ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" лютого 2021 р. Справа№ 927/739/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Скрипки І.М.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 16.02.2021,

розглянувши апеляційну скаргу Менської міської ради

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.06.2018

у справі №927/739/17 (суддя Федоренко Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорекс-Безпека руху»

до Менської міської ради

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватне підприємство «Полтава-Паритет»

про визнання незаконними та скасування рішень Менської міської ради, оформлених протоколами засідань тендерного комітету №24 від 05.07.2017 та №26 від 06.07.2017,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорекс-Безпека руху» (далі, позивач) звернулось до Господарського суду Чернігівської області з позовом (із урахуванням уточнення позовних вимог, викладених у додаткових поясненнях від 10.10.2017) до Менської міської ради (далі, відповідач або Рада) про:

- визнання незаконним та скасування рішення про відміну торгів, оформленого Протоколом №24 від 05.07.2017 засідання тендерного комітету Менської міської ради, яким відхилено пропозицію ТОВ «Дорекс-Безпека руху» та скасовано протокол №22 від 24.05.2017 про визначення ТОВ «Дорекс-Безпека руху» переможцем торгів;

- визнання незаконним та скасування рішення про відміну торгів, оформленого протоколом №26 від 06.07.2017 засідання тендерного комітету Менської міської ради, яким відмінено торги на закупівлю робіт 4531000 Електромонтажні роботи (Реконструкція вуличного освітлення в м. Мена Чернігівської області в межах КТП (149,186, 188, 202, 205, 212, 214, 343) Закупівля нових 1072 LED світильників, демонтаж існуючих 1050 світильників, монтаж нових 1072 LED світильників, ідентифікатор закупівлі UA-2017-05-05-002276-b.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 12.09.2017 залучено до участі у справі №927/739/17 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватне підприємство «Полтава-Паритет» (далі, третя особа або ПП «Полтава-Паритет»).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення, оформлені протоколами засідання тендерного комітету Менської міської ради №24 від 05.07.2017 та №26 від 06.07.2017, не відповідають приписам Закону України «Про публічні закупівлі».

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 12.06.2018 у справі № 927/739/17 позов задоволено повністю.

Визнано недійсним рішення Менської міської ради, оформлене протоколом №24 від 05.07.2017 засідання тендерного комітету Менської міської ради про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорекс-Безпека руху» та скасування протоколу №22 від 24.05.2017 про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорекс-Безпека руху» переможцем торгів.

Визнано недійсним рішення Менської міської ради, оформлене протоколом №26 від 06.07.2017 засідання тендерного комітету Менської міської ради про відміну торгів на закупівлю робіт 4531000 Електромонтажні роботи (Реконструкція вуличного освітлення в м. Мена Чернігівської області в межах КТП (149, 186, 188, 202, 205, 212, 214, 343).

Присуджено до стягнення з Менської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорекс-Безпека руху» 3 200,00 грн судового збору.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд встановив, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №4090-р/пк-пз від 22.06.2017, на виконання якого відповідачем скасовано результати торгів про визначення переможця, визнано протиправним та скасовано постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.12.2017 у справі №826/8389/17, залишеною без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2018. У зв`язку з цим підлягає визнанню недійсним і рішення відповідача, оформлене протоколом №24 від 05.07.2017, як таке, що прийняте на виконання скасованого рішення органу АМКУ, а тому не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та порушує права і охоронювані законом інтереси позивача, якого у встановленому Законом порядку визнано переможцем торгів і якому відповідно до вимог Закону направлено повідомлення про намір укласти договір. У зв`язку з визнанням недійсним рішення, яке оформлене протоколом №24 від 05.07.2017, підлягає визнанню недійсним і рішення відповідача, протокол №26 від 06.07.2017, про відміну торгів на закупівлю робіт у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій, оскільки переможцем цих торгів вже визнано позивача і законних підстав для їх відміни не було.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Менська міська рада звернулася до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.06.2018 у справі №927/739/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:

- Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України виявила порушення законодавства в частині невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Дорекс-Безпека руху» технічним вимогам «Світлотехнічні частини», наведеним у додатку 4 тендерної документації, у зв`язку з чим 05.07.2018 тендерний комітет і прийняв відповідне мотивоване рішення про відхилення тендерної пропозиції цього учасника. Водночас, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №4090-р/пк-пз від 22.06.2017 було визнано протиправним і скасовано у зв`язку з тим, що до повноважень органу оскарження віднесений розгляд конкретних скарг, а не перегляд за власною ініціативою всієї процедури закупівлі за відсутності належними чином оформленої скарги або на підставі скарги, що визнана необґрунтованою. Невідповідність технічних характеристик світильників, запропонованих ТОВ «Дорекс-Безпека руху», тендерній документації не було підставою для визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №4090-р/пк-пз від 22.06.2017.

- постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.12.2017 та постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2018 у справі №826/8389/17 оскаржені в касаційному порядку, а тому посилання суду першої інстанції на вказані судові рішення є помилковими;

- враховуючи впровадження Грантового проекту на модернізацію вуличного освітлення м. Мена Чернігівської області робочою групою з реалізації проекту та тендерним комітетом Менської міської ради прийнято рішення про проведення процедури закупівлі за спеціальними міжнародними правилами.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду 15.08.2018, зазначає наступне:

- в апеляційній скарзі відповідач надає неповну правову оцінку постанові Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.12.2017 та постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2018, внаслідок чого безпідставно посилається на протиправні висновки Антимонопольного комітету України, зазначаючи, що Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України виявила порушення законодавства в частині невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Дорекс-Безпека руху» технічним вимогам «Світлотехнічної частини». У апеляційній скарзі відповідача, як і в протиправному Рішенні Антимонопольного комітету України №4090-пк-пз від 22.06.2016, нічого не зазначається про той факт, що відповідач вирішив придбати дві конкретні моделі світильників виробника ТОВ «Атілос» (ДКУ 75 (21У-16x4,5-001 У1-АТ) та ДКУ-120 (ДКУ 21У-32хЗ,6-012 У1-АТ)) або їх еквівалент, що підтверджується тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету Менської міської ради №20 від 05 травня 2017 року. Так, Додаток 4 Тендерної документації називається «Технічні вимоги» та в даному документі в розділах «Монтаж» зазначається наступна інформація: Світильник світлодіодний ДКУ 75, Атілос; Світильник світлодіодний ДКУ 120, Атілос. Крім викладеного, підпункт 3.1. розділу 3 (Світлотехнічна частина) додатку №4 тендерної документації чітко вказує наступне: «Даний проект розроблений на підставі завдання на проектування у відповідності з вимогами діючих на момент проектування стандартів і нормативних документів. Проектом передбачається заміна існуючих світильників на світлодіодні світильники марки ДКУ 75 (21У- 6x4,5-001 У1-АТ) та ДКУ-120 (ДКУ 21У-32хЗ,6-012 У1-АТ) виробництва ТОВ «Атілос» м. Чернігів». При цьому, розділ 6 додатку №4 Тендерної документації, вказує наступне: «Усюди в тексті, де містяться найменування торгових марок, фірм, патентів, конструкцій, типів, джерело походження чи виробники слід розуміти «або еквівалент»». Позивач у складі своєї тендерної пропозиції надав технічні паспорти на: Світильник марки ДКУ 75 (21 У-16x4,5-001 У1-АТ), виробник ТОВ «Атілос; Світильник марки ДКУ-120 (ДКУ 21У-32хЗ,6-012 У1-АТ), виробник ТОВ «Атілос». Однак, фактично ситуація склалась таким чином, що Менська міська рада в тендерній документації вказує, що її влаштовують конкретні моделі світильників виробника Атілос або їх еквіваленти. Позивач, надає світильники виробника Атілос, однак Антимонопольний комітет України вказує, що пропозиція позивача не відповідає умовам тендерної документації. У зв`язку з викладеним, за ситуації, що склалась, оскаржувані Протоколи відповідача є дискримінаційним по відношенню до позивача, у зв`язку з тим, що зберігають свою чинність в той час, як правові підстави, на основі яких вони були прийняті, скасовані рішенням суду. При цьому, на момент прийняття оскаржуваних протоколів Тендерний комітет відповідача знав про всі умови та вимоги тендерної документації та про склад тендерної пропозиції позивача;

- апеляційну скаргу відповідач обґрунтовує наявністю грантового проекту на реконструкцію вуличного освітлення в м. Мена. Водночас, як підтверджується матеріалами справи, 05.05.2017 на вебсайті https://prozorro.gov.ua, опубліковано оголошення UA-2017-05-05-002276-b (3d44b3fe4fc802c7d8b9d6) про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю Електромонтажні роботи (Реконструкція вуличного освітлення в м. Мена Чернігівської області в межах КТП (149, 186, 188, 202, 205, 212, 214, 343). Закупівля нових 1072 LED світильників, демонтаж існуючих 1050 світильників, монтаж нових 1072 LED світильників. У Додатку 2 Тендерної документації по вказаній закупівлі, розміщений проект договору підряду на виконання робіт, відповідно до пункту 1.1. якого визначено, що в рамках реалізації Грантового Проекту, що реалізується в рамках Програми Європейської комісії «Регіональна програма сусідства - сталі урбаністичні демонстраційні проекти на сході» (СУДеП) щодо впровадження Планів дій сталого енергетичного розвитку в рамках Угоди Мерів та реалізації Плану дій Європейського Союзу з енергоефективності, в порядку та на умовах, визначених цим договором, Підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи з реконструкції вуличного освітлення міста Мена (в межах КТП 149, 186, 188, 202, 205, 212, 214, 343) відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації робочого проекту - коригування робочого проекту «Реконструкція вуличного освітлення в м. Мена Чернігівської обл. (в межах КТП 149, 186, 188, 202, 205, 212, 214, 343)» та з дотриманням технічних вимог, зазначених у тендерній документації (додаток №4 до тендерної документації). З огляду на викладені обставини, тендерна закупівля UA-2017-05-05-002276-b була проведена в рамках Грантового контракту. При цьому, в жодному з оскаржуваних протоколів нічого не зазначається про наявність грантового проекту. Таким чином, посилання відповідача на наявністю грантового контракту як на умову чинності оскаржуваних протоколів, є безпідставними та протиправними;

