СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" лютого 2021 р. Справа № 922/3160/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Тарасова І.В., суддя Фоміна В.О.

за участі секретаря судового засідання Діденко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркет Експерт 2004" (вх.№2489 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 25.11.2019 у справі №922/3160/19 (прийняте у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Хотенцем П.В., повний текст складено та підписано 27.11.2019)

за позовом Акціонерного товариства "Харківміськгаз", м. Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркет Експерт 2004", м. Харків,

про стягнення 332 380,58 грн,

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2019 року Акціонерне товариство "Харківміськгаз" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркет Експерт 2004" 332 380,58 грн заборгованості у вигляді донарахованої вартості об`єму природного газу.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 25.11.2019 у справі №922/3160/19 позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркет Експерт 2004" на користь Акціонерного товариства "Харківміськгаз" 332 380,58 грн заборгованості у вигляді донарахованої вартості об`єму природного газу та 4 985,70 грн судового збору.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що Акціонерним товариством "Харківміськгаз" було проведено розрахунок необлікованих об`ємів природного газу у кількості 30618,00 м.куб. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу складає 332380,58 грн. Листом від 18 жовтня 2018 року Акціонерним товариством "Харківміськгаз" було направлено лист вимога разом з додатками - протоколом засідання постійно діючої комісії, рахунком на оплату, розрахунком необлікованих об`ємів природного газу, з проханням підписати надані документи та надіслати 1 примірник до позивача. Станом на 25 вересня 2019 року відповідач ніяких дій по погашенню боргу не вчинив.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Маркет Експерт 2004" з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 25.11.2019 у справі №922/3160/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Скарга обґрунтована тим, що при розгляді питання про порушення відповідачем Кодексу газорозподільних систем, у зв`язку з виявленням підозри на несанкціоноване втручання в роботу вузла обліку газу, на комісії був відсутній її голова, що доводиться самим змістом протоколу №735 від 27.09.2018. На думку скаржника засідання комісії взагалі не проводилося, а протокол було сфальсифіковано.

03.12.2020 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№12002), в якому позивач проти апеляційної скарги заперечує, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що протоколом №735 від 27.09.2018 постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем, що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, було винесено рішення щодо задоволення акта про порушення та проведення розрахунку згідно з п.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з 19.03.2018 по 01.09.2018. Таким чином, АТ «Харківміськгаз» було проведено розрахунок необлікованих об`ємів природного газу у кількості 30618,00 м3. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу складає 332380,58 грн. Зазначає, що з наданого відповідачем висновку експертного трасологічного дослідження №27743 від 19.12.2018 ХДНІСУ ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса вбачається, що за замовленням відповідача від 20.09.2018 був складений інший висновок експертного трасологічного дослідження №21814 від 05.11.2018, який відповідач не надав до матеріалів справи. Таким чином, на думку позивача, є два висновки експертизи по даному лічильнику газу, що належить відповідачу.

У зв`язку з відпусткою судді Шевель О.В., яка входила до складу колегії суддів, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2021 змінено склад колегії суддів на: головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Фоміна В.О., суддя Тарасова І.В.

11.01.2021 до суду від позивача надійшло клопотання (вх.№173), в якому позивач просить витребувати у ХДНІСУ ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса належним чином завірену копію висновку експертного трасологічного дослідження №21814 від 05.11.2018.

Колегія суддів розглянувши клопотання позивача (вх.№173 від 11.01.2021) залишила його без розгляду, з огляду на наступне.

Статтею 118 ГПК України унормовано, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркет Експерт 2004" (вх.№2489 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 25.11.2019 у справі №922/3160/19; призначено справу до розгляду; встановлено позивачу строк до 01.12.2020 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання апелянту; встановлено учасникам справи строк до 03.12.2020 для подання заяв, клопотань, тощо.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції було встановлено строк до 03.12.2020 для подання заяв, клопотань, тощо, а позивачем клопотання подано лише 11.01.2021, тобто після закінчення строку, встановленого судом, і останній не просить поновити пропущений строк, колегія суддів залишає без розгляду зазначене клопотання.

У судовому засіданні 11.01.2021 було оголошено протокольну ухвалу про перерву у судовому засіданні до 08.02.2021.

08.02.2021 до суду від відповідача надійшли письмові пояснення (вх.№1561), в яких відповідач просив: відновити строк подання нових доказів, долучити нові докази до матеріалів справи; витребувати у ХНДІСЕ ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса відомості про обставини розкриття 12.10.2018 пакування лічильника газу САМГАЗ ВК-G-10, зав.№31630651, 2015 р.в., який був наданий в пакеті з полімерного матеріалу синьо-фіолетового кольору, опломбованому ЗПП якірного типу ПАТ «Харківгаз» №С45137240, чи було розкриття цього пакування здійснено у присутності представника ПАТ «Харківміськгаз» Бур`ян Д.С., чи заявляли присутні особи претензії до розкриття пакування, чи було порушено цілісність пакування та пломби.

