ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2021 р. Справа№ 910/17310/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Кропивної Л.В.

Майданевича А.Г.

За участі секретаря судового засідання Яценко І.В.

представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 02.02.2021

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» та Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн»

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2020

у справі № 910/17310/19 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» та Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн»

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення від 10.10.2019 №697-р,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

риватне акціонерне товариство «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» (далі - Товариство) та Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» (далі - Підприємство) звернулися до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсними:

- пункту 1 резолютивної частини рішення АМК від 10.10.2019 №697-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №126-26.13/18-17 (далі - рішення №697-р) у частині визнання, що група компаній Імперіал Тобакко в особі, зокрема, Товариства і Підприємства вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет;

- пункту 7 резолютивної частини рішення №697-р, яким накладено на Товариство штраф у сумі 167 120 000 грн.;

- пункту 8 резолютивної частини рішення №697-р, яким накладено на Підприємство штраф у сумі 292 490 700 грн.;

- пункту 11 резолютивної частини рішення №697-р, яким зобов`язано, зокрема, Товариство і Підприємство припинити порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення №697-р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення №697-р є незаконним та необґрунтованим, оскільки АМК:

- не була доведена узгодженість поведінки Товариства і Підприємства стосовно зміни структури на ринку первинного продажу виробниками (Товариство з обмеженою відповідальністю «Філіп Морріс Сейлз енд Дистриб`юшн» (далі - ТОВ «Філіп Морріс Сейлз енд Дистриб`юшн») разом з Приватним акціонерним товариством «Філіп Морріс Україна» (далі - ПрАТ «Філіп Морріс Україна»), Публічне акціонерне товариство «Джей Ті Інтернешнл Україна» (далі - ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна») разом з Приватним акціонерним товариством «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна» (далі - ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна»), Товариство разом з Підприємством, Товариство з обмеженою відповідністю «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» (далі - ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна») разом з Приватним акціонерним товариством «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки» (далі - Компанія)) сигарет, у результаті якої був монополізований ринок дистрибуції;

- не було з`ясовано, що Товариство і Підприємство не мали правових підстав та повноважень протидіяти виходу дистриб`юторів із ринку, впливати на рішення незалежних суб`єктів господарювання щодо здійснення ними діяльності, а також окремо або сумісно протидіяти чи сприяти іншим процесам, які відбувалися на ринку дистрибуції;

- не були з`ясовані дійсні підстави залишення ринку багатьма дистриб`юторами, не досліджені інші, крім змови виробників із товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС Україна» (далі - ТОВ «ТЕДІС Україна»), можливі причини укрупнення ринку дистрибуції, не були враховані ознаки координації поведінки між ТОВ «ТЕДІС Україна» та іншими дистриб`юторами, що заявили про вихід із ринку;

- зроблені помилкові висновки про відсутність у ТОВ «ТЕДІС Україна» ділової репутації на момент виходу на ринок дистрибуції сигарет в Україні, без врахування репутації придбаного товариства з обмеженою відповідальністю «Поділля-Тютюн» та фактору впливу репутації російського дистриб`ютора закритого акціонерного товариства «ТК Мегаполис»;

- не був з`ясований вплив на монополізацію ринку дистрибуції з боку ТОВ «ТЕДІС Україна», який був зумовлений наданням АМК дозволів на концентрацію та узгоджені дії у 2010-2012 роках, без проведення належного опитування виробників та учасників ринку дистрибуції щодо запланованих концентрацій, та без належного дослідження АМК можливих негативних наслідків у вигляді монополізації ринку;

- неповно досліджені обставини придбання активів на ринку дистрибуції компанією Megapolis Holdings (Overseas) Limited та кількість придбаних дистриб`юторів, не враховані щонайменше шість дистриб`юторів, контроль над якими або права на територію діяльності яких набуло ТОВ «ТЕДІС Україна» в ході монополізації ринку;

- не були з`ясовані причини стрімкого нарощування активів ТОВ «ТЕДІС Україна» з урахуванням періоду їх придбання, який співпадає із виходом із ринку багатьох дистриб`юторів, не досліджена можливість нарощування ресурсів ТОВ «ТЕДІС Україна» за рахунок активів тих дистриб`юторів, що залишили ринок;

- не досліджені економічні, адміністративні та регуляторні бар`єри доступу дистриб`юторів на ринок, які існували поза межами волевиявлення Товариства і Підприємства, що могли виступити обставинами, що сприяли збереженню монопольного становища ТОВ «ТЕДІС Україна» на ринку;

- не досліджені суттєві відмінності умов відбору дистриб`юторів, якими керувалося Підприємство, у порівнянні із іншими виробниками; не враховано, що такі вимоги висувалися не до всіх дистриб`юторів, а до оптових покупців; не досліджено самого змісту таких умов відбору дистриб`юторів та їх можливості слугувати бар`єром для доступу на ринок; не враховано, що неукладення договорів із іншими дистриб`юторами було зумовлено незацікавленістю самих потенційних дистриб`юторів, не врахована відсутність у АМК скарг на дії або бездіяльність Товариства і Підприємства щодо недопуску на ринок;