- 21.02.2018 набрала законної сили постанова Київського апеляційного адміністративного суду, відповідно до якої визнано протиправним та скасовано Рішення №4090-р/пк-пз від 22.06.2017 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. За таких обставин відповідач, починаючи з 22.02.2018, міг скасувати оскаржувані протоколи та укласти договір на закупівлю з позивачем, повністю дотримавшись строків за міжнародною угодою. Однак відповідач, не бажаючи укладати договір з позивачем, всупереч принципу «відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель», викладеному в статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», уклав 16.02.2018 договір з ТОВ «Промінвестбуд Славутич», і це при тому, що частина 7 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що у будь-якому разі укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється;

- посилання позивача на статтю 6 Закону України «Про публічні закупівлі» та Рамкову угоду між Урядом України і Комісією Європейських Співтовариств від 12.12.2006, яка ратифікована Верховною Радою України 03.09.2008, є безпідставними, адже дана угода не містить положень про вид та процедуру здійснення закупівель, а стаття 6 Закону України «Про публічні закупівлі» не відносить договір про надання гранту до випадків, за умови наявності яких можливе проведення закупівлі згідно з правилами і процедурами, встановленими міжнародними організаціями.

03.09.2018 представник відповідача подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду відповідь на відзив позивача, у якому зазначив наступне:

- жодних ознак дискримінаційності протоколів немає;

- при ухваленні постанови Окружний адміністративний суд міста Києва виходив із того, що АМКУ не доведено правомірності прийнятого ним рішення;

- закон не передбачає можливості повернення учасника торгів до статусу «переможця» після відхилення його тендерної пропозиції;

- з метою реалізації проекту Європейської комісії «Модернізація вуличного освітлення міста Мена» 01.02.2018 було проведено відкриті тендерні процедури із закупівлі робіт «Реконструкція вуличного освітлення в м. Мена (в межах КТП 149, 186, 188, 202, 205, 212, 214, 343)» із застосування процедури закупівлі PRAG. Повторно процедура закупівлі згідно Закону України «Про публічні закупівлі» не проводилась.

Представник третьої особи письмового відзиву на апеляційну скаргу суду не надав, що у відповідності до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2018 для розгляду апеляційної скарги Менської міської ради сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Зеленін В.О., Дідиченко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.07.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Менської міської ради на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.06.2018 у справі №927/739/17, призначено справу до розгляду на 05.09.2018.

28.08.2018 Менська міська рада подала клопотання про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Верховним Судом справи №826/8389/17. До клопотання відповідачем додана ксерокопія ухвали Верховного Суду від 14.04.2018 про відкриття касаційного провадження у справі №826/8389/17 та копія касаційної скарги АМКУ на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.12.2017 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2018 у справі №826/8389/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.08.2018 розгляд справи №927/739/17 відкладено на 19.09.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2018 (головуючий суддя: Ткаченко Б.О., судді: Дідиченко М.А. та Зеленін В.О.) провадження у справі №927/739/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорекс-Безпека руху» до Менської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватне підприємство «Полтава-Паритет», про визнання незаконними та скасування рішень Менської міської ради, оформлених протоколами засідань тендерного комітету №24 від 05.07.2017 та №26 від 06.07.2017 зупинено до закінчення перегляду Верховним Судом справи №826/8389/17. Зобов`язано учасників справи повідомити Київський апеляційний господарський суд про закінчення перегляду Верховним Судом справи №826/8389/17. Зупиняючи провадження у справі, суд зазначив, що висновки рішення №4090-р/пк-пз від 22.06.2017 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, яке є предметом розгляду в справі №826/8389/17, покладено в основу спірного рішення у даній справі №927/739/17.

Указом Президента України «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Відповідно до частини 6 статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Указом Президента України №295/2018 від 28.09.2018 «Про переведення суддів», відповідно до підпункту 7 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, пункту 1 частини другої статті 53, частини третьої статті 82 і пункту 40 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», пункту 11 розділу III «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Вищу раду правосуддя» сформовано склад Північного апеляційного господарського суду шляхом переведення суддів.

Частиною 5 статті 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Відповідно до частини 7 статті 31 Господарського процесуального кодексу України справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

Актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу №927/739/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.11.2018 справу №927/739/17 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Скрипки І.М., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2018 прийнято апеляційну скаргу Менської міської ради на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.06.2018 у справі №927/739/17 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя - Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Тищенко А.І. Зобов`язано сторони після усунення обставин, які були підставою для зупинення апеляційного провадження у справі №927/739/17, повідомити Північний апеляційний господарський суд.

