ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

10.02.2021 Справа № 905/1870/20

Господарський суд Донецької області у складі:

Судді Фурсової С.М.,

при секретарі судового засідання Корецькій А.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області (85301, Донецька область, місто Покровськ, вулиця Центральна, будинок 48) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (49101, місто Дніпро, вулиця Володимира Антоновича, будинок 22, корпус 2; )

до Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області (85301, Донецька область, місто Покровськ, вулиця Європейська, будинок 22; )

та до Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» (85301, Донецька область, місто Покровськ, площа Шибанкова, будинок 1; )

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 на суму 250 000,00 гривень, -

за участю представників сторін:

прокурор: Владимирець А.О. (посвідчення №057291 від 09.10.2020)

від позивача: не з`явився

від відповідача-1: не з`явився

від відповідача-2: адвокат Попов А.С. (ордер серії АР №1027595, договір про надання правової допомоги №01/10/20 від 01.10.2020)

С У Т Ь С П О Р У

Керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України з позовною заявою до Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області та до Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 на суму 250 000,00 гривень.

В обґрунтування заявлених вимог керівник прокуратури вказує, що відповідач-1 в порушення ст.ст. 2, 35 Закону України «Про публічні закупівлі» , провів переговорну процедуру закупівлі (№UA-2020-02-21-002278-b) без встановлених законом підстав, за результатами якої 04.03.2020 між відповідачем-1 та відповідачем-2 було укладено договір №15-2020 про телевізійні послуги на суму 250 000,00 гривень.

Ухвалою суду від 30.10.2020 позовну заяву Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області залишено без руху на підставі ст. 174 Господарського кодексу України, встановлено строк для усунення недоліків позовної заяви.

Внаслідок усунення прокуратурою у встановлений судом строк недоліків позовної заяви, ухвалою суду від 16.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/1870/20, яку вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 03.12.2020. Встановлено строк позивачу для надання суду:

- документально підтверджених письмових пояснень про факт та дату отримання від прокуратури повідомлення про представництво інтересів держави;

- письмової позиції щодо поданого прокурором позову.

Відповідачам встановлено строк для надання суду копій усіх актів виконаних послуг, складених на підставі договору №15-2020 від 04.03.2020.

Керівнику Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області встановлено строк для надання суду копії оспорюваного рішення тендерного комітету Покровської міської ради щодо застосування переговорної процедури закупівлі.

На електронну пошту суду 01.12.2020 від прокуратури надійшло клопотання про витребування копії оспорюваного рішення тендерного комітету Покровської міської ради щодо застосування переговорної процедури закупівлі №UA-2020-02-21-002278-b, у зв`язку з неможливістю самостійно надати вказаний письмовий доказ. Аналогічне клопотання надійшло на адресу суду 04.12.2020.

Шляхом застосування засобів електронного зв`язку 02.12.2020 відповідачем-2 надано відзив на позовну заяву скріплений КЕП, в якому останній проти позову заперечив. Зазначив про наявність підстав для залишення позову без розгляду з огляду на відсутність підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави. По суті позовних вимог пояснив, що переговорну процедуру закупівлі застосовано правомірно, внаслідок відсутності альтернативи у виборі телевізійної компанії, яка б мала таку ж матеріальну та технічну можливість, як ТОВ «Телевізійна компанія «Орбіта» . До відзиву додані додатки згідно переліку.

Крім того, представник відповідача-2 направив 02.12.2020 електронною поштою копію виписки з ЄДРПОУ, копію довідки про відкриті рахунки та місцезнаходження підприємства відповідача.

Ухвалою суду від 03.12.2020 відкладено підготовче засідання на 16.12.2020, продовжено строк учасникам справи для надання суду заяв по суті справи, доказів та витребувано у Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області копію рішення тендерного комітету Покровської міської ради щодо застосування переговорної процедури закупівлі №UA-2020-02-21-002278-b.

На виконання ухвали суду від 16.11.2020 відповідач-1 надав суду завірені належним чином акти виконаних робіт за договором №15-2020 від 04.03.2020.

Від Східного офісу Держаудитслужби 14.12.2020 на адресу суду надійшли пояснення, в яких позивач підтвердив, що за результатами моніторингу спірної закупівлі дійсно установлено, що замовником відповідачем-1, не доведено наявності умов для застосування переговорної процедури, а саме відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Позивач у своїх поясненнях зазначив, що внаслідок відсутності у нього законодавчих підстав для звернення до суду, він підтримує вимоги прокуратури у даній справі. До пояснень додані документи згідно переліку.

До суду 14.12.2020 надійшов відзив Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області, в якому відповідач-1 просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що оспорювана процедура закупівлі телевізійних послуг відбулась з дотриманням вимог законодавства. Разом з тим, надав суду копію протоколу переговорів між відповідачем-1 та відповідачем-2, в якості копії витребуваного судом рішення тендерного комітету Покровської міської ради щодо застосування переговорної процедури закупівлі №UA-2020-02-21-002278-b. Крім того, відповідач-1 просив суд розглянути справу без їх участі.

Ухвалою суду від 16.12.2020 відкладено підготовче засідання на 28.12.2020, продовжено строк учасникам справи для надання суду заяв по суті справи та доказів, які мають значення для правильного вирішення справи по суті.

Від прокуратури до суду 16.12.2020 надійшла відповідь на відзив ТОВ «Телевізійна компанія «Орбіта» , в якому прокуратура зазначила, що Східний офіс Державної аудиторської служби є компетентним органом фінансового контролю у сфері публічних закупівель, однак, відповідно до чинного законодавства України не має права на оскарження незаконного договору у судовому порядку, а тому, відповідно зазначене свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави у суді. Крім того, прокурор звернув увагу суду, що опублікований Держаудитслужбою висновок про виявлені порушення у процедурі спірної закупівлі з вимогою усунення останніх від 24.04.2020 оскаржено не було, строк на оскарження сплинув, вимогу усунути виявлені порушення не виконано. У своїй відповіді на відзив наполягав на визнанні рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі спірного договору недійсними не зважаючи на його фактичне виконання; помилковості тверджень відповідача-2 про відсутність альтернативи, конкуренції на ринку надання телевізійних послуг на території міста Покровськ, Покровського району та прилеглих територіях.

Електронною поштою 28.12.2020 від представника відповідача-2 надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідачем-2 зроблено висновки, що внаслідок того, що у описі предмету спірної закупівлі вказано фінансування з місцевого бюджету, враховуючи приписи ч.4 ст.11 Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації» , виконавцем послуг обирався суб`єкт мовлення регіонального (місцевого) рівня, представником якого є відповідач-2, а тому немає підстав вважати, що переговорну процедуру закупівлі проведено без дотримання законодавства України. До заперечень додані додатки згідно переліку.

Ухвалою суду від 28.12.2020 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, відкладено підготовче засідання на 21.01.2021, продовжено строк учасникам справи для подання заяв по суті справи, доказів, що мають значення для правильного вирішення спору по суті.

На електронну адресу суду 14.01.2021 від представника відповідача-2 надійшли пояснення щодо обставин фінансування висвітлення діяльності органів та структурних підрозділів Покровської міської ради в контексті норм Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації», просив у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою суду від 21.01.2021 закрито підготовче провадження у справі №905/1870/20, призначено розгляд справи по суті на 10.02.2021.

Прокурор в судове засідання 10.02.2021 з`явився, позовні вимоги підтримав.

Представник відповідача 2 в судове засідання 10.02.2021 в режимі відеоконференції з`явився, проти позову заперечив, просив відмовити у його задоволенні.

Представники позивача та відповідача 1 в судове засідання 10.02.2021 не з`явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином.

Розглянувши подані документи, дослідивши матеріали справи, господарський суд

В С Т А Н О В И В

Відділом культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області, як замовником, 21.02.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «PROZORRO» (https://prozorro.gov.ua), було оприлюднено форму річного плану закупівель на 2020 рік за №UA-P-2020-02-21-006598-b, якою передбачено закупівлю замовником телевізійних послуг (місцевий бюджет), код ДК 021:2015: 92220000-9 за переговорною процедурою, з бюджетним призначенням 250000,00 гривень.

Оголошення про проведення закупівлі опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «PROZORRO» за №UA-2020-02-21-002278-b?86775027са954b3fb9fb82e449333a86, яким передбачено закупівлю замовником предмета закупівлі телевізійних послуг (місцевий бюджет) з очікуваною вартістю закупівлі 250000,00 гривень. Строк надання послуг замовником визначено 03.02.2020 - 31.12.2020.

Згідно оголошення про проведення закупівлі «Телевізійні послуги (місцевий бюджет)» застосування переговорної процедури обґрунтовано наступним: «З метою задоволення конституційних прав громадян на інформацію, сприяння розвитку громадянського суспільства, створення у місті Покровську умов для організації всебічного висвітлення заходів на виконання вимог Конституції України, Закону України «Про інформацію», Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні». Відповідно до ст 5. Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації». Створення спеціальних звітів і репортажів про важливі події в місті, створення та поширення інформації, авторських матеріалів висвітлення яскравих фестивалів, народних обрядів, відкриття виставок, творчих зустрічів з поетами, художниками, запис і зберігання відео- і аудіоматеріалів про висвітлення міських заходів, заходів до пам`ятних дат. Частиною 7 ст. 2 Закону встановлена заборона на придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону. Таким чином, у даному випадку відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону може бути застосована переговорна процедура закупівлі, яка за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Генеральний директор ТОВ «Телекомпанія орбіта» Баркулов Ю.В. повідомив, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» протягом останніх 25 років забезпечує якісне висвітлення подій та останніх новин м. Покровська, Покровського району та прилеглих територій, здійснює регіональне телемовлення (північно-західна частина Донецької області, східна частина Дніпропетровської області). Рішенням національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №1229 від 02.08.2018 «Про заяву ТОВ «Телевізійна компанія «Орбіта», м. Покровськ, Донецької області, щодо продовження строку дії ліцензії на мовлення (НР №00980-м від 16.09.2011) (багатоканальне, логотип: «Телекомпанія «Орбіта»), було продовжено дію ліцензії. Телевізійна компанія «Орбіта» має низку конкурентних переваг, а саме, авторські проекти, може бути виконавцем складних телевізійних роликів, здійснює мовлення протягом 24 годин, має можливість та кваліфіковані кадри для здійснення зйомки одночасно декількома знімальними групами. Єдина в регіоні має можливість для здійснення аеро фото та відео зйомки. Має можливість швидкого реагування на суспільно значимі питання та новини міста, важливі факти діяльності закладів культури».

Після проведення переговорної процедури закупівлі 21.02.2020 замовником оголошено повідомлення про намір укласти договір із учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» .

За результатами даної переговорної процедури закупівлі між відповідачем 2 (виконавець) та відповідачем 1 (замовник) 04.03.2020 укладено договір №15-2020 про надання послуг, відповідно до п.1.1 якого виконавець зобов`язався надати послуги: з створення та розміщення інформаційної продукції (сюжети, репортажі, роліки, авторські програми, реклама, оголошення та ін. на телеканалі «Орбіта», а також розміщення телевізійної продукції і інформаційних матеріалів, реклами та ін. на сайтах http://orbita.dn.ua/, http://pokrovsk.news/, ДК 021:2015: 92220000-9 «Телевізійні послуги».

Загальна вартість послуг за договором складає 250000,00 гривень у тому числі ПДВ 20% - 41666,67 гривень (п. 1.2 договору).

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2020, а в частині фінансових зобов`язань до повного їх виконання (п. 3.1 договору).

На виконання наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області №18 від 15.04.2020 здійснювався моніторинг закупівель.

Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі №47 від 24.04.2020 замовник застосував переговорну процедуру закупівлі телевізійних послуг без наявних підстав, передбачених п.2 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію при причини неможливості усунення виявленого порушення. Вказаний висновок був опублікований 24.04.2020, встановлено кінцевий строк оскарження 12.05.2020.

Прокурор, звертаючись з позовом, стверджує, що переговорна процедура закупівлі проведена відповідачем 1 з приводу закупівлі предмету телевізійних послуг, з порушенням законодавства, а саме: із неправомірним обранням переговорної процедури закупівлі, необхідність якої не була обумовлена відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку. Вказане порушення вплинуло на об`єктивність визначення переможця торгів та усунуло належне конкурентне середовище серед учасників з метою обрання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Суд, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача 2, дослідивши долучені до матеріалів справи докази, дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Спірні правовідносини регулюються нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VII (в редакції Закону від 08.02.2020, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції Законом України «Про публічні закупівлі» встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Зазначеним Законом визначені принципи здійснення закупівель, зокрема максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель тощо, а також загальні умови здійснення закупівлі із застосуванням однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі (ст.ст. 3, 12 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Цей Закон застосовується, зокрема, до юридичних осіб (установ), які забезпечують потреби держави, замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень (п. 9 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Пунктом 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Предметом закупівлі, згідно п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Згідно ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

За приписами ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Статтею 35 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено умови застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, згідно з частиною першою цієї норми, переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 35 Закону, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;

2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи;

3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури;

4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням;

6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.

Згідно з частиною 3 цієї статті Закону, за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Вибір спірної переговорної процедури обґрунтовано п.2 ч.2 ст.35 ЗУ «Про публічні закупівлі», відповідно до якої відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Так, застосування переговорної процедури закупівлі, фактично, є виключенням із загально прийнятних конкурентних процедур, а тому, в будь-якому випадку замовник, при підготовці обґрунтувань щодо застосування вказаної процедури має посилатися на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність підстав для її застосування.

Підставою для застосування переговорної процедури за відсутності конкуренції, на думку відповідачів, пов`язано з відсутністю у інших суб`єктів господарювання, що надають телекомунікаційні послуги, зокрема на території Покровська, такої матеріальної та технічної можливості (в тому числі знімального обладнання для проведення повітряних зйомок, спеціального обладнання для підводних та підземних зйомок у гірничих виробках шахт), як у відповідача 2. Крім того, посилались на неприпустимість замовлення інформаційних послуг у суб`єкта господарювання ТОВ «Капрі», сервер якого знаходиться на території Російської Федерації.

Відповідно до ст.ст. 1, 24 Закону України від 23.09.1997 № 538/97-ВР «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» (з подальшими змінами) Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами. До її повноважень віднесено, зокрема, прийняття рішення щодо створення та розвитку каналів мовлення, мереж мовлення і телемереж, які передбачають використання радіочастотного ресурсу; прийняття рішення про оголошення конкурсів на отримання ліцензій на телерадіомовлення та затверджуються конкурсні умови; прийняття рішення про видачу, продовження, переоформлення ліцензій на телерадіомовлення та про внесення змін до ліцензій.

З поданих сторонами документів та пояснень вбачається, що на території міста Покровська, Покровського району та прилеглих територій діяльність у сфері телебачення здійснюють кілька суб`єктів господарювання, у тому числі: Товариство з обмеженою відповідальністю «Телебачення «Капрі» (), Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Україна» (код ЄДПРОУ 05744121).

З відомостей Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення (htpps://www.nrada.gov.ua) вбачається, що:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Телебачення «Капрі» () за територіальною категорією мовлення здійснює місцеве телемовлення у м. Покровську та м. Костянтинівка на підставі ліцензії НР № 01395-м та ліцензії НР № 01482-м (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/tb-kapri-tov);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Україна» () за територіальною категорією мовлення здійснює загальнонаціональне та регіональне телемовлення на підставі ліцензій НР №00108-м, НР №00110-м, НР №00108-м, НР №00106-м, НР №00217-м, НР №00249-м, НР №00216-м, НР №00109-м, НР №00326-м, НР №00219-м, НР №00220-м, НР №00218-м, НР №01593-м, НР №00107-м (https://www.nrada.gov.ua/state-register/trk-ukrayina-tov).

Враховуючи вищевикладене, господарський суд приходить до висновку, що будь-який суб`єкт господарювання, що мав діючу ліцензію, міг скласти конкуренцію Товариству з обмеженою відповідальністю «Орбіта» на укладення договору про надання телевізійних послуг і відповідач-1 мав альтернативу у виборі виконавця послуг, а відтак тендерний комітет останнього безпідставно обрав переговорну процедуру.

Суд також зазначає, що в матеріалах справи відсутні відомості, про те, що протягом 2020 року замовником проводились відкриті торги для закупівлі телевізійних послуг, які були б відмінені через відсутність достатньої кількості учасників.

Виходячи з викладеного, відповідачами не доведено відсутність альтернативи на ринку телекомунікаційних послуг.

Також суд звертає увагу, що в тендерній документації замовником не було визначено обов`язковою умовою наявність знімального обладнання для проведення повітряних зйомок, спеціального обладнання для підводних та підземних зйомок у гірничих виробках шахт тощо.

Стосовно доводів відповідачів щодо неприпустимості замовлення інформаційних послуг у суб`єкта господарювання ТОВ «Капрі» у зв`язку зі знаходженням серверу на території Російської Федерації, суд зазначає наступне.

За відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходження юридичної особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Капрі» - Україна, 85300, Донецька область, місто Покровськ, вул.Захисників України, буд.6; кінцевий бенефіціарний власник юридичної особи ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 ; характер бенефіціарного володіння прямий, частка 100%; місцезнаходження реєстраційної справи Покровська районна державна адміністрація Донецької області; взяття на облік як платника податків 22.12.2004, Головне управління ДПС у Донецькій області, Покровсько-Добропільське управління, Покровська ДПІ, 43142826; взяття на облік як платника єдиного внеску 22.12.2004, Головне управління ДПС у Донецькій області, Покровсько-Добропільське управління, Покровська ДПІ, 43142826, 9.

Отже, твердження відповідача-2 про те, що ТОВ «Капрі» є суб`єктом господарювання, що надає інформаційні послуги походженням з іноземної держави, є безпідставними.

Прийняття відповідачем 1 рішення, оформленого протоколом тендерного комітету №02.03 від 21.02.2020 щодо застосування переговорної процедури свідчить про недотримання відповідачем 1 основних принципів здійснення закупівель, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі».

Безпідставне застосування переговорної процедури та, як наслідок, укладення договору №15-2020 від 04.03.2020 про надання послуг, суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі» та негативно впливає на розвиток добросовісної конкуренції, що відображається на державних інтересах.

Таким чином, позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету Покровської міської ради щодо застосування переговорної процедури закупівлі №UA-2020-02-21-002278-b є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Розглядаючи позовні вимоги в частині визнання недійсним договору №15-2020 від 04.03.2020, укладеного між Відділом культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» , суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Тобто правова природа торгів, яка полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників та учасників процедур закупівель в порядку, встановленому у даному випадку Законом України «Про публічні закупівлі» є підставою вважати, що торги є правочином у розумінні статті 202 Цивільного кодексу України, відповідно до частини 1 якої правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.

Суд не погоджується з доводами відповідача про неможливість визнання виконаного договору недійсним, оскільки при вирішенні спору про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення).

Положеннями частин 1-2 ст.216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Як зазначалося раніше, договір №15-2020 від 04.03.2020 про надання послуг, укладений на підставі рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №02.03 від 21.02.2020, щодо застосування переговорної процедури.

З огляду на те, що рішення тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури, оформлене протоколом №02.03 від 21.02.2020, визнано судом недійсним, та приймаючи до уваги, що договір укладено на підставі переговорної процедури, проведеної із порушеннями приписів закону України «Про публічні закупівлі», суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог у частині визнання недійсним договору №15-2020 від 04.03.2020 про надання послуг, укладеного між Відділом культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» .

Щодо представництва керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області суд зазначає про наступне.

Тлумачення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

З наведеного можна дійти висновку, що наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналіз частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Тобто, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (частини 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, частина 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Крім того, наявність у прокурора таких повноважень жодним чином не суперечить системі європейських цінностей та не порушує інституту основоположних прав та свобод людини. На підтвердження цього твердження в Рекомендаціях Комітету міністрів Державам-учасницям щодо ролі прокурорів поза межами кримінального судочинства від 19.09.2012 визначено, що якщо національна правова система визначає обов`язки та повноваження державних прокурорів за межами системи кримінального правосуддя, їхньою місією має бути представництво загальних або громадських інтересів, захист прав людини та основних свобод, а також підтримка верховенства права.

Господарським судом досліджено та встановлено, що у матеріалах справи наявні докази дотримання прокурором частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду.

Так, Красноармійська місцева прокуратура зверталась до позивача з листом №37-5326 вих 20 від 28.08.2020, в якому, посилаючись на опублікування позивачем висновку про результати моніторингу закупівлі, згідно якого встановлено порушення п.4 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо застосування замовником переговорної процедури без наявності визначених цією нормою закону умов, просив надати інформацію про звернення Східного офісу Держаудитслужби з відповідним позовом.

У відповідь Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області листом №04-05-31-17-03/3842 від 04.09.2020 повідомило прокуратуру про те, що документи або інформація щодо усунення замовником встановлених порушень або оскарження висновку до суду не надходили, зазначило про відсутність правових підстав для звернення до суду за захистом інтересів держави.

В матеріалах справи міститься лист Красноармійської місцевої прокуратури від 01.10.2020 №37-6002 вих 20, яким Східний офіс Державної аудиторської служби України повідомлений про намір звернення прокуратури до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідачів Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області та Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» з позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору.

Крім того, протягом розгляду даної справи Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області підтримувало позов прокуратури з огляду на допущені замовником порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зазначало про відсутність законодавчо визначених підстав для звернення Східного офісу Держаудитслужби до суду в якості позивача у такій категорії спорів.

Суд не приймає посилання відповідачів на передчасність здійснення прокурором представництва, оскільки строк для усунення виявлених порушень в опублікованому висновку про результати моніторингу закупівлі, як і для оскарження такого висновку станом на день внесення прокурором повідомлення про представництво сплинув.

Таким чином, суд вважає доведеними та обґрунтованими підстави подачі позову прокурором.

Відповідно до статей 74, 77 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування; питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 79 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з частинами 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили; суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З урахуванням викладеного позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 12, 73, 74, 76-79, 86, 91, 96, 129, 130, 185, 191, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р I Ш И В

Позовні вимоги керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області (85301, Донецька область, місто Покровськ, вулиця Центральна, будинок 48) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (49101, місто Дніпро, вулиця Володимира Антоновича, будинок 22, корпус 2; ) до Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області (85301, Донецька область, місто Покровськ, вулиця Європейська, будинок 22; ) та до Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» (85301, Донецька область, місто Покровськ, площа Шибанкова, будинок 1; ) про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 задовольнити.

Визнати недійсним рішення тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури закупівлі №UA-2020-02-21-002278-b.

Визнати недійсним договір №15-2020 від 04.03.2020, укладений між Відділом культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» .

Стягнути з Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області (85301, Донецька область, місто Покровськ, вулиця Європейська, будинок 22; ) на користь прокуратури Донецької області (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6; ; розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ) відшкодування судового збору у розмірі 2102,00 гривень.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» (85301, Донецька область, місто Покровськ, площа Шибанкова, будинок 1; ) на користь прокуратури Донецької області (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6; ; розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ) відшкодування судового збору у розмірі 2102,00 гривень.

Після набрання рішенням законної сили видати накази.

Згідно із ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

У судовому засіданні 10.02.2021 проголошено та підписано вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 18.02.2021.

Прокурор: Красноармійська місцева прокуратура Донецької області (85301, Донецька область, місто Покровськ, вулиця Центральна, будинок 48; )

Позивач: Східний офіс Державної аудиторської служби України (49101, місто Дніпро, вулиця Володимира Антоновича, будинок 22, корпус 2; )

Відповідач 1: Відділ культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області (85301, Донецька область, місто Покровськ, вулиця Європейська, будинок 22; )

Відповідач 2: Товариство з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» (85301, Донецька область, місто Покровськ, площа Шибанкова, будинок 1; )

Суддя С.М. Фурсова