свого провадження; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 28.01.2021 о 10:30 год.

В судовому засіданні 28.01.2021 оголошено перерву до 16.02.2021 на 11:00 год., про що постановлено ухвалу.

У судове засідання 16.02.2021 представник відповідача-2 не з`явився.

Копія ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 28.01.2021 була направлена всім учасникам справи в цей же день автоматично через АСДС КП "ДСС" на електронні пошти повідомлені сторонами під час подання документів до суду. Направлення підтверджується списком розсилки процесуальних документів сторонам по справі від 28.01.2021.

Вказана ухвала суду оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень 29.01.2021.

Інформація про стан судових справ є відкритою, отже кожна заінтересована особа може дізнатися про прийняті судом рішення за допомогою як контакт-центру суду так і за допомогою Єдиного державного реєстру судових рішень.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішеннях у справі "Трегубенко проти України" (Tregubenko v. Ukraine), заява №61333/00, пп. 34-38, рішення від 02 листопада 2004 року; та рішення у справі "Правєдная проти Росії" (Pravednaya v. Russia), заява №69529/01 Європейський Суд з прав людини зазначав, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Олександр Шевченко проти України" (Aleksandr Shevchenko v. Ukraine), заява №8371/02, п. 27, рішення від 26 квітня 2007 року, та "Трух проти України" (Trukh v. Ukraine) (ухвала), заява №50966/99, від 14 жовтня 2003 року).

Таким чином, за висновками рішень Європейського суду з прав людини учасник справи мав цікавитися про відоме йому відкрите апеляційне провадження з дотриманням строків встановлених процесуальним законодавством.

Враховуючи, що явка представників учасників справи в судове засідання не визнавалась судом апеляційної інстанції обов`язковою, а їх неявка не перешкоджає розгляду справи по суті спору, колегія суддів визнала за можливе здійснення апеляційного перегляду оскарженого рішення за наявними матеріалами.

За результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 16.02.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників позивача і відповідача-1, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини

На підставі заяви-приєднання №09420N213NАР016 від 01.01.2016 року між Акціонерним товариством "Оператор газорозподільних систем "Дніпрогаз" (Оператор ГРМ) і Товариством з обмеженою відповідальністю Фірма "Автодніпро" (Споживач) було укладено Типовий договір розподілу природного газу (договір розподілу). Споживачу присвоєно код ЕІС - 56ХО0000N13N003 (а.с.65-79 т.1).

За умовами договору Оператор ГРМ зобов`язався надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язався прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Відповідно до Додатку №4 до договору розподілу, адресою об`єкту на який здійснюється розподіл природного газу є місто Дніпро, вул. Гусенка, буд. 13-А. У відповідності до таблиці №1, що міститься в Додатку №4 до Договору розподілу, на даному об`єкті встановлений комерційний вузол обліку типу G10 марки ВК-Т №37699775.

В таблиці №2, що міститься в Додатку №4 до договору розподілу наведене наступне газоспоживне обладнання на даному об`єкті:

- Котел Lamborghini Gaster N 100 AW, номінальні витрати природного газу 10,68 м3/год.

- Котел Nova Florida ALTIR RTN Е 100 X, номінальні витрати природного газу 11,74 м3/год.

Між ТОВ Фірма "Автодніпро" (Споживач) і ТОВ "Газ-Оіл Гарант" (Газопостачальник) 15.02.2019 укладено договір постачання природного газу №04гД/37-2019 (а.с.144-150 т.1), відповідно до якого Постачальник зобов`язався передати у власність Споживача, а Споживач - прийняти і сплатити на умовах цього договору газу природного.

23.01.2020 представниками АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" за присутності представника споживача Стрелецької Н.А. (адміністратор) проведено перевірку дотримання ТОВ фірмою "Автодніпро" правил споживання природного газу та достовірності його обліку за адресою: м. Дніпро, вул. Гусенка, 13-А. За результатами перевірки складено Акт перевірки стану побутового лічильника газу, у висновках якого зазначено: "1. При перевірці даного об`єкту, на котлі Nоvа Florida зірвана пломба установлена на технічній заглушці (№С47827539 метр), знайшли її на підлозі. Необхідно звернутися в обслуговуючу організацію для опломбування т/заглушки на газовому котлі Nоvа Florida -100кВт. 2. Відповідно до "Кодексу ГРМ" №2494 р. Х гл. 2 п. 9 гл. 5 п. 2 и "Правил №618" п. 6, 8 Вам необхідно надати технічну можливість для опломбування різьбових з`єднань і фланців і звернутися в обслуговуючу організацію" (а.с.153 т.1).

У вказаному Акті зазначено також, що пломби встановлені Держстандартом України та АТ "Дніпрогаз" на лічильнику (ВК-Т G10 заводський номер 37699775) наявні та цілі.

Акт містить лише підписи представників АТ "Дніпрогаз".

Представниками АТ "Дніпрогаз" Кузнецовою Г.Ф. (посвідчення №2546) і Мацик А.С. (посвідчення №8519) за участю представника споживача Рибалкіної Л.М. складено Акт про порушення, в якому зазначено, що на дату складання цього Акту на об`єкті ТОВ фірми "Автодніпро" за адресою вул. Гусенко, 13-А встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: "зірвана пломба з т/заглушки на газовому котлі Nova Florida пл. №С47827539, Кодекс ГРС р. Х гл. 9 п. 6, 7" (а.с.152 т.1).