- не з`ясовані фактори, які доводять наявність конкуренції Товариства і Підприємства з іншими виробниками, як у період порушення, так і в інші періоди; не досліджені коливання часток виробників протягом періоду порушення, зокрема, під час «цінових війн»; не здійснений порівняльний аналіз динаміки часток у період порушення та поза його межами; не враховано, що до періоду порушення коливання часток мало менш виражену динаміку;

- не з`ясовані та не враховані фактори, що впливали на доходність від реалізації товару Товариства і Підприємства;

- не доведено, що схожа зміна цін була обумовлена об`єктивними факторами (законодавчими особливостями декларування цін на тютюнові вироби), а не координацією поведінки Товариства і Підприємства та інших виробників, не з`ясовані об`єктивні фактори, що мали вплив на ціни, зокрема, зростання податкового навантаження; не враховано, що схоже зростання максимально роздрібних цін було притаманне як періоду роботи Товариства і Підприємства з багатьма дистриб`юторами, так і періоду порушення;

- не доведено причинно-наслідковий зв`язок між поведінкою Товариства і Підприємства та можливими негативними наслідками у вигляді обмеження доступу на ринок інших суб`єктів господарювання (покупців) та самих негативних наслідків.

Короткий зміст оскаржуваного рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.07.2020 у справі №910/17310/19 відмовлено у задоволенні позову Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» і Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення від 10.10.2019 №697-р.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що всі наведені позивачами доводи не спростовують висновку АМК про бездіяльність позивачів, завдяки якій відбулось порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із вказаним рішенням, Приватне акціонерне товариство «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» і Підприємство з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» звернулись до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2020 у справі №910/17310/19, ухвалити нове рішення, яким позовну заяву Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» і Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» задовольнити повністю.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню повністю з підстав, передбачених ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, а саме у зв`язку з тим, що судом було неповно та неправильно встановлено обставини, що мають значення для справи, неправильно досліджено та оцінено докази, порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права.

Скаржники вважають помилковими та безпідставними висновки суду першої інстанції, якими відхилено та не взято до уваги доводи позивачів, щодо:

- монополізації Ринку Тедісом саме через численні дозволи на концентрації та узгоджені дії, надані АМКУ компанії Megapolis у 2010-2011 р.р. щодо близько половини діючих у 2010-2011 р.р. дистриб`юторів, та відсутності належного економічного аналізу впливу надання таких дозволів на монополізацію Ринку;

- законності та обґрунтованості Умов відбору потенційних дистриб`юторів Підприємства від 2015р., відсутності в Умовах відбору Підприємства вимоги до потенційного дистриб`ютора поставок сигарет у селища міського типу та села, а отже необґрунтованості тверджень АМКУ щодо створення скаржниками бар`єрів доступу на Ринок;

- відсутності будь-яких скарг до АМКУ від дистриб`юторів щодо не укладення чи відмов в укладенні договір дистрибуції, чи створення бар`єрів входу на Ринок будь-яким іншим чином з боку Підприємства;

- відсутності фактичної та правової можливості з`ясування Підприємством причин виходу дистриб`юторів з ринку та впливу на такий вихід, та відсутності переходу Підприємством на модель роботи з єдиним дистриб`ютором Тедісом;

- наявності у ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» ділової репутації станом на дату виходу на ринок у 2010 році.

За твердженнями скаржників, судом першої інстанції не взято до уваги та не надано оцінки доводам скаржників щодо:

- наявності економічних, адміністративних та регуляторних бар`єрів, що зумовили вихід дистриб`юторів з ринку у 2010-2012 р.р.;

- дійсних обставин збільшення Тедісом матеріально-технічної бази, зокрема, що у період 2010-2012 р.р. до Тедісу також перейшли склади інших дистриб`юторів, які покинули ринок, та те, що АМКУ надав у 2010-2011 р.р. 8 дозволів на придбання компанією Megapolis потужних дістрибюторів виробників, фактично погодивши такими дозволами умови переходи їх персоналу, транспортних засобів, складів;

- не доведення АМКУ порушення в діях Скржників, зокрема, відсутні прямі докази існування узгодженої поведінки Позивачів та Відповідачів в Антимонопольній справі №126-26.13/18-17, які мають на меті погодження спільної лінії поведінки учасників на ринку (тобто наявності картельної угоди); відсутні негативні наслідки, спричинені діями Позивачів, зокрема створення бар`єрів доступу на ринок дистрибуції тютюнових виробів; відсутній причинно-наслідковий зв`язок між нібито антиконкурентними діями Позивачів та наслідками, що за твердженнями АМКУ, настали для ринку.