Під час перебування справи №927/739/17 у стані зупинення головуючий суддя у справі Михальська Ю.Б. зверталась до учасників справи із листами-нагадуваннями з проханням повідомити Північний апеляційний господарський суд про стан розгляду справи №826/8389/17. У відповідь на листи-нагадування учасники справи у період з 10.12.2018 по 03.03.2020 повідомляли суд, що адміністративна справа №826/8389/17 Верховним Судом не розглянута.

У січні 2021 року головуючим суддею у даній справі Михальською Ю.Б. під час здійснення контролю за станом зупинених справ із відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням: https://reyestr.court.gov.ua/Review/93301987 (оприлюднено у ЄДРСР 07.12.2020), було встановлено, що постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 03.12.2020 у справі №826/8389/17 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишено без задоволення. Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 грудня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 21 лютого 2018 року залишено без змін.

Враховуючи зазначене, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2021 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Менської міської ради на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.06.2018 у справі №927/739/17, розгляд справи призначено на 16.02.2021, запропоновано учасникам справи надати суду письмові пояснення з урахуванням висновків, викладених у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 03.12.2020 у справі №826/8389/17.

08.02.2021 відповідач подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду додаткові пояснення у справі, у яких зазначив, що висновки, наведені у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 03.12.2020 у справі №826/8389/17, не спростовують тієї обставини, що технічні характеристики запропонованих позивачем світильників не відповідають показникам, наведеним у додатку 4 тендерної документації замовника. ТОВ «Дорекс-Безпека руху» не надано доказів, які підтверджували б, що запропоновані ним світильники відповідають тендерній документації замовника. Скаржник зазначає, що впровадження Грантового проекту за Угодою ENT/2014/342-303 на реорганізацію вуличного освітлення в м. Мена, підписаною з боку Менської міської ради 25.03.2015, з боку Делегації Європейського Союзу в Україні 02.03.2015, здійснюється згідно з Рамковою угодою між Урядом України і Комісією Європейських Співтовариств, укладеною 12.12.2006 та ратифікованою Верховною Радою України (Закон України «Про ратифікацію Рамкової угоди між Урядом України і Комісією Європейських Співтовариств від 03.09.2008 року №360-170). Відповідно до статті 6 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо міжнародним договором України, згоду на обов`язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж порядок, визначений цим Законом, застосовуються положення міжнародного договору України. Отже, як зазначає відповідач, оскільки фінансування грантового проекту проводилося за кошти Європейського Союзу, то і до закупівлі було застосовано інший порядок закупівлі - процедуру закупівлі PRAG.

До вказаних пояснень відповідача останнім долучено Звіт про фактичні результати виконання узгоджених процедур від 15.04.2019, наданий ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги». Відповідач наголошує, що аналізу зі сторони ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» підлягав звіт до Угоди EN1/2014/342-303 від 25 березня 2015 року про надання гранту, укладеної між Менською міською радою («Бенефіціар») та Європейським Союзом («Організація-замовник»), та за результатами проведеної перевірки порушень виконання умов Угоди EN1/2014/342-303 від 25 березня 2015 року про надання гранту виявлено не було.

Представник скаржника у судовому засіданні 16.02.2021 наголошував на вказаному документі, долученому до додаткових пояснень.

Вирішуючи питання щодо можливості долучення судом до матеріалів справи Звіту ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» про фактичні результати виконання узгоджених процедур, колегія суддів зазначає, що вказаний Звіт датований вже після прийняття оскаржуваного рішення у даній справі, а така обставина як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України незалежно від причин неподання стороною таких доказів.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 16.12.2020 у справі №908/1908/19 та від 11.09.2019 у справі №922/393/18.

Отже, вказаний документ не оцінюється судом як доказ під час апеляційного перегляду даної справи.

За результатами проведеного у справі 16.02.2021 судового засідання суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників сторін

У судове засідання 16.02.2021 з`явився представник відповідача.

Представники позивача та третьої особи у судове засідання 16.02.2021 не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили.

Згідно частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Згідно частини 3 статті 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

У матеріалах справи містяться повідомлення про вручення поштових відправлень із копією ухвали суду від 13.01.2021 про поновлення апеляційного провадження позивачу та третій особі. При цьому, ухвалою суду від 13.01.2021 було доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників у судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті. Отже, явка представників учасників судового процесу в судове засідання обов`язковою не визнавалась.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представників позивача та третьої особи, які про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялись судом належним чином та неявка яких не перешкоджає вирішенню спору по суті.

Відповідач у судовому засіданні 16.02.2021 підтримував доводи апеляційної скарги, просив оскаржене рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

Рішенням тендерного комітету №20 від 05.05.2017 Менської міської ради затверджено класифікатор СРV 45310000-3 - Електромонтажні роботи (Реконструкція вуличного освітлення в м. Мена Чернігівської області в межах КТП (149,186, 188, 202, 205, 212, 214, 343), процедура закупівлі відкриті торги.

У пункті 3.1. Пояснювальної записки зазначено, що проектом передбачається заміна існуючих світильників на світлодіодні світильники марки ДКУ 75 (21У-16х4,5-001 У1-АТ) та ДКУ-120 (ДКУ 21У-32х3,6-012 У1-АТ) виробництва ТОВ «Атілос» м. Чернігів.