Акт підписаний представниками "Дніпрогаз" та від споживача Рибалкіною Л.М. (керуюча).

29.01.2020 представниками АТ "Дніпрогаз" проведено повторно перевірку дотримання правил споживання природного газу та достовірності його обліку ТОВ фірмою "Автодніпро" за адресою: м. Дніпро, вул. Гусенка, 13-А, про що складено Акт перевірки стану побутового лічильника газу. Під час перевірки виявлено наявність і цілісність пломб встановлених Держстандартом України та АТ "Дніпрогаз" на лічильнику (ВК-Т G10 заводський номер 37699775). У висновку до Акту зазначено: "В 11:00 29.01.2020 була опломбована технічна заглушка (пломба №С47827470 метр) встановлена в ІФС до резервного котла Nova Florida RTNE-100х) згідно листа споживача вх №сл-582 від 29.01.2020".

Від споживача даний Акт підписаний Рибалкіною Л.І. (а.с 154 т.1).

Згідно розділу ІХ-ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою НКРЕ КП 30.09.2015 №2494, відповідно до умов договору на розподіл природного газу, виконаний розрахунок споживання природного газу з 01.01.2020р. 07.00 год. по 29.01.2020р. 11.00. год. менеджером з продажів АТ "Дніпрогаз" Борисенко Н.А. 31.01.2020 у присутності представника споживача управляючого Жарікова Т.Ю. складено Акт-розрахунок.

В Акті зазначено, що в зв`язку з несанкціонованим підключенням газових приладів (сумарна номінальна потужність газових приладів перевищує діапазон обчислення вузла обліку газу ВК-Т G10 №37699775). ТОВ фірмі "Автодніпро" донараховано 15155,92 м2 спожитого газу (а.с.155 т.1).

На підставі Акту-розрахунку оператором ГРМ складено і пред`явлено споживачу Акт приймання-передачі природного газу №ДНГ0022002 від 31.01.2020, відповідно до якого споживачем спожито в січні 2020 року природний газ в обсязі - 15367,04 м2 (а.с.156 т.1).

Постачальником природного газу складено Акт приймання-передачі природного газу №241-Т від 31 січня 2020, за змістом якого Постачальник безперебійно передав згідно договору №04гД/37-2019 від 15.02.2019 року, а Споживач прийняв природний газ в обсязі 15,36704 тис. м. куб. (а.с.157 т.1).

На оплату поставленого газу постачальником сформовано рахунок на оплату №504 від 31.01.2020 року на загальну суму 146 869,39 грн. разом з ПДВ (а.с.158 т.1).

Листом №82/20 від 20.02.2020 постачальником на адресу споживача оператора ГРМ направлено доручення про припинення (обмеження) газопостачання №1 від 20.02.2020 року, в якому у зв`язку з існуючою заборгованістю, доручено припинити в примусовому порядку постачання природного газу Товариству з обмеженою відповідальністю Фірмі "Автодніпро", що знаходиться за адресою: 49000, м. Дніпро, вул. Гусенко, 13а в термін до 10.00 години 28 лютого 2020 року (а.с.159 т.1).

21.02.2020 АТ "Дніпрогаз" сформовано повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання №ДНГ0000266 від 21.02.2020. ТОВ Фірмі "Автодніпро" запропоновано у термін до 07:00 години 28.02.2020 самостійно відключити від газових мереж газоспоживання (обмежити газоспоживання до рівня 0 тис.м.куб. на добу) і підготувати до пломбування газоспоживне обладнання (а.с.160 т.1).

Представником споживача на адресу оператора ГРМ був направлений адвокатський запит №8 від 21.02.2020 року з проханням надати належним чином засвідчені копії рішення комісії з розгляду актів про порушення АТ "Дніпрогаз" від 30.01.2020 року, яким задоволено акт про порушення, складений відносно ТОВ Фірми "Автодніпро", та протоколу засідання комісії оператора ГРМ (а.с.21-22 т. 2).

У відповідь АТ "Дніпрогаз" листом №491007.2-ав-1344-0320 від 04.03.2020 повідомило про конфіденційність запитуваної інформації, яка може поширюватися за бажання юридичної особи. Враховуючи вищевикладене, запитувані документи можуть бути надані виключно за наявності відповідних правових підстав (а.с.24 т.2).

Листом №26/02/20 від 26.02.20 споживачем на адресу оператора ГРМ направлено лист-вимогу з проханням скасувати рішення комісії оператора ГРМ від 30.01.2020 про задоволення акту про порушення складеного відносно ТОВ Фірми "Автодніпро" (а.с.165-167 т.1).

Для того, щоб не допустити примусового припинення постачання природного газу на об`єкт ТОВ Фірма "Автодніпро" було змушене 26.02.2020 провести оплату на користь ТОВ "Газ-Оіл Гарант" в сумі 146869,39 грн., що підтверджується платіжною квитанцією (а.с.161 т.1).