На переконання скаржників, рішення суду першої інстанції прийняте за неправильного застосування норм матеріального права, а саме: ст.ст. 1, 5, п. 5 ч. 2 ст. 6, ч. 4 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно з витягом із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2020 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., суддів Майданевич А.Г., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» і Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2020 у справі №910/17310/19, призначено апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» і Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» до розгляду на 20.10.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2020 клопотання Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» і Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» про розгляд справи у закритому судовому засіданні задоволено. Ухвалено розгляд справи №910/17310/19 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» і Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2020 у справі №910/17310/19 здійснювати у закритому судовому засіданні.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2020 відкладено розгляд справи №910/17310/19 на 27.10.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2020 відмовлено у задоволенні клопотання Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» та Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» про залучення Міністерства юстиції України до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2020 відмовлено у задоволенні клопотання Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» та Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» про витребування доказів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2020 продовжено строк розгляду апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» та Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2020 у справі №910/17310/19, оголошено перерву у судовому засіданні до 24.11.2020, задоволено клопотання Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» та Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» про направлення матеріалів справи до суду першої інстанції для вирішення заяви про внесення виправлень у рішення, направлено справу №910/17310/19 до Господарського суду міста Києва для вирішення питання про прийняття до розгляду заяви Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» та Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» про виправлення описок у рішенні Господарського суду міста Києва від 20.07.2020 у справі №910/17310/19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 у задоволенні клопотань Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» та Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» про приєднання до матеріалів справи доказів відмовлено, клопотання Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» та Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» про відкладення розгляду справи задоволено, відкладено розгляд справи №910/17310/19 на 08.12.2020.

Враховуючи перебування головуючого судді Ткаченка Б.О. з 07.12.2020 по 16.12.2020 на лікарняному, розгляд справи 10.12.2020 не відбувся.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2020, у зв`язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М. на лікарняному, справу № 910/17310/19 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 910/17310/19 передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2020 прийнято справу №910/17310/19 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Кропивна Л.В., розгляд справи № 910/17310/19 призначено на 02.02.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2021 відмовлено у задоволенні клопотання Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» і Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» про призначення судової експертизи у справі №910/17310/19.

Разом з апеляційною скаргою позивачами було подано до суду заяви про виклик у судове засідання експерта та про виклик у судове засідання експерта з питань права.

Крім того, 01.02.2021 від позивачів надійшло клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні до опублікування постанови Верховного Суду у справі №910/17891/19.

Протокольними ухвалами від 02.02.2021 судом було відмовлено у задоволенні заяв позивачів про виклик у судове засідання експерта та про виклик у судове засідання експерта з питань права, а також у задоволенні клопотання позивачів про оголошення перерви у судовому засіданні.

Стислий виклад позицій учасників справи (заяви по суті справи)

Представники Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» і Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, просили апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2020 у справі №910/17310/19, ухвалити нове рішення, яким позовну заяву Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» і Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» задовольнити повністю.

Представники Антимонопольного комітету України у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримали доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №697-р, зокрема:

- визнано, що Товариство і Підприємство вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет (пункт 1 рішення №697-р);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №697-р, накладено на Товариство штраф у сумі 167 120 000 грн. (пункт 7 рішення №697-р);

- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення №697-р, накладено на Підприємство штраф у сумі 292 490 700 грн. (пункт 8 рішення №697-р);

- зобов`язано Товариство і Підприємство припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №697-р (пункт 11 рішення №697-р).

Крім того, у рішенні №697-р встановлено, що відповідачами у антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Філіп Морріс Сейлз Енд Дистриб`юшн», основним видом діяльності якого є оптова торгівля тютюновими виробами (код КВЕД 46.35); відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) ТОВ «Філіп Морріс Сейлз Енд Дистриб`юшн» є дочірньою компанією компанії «Філіп Морріс С.А.» (Швейцарія) із часткою у статутному капіталі 99,99%;

ПрАТ «Філіп Морріс Україна», основним видом діяльності якого є виробництво тютюнових виробів (код КВЕД 12.00); згідно з відомостями з електронного ресурсу(https://smida.gov.ua/) Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (далі - Агентство) ПрАТ «Філіп Морріс Україна» є дочірньою компанією компанії «Філіп Морріс Брендс Сарл» (Швейцарія) із часткою у статутному капіталі 99,99%;

отже, ТОВ «Філіп Морріс Сейлз Енд Дистриб`юшн» і ПРАТ «Філіп Морріс Україна» пов`язані між собою відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону, тобто є єдиним суб`єктом господарювання (далі - група компаній Філіп Морріс);

- ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна», основним видом діяльності якого є виробництво тютюнових виробів (код КВЕД 12.00); відповідно до відомостей з електронного ресурсу Агентства ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна» є дочірньою компанією компанії «JT International Holding B.V.» (Нідерланди) із часткою у статутному капіталі 99,99%;

- ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна», основним видом діяльності якого є виробництво тютюнових виробів (код КВЕД 12.00); згідно з відомостями з електронного ресурсу Агентства ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна» є дочірньою компанією компанії «JT International Holding B.V.» (Нідерланди) із часткою у статутному капіталі 100%;

отже, ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна» і ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна» пов`язані між собою відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону, тобто є єдиним суб`єктом господарювання (далі - група компаній Джей Ті);

- Товариство, основним видом діяльності якого є виробництво тютюнових виробів (код КВЕД 12.00); відповідно до відомостей з електронного ресурсу Агентства Товариство є дочірньою компанією компанії «Імперіал Тобакко Оверсіз Холдінгз Лімітед» (Велика Британія) із часткою у статутному капіталі 99,94%;