08.02.2021 до суду від позивача надійшло клопотання (вх.№1564), в якому позивач просив долучити до матеріалів справи додаткові документи.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив суд її задовольнити. Просив долучити до матеріалів справи нові докази. Проти клопотання позивача про долучення до матеріалів справи додаткових документів заперечував.

Представник позивача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, підтримав клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів. Проти відновлення строку подання позивачем нових доказів, долучення їх до матеріалів справи та витребування у ХНДІСЕ ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса відомостей про обставини розкриття 12.10.2018 пакування лічильника газу САМГАЗ ВК-G-10, зав.№31630651, 2015 р.в. заперечував.

Колегія суддів, розглянувши клопотання відповідача (вх.№1561 від 08.02.2021) зазначає наступне.

Згідно з п.6 ч.2 ст.258 ГПК України в апеляційній скарзі мають бути зазначені нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції.

Відповідно до частин 1, 3 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Частиною 1 ст.119 ГПК України унормовано, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Проте, відповідачем, в порушення вимог ст.258 ГПК України, до апеляційної скарги не було додано зазначених доказів, та крім того, останнім не наведено поважних причин неможливості їх подання разом з апеляційною скаргою. За таких обставин колегія суддів вважає, що у задоволенні клопотання відповідача про відновлення строку та долучення до матеріалів справи нових доказів слід відмовити.

Стосовно витребування у ХНДІСЕ ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса відомостей про обставини розкриття 12.10.2018 пакування лічильника газу САМГАЗ ВК-G-10, зав.№31630651, 2015 р.в., колегія суддів залишає клопотання в цій частині без розгляду, з огляду на те, що клопотання подано до суду лише 08.02.2021, тобто після закінчення строку, встановленого ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.11.2020.

Щодо клопотання позивача (вх.№1564 від 08.02.2021) про долучення до матеріалів справи додаткових документів, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.3 ст.269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Враховуючи те, що позивачем не обґрунтовано неможливості подання доказів до суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що у задоволенні клопотання про долучення доказів слід відмовити.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, між Акціонерним товариством "Харківміськгаз" (оператором ГРМ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Маркет Експерт 2004" (споживачем) укладено договір на розподіл природного газу №09420X3D0JAP016, шляхом підписання заяви-приєднання.

Пунктом 1.3. договору передбачено, що цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема, надання підписаної споживачем заяви-приєднання.

Відповідно до п.2.1. договору за цим договором оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Пунктом 7.2. договору передбачено, що оператор ГРМ має право, зокрема, перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

14.09.2018 представниками Акціонерного товариства "Харківміськгаз" було проведено обстеження обладнання споживача та виявлено підозру на несанкціоноване втручання в роботу вузла обліку газу - лічильник газу - BK G-10 №31630651 (нечіткий, подвійний відтиск пломби заводу виробника), про що було складено акт про порушення № 1484/18 та акт контрольного огляду вузла обліку. Лічильник був запакований та опломбований на газопроводі для проведення позачергової повірки та експертизи.

19.09.2018 лічильник було демонтовано для проведення позачергової повірки та експертизи, запаковано в пакет та опломбовано.

19.09.2018 представниками Акціонерного товариства "Харківміськгаз" було складено протокол №406/18 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу та протокол №406/18/1 щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку.

Зі змісту акту №406/1 від 20.09.2018 вбачається, що споживачем, відповідно до протоколу щодо направлення ЗВТ на експертизу №406/18 від 19.09.2018, не було доставлено лічильник на експертизу до ПАТ «Харківміськгаз» за адресою: вул.Гагаріна, 172а.

Відповідно до протоколу № 735 від 27.09.2018 постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, винесено рішення щодо задоволення акта про порушення та проведення розрахунку згідно пункту 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем - за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з 19.03.2018 по 01.09.2018.

Акціонерним товариством "Харківміськгаз" було проведено розрахунок необлікованих об`ємів природного газу у кількості 30 618,00 м.куб. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу склала 332380,58 грн.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Пунктом 1 ч.2 ст.11 ЦК України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 7 статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України).

Згідно з частинами 1, 2 статті 639 Цивільного кодексу України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів, об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, у тому числі порядок оформлення актів про правопорушення регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2494 (надалі - Кодекс).

Щодо наданого відповідачем до апеляційної скарги висновку експертного трасологічного дослідження №27713 від 19.12.2018, проведеного Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 2 глави 10 розділу X Кодексу визначено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; 5) дату останньої повірки ЗВТ.

Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

У випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», передача такого ЗВТ та/або пломби здійснюється у строк, який не повинен перевищувати десяти робочих днів з дня складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

У разі відмови споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.

Відповідно до пункту 9 глави 10 розділу X Кодексу у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», вимоги, викладені у пунктах 3 - 5, 7 та 8 цієї глави, не застосовуються, а експертиза ЗВТ та/або пломби проводиться в установленому законодавством порядку суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу» та які мають відповідну кваліфікацію.

Відповідачем на підтвердження обставин звернення до експертної установи (ХНДІСЕ) у визначений пунктом 2 глави 10 розділу X Кодексу строк надано заяву від 20.09.2018, в якій останній просив провести експертне дослідження газового лічильника САМГАЗ з метою вирішення питання справжності пломб заводу виробника, наявності характерних слідів для втручання в роботу лічильника та чи підлягала пломба повторному встановленню, а також висновок ХНДІСЕ ім.Засл. проф. М.С.Бокаріуса №27713 від 19.12.2018.

Зі змісту висновку ХНДІСЕ №27713 від 19.12.2018 вбачається, що 10.12.2018 у Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім.Засл. проф. М.С.Бокаріуса з ТОВ «Маркет експерт 2004» при заяві за підписом директора Михацького Р.І. за №10 від 10.12.2018 для проведення дослідження надійшов лічильник газу САМГАЗ ВК-G10, зав.№31630651, 2015 р.в. Також у вступній частині висновку зазначено, що «Лічильник газу САМГАЗ ВК-G10, зав.№31630651, 2015 р.в. знаходився в ХНДІСЕ наданий в пакеті з биркою, на якій є печатні написи: До висновку експертного трасологічного дослідження №21814 від 05.11.2018. Лічильник газу САМГАЗ ВК-G10, зав.№31630651, 2015 р.в. Експерт /підпис/ Рябухіна В.О.» В пакеті також знаходились частини полімерного матеріалу синьо-фіолетового кольору та ЗПП якірного типу ПАТ «Харківгаз» №С45137240 та дві паперові бирки з печатними та рукописними написами. Цілісність пакування не порушено.

Висновок ХНДІСЕ №21814 від 05.11.2018 до матеріалів справи апелянтом не надано. Висновок ХНДІСЕ №27713 зроблений лише 19.12.2018, тобто через три місяці після складання протоколу.

За таких обставин заявником апеляційної скарги не доведено обставин звернення ним до експертної установи у строк, який не перевищує десять робочих днів з дня складання протоколу щодо направлення ЗВТ на експертизу.

Крім того, заявником апеляційної скарги при зверненні до ХНДІСЕ ім.Засл. проф. М.С.Бокаріуса не дотримано положень пункту 2 глави 10 розділу Х Кодексу щодо того, що визначення експертної установи під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ на експертизу покладається саме на сторону, яка ініціювала експертизу. В даному випадку АТ «Харківміськгаз» було визначено ДП «Укрметртестстандарт» і представник відповідача будь-яких заперечень з цього приводу не зазначив.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Пунктом 3 глави 7 розділу Х Кодексу визначено, що до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Згідно з абзацом 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Пунктом 2 глави 5 розділу XI Кодексу встановлено, що акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Пунктом 3 глави 5 розділу XI Кодексу визначено, що представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Пунктом 6 глави 5 розділу XI Кодексу передбачено, що у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Згідно з пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Відповідно до пункту 6 глави 10 розділу X Кодексу якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, а відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений: споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до пункту 1 глави 4 розділу XI Кодексу у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

У випадку наявності сумніву у оператора ГРМ щодо несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (про що має бути зазначено в акті про порушення), складається протокол про направлення ЗВТ на експертизу, який має бути оформлений та вручений споживачу у порядку, передбаченому Кодексом газорозподільчих систем. Предмет дослідження під час проведення експертизи має бути певним чином упакованим та опломбованим.

Як вже зазначалось, 14.09.2018 позивачем було проведено обстеження обладнання відповідача та виявлено підозру на несанкціоноване втручання в роботу вузла обліку газу - лічильник газу - BK G-10 №31630651 (нечіткий, подвійний відтиск пломби заводу виробника), про що було складено акт про порушення № 1484/18 та акт контрольного огляду вузла обліку.

19.09.2018 позивачем було складено протокол №406/18 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу та протокол №406/18/1 щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку. Лічильник було демонтовано для проведення позачергової повірки та експертизи, запаковано в пакет та опломбовано.

В протоколах зазначено, що відповідальною особою за доставку ЗВТ на експертизу та повірку є Товариство з обмеженою відповідальністю "Маркет Експерт 2004". Представник споживача директор Михатський Р.І. запрошується 20.09.2018 об 11-00 для проведення позачергової або експертної повірки, та для проведення експертизи ЗВТ та/або пломби за адресою: вул.Гагаріна, 172а. Протоколи підписані з обох сторін.

Зі змісту акту №406/1 від 20.09.2018 вбачається, що споживачем, відповідно до протоколу щодо направлення ЗВТ на експертизу №406/18 від 19.09.2018, не було доставлено лічильник на експертизу до ПАТ «Харківміськгаз» за адресою: вул.Гагаріна, 172а.

Пунктом 3 глави 10 розділу X Кодексу передбачено, що експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

Проте, позивачем до матеріалів справи не надано наказу про затвердження складу комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб, згідно якого можливо б було встановити повноважність осіб, якими підписано акт №406/1 від 20.09.2018.

Посилання відповідача на те, що акти від 14.09.2018 та від 19.09.2018 були складені за відсутності директора Михацького Р.І., колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на те, що в зазначених актах міститься підпис Михацького Р.І. та крім того, як вбачається з заяви відповідача при його зверненні до ХНДІСЕ 20.09.2018, до заяви було додано акт про порушення №1484/18 від 14.09.2018 і інших обставин його вручення чи направлення відповідачем не доведено.

Пунктом 8 глави 5 розділу XІ Кодексу передбачено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає, зокрема: контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Відповідно до пункту 9 глави 5 розділу XI Кодексу до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

Згідно з пунктом 10 глави 5 розділу XI Кодексу споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

27.09.2018 позивачем складено протокол № 735 постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, відповідно до якого комісія вирішила задовольнити акт про порушення та провести нарахування згідно Кодексу газорозподільних систем (п.1 гл.4 розділ XI).

Однак, як вбачається з матеріалів справи, позивачем до позовної заяви не додано наказу про затвердження складу постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, з якого можливо було б встановити правомірність складу комісії, якою було складено та підписано протокол №735 від 27.09.2018, яким було задоволено акт про порушення №1484/18 від 14.09.2018.

Також на підтвердження обставин повноважності комісії позивачем не надано запрошення для участі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

Крім того, представником позивача Зубричем Д.О. у судовому засіданні 11.01.2021 було підтверджено, що ним було підписано наведений протокол замість начальника управління в м.Харкові АО «Правовий Альянс» Мар`їної І.О.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта щодо непідтвердження відповідними доказами повноважності комісії, якою складений протокол №735 від 27.09.2018 з урахуванням вимог Кодексу.

Пунктом 12 глави 5 розділу XI Кодексу передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Відповідно до розрахунку необлікованих об`ємів природного газу та акту-розрахунку №17/18 від 27.09.2018 відповідачу було нараховано 30618,00 м3 спожитого газу на суму 332380,58 грн за період з 19.03.2018 по 01.09.2018 та сформовано рахунок на оплату №00004945 від 16.10.2018.

Позивач на підтвердження обставин направлення споживачу платіжного рахунка надав до матеріалів справи супровідний лист від 18.10.2018 з додатками: розрахунком необлікованих об`ємів природного газу, актом-розрахунком №17/18 вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі ПАТ «Харківміськгаз» та рахунком на оплату №00004945 від 16.10.2018.

Відповідач заперечує отримання даного рахунку.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивачем не надано до суду першої інстанції доказів особистого отримання споживачем або направлення йому рекомендованим поштовим відправленням зазначеного листа з відповідними додатками, в зв`язку з чим позивачем порушено порядок направлення платіжного рахунка, визначений пунктом 12 глави 5 розділу XI Кодексу.

За таких обставин висновок місцевого господарського суду про направлення позивачем відповідачу відповідного листа-вимоги є непідтвердженим матеріалами справи.

Відповідно до ч.1 ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Частиною 1 ст.77 ГПК України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи те, що позивачем не було надано доказів повноважності комісії, якою складений протокол №735 від 27.09.2018 з урахуванням вимог Кодексу, та особистого отримання споживачем або направлення йому рекомендованим поштовим відправленням листа від 18.10.2018 з відповідними додатками, відповідно до пункту 12 глави 5 розділу XI Кодексу, колегія суддів вважає, що позивачем не підтверджено належними та допустимими доказами правомірність його позовних вимог, в зв`язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Харківської області від 25.11.2019 у справі №922/3160/19, як такого, що прийнято при недоведенності обставин, що мають значення для справви, які суд першої інстанції визнав встановленими та порушенням норм матеріального права.

Керуючись статтями 269, 270, п.2 ч.1 статті 275, п.2, 4 ч.1 статті 277, статтями 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркет Експерт 2004" задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 25.11.2019 у справі №922/3160/19 скасувати. Прийняти нове рішення, яким в позовних вимогах відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 18.02.2021.

Головуючий суддя Я.О. Білоусова

Суддя І.В. Тарасова

Суддя В.О. Фоміна