27.02.2020 споживач направив на адресу газопостачальника лист-повідомлення №27/02/20, в якому повідомив, що його підприємство сплатило всю суму зазначену в рахунку на оплату №504 від 31.01.2020 та звернув увагу на те, що ТОВ Фірма "Автодніпро" оскаржує рішення комісії оператора ГРМ від 30.01.2020 (а.с.168-169 т.1).

Позивач звертає увагу на те, що відповідно до відповіді №04.27/150 від 17.03.2020 року, наданої Дніпропетровським регіональним центом з гідрометеорології, середня за добу температура повітря у місті Дніпро з 01 по 29 січня 2020 року за даними спостережень складала: 01 січня - 1,0 С; 02 січня - -1,0 С; 03 січня - -0,4 С; 04 січня - 0,6 С; 05 січня - 0,0 С; 06 січня - 0,5 С; 07 січня - -2,1 С; 08 січня - -3,5 С; 09 січня - -3,7 С; 11 січня - -0,4 С; 12 січня - 1,3 С; 13 січня - 0,4 С; 14 січня - -0,8 С; 15 січня - 1,4 С; 16 січня - 0,6 С; 17 січня - -0,8 С; 18 січня - -0,5 С; 19 січня - -2,0 С; 20 січня - -2,8 С; 21 січня - -3,0 С; 22 січня - -0,4 С; 23 січня - 1,5 С; 24 січня - 0,5 С; 25 січня - -1,3 С; 26 січня - 0,0 С; 27 січня - 1,8 С; 28 січня - -1,1 С; 29 січня - 3,5 С (а.с.162 т.1).

Позивач (ТОВ Фірма "Автодніпро") стверджує, що у зв`язку з надзвичайно теплими погодними умовами у січні 2020 року, Споживачу було більш ніж достатньо використовувати для опалення котел Lamborghini Gaster №100 АW, а тому у Споживача не було жодної необхідності під`єднувати до мережі ще один котел. Крім того, для того щоб мало місце перевищення діапазону обчислення вузла обліку, необхідно, що обидва котли працювали на повну потужність. Використання одночасно на повній потужності два котли потужністю 100 та 91 кВт при плюсовій середньодобовій температурі за вікном є нереальним. Така експлуатація призвела б до закипання води в системі опалення, руйнування системи опалення, відповідно - затоплення приміщень нежитлової будівлі.

Також ТОВ Фірма "Автодніпро" звертає увагу на те, що Акт перевірки стану побутового лічильника газу від 23.01.2020 і Акт про порушення складені з порушенням порядку їх складання, за відсутності уповноважених представників споживача.

Підстави проведення розрахунку (донарахування об`єму) спожитого природного газу зазначені в Акті-розрахунку не співпадають з виявленими порушеннями зазначеними в Акті про порушення, що на думку споживача є нічим іншим, як безпідставне нарахування (донарахування) об`єму спожитого природного газу.

АТ "Дніпрогаз", як оператор ГРМ, в порушення вимог пункту 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем не сформувало окремого рахунку за необлікований (донарахований) об`єм природного газу. АТ "Дніпрогаз" складено один єдиний Акт приймання-передачі природного газу №ДНГ0022002 від 31.01.2020 року на обсяг спожитого природного газу в об`ємі 15 367,04 м куб. (а.с.156 т.1).

ТОВ Фірма "Автодніпро" зазначає, що йому як споживачу не була вручена або надіслана копія рішення Оператора ГРМ та/або копія протоколу засідання комісії про задоволення Акту про порушення.

Враховуючи, що підстави для здійснення нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу підлягають скасуванню, споживач сплатив постачальнику за поставку 15 367,04 м.куб. природного газу, а постачальник фактично передав споживачу лише 3450 м.куб., договір постачання природного газу №04гД/37-2019 від 15.02.2019 року припиняє свою дію у зв`язку із заміною постачальника, споживач вважає, що має право на повернення надмірно сплаченої суми.

Порушення АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" і ТОВ "Газ-Оіл Гарант" прав і інтересів ТОВ Фірми "Автодніпро" спонукало останнього звернутись з відповідними позовними вимогами до господарського суду.

За змістом статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газ визначені в Законі України "Про ринок природного газу".

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими нормативно-правовими актами.

Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу (частина третя статті 12 Закону).

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором.

Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками.

Договір розподілу природного газу є публічним.

За пунктом 2.3. типового договору розподілу природного газу, до якого приєднався позивач при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем".

Додатком 4 до Типового договору розподілу природного газу встановлено, що величина приєднаної потужності точки комерційного обліку об`єкту споживача складає 16,7896 куб.м/год. Саме такий обсяг газу може санкціоновано відбиратись споживачем з газорозподільної системи.

Відмовляючи у позові суд виходив з того, що під час перевірки системи газопостачання на об`єкті позивача було виявлено несанкціоноване підключення вчинене споживачем самовільно шляхом зриву пломб з встановленої Оператором ГРМ технологічної заглушки, призначеної для виключення можливості несанкціонованого споживання, внаслідок чого раніше відключений та опломбований пломбою №С47827539 котел Nova Florida ALTAIR RTN Е 100Х був під`єднаний до системи газопостачання та міг безобліково споживати природний газ, оскільки за таких умов комерційний облік за наявним ВОГ відсутній.