Підприємство, основним видом діяльності якого є оптова торгівля тютюновими виробами (код КВЕД 46.35); згідно з відомостями з ЄДР Підприємство є дочірньою компанією компанії «Імперіал Тобакко Оверсіз Холдінгз Лімітед» (Велика Британія) із часткою у статутному капіталі 100%;

отже, Товариство і Підприємство пов`язані між собою відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону, тобто є єдиним суб`єктом господарювання (далі - група компаній Імперіал Тобакко);

- ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна», основним видом діяльності якого є оптова торгівля тютюновими виробами (код КВЕД 46.35); відповідно до відомостей з ЄДР ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» є дочірньою компанією компанії «Бритіш Американ Тобакко Інтернешнл Холдінгс (ЮКЕЙ) Лімітед» (Велика Британія) із часткою у статутному капіталі 100%;

Компанія, основним видом діяльності якої є виробництво тютюнових виробів (код КВЕД 12.00); згідно з відомостями з електронного ресурсу Агентства з IV кварталу 2010 року по II квартал 2016 року Компанія була дочірньою компанією компанії «Брiтiш Амерiкен Тобако (Гамбург Iнтернешнл) ГмбХ» (Німеччина) із часткою у статутному капіталі 99,98%; з III кварталу 2016 року Компанія є дочірньою компанією компанії «Precis (1814) Limited» (Велика Британія), яка, у свою чергу, пов`язана відносинами контролю з British American Tobacco p.l.c Group1;

отже, ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» і Компанія пов`язані між собою відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону, тобто є єдиним суб`єктом господарювання (далі - група компаній Бритіш Американ Тобакко) (далі - група компаній Філіп Морріс, група компаній Джей Ті, група компаній Імперіал Тобакко, група компаній Бритіш Американ Тобакко разом також - Виробники);

- ТОВ «ТЕДІС Україна», основним видом діяльності якого є оптова торгівля тютюновими виробами (код КВЕД 46.35);

АМК у рішенні №697-р було встановлено, що Відповідачі у справі №126-26.13/18-17, у тому числі Товариство і Підприємство, здійснюють діяльність, пов`язану з виробництвом та/або реалізацією тютюнових виробів.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом тютюнових виробів на території України визначено Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» тютюнові вироби - це сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

За функціональним призначенням тютюнові вироби розподіляються на тютюнові вироби для куріння, нюхання, смоктання чи жування. Тютюнові вироби для куріння не є подібними тютюновим виробам для нюхання, смоктання чи жування за функціональним призначенням і споживчими характеристиками.

Основну частку у виробництві та споживанні тютюнових виробів в Україні становлять сигарети з фільтром, сигарети без фільтру та цигарки.

Тобто товаром, що є об`єктом аналізу, є тютюнові вироби, а саме сигарети, які обертаються на території України.

Оптова торгівля - це діяльність із придбання і відповідного перетворення (у разі потреби) товарів для наступної їх реалізації суб`єктам господарювання роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам господарювання.

Роздрібна торгівля - це діяльність із продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» діяльність із виробництва, імпорту, експорту, оптової та роздрібної торгівлі тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності відповідних ліцензій, а самі тютюнові вироби є підакцизним товаром.

Суб`єкти господарювання, які здійснюють виробництво та/або імпорт тютюнових виробів, здійснюють реалізацію тютюнових виробів суб`єктам господарювання оптової і роздрібної торгівлі за наявності ліцензії на оптову торгівлю.

Отже, учасниками сфери обігу сигарет є виробники, імпортери, оптові реалізатори.

Товарними межами ринку, враховуючи, що виробники здійснюють реалізацію відповідного товару оптовим покупцям, є ринок первинного продажу виробниками сигарет.

Територіальними (географічними) межами, зокрема, ринку первинного продажу виробниками сигарет, є територія України, оскільки:

- фізичні і технічні характеристики товарної групи роблять можливим і доцільним придбання та споживання сигарет у межах загальнодержавного ринку України;

- якість і споживчі властивості сигарет при транспортуванні не змінюються, а тому переміщення попиту на цю товарну групу між територіями, які входять до загальнодержавного ринку України, є можливим;

- рівень цін на аналогічні марки сигарет у межах України є однаковим або відрізняється несуттєво, що, крім іншого, пояснюється наявністю максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, які діють на всій території Україні та які встановлюють виробники у зв`язку з оподаткуванням тютюнових виробів акцизним податком;

- не існує розподілу споживачів сигарет та торгових партнерів дистриб`ютора сигарет за місцем їх розташування;

- рівень цін на певні сигарети на територіях суміжних країн відрізняється (є вищим) від рівня цін в Україні, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями обмежена;

- транспортування сигарет у межах України не має помітного впливу на рівень якості та споживчі властивості зазначеного товару, а також відсутні бар`єри для переміщення товару з одного регіону України (в якому товар виробляється) в інший (де товар реалізується). Визначальним є те, що спроможність до переміщення або попиту сигарет, або пропозиції щодо цієї товарної групи в межах України є вищою та рівнозначною щодо окремих регіонів України порівняно зі спроможністю їх до переміщення відносно територій суміжних країн.