У травні 2017 року на сайті Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua) було розміщено інформацію про тендер з закупівлі робіт: 45310000-3 Електромонтажні роботи (Реконструкція вуличного освітлення в м. Мена Чернігівської області в межах КТП (149, 186, 188, 202, 205, 212, 214, 343). Закупівля нових 1072 LED cвітильників, демонтаж існуючих 1050 світильників, монтаж нових 1072 LED світильників, Замовником якого виступила Менська міська рада.

Як вбачається з матеріалів справи, тендерні пропозиції надали три учасника: ТОВ «Дорекс-Безпека руху», ТОВ «Грандбудсервіс», ПП «Полтава-Паритет».

Згідно з протоколом №22 засідання тендерного комітету Менської міської ради від 24.05.2017 (далі, Протокол №22; том 1, а.с. 38-39):

1. Визначено переможцем торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорекс-Безпека руху» () 04210, м. Київ, проспект Героїв Сталінграда, 12Г, офіс 1. Вартість пропозиції 778500,00 грн. без ПДВ.

2. Відповідно до частини 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» вирішено укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів - Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорекс-Безпека руху» протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж 20 днів з дня прийняття цього рішення відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасники-переможця. З метою забезпечення права на оскарження цього рішення договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як зазначено у цьому протоколі, переможця було обрано за найнижчою ціною, тендерна пропозиція переможця повністю відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам, встановленим у тендерній документації.

Не погоджуючись з зазначеним вище рішенням, ПП «Полтава-Паритет» звернулось до Антимонопольного комітету України зі скаргою на дії замовника, що датована 31.05.2017, подана 01.06.2017, в якій просило:

- прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі;

- зобов`язати замовника скасувати своє рішення про визначення переможцем закупівлі 45310000-3 електромонтажних робіт ТОВ «Дорекс-Безпека руху» та укладення з даним учасником договору про закупівлю протягом строку дії його пропозиції, але не пізніше 20 днів з дня прийняття цього рішення, що оформлене протоколом №22 відповідного комітету Менської міської ради від 24.05.2017.

Подана скарга була вмотивована тим, що ТОВ «Дорекс-Безпека руху» не дотримано вимог пункту 2.20. додатку 2 тендерної документації, оскільки не надано документу на підтвердження обов`язкового застосування учасником під час виконання робіт заходів із захисту довкілля, тоді як серед наданих ПП «Полтава-Паритет» документів була наявна відповідна довідка про дотримання заходів із захисту довкілля. Таким чином, замовник мав відхилити Пропозицію ТОВ «Дорекс-Безпека руху» як таку, що не відповідає умовам документації.

За наслідками розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято Рішення №4090-р/пк-пз від 22.06.2017 (далі, Рішення №4090-р/пк-пз), яким зобов`язано Менську міську раду скасувати рішення про визначення ТОВ «Дорекс-Безпека руху» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015. 45310000-3. Електромонтажні роботи (реконструкція вуличного освітлення в м. Мена Чернігівської області в межах КТП (149,186,188,202,205,212,214,343). Закупівля нових 1072 LED світильників, демонтаж існуючих 1050 світильників, монтаж нових 1072 LED світильників» (том 1, а.с. 33-37).

При цьому, відповідачем з урахуванням письмових пояснень замовника по суті скарги були відхилені доводи скаржника про невідповідність пропозиції ТОВ «Дорекс-Безпека руху» п. 2.20 додатку 2 тендерної документації, в зв`язку з чим скарга ПП «Полтава-Паритет», фактично, по суті визнана необґрунтованою.

Натомість, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було повністю переглянуто пропозицію ТОВ «Дорекс-Безпека руху» та виявлено інші порушення, про які не було вказано в скарзі ПП «Полтава-Паритет».

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України прийшла до висновку про те, що пропозиція ТОВ «Дорекс-Безпека руху» не відповідала умовам технічної документації та мала бути відхилена замовником на підставі статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

На виконання Рішення №4090-р/пк-пз від 22.06.2017 замовником було скасовано своє попереднє рішення про визначення ТОВ «Дорекс-Безпека руху» переможцем процедури закупівлі.

Як зазначено у протоколі №24 Розгляду тендерної пропозиції Менської міської ради від 05.07.2017 (далі, Протокол №24; том 1, а.с. 41-43), ухвалено:

1. Рішення про визначення переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорекс-Безпека руху» згідно протоколу №22 від 24.05.2017 засідання тендерного комітету Менської міської ради скасувати.

2. Пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорекс-Безпека руху» відхилити.

У пункті 7 вказаного Протоколу зазначено про те, що результат розгляду тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону) на відповідність вимогам тендерної документації: Відповідно до рішення антимонопольного комітету №4090-р/пк-пз від 22.06.2017 Менську міську раду зобов`язано скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорекс-Безпека руху» переможцем процедури закупівлі, зважаючи на виявлені невідповідності у тендерній документації учасника.

У пункті 8 вказаного Протоколу №24 зазначено про те, що відповідно пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція підлягає відхиленню.

Протоколом №26 Розгляду тендерної пропозиції Менської міської ради від 06.07.2017 (далі, Протокол №26; том 1, а.с. 44-45) підтверджується, що:

1. Пропозицію Приватного підприємства «Полтава-Паритет» відхилено.

2. У зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій торги на закупівлю робіт 45310000-3 Електромонтажні роботи (Реконструкція вуличного освітлення в м. Мена Чернігівської області в межах КТП (149, 186, 188, 202, 205, 212, 214, 343) відмінено.

ТОВ «Дорекс-Безпека руху» 03.07.2017 подано позовну заяву до Окружного адміністративного суду міста Києва про визнання протиправним і скасування рішення №4090-р/пк-пз від 22.06.2017 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (том 1, а.с. 46-52).

Позов у адміністративній справі було обґрунтовано тим, що оскаржуване рішення органу АМКУ є необґрунтованим і прийнятим з перевищенням повноважень відповідача, оскільки, перевіряючи тендерну документацію ТОВ «Дорекс-Безпека руху», Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України, вийшла за межі скарги, поданої Приватним підприємством «Полтава-Паритет», що суперечить вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі». Також, позивач зазначав про помилковість та необ`єктивність висновків відповідача щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця торгів - ТОВ «Дорекс-Безпека руху» умовам тендерної документації Менської міської ради, оскільки рішення щодо невідповідності технічних характеристик предмета закупівлі прийнято за відсутності спеціальних знань. Посилаючись на те, що документи переможця торгів повністю відповідають кваліфікаційним вимогам тендерної документації замовника та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» щодо умов проведення публічних закупівель, просив суд задовольнити позов.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.07.2017 відкрито провадження у справі №826/8389/17.

У свою чергу, звертаючись 01.08.2017 до Господарського суду Чернігівської області із позовом у даній господарській справі, ТОВ Дорекс-Безпека руху» зазначало, що прийняття відповідачем оскаржуваних протоколів №24 та №26 було зумовлене та спрямоване виключно на виконання незаконного Рішення АМКУ №4090-р/пк-пз, а тому останні є протиправними, незаконними та такими, що підлягають скасуванню. При цьому, враховуючи приписи частини 7 статті 18 та частини 12 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на наявність процесу оскарження Рішення №4090-р/пк-пз та визначення законодавцем строку подачі скарги до суду, відповідач не міг та не мав права застосовувати норми, викладені у частині 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», які за своєю суттю спрямовані на визначення нового переможця закупівлі та укладення з ним договору.

Судом встановлено, що постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.12.2017 у справі №826/8389/17, залишеною без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2018 та постановою та постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 03.12.2020 у справі №826/8389/17, адміністративний позов ТОВ «Дорекс-Безпека руху» задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано Рішення №4090-р/пк-пз від 22.06.2017 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Колегією суддів встановлено, що 17.04.2018 відповідачем була подана до суду першої інстанції копія грантової угоди на модернізацію вуличного освітлення в м. Мена, підписана з боку відповідача 25.03.2015, з боку організації замовника 02.03.2015.

11.06.2018 відповідачем були подані до суду першої інстанції документи на підтвердження укладення договору з ТОВ «Промінвестбуд Славутич» на виконання робіт, які є предметом спору в даній справі, а саме: протокол засідання тендерного комітету відповідача №2 від 13.12.2017 з додатком №1, запрошення на участь у торгах, реєстр отриманих пропозицій, протоколи засідань тендерного комітету №5 від 01.02.2017, №6 від 02.02.2018, №7 від 07.02.2018, договір на виконання реконструкції вуличного освітлення в м. Мена Чернігівської області №08-2018 від 16.02.2018, який укладено між відповідачем та ТОВ «Промінвестбуд Славутич».

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та додаткових пояснень, відзиву на неї, відповіді на відзив, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга Менської міської ради не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін із наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» (тут і надалі у редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктами 28, 30 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно пункту 15 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений у статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

За змістом статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 4 статті 10 цього Закону замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (частина 6 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Законом України «Про публічні закупівлі» також передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Зокрема, відповідно до цього Закону суб`єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

У частині 3 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України, та не має права втручатися в проведення процедур закупівель.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Безпосередньо сам порядок оскарження процедур закупівлі визначений у статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини 9 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Так, Протоколом засідання тендерного комітету відповідача від 24.05.2017 №22 підтверджується, що переможцем спірних відкритих торгів було визнано позивача, пропозиція якого відповідала вимогам тендерної документації та була найнижчою за ціною.

Скасовуючи рішення про визнання позивачам переможцем торгів, відповідач керувався пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», який передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (протокол №24 від 05.07.2017).

Статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено випадки, у яких замовник торгів відхиляє тендерну пропозицію і цією статтею не передбачено скасування замовником торгів раніше прийнятого ним же рішення про визначення особи переможцем торгів.

Як зазначено у Протоколі №22, тендерна пропозиція переможця (позивача) повністю відповідала кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам, встановленим у тендерній документації.

Скасування раніше прийнятого рішення про визначення переможцем торгів особи, пропозиція якої відповідала вимогам тендерної документації, з тих підстав, що тендерна пропозиція вже не відповідає вимогам тендерної документації, є порушенням принципів ефективного та прозорого здійснення закупівель, які є метою Закону України «Про публічні закупівлі».

Як вірно встановлено судом першої інстанції, скасовуючи раніше прийняте рішення про визнання позивача переможцем торгів, відповідач фактично виконував рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №4090-р/пк-пз від 22.06.2017, яка за результатами розгляду скарги мала право зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення (частина 9 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

На дату скасування рішення про визнання позивача переможцем торгів вказане рішення органу Антимонопольного комітету України №4090-р/пк-пз було чинним і підлягало виконанню відповідачем.

Водночас, станом на дату розгляду даної господарської справи №927/739/17 судом першої та апеляційної інстанцій, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.12.2017 у справі №826/8389/17, залишеною без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2018 та постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 03.12.2020 у справі №826/8389/17, визнано протиправним та скасовано Рішення №4090-р/пк-пз від 22.06.2017 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Суди у межах адміністративної справи №826/8389/17 дійшли наступних висновків:

- діяльність колегії Антимонопольного комітету України, у першу чергу спрямована на захист інтересів учасників публічних закупівель та чесної конкуренції під час їх проведення, оскільки за допомогою рішень, які вона приймає, відбувається своєрідне регулювання відносин, що складаються під час проведення таких процедур. Це означає, що перевіряючи матеріали скарги, орган оскарження повинен з`ясувати чи дійсно має місце факт дискримінації одних учасників перед іншими і чи достатньо наданих скаржником належних і переконливих документів на підтвердження обставин, викладених у цій скарзі. Проте, норми Закону України «Про публічні закупівлі» не надають органу оскарження права самостійно встановлювати факти можливих порушень з боку учасників торгів, якщо особа, що звернулася з відповідною скаргою на такі обставини не посилається. Такими повноваженнями Антимонопольний комітет України наділений лише у разі проведення ним перевірки в межах іншої процедури - моніторингу закупівель, а перевірка за скаргою, поданою в порядку статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», обмежує повноваження органу перевірки виключно доводами цієї скарги. Водночас, прийняте колегією Антимонопольного комітету України рішення за результатами розгляду скарги має відповідати критеріям обґрунтованості та об`єктивності, із обов`язковим зазначенням підстав, за яких орган оскарження вирішив прийняти саме таке рішення;

- вирішуючи спір, суди встановили, що оскаржуване рішення відповідача №4090-р/пк-пз прийнято у межах процедури оскарження публічних закупівель шляхом подання скарги відповідно до статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі». Разом з тим, перевіряючи обставини, на які посилалося ПП «Полтава-Паритет», Антимонопольний комітет України дійшов висновку про відсутність порушень з боку позивача умов тендерної документації з підстав, якими скаржник обґрунтував скаргу. Водночас, суди встановили, що порушення, за яких прийнято оскаржуване Рішення №4090-р/пк-пз, виявлені відповідачем поза межами доводів скарги ПП «Полтава-Паритет», що суперечить приписам статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» і є підставою для визнання такого рішення необґрунтованим;

- вирішуючи питання щодо відповідності або невідповідності технічних характеристик запропонованих позивачем світильників тендерній Документації, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України не були залучені експерти або спеціалісти, які володіють спеціальними знаннями. Враховуючи викладене, висновки відповідача про невідповідність пропозиції позивача тендерній Документації не можна визнати обґрунтованими.

Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду, зокрема, в адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлені ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 року у справі за заявою №48553/99 «Совтрансавто-Холдінг» проти України», а також згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 28.10.1999 у справі за заявою №28342/95 «Брумареску проти Румунії» встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Таким чином обставини, встановлені рішеннями судів у адміністративній справі №826/8389/17, щодо неправомірності Рішення відповідача №4090-р/пк-пз, яким було зобов`язано Менську міську раду скасувати рішення про визначення ТОВ «Дорекс-Безпека руху» переможцем процедури спірної закупівлі, є преюдиційними та не підлягають повторному доведенню.

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання незаконним рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів (частина 2 статті 20 Господарського кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно статті 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у своїх численних рішеннях сформував сталу практику оцінки ефективності засобу юридичного захисту. Засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги статті 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (рішення від 15.10.2009 року у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України», п. 64).

Отже, оскільки станом на дату вирішення спору в даній справі Рішення №4090-р/пк-пз, на виконання якого відповідачем скасовано результати торгів про визначення переможця, адміністративним судом визнано протиправним та скасовано, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про необхідність визнання недійсним рішення відповідача, оформленого протоколом №24 від 05.07.2017.

Рішення відповідача, оформлене протоколом №24 від 05.07.2017, враховуючи покладені в основу його прийняття підстави, не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та порушує права і охоронювані законом інтереси позивача, якого у встановленому вказаним Законом порядку визнано переможцем торгів і якому відповідно до вимог закону направлено повідомлення про намір укласти договір та який мав правомірні очікування на укладення такого договору.

У зв`язку з визнанням недійсним рішення, яке оформлене протоколом №24 від 05.07.2017, підлягає визнанню недійсним і рішення відповідача, оформлене протоколом №26 від 06.07.2017, про відміну торгів на закупівлю робіт у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій, оскільки переможцем цих торгів вже визнано позивача і законних підстав для їх відміни не було.

Посилання скаржника у якості підстав для відмови у задоволенні позову на те, що після скасування результатів спірних торгів відповідачем, враховуючи впровадження Грантового проекту за Угодою ENT/2014/342-303 на реорганізацію вуличного освітлення в м. Мена, підписаною з боку Менської міської ради 25.03.2015, з боку Делегації Європейського Союзу в Україні 02.03.2015, прийнято рішення про проведення процедури закупівлі за спеціальними міжнародними правилами (процедура закупівлі PRAG), укладено договір з ТОВ «Промінвестбуд Славутич» №08-2018 від 16.02.2018 на виконання робіт, які є предметом спору у справі, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету відповідача №2 від 13.12.2017 з додатком №1, запрошенням на участь у торгах, реєстром отриманих пропозицій, протоколами засідань тендерного комітету №5 від 01.02.2017, №6 від 02.02.2018, №7 від 07.02.2018, судом до уваги не приймаються, оскільки вказані докази не спростовують висновків суду першої інстанції про невідповідність прийнятих відповідачем рішень, які є предметом спору у даній справі, вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та порушень прав і законних інтересів позивача у зв`язку з прийняттям вказаних рішень. Приймаючи рішення про проведення повторної закупівлі робіт з реконструкції вуличного освітлення відповідач мав би враховувати наявність судового спору у даній справі (провадження у справі відкрито 04.08.2017) та спору в адміністративній справі №826/8389/17 (провадження у справі відкрито 06.07.2017) та діяти прозоро і послідовно, з урахуванням інтересів позивача. Грантова угода укладена до публікації оголошення про проведення тендеру і її умови, зокрема і щодо технічних характеристик світильників, повинні було враховуватись відповідачем при визначенні переможця тендеру.

При цьому, в жодному з оскаржуваних протоколів нічого не зазначається про наявність грантового проекту, на який посилається скаржник, та невідповідності проведеного тендеру міжнародним договорам у зв`язку з необхідністю проведення процедури закупівлі за спеціальними міжнародними правилами (процедурою закупівлі PRAG).

У даному контексті судом також взяті до уваги доводи відзиву позивача на апеляційну скаргу, згідно яких у Додатку 2 Тендерної документації по вказаній закупівлі (том 2, а.с. 107 (зворот) - а.с. 113), розміщений проект договору підряду на виконання робіт, відповідно до пункту 1.1. якого визначено, що в рамках реалізації Грантового Проекту, що реалізується в рамках Програми Європейської комісії «Регіональна програма сусідства - сталі урбаністичні демонстраційні проекти на сході» (СУДеП) щодо впровадження Планів дій сталого енергетичного розвитку в рамках Угоди Мерів та реалізації Плану дій Європейського Союзу з енергоефективності, в порядку та на умовах, визначених цим договором, Підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи з реконструкції вуличного освітлення міста Мена (в межах КТП 149, 186, 188, 202, 205, 212, 214, 343) відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації робочого проекту - коригування робочого проекту «Реконструкція вуличного освітлення в м. Мена Чернігівської обл. (в межах КТП 149, 186, 188, 202, 205, 212, 214, 343)» та з дотриманням технічних вимог, зазначених у тендерній документації (додаток №4 до тендерної документації). Отже, за результатами тендерної закупівлі UA-2017-05-05-002276-b планувалося укласти договір в рамках Грантового контракту.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, підтверджені належними та допустимими доказами, і підлягали задоволенню, висновки суду першої інстанції із приводу чого є обґрунтованими.

Враховуючи вищевикладене у сукупності, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах, та правомірно задовольнив позов із посиланням на невідповідність спірних рішень відповідача вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на підставу заявленого позову.

Обраний позивачем спосіб захисту за своєю правовою природою відповідає характеру порушеного права, про яке зазначає позивач у позові. Судом взяті до уваги посилання скаржника на те, що наразі проект модернізації освітлення у місті Мена реалізований, однак рішення суду першої інстанції переглядається з урахуванням обставин, що існували станом на дату його прийняття, а тому вказані обставини не можуть бути підставою для його скасування.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, чого скаржником зроблено не було.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Відтак, усі інші доводи та міркування скаржника та інших учасників справи, окрім наведених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовуються висновків суду щодо задоволення позовних вимог у даній справі.

Доводи апеляційної скарги Менської міської ради не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про необґрунтованість задоволених судом позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Менської міської ради є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Менської міської ради на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.06.2018 у справі №927/739/17 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.06.2018 у справі №927/739/17 залишити без змін.

Матеріали справи №927/739/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 25.02.2021.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді І.М. Скрипка

А.І. Тищенко