При цьому суд першої інстанції встановив, що вказаний факт зафіксований в Акті перевірки від 23.01.2020 і в Акті про порушення, які підписані представниками споживача без зауважень, а за Актом про порушення відповідачем-1 обґрунтовано проведено нарахування облікованого обсягу природного газу. Оскільки суд першої інстанції встановив, що позивачем не надано доказів в спростування фактів і обставин, викладених в актах, суд дійшов висновку про необгрунтованість заявлених позивачем вимог про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" оформленого протоколом засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення від 31.01.2020 в частині задоволення акту про порушення №(103)9006 від 23.01.2020, складеного відносно ТОВ фірми "Автодніпро"; про визнання протиправним та скасування акту-розрахунку від 31.01.2020, складеного АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" по відношенню до ТОВ фірми "Автодніпро"; про визнання неправомірними дії АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" щодо проведення нарахування ТОВ фірми "Автодніпро" за період з 07:00 год. 01.01.2020 року по 11:00 год. 29.01.2020 року необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу у результаті задоволення акту про порушення №(103) 9006 від 23.01.2020 та про стягнення з ТОВ "ГАЗ-ОІЛ Гарант" на користь ТОВ фірми "Автодніпро" 113 896,39 грн.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Як убачається з робочого проекту "Установка (реконструкція) комерційного вузла обліку газу" за адресою вул. Гусенко, 13-А,м. Дніпро газовикористовуючим обладнанням на об`єкті споживача є: газовий котел Lamborghini Gaster N100AW (визначено як резервний) максимальна витрата природного газу яким складає 10,68 куб.м/год, та газовий котел Nova Florida ALTAIR RTN Е 100Х, максимальна витрата природного газу яким складає 11,73 куб.м/год (стор.6 Проекту). Вузол обліку природного газу складається з лічильника ВК-Т №376997755 типорозміру G10, максимальна облікована витрата газу (Qmax) якого згідно наведеного у проекті розрахунку складає 16,0 куб.м/год, тобто лише в межах вказаного максимального обсягу споживання може вестись коректний облік спожитого газу. Проект передбачає максимальну витрату природного газу 11,73 куб.м/год, тобто діапазон обчислення комерційного вузла обліку розрахований на роботу лише одного з встановлених газових котлів, які використовуються альтернативно. Згідно проекту, "На час роботи основного котла в теплогенераторний резервний газовий котел відключити та опломбувати. При роботі резервного котла основний котел відключити та опломбувати".

Відповідно до складеного представниками Оператора ГРМ Акту перевірки стану побутового лічильника газу від 22.01.2019 за письмовою заявкою споживача від 15.01.2019 року проведено перепломбування газових котлів: знята раніше встановлена технологічна заглушка та пломба №С40617697 з котла Lamborghini Gaster N100AW, який підключено до системи газопостачання та встановлена технологічна заглушка на котел Nova Florida ALTAIR RTN Е 100Х, яка опломбована пломбою №С47827539. Таким чином, за заявкою споживача було відключено від системи газопостачання котел Nova Florida ALTAIR RTN Е 100Х з встановленням технологічної заглушки та пломби, замість якого підключено котел Lamborghini Gaster N100AW, яким в подальшому здійснювалось споживання природного газу.

Підпунктом 4 пункту 7.2. Типового договору розподілу природного газу встановлено право Оператора ГРМ перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Споживач зобов`язався окрім іншого не допускати несанкціонованого відбору природного газу (підпункт 5 пункту 7.4. Типового договору розподілу природного газу).

Як встановлено вище під час перевірки 23.01.2020 представниками оператора ГРМ об`єкту споживача було виявлено несанкціоноване підключення газового котла Nova Florida, шляхом зриву раніше встановленої на технологічній заглушці до нього пломби №С47827539, внаслідок чого перевищено діапазон обчислення встановленого на об`єкті вузла обліку Еlster ВК-Т G10, який складає 16,0 куб.м/год, в той час як сумарна максимальна витрата природного газу котлів Lamborghini Gaster N100AW та Nova Florida ALTAIR RTN Е 100Х, які внаслідок зриву пломби виявились підключеними до системи газопостачання, складає 22,41 куб.м/год.

Факт зриву пломби з технологічної заглушки на газовому котлі Nova Florida зафіксований представниками оператора ГРМ в Акті перевірки стану побутового лічильника газу і в Акті про порушення.

Порядок перевірки вузлів обліку та їх складових визначений в главі 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем (Кодекс ГРМ) передбачено, що суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо, зокрема: відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору (підпункт 1); відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу) (підпункт 6).

За підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) (пункт 6 глави 9 розділу Х Кодекс ГРМ).

Відповідно до пункту 7 глави 9 розділу Х Кодекс ГРМ у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

За пунктами 1-5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:

- або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;

- або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Акт про порушення щодо відмови побутового споживача (фізичної особи) в доступі до власного об`єкта вважається дійсним, якщо його підписали представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувач або управитель будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення їх осіб.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акта.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Як вбачається з наведених положень в залежності від результатів перевірки складається лише один акт або Акт обстеження (Акт перевірки стану побутового лічильника газу) за відсутності зауважень, або Акт про порушення. Однак відповідачем-1 в порушення зазначених норм було складено два акти, які до того ж не відповідають вимогам до їх складання визначеним у главі 9 розділу Х Кодекс ГРМ.

Так пунктом 2 глави 9 розділу Х Кодекс ГРМ встановлено, що перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

В Актах перевірки стану побутового лічильника газу від 22.01.2019, 23.01.2020, 29.01.2020 і в Акті про порушення вказано, що перевірки проводились за участі представників споживача: Стрелецької (адміністратор) і Рибалкіної Л.І. (керуюча), в той час як зазначені особи не являються ні споживачами, ні його належними представниками.

Згідно з пунктом четвертим глави 1 розділу 1 Кодексу ГРМ споживачем природного газу є фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Об`єкт, який підлягав перевірці належить юридичній особі - ТОВ Фірмі "Автодніпро".

За визначенням наведеним у частині першій статті 237 Цивільного кодексу України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства (частина третя статті 237 Цивільного кодексу України).

Статтею 244 Цивільного кодексу України встановлено, що представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю.. Представництво за довіреністю може гуртуватися на акті органу юридичної особи. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.

Відповідно до положень частини першої статті 92 Цивільного кодексу України юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

За приписами статті 97 Цивільного кодексу України управління товариством здійснюють його органи. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.

З огляду на те, що організаційно-правова форма в даному випадку у споживача це товариство з обмеженою відповідальністю, колегія суддів звертається до положень Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю". Відповідно до частин першої і другої статті 39 вказаного закону виконавчий орган товариства здійснює управління поточною діяльністю товариства. До компетенції виконавчого органу товариства належить вирішення всіх питань, пов`язаних з управлінням поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників та наглядової ради товариства (у разі утворення).

За змістом пункту 2.8.2. Статуту ТОВ Фірми "Автодніпро" до компетенції виконавчого органу товариства належить вирішення всіх питань, пов`язаних з управлінням поточною діяльністю товариства.

Відповідно до пунктів 2.8.4., 2.8.5.Статуту виконавчий орган товариства є одноосібним. Назвою одноосібного органу є "директор". Директор може діяти від імені товариства без довіреності. Якщо директор на час своєї відсутності призначив тимчасового виконувача обов`язків, директор несе відповідальність перед товариством разом із призначеною ним особою.

Наказом №29/01-17 від 29.01.2017 продовжено повноваження Туршина Сергія Анатолійовича на посаді директором ТОВ Фірми "Автодніпро". Матеріали справи не містять доказів видачі довіреностей на представлення інтересів споживача, а отже будь-які особи окрім директора Туршина С.А. не мали повноважень на підписання оспорюваних актів.

Підписання актів зі сторони споживача неуповноваженими представниками позбавило Товариство можливості захистити свої права, зокрема, шляхом внесення до актів зауважень та/або заперечень, ініціювання проведення експертизи тощо.

Пунктом 10. глави 5 розділу XІ Кодексу ГРМ споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Зважаючи, що Акт про порушення не був підписаний уповноваженим представником споживача, ТОВ Фірма "Автодніпро" не було належним чином повідомлено про засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду Акту про порушення. В даному випадку споживач також не міг надати згоду на проведення засідання без присутності його уповноваженої особи.

Доводи відповідача-1 про належне повідомлення позивача про засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення і присутність представника позивача на засіданні спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до пункту 8 Акту про порушення №(103)9006 від 23.01.2020 вказано, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання 30 січня 2020, тоді як з протоколу засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення вбачається, що воно було проведено 31.01.2020. Докази повідомлення споживача про перенесення дати засідання комісії в матеріалах справи відсутні. Протокол не містить посилань на присутність під час засідання представників споживача та заслухання їх пояснень.

Щодо порушення визначеного відповідачем-1, який вважає, що зірвана пломба з технічної заглушки на газовому котлі Nova Florida пл. №С47827539 є несанкціонованим підключенням газових приладів (сумарна номінальна потужність газових приладів перевищує діапозон обчислення вузла обліку газу ВК-Т G10 №37699775) слід виходити з такого.

Згідно пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ несанкціоноване підключення газових приладів - самовільне під`єднання споживачем газових приладів чи пристроїв (устаткування) на об`єкті, який обліковується за нормами споживання, або внаслідок під`єднання яких перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку).

В цьому ж пункті самовільне під`єднання - під`єднання несанкціонованого газопроводу та/або газових приладів чи пристроїв до газорозподільної системи, внутрішньобудинкової системи газопостачання або газових мереж внутрішнього газопостачання об`єкта споживача з порушенням встановленої законодавством процедури.

Види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу наведені в пункті 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

До порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Згідно пункту чотири глави 1 розділу І Кодексу ГРМ пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

За таке порушення як пошкодження пломб (в оспорюваному Акті - відсутність пломби) пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодекс ГРМ передбачено складання Акту про порушення.

Таким чином, несанкціоноване підключення газових приладів і відсутність пломби є окремими порушеннями. Тобто, підстави проведення розрахунку (донарахування об`єму) спожитого природного газу вказані в Акті-розрахунку не є тотожні виявленому порушенню зазначеному в Акті про порушення, що свідчить про безпідставне нарахування (донарахування) об`єму спожитого природного газу.

Колегія суддів відхиляє припущення місцевого господарського суду, який зазначив, що внаслідок зриву пломби котел Nova Florida ALTAIR RTNE 100 Х був під`єднаий до системи газопостачання та міг безобліково споживати природний газ. Відповідачем-1 не було встановлено факту безоблікового споживання позивачем природного газу, а припущення не є таким фактом. Перевіркою не було встановлено факту відсутності технічної заглушки на котлі Nova Florida, отже, за її наявності котел не міг бути під`єднаним до системи газопостачання в момент проведення перевірки. Таким чином, оскільки технічна заглушка споживачем не вилучалась, позивач не міг здійснювати відбір природного газу, який призводить до перевищення діапозону обчислення вузла обліку.

Про відсутність такого порушення як несанкціоноване підключення газових приладів свідчить і той факт, що у Акті перевірки стану побутового лічильника газу від 23.01.2020 зазначено про необхідність споживачу звернутися в обслуговуючу організацію для опломбування т/заглушки на газовому котлі Nova Florida.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 05.11.2019 у справі №922/137/19 визнав правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Пунктом 12. Глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Відповідачем-1 вказані вимоги не виконано, окремого рахунку за необлікований (донарахований) об`єм природного газу сформовано не було. Оператором ГРМ не доведено та не підтверджено належними доказами факту вчинення позивачем несанкціонованого відбору природного газу з ГРМ (крадіжка газу), внаслідок якого здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу.

В постанові від 12.03.2020 у справі №914/7666/17 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку, що акт-розрахунок, який відповідно до вимог пунктів 11 та 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС складається в результаті задоволення комісією акта про порушення, є єдиним документом, передбаченим Кодексом ГРС, у якому за наслідками задоволення акту про порушення визначаються період нарахування, обсяг донарахованого природного газу і його вартість. Цей документ безпосередньо стосується прав та обов`язків споживача природного газу, оскільки визначає грошову суму, яку зобов`язаний сплатити господарюючий суб`єкт. Кодекс ГРС передбачає визначення цієї суми саме в цьому документі. У рахунку на оплату цієї суми, який складається після її визначення у акті-розрахунку, ця сума не визначається, вона дублюється з акту-розрахунку.

Таким чином, вищенаведені обставини справи і правові норми свідчать про обґрунтованість і доведеність належними доказами позовних вимог про визнання протиправними і скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" оформленого протоколом засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення від 31.01.2020 в частині задоволення акту про порушення №9006 від 23.01.2020, складеного відносно ТОВ фірми "Автодніпро", акту-розрахунку від 31.01.2020 та визнання неправомірними дій АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" щодо проведення нарахування ТОВ фірми "Автодніпро" за період з 07:00 год. 01.01.2020 року по 11:00 год. 29.01.2020 року необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу.

Щодо заявлених вимог до відповідача-2 про повернення надмірно сплачених коштів у сумі 113896,39 грн.

Зі встановлених обставин справи вбачається, що відповідно до Акту-розрахунку від 31.01.2020 позивачу за період з 07:00 год. 01.01.2020 до 11:00 год. 29.01.2020 донараховано обсяг спожитого природного газу в розмірі 15155,92 м.куб. За змістом складеного відповідачем-2 Акту приймання-передачі природного газу №241-Т від 31.01.2020 постачальником було передано споживачу природний газ в обсязі 15,36704 тис.м.куб. на загальну суму 146869,38 грн. з ПДВ.

За пунктами 1-3 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРМ визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Для визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ приймаються дані комерційного вузла обліку споживача.

Періодом, за який по об`єкту споживача визначається загальний фактичний об`єм (обсяг) споживання (розподілу) природного газу, є календарний місяць.

Споживач, який є власником комерційного ВОГ, зобов`язаний протягом трьох календарних днів після закінчення розрахункового газового місяця надати Оператору ГРМ у спосіб та за формою, визначеними договором розподілу природного газу, звіт про дані комерційного вузла обліку за розрахунковий період (пункт 4 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРМ).

Пунктом 5 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРМ передбачено, що на підставі звіту споживача (дистанційних даних) про спожиті об`єми природного газу, визначені комерційними вузлами обліку, або на підставі зміненого режиму нарахування по об`єкту споживача Оператор ГРМ забезпечує:

- визначення загального об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача за розрахунковий період з урахуванням передбачених цим Кодексом (договором розподілу природного газу) регламентних процедур щодо визначення об`ємів споживання (розподілу) природного газу (підпункт 1);

- складення акта приймання-передачі природного газу по об`єкту споживача за розрахунковий газовий місяць із зазначенням величини об`єму (м куб.) та обсягу (за трьома одиницями виміру - кВт·год, Гкал, МДж) споживання (розподілу) природного газу та передачі його споживачу (підпункт 3);

- передачу даних Оператору ГТС про фактичний об`єм (м куб.) та обсяг (за трьома одиницями виміру - кВт·год, Гкал, МДж) розподілу та споживання природного газу по об`єкту споживача у порядку, визначеному Кодексом ГТС (підпункт 4).

Відповідно до пункту 6 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРМ визначені Оператором ГРМ в акті приймання-передачі природного газу фактичні об`єм та обсяг розподілу та споживання природного газу по об`єкту споживача за підсумками розрахункового періоду (календарного місяця) передаються Оператору ГТС у встановленому Кодексом ГТС порядку для проведення ним остаточної алокації по постачальнику споживача і є підставою для їх використання у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між споживачем та його постачальником.

Споживач зобов`язується поінформувати постачальника про загальний об`єм та обсяг розподіленого та спожитого природного газу за відповідний період відповідно до вимог Правил постачання природного газу.

Положеннями пункту 12 Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП №2496 від 30.09.2015 зобов`язано споживача за підсумками розрахункового періоду до 05 числа місяця, наступного за розрахунковим, зобов`язаний надати діючому постачальнику копію відповідного акта про фактичний об`єм (обсяг) розподіленого (протранспортованого) природного газу споживачу за розрахунковий період, що складений між Оператором ГРМ/ГТС та споживачем, відповідно до вимог Кодексу газотранспортної системи/Кодексу газорозподільних систем.

На підставі отриманих від споживача даних та/або даних Оператора ГТС постачальник протягом трьох робочих днів готує та надає споживачу два примірники акта приймання-передачі природного газу за розрахунковий період, підписані уповноваженим представником постачальника.

Таким чином від правильності нарахування оператором ГРМ споживачу обсягів спожитого природного газу у відповідному звітному періоді залежать обсяги спожитого газу, зазначені постачальником в акті приймання-передачі та відповідно сума, яку споживач повинен сплатити постачальнику.

Оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Акт про порушення не відповідає вимогам до його складання, а рішення комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ і Акт-розрахунок визнані протиправними і такими, що підлягають скасуванню, то дії відповідача-2 по складанню Акту приймання-передачі природного газу №241-Т від 31.01.2020 і рахунку на оплату №504 від 31.01.2020 внаслідок встановлених порушень, також є протиправними. Сума, яку позивач вимушений був сплатити за виставленим рахунком щоб не допустити припинення постачання природного газу на свій об`єкт підлягає поверненню.

Пунктом 2.7. договору постачання природного газу від 15.02.2019 №04гД/37-2019 передбачено, що надлишкові кошти, які надійшли від Споживача зараховуються як попередня оплата.

В той же час, оскільки позивач мав намір з 01.04.2020 скористуватись своїм правом наданим пунктом 4.4.2. договору і замінити постачальника природного газу, про що свідчить його звернення до ТОВ "Енерджі Трейд Груп", договір постачання укладений з відповідачем-2 припиняє свою дію, а надмірно сплачені кошти не підлягають зарахуванню, як попередня оплата, а підлягають поверненню позивачу.

За приписами частини першої статті 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Відповідно до статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог про:

1) повернення виконаного за недійсним правочином;

2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;

3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні;

4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Наведені положення дають підстави для висновку, що цей вид позадоговірних зобов`язань породжують такі юридичні факти як: набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи; відсутність для цього правових підстав або якщо такі відпали.

Відповідно до Акту приймання-передачі природного газу №ДНГ0022002 від 31.01.2020 різниця показників лічильника позивача за період з 01.01.2020 по 01.02.2020 становить 3450 м.куб. Загальний обсяг спожитого газу з урахуванням перерахунку становить 15367,04 м.куб. В рахунку на оплату №504 від 31.01.2020 вартість 1 тис.м. куб. природного газу складає 9557,44 грн. /м.куб з ПДВ.

З урахуванням сплаченої позивачем суми за виставленим рахунком неправомірно нараховані обсяги складають 11917,04 м.куб. (15367,04 м.куб-3450 м.куб.).

Сума, що підлягає поверненню 113896,39 грн. (11,91704 м.куб.х9557,44 грн./м.куб).

Оскільки колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області і задоволення позовних вимог, розгляду підлягають і заявлені позивачем до стягнення витрати на професійну правничу допомогу.

Частиною першою, пунктом 1 частини третьою статті 123 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно зі статтею 126 Кодексу витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). (частина восьма статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

У тексті позовної заяви позивач вказав попередньо визначену суму витрат на професійну правничу допомогу - 20000,00 грн. При цьому, відповідно до платіжної квитанції №48648810 від 31.03.2020 до відкриття провадження у справі позивачем були оплачені витрати на професійну правничу допомогу в сумі 10000,00 грн.

Надання позивачу професійної правничої допомоги підтверджується складеним 21.02.2020 між Адвокатським об`єднанням "Біднягін і партнери" (Адвокатське об`єднання) і ТОВ Фірмою "Автодніпро" (Клієнт) договором про надання правової (правничої) допомоги №21-02/01. Адвокатське об`єднання зобов`язалось надати Клієнту визначену цим договором правову (правничу) допомогу, а Клієнт зобов`язався виплатити Адвокатському об`єднанню гонорар та відшкодувати фактичні витрати, пов`язані з виконанням даного договору.

За пунктом 1.2. договору Адвокатське об`єднання надає наступну правову (правничу) допомогу:

- захист законних прав та інтересів Клієнта при підготовці та поданні, від імені та в інтересах Клієнта, до Господарського суду позовної заяви про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ та акту-розрахунку, про визнання неправомірними дій щодо проведення донарахування об`єму природного газу в результаті задоволення акту про порушення, про стягнення надмірно сплачених коштів до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант";

- представлення інтересів Клієнта у господарських судах всіх інстанцій під час розгляду справи відкритої на підставі вищевказаної позовної заяви;

- підготовка та подання процесуальних документів, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, пов`язаних з розглядом справи, у тому числі, але не виключно, під час розгляду справи у суді апеляційної та/або касаційної інстанції.

За надання правової допомоги Адвокатському об`єднанню виплачується винагорода у формі гонорару (пункт 5.1. договору).

В пункті 5.2. договору сторонами погоджено, що сума гонорару складає 45000,00 грн., яка перераховується на банківський рахунок Адвокатського об`єднання у наступному порядку:

- 20000,00 грн. протягом 5-ти банківських днів з моменту подання відповідного позову до суду;

- 15000,00 грн. протягом 5-ти банківських днів з моменту подання або отримання апеляційної скарги на рішення/постанову суду.

Відповідно до пункту 5.2.1. часткова оплата допускається.

На виконання умов договору Адвокатським об`єднанням підготовлено і надано Звіт про виконанні роботи (надані послуги), який містить перелік і обсяг виконаних робіт (наданих послуг) із зазначенням витраченого на них часу та Детальний опис робіт (наданих послуг) із витраченим часом та здійснених витрат.

14.07.2020 Адвокатським об`єднанням і Клієнтом підписано Акт №14/07приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) до договору про надання правової (правничої) допомоги №21-02/01 від 21.02.2020. Загальна вартість виконаних робіт (наданих послуг) склала 20000,00 грн. без ПДВ. В Акті зазначено про відсутність у Клієнта претензій стосовно якості наданої правової (правничої) допомоги.

Згідно копії платіжного доручення №105 від 13.07.2020 позивачем оплачено залишок гонорару Адвокатському об`єднанню за розгляд позову у суді першої інстанції у сумі 10000,00 грн.

З огляду на викладене обставини щодо понесення витрат на професійну правничу допомогу у вказаному вище розмірі доведені позивачем, а отже заявлені до стягнення витрати на професійну правничу допомогу у сумі 20000,00 грн. підлягають задоволенню у повному обсязі.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до вимог частин 1-5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

За частиною першою статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів вважає, що під час перегляду цієї справи судом апеляційної інстанції знайшли своє підтвердження доводи апеляційної скарги позивача про те, що суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, має місце недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають встановленим обставинам справи, що відповідно до наведених вище положень статті 277 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування такого рішення.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

На підставі викладеного вище колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а оскаржене рішення суду першої інстанції слід скасувати повністю та ухвалити нове рішення - про задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Відповідно до частини першої статті 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

За пунктом 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору (частина дев`ята статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами частини чотирнадцятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У зв`язку з тим, що саме через неправомірні дії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" виник даний спір і позивач вимушений був звернутися за захистом своїх прав до господарського суду, колегія суддів визначає, що судові витрати у цій справі слід покласти на відповідача-1.

Щодо заяви позивача про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, яка була зроблена позивачем до закінчення судових дебатів у цій справі, то колегія суддів, відповідно до частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, визнала необхідним встановити позивачу п`ятиденний строк для подання відповідних доказів про понесення таких витрат та зазначити, що у разі неподання таких доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 277 ч.1 п.п. 2, 3 і 4, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Автодніпро" - задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.08.2020 у справі №904/1830/20 - скасувати повністю та ухвалити нове рішення:

"Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Автодніпро" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", оформлене протоколом засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення від 31.01.2020, - в частині задоволення Акту про порушення № (103) 9006 від 23.01.2020 (складеного відносно Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Автодніпро") та проведення розрахунку природного газу згідно розділу Х глави 9 пункту 6.7 Кодексу газорозподільних мереж.

Визнати неправомірними дії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" щодо проведення нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю фірма "Автодніпро" за період з 07:00 год. 01.01.2020 року по 11:00 год. 29.01.2020 року необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу у результаті задоволення Акту про порушення № (103) 9006 від 23.01.2020.

Визнати протиправним та скасувати Акт-розрахунок від 31.01.2020, складений Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" по відношенню до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Автодніпро".

Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Автодніпро" судові витрати в сумі 6306 грн. 00 коп. судового збору у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, в сумі 20000 грн. 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу, в сумі 12612 грн. 00 коп. судового збору у зв`язку з переглядом справи в суді першої інстанції.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Автодніпро" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗ-ОІЛ Гарант" задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗ-ОІЛ Гарант" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Автодніпро" суму 113 896 грн. 39 коп.".

Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видати відповідні накази.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 23.02.2021.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя С.Г. Антонік

Суддя Е.В. Орєшкіна