Таким чином, територіальними (географічними) межами ринку первинного продажу виробниками сигарет є межі загальнодержавного ринку України.

Часовими межами досліджуваного ринку АМК було визначено 2010 - 2016 роки.

Також, АМК у межах справи №126-26.13/28-16 було досліджено ланцюги поставки сигарет від виробників до кінцевих споживачів у періоди до 2013 року та з 2013 по вересень 2015 року, які показують стрімку зміну структури ринку, що призвела до монополізації ринку дистрибуції сигарет ТОВ «ТЕДІС Україна».

Зазначене стало підставою для початку розгляду справи №126-26.13/18-17 згідно з розпорядженням першого заступника голови АМК - державного уповноваженого від 20.02.2017 №02/36-р.

Так, ланцюги поставки сигарет від виробників до кінцевих споживачів у періоди до 2013 року та з 2013 року по вересень 2015 року наведені у таблиці в пункті 25 рішення №697-р.

Встановлюючи у межах справи №126-26.13/28-16 наявність антиконкурентних узгоджених дій, АМК у рішенні №697-р зазначив, що вихід Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова компанія «Мегаполіс-Україна» (далі - ТОВ «ТК Мегаполіс-Україна»; зараз - ТОВ «ТЕДІС Україна») на ринок первинного продажу виробниками сигарет України розпочався з отримання ряду дозволів на концентрацію та дозволів на пов`язані з концентраціями узгоджені дії. Перший дозвіл на концентрацію ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» було отримано 16.11.2010. Процес отримання дозволів завершено 23.11.2011.

16.11.2010 рішенням №593-р АМК надав дозвіл компанії «Megapolis Holdings (Overseas) Limited» (далі - компанія «Megapolis») (м. Нікосія, Кіпр) на концентрацію у вигляді придбання частки у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю «Поділля-Тютюн» (далі - ТОВ «Поділля-Тютюн») (м. Тернопіль), що забезпечує перевищення 50% голосів у вищому органі управління ТОВ «Поділля-Тютюн».

У вказаному рішенні, зокрема, зазначалося:

«За інформацією заявників:

компанія «Megapolis» здійснює управління корпоративними правами суб`єктів господарювання, з якими пов`язана відносинами контролю, та не здійснює господарської діяльності на території України;

компанія «Megapolis» пов`язана відносинами контролю із:

компанією «Trussell Investments Limited» (м. Нікосія, Кіпр), яка здійснює інвестиційну діяльність та не здійснює господарської діяльності на території України;

суб`єктами господарювання - нерезидентами України, які утворюють групу компаній «Мегаполіс», яка здійснює діяльність із оптової торгівлі тютюновими виробами, пивом та безалкогольними напоями та не здійснює діяльності з виробництва, придбання та реалізації товарів (робіт, послуг) на території України;

іншими суб`єктами господарювання - нерезидентами України, які не здійснюють господарської діяльності на території України;

фізичною особою - громадянином Росії;

учасники концентрації не пов`язані відносинами контролю з іншими суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», крім зазначених».

Після здійснення зазначеної концентрації ТОВ «Поділля-Тютюн» 18.02.2011 було перейменоване на ТОВ «ТК Мегаполіс-Україна», а пізніше - з 24.05.2016 на ТОВ «ТЕДІС Україна».

Встановивши, що на момент виходу на товарні ринки України у 2010 році ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» не здійснювало господарської діяльності на території України, АМК дійшов висновку про відсутність відповідної ділової репутації (частка ТОВ «Поділля-Тютюн» у загальних обсягах реалізації виробниками на момент поглинання компанією «Megapolis» була 10-15%) на ринку первинного продажу виробниками сигарет і будь-якого досвіду роботи як національного дистриб`ютора.

Як встановлено АМК, кожен із суб`єктів господарювання, перелічених у розділі 2 рішення №697-р, реалізує власні вироблені сигарети самостійно та/або через юридичних осіб, з якими він є єдиним суб`єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону, а саме:

- ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна» через ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна»;

- Товариство через Підприємство;

- ПрАТ «Філіп Морріс Україна» самостійно, а з липня 2015 року через ТОВ «Філіп Морріс Сейлз Енд Дистриб`юшн»;

- Компанія самостійно, а з 2016 року через ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна».

АМК також встановлено, що за інформацією, наданою Підприємством (лист від 28.08.2017 вх. №8-143/739-кі), ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна» (лист від 31.08.2017 вх. №8-143/758-кі), ПрАТ «Філіп Морріс Україна» (лист від 19.09.2017 вх. №8-01/796-кі), ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» і Компанією (лист від 05.09.2017 вх. №8-143/766-кі) на вимоги АМК, протягом 2010 - 2011 років реалізація сигарет зазначеними суб`єктами господарювання здійснювалася не тільки ТОВ «ТЕДІС Україна», а й іншим суб`єктам господарювання - оптовим покупцям.

На підставі аналізу вказаної інформації АМК встановив, що, починаючи з 01.01.2011 обсяги реалізації сигарет виробниками на користь ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» (пізніше перейменоване на ТОВ «ТЕДІС Україна») почали стрімко зростати.

За висновком АМК раптова зміна структури ринку первинного продажу виробниками сигарет стала можливою завдяки проведенню на цьому ринку ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» (пізніше перейменоване на ТОВ «ТЕДІС Україна») та іншими суб`єктами господарювання певних організаційних дій.

Аналізуючи дії ТОВ «ТК Мегаполіс-Україна» (ТОВ «ТЕДІС Україна»), АМК було встановлено, зокрема, збільшення зареєстрованих місць зберігання тютюнових виробів (ліцензованих складів).

Порядок та механізм реєстрації місць зберігання тютюнових виробів передбачений Порядком ведення Єдиного державного реєстру місць зберігання (далі - Порядок), затверджений наказом Державної податкової адміністрації України від 28.05.2002 №251 (із змінами).

Згідно з п. 1.1 Порядку Єдиний державний реєстр місць зберігання (далі - Єдиний реєстр) - це перелік місць, що використовуються для зберігання спирту, та приміщень, що використовуються для зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, який містить відомості про місцезнаходження місць зберігання та відомості про заявників.

Згідно з отриманою АМК інформацією (лист ДФС України від 19.09.2017 вх. №11-143/9093), місця зберігання тютюнових виробів ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» (ТОВ «ТЕДІС Україна») почали значно зростати приблизно з березня 2011 року.

Таким чином, АМК встановлено, що кількість зареєстрованих місць ТОВ «ТЕДІС Україна» для зберігання оптових партій тютюнових виробів за 2010 - 2011 роки зросла з 2 на початку зазначеного періоду до 25 на грудень 2011 року (тобто, у 12,5 рази за 2 роки).

Крім того, АМК встановлено раптове збільшення штатного чисельного складу працівників ТОВ «ТЕДІС Україна».

Так, відповідно до пункту 1 розділу 3 Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 14.04.2015 №435 (у редакції наказу Міністерства фінансів України від 11.04.2016 №441), страхувальники, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з ФО - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності, зазначеним у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), у частині подання Звіту за таких осіб, зобов`язані формувати та подавати до органів доходів і зборів Звіт протягом 20 календарних днів, що настають за останнім днем звітного періоду.

За наданою до АМК з бази даних реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування (лист Пенсійного фонду України від 03.11.2017 вх. №11-143/10830) інформацією, збільшення штатного чисельного складу працівників ТОВ «ТЕДІС Україна» спостерігалося з лютого по травень 2011 року, а саме: у березні кількість працівників зросла на 5%, у квітні - 35,2%, в травні - 29,8%.

АМК, за даними ЄІАС встановлено, що ТОВ «ТЕДІС Україна» за період з 01.01.2010 по 31.12.2011 до державної служби зайнятості подано 34 вакансії (у 2010 році - одна вакансія, у 2011 році - 33 вакансії), з яких 19 вакансій - укомплектовано за сприяння служби зайнятості (лист ДСЗ Міністерства соціальної політики України від 14.12.2017 вх. №6-143/12460).

Подані вакансії до центру зайнятості були заявлені в переважній більшості по Тернопільській області (Тернопіль - місце розташування на той час центрального офісу ТОВ «ТЕДІС Україна») і стосувалося в основному посад бухгалтерів. Зростання поданих вакансій спостерігається з квітня 2011 року.

АМК встановлено, що кількість осіб, що перебували у трудових відносинах з ТОВ «ТЕДІС Україна», у період з 01.01.2010 по 31.12.2011 зросла з 264 до 2 932 працівників (тобто за 2 роки - більш ніж в 11 разів).

Також, АМК було встановлено збільшення зареєстрованих «ТЕДІС Україна» транспортних засобів.

Статтею 34 Закону України «Про дорожній рух» передбачено, що власники транспортних засобів та особи, які використовують їх на законних підставах, зобов`язані зареєструвати (перереєструвати) належні їм транспортні засоби протягом десяти діб після придбання, митного оформлення, одержання транспортних засобів або виникнення обставин, що потребують внесення змін до реєстраційних документів.

Згідно з отриманою АМК від Головного сервісного центру Міністерства внутрішніх справ України інформацією з бази даних АІС «Національний банк даних «Автомобіль» (лист від 31.10.2017 вх. №6-143/10685), раптове збільшення зареєстрованих ТОВ «ТЕДІС Україна» транспортних засобів відбулось у березні 2011 року, а саме кількість зареєстрованих транспортних засобів зросла на 83,7% (відображено на рисунку 6 стор. 14 рішення №697-р).

Таким чином, АМК дійшов висновку, що за 2011 рік кількість транспортних засобів ТОВ «ТЕДІС Україна» зросла з 0 до 444, тобто на січень 2012 року ТОВ «ТЕДІС Україна» було зареєстровано 444 транспортних засоби.

На підставі інформації, отриманої від виробників, АМК встановив, що менше ніж за рік (протягом 2010 - 2011 років) ринкова частка ТОВ «ТЕДІС Україна» стрімко та суттєво зросла. Порівняння питомої ваги ТОВ «ТК Мегаполіс-Україна» (з 2016 року - ТОВ «ТЕДІС Україна») та 5 найбільших дистриб`юторів кожного виробника на ринку первинного продажу виробниками сигарет у натуральному вимірі протягом 2010 - 2011 років підтверджує стрімке зростання частки ТОВ «ТК Мегаполіс-Україна» (ТОВ «ТЕДІС Україна»).

За висновком АМК, така поведінка ТОВ «ТЕДІС Україна» щодо інвестицій у швидке нарощування значної матеріально-технічної бази, трудових ресурсів та стрімкого зростання обсягів продажу сигарет, яка за звичайних умов на конкурентному ринку (без застосування новітніх технологій або виходу на ринок з унікальним продуктом) містить суттєві ризики та є доцільною лише за умови впевненості «ТЕДІС Україна» у швидкому отриманні ним значної частки на ринку, що на тлі одночасної масової відмови інших дистриб`юторів від договорів купівлі-продажу свідчить про відсутність протидії конкурентів та бездіяльність виробників щодо монополізації ринку первинного продажу виробниками сигарет.

Враховуючи, що на момент виходу на ринок первинного продажу виробниками сигарет (2010 рік) ТОВ «ТК Мегаполіс-Україна» (з 2016 року - ТОВ «ТЕДІС Україна») не мало ні досвіду здійснення діяльності на ринку первинного продажу виробниками сигарет, ні відповідної ділової репутації (частка ТОВ «Поділля-Тютюн» у загальних обсягах реалізації виробниками на момент поглинання компанією «Megapolis» була 10-15%), ні сформованої матеріально-технічної бази, ані будь-якого унікального продукту, АМК дійшов висновку, що таке масштабне інвестування ТОВ «ТЕДІС Україна» у розвиток свого бізнесу протягом одного року (збільшення зареєстрованих місць для зберігання оптових партій тютюнових виробів у 12,5 разу, збільшення штатної чисельності працівників у понад 11 разів, нарощування автомобільного парку з 0 до 444 одиниць) було можливим за умови впевненості Товариства у відсутності ризиків для інвестицій та досягненні кінцевого результату, а саме монополізації ринку первинного продажу виробниками сигарет, зокрема, за рахунок відсутності протидії конкурентів та згоди виробників на зміну моделі роботи з великою кількістю дистриб`юторів на модель роботи з одним єдиним для всіх дистриб`ютором.

Стосовно дій інших суб`єктів господарювання - оптових покупців, АМК було встановлено, зокрема, що виробники протягом 2010-2011 років реалізовували сигарети не тільки ТОВ «ТЕДІС Україна», а й іншим суб`єктам господарювання - оптовим покупцям.

З метою з`ясування переліку суб`єктів господарювання, яким ТОВ «Філіп Морріс Сейлз Енд Дистриб`юшн» разом з ПрАТ «Філіп Морріс Україна», ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна» разом з ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна», Товариство разом з Підприємством, ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» разом з Компанією реалізовували оптом сигарети на території України протягом 2010 - 2011 років, АМК було надіслано виробникам вимоги про надання відповідної інформації.

Згідно з наданою виробниками до АМК інформацією (лист ПрАТ «Філіп Морріс Україна» від 15.09.2017 №Ю1509/17-1100 (вх. від 19.09.2017 №8-01/796-кі), лист ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна» від 31.08.2017 №485/01 (вх. від 31.08.2017 №8-143/758-кі), лист Підприємства від 28.08.2017 №415/к (вх. від 28.08.2017 №8-143/739-кі), лист Компанії від 05.09.2017 №1054/17ЦКО (вх. від 05.09.2017 №8-143/766-кі), АМК було встановлено та відображено кількість дистриб`юторів на ринку первинного продажу виробниками сигарет за кожним виробником у формі таблиці (таблиця 1 стор. 16 рішення №697-р).

Із таблиці 1 вбачається, що: у 2010 році Товариство разом із Підприємством реалізували сигарети за прямими договорами 45 суб`єктам господарювання; у 2011 році Товариство разом із Підприємством реалізували сигарети за прямими договорами 31 суб`єкту господарювання.

Як свідчать матеріали справи №126-26.13/18-17, одночасно з нарощуванням ТОВ «ТК Мегаполіс-Україна» (з 2016 року - ТОВ «ТЕДІС Україна») своєї ринкової частки до виробників протягом 2010 - 2011 років надходять численні листи від інших суб`єктів господарювання - дистриб`юторів щодо припинення договорів поставки або щодо дострокового виходу з тютюнового бізнесу; при цьому листи, які надсилалися такими суб`єктами господарювання виробникам, мають нехарактерну схожість між собою та були надіслані майже в один часовий проміжок, коли обсяги реалізації сигарет виробниками ТОВ «ТЕДІС Україна» почали стрімко зростати.

23.11.2011 рішеннями №697-р, №698-р, №699-р і №700-р про надання дозволів на концентрацію та рішеннями №701-р, №702-р, №703-р і №704-р про надання дозволів на пов`язані з концентраціями узгоджені дії АМК надав компанії «Megapolis» (м. Нікосія, Кіпр), яка була пов`язана відносинами контролю з ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» (на сьогодні - ТОВ «ТЕДІС Україна»), дозволи на набуття контролю над частиною суб`єктів господарювання - оптових покупців тютюнових виробів, а саме: Товариством з обмеженою відповідальністю «Донбаська Логістична Група»; Товариством з обмеженою відповідальністю «Східно-логістична група»; Малим підприємством у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Лія»; Малим підприємством у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Кортес»; Товариством з обмеженою відповідальністю «Тютюн Дистрибьюшн»; Товариством з обмеженою відповідальністю науково - виробничого підприємства «Енерготехніка»; Товариством з обмеженою відповідальністю «Українська Тютюнова Компанія-КР»; Товариством з обмеженою відповідальністю «Колумб Плюс»; Товариством з обмеженою відповідальністю «Колумб»; фізичною особою - громадянином України ОСОБА_1 .

У спірному рішенні зазначено, що рішенням від 20.11.2018 №641 у зв`язку із тим, що обставини, на підставі яких були прийняті рішення від 23.11.2011 №701-р, №702-р, №703-р і №704-р про надання дозволів на узгоджені дії строком на 10 років, вже не існують (конкурентний у 2011 році ринок первинного продажу виробниками сигарет до початку 2013 року був монополізований Групою «Мегаполіс»), АМК переглянув вказані рішення та скасував їх як такі, що юридично закріплюють сталі тривалі (строком на 10 років, до 23.11.2021) бар`єри для входу на ринок потенційних конкурентів монополіста ТОВ «ТЕДІС Україна».

АМК враховано, що рішенням Господарського суду міста Києва від 07.06.2019 у справі №910/1646/19 за позовом ТОВ «ТЕДІС Україна» до АМК про визнання недійсним та скасування рішення АМК від 20.11.2018 №641, залишеним у силі постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.12.2019, позов ТОВ «ТЕДІС Україна» задоволено; визнано недійсним та скасовано рішення АМК від 20.11.2018 №641.

При цьому АМК встановлено, що починаючи з 2013 року, виробники стали продавати всі вироблені ними сигарети єдиному для всіх та практично єдиному дистриб`ютору, який залишився на ринку первинного продажу виробниками сигарет, - ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» (з 2016 р. - ТОВ «ТЕДІС Україна»).

АМК зазначено про зміну кількості дистриб`юторів виробників з 2010 по 2016 роки:

- Філіп Морріс: 2010 - 19; 2011 - 15; 2012-2016 - 1;

- Джей Ті: 2010 -35; 2011 - 31; 2012-2016 - 1;

- В.А.Т. - Прилуки: 2010 - 30; 2011 - 26; 2012 - 6; 2013-2016 - 1;

- Імперіал Тобакко: 2010 - 45; 2011 - 31; 2012 - 8; 2013-2016 - 1.

Стосовно реакції Виробників та Української асоціації виробників сигарет «Укртютюн» (далі - Асоціація) на стрімкі зміни у структурі ринку первинного продажу виробниками сигарет АМК встановив наступне.

Незважаючи на налагоджену довгострокову співпрацю і сталий характер відносин між виробниками та дистриб`юторами та на стрімку зміну структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з конкурентного на монопольний після 2010 року у зв`язку з виходом на ринок первинного продажу виробниками сигарет ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» (з 2016 року - ТОВ «ТЕДІС Україна»), жодним із виробників не було вчинено будь-яких дій принаймні щодо з`ясування причин виходу інших дистриб`юторів із ринку первинного продажу виробниками сигарет або припинення дії укладених договорів. Наведена ситуація виглядає такою, що не відповідає усталеним стосункам між партнерами.

Крім того, виключно виробники є членами Асоціації, яка створена з метою представництва та захисту прав і законних інтересів компаній-членів у відносинах з органами державної влади, органами місцевого самоврядування та громадськими об`єднаннями в Україні, іноземними та міжнародними організаціями, а також участі у формуванні та розвитку нормативно-правової бази у сферах, пов`язаних із діяльністю компаній-членів.

Для досягнення статутних цілей Асоціація забезпечує аналіз чинного законодавства, правозастосовної практики, а також внесених на розгляд органів публічної влади нормотворчих ініціатив у сфері регулювання господарської діяльності та підприємництва.

За результатами проведеної АМК позапланової перевірки Асоціації, членами якої є виключно виробники, встановлено, що нею укладено значну кількість різноманітних договорів стосовно аналізу різних аспектів діяльності ринку первинного продажу виробниками сигарет - інформаційних, консалтингових тощо.

При цьому АМК було встановлено, що у матеріалах і документах Асоціації за 2010-2011 роки відсутня будь-яка інформація щодо фундаментальної зміни або принаймні запланованої зміни структури ринку первинного продажу виробниками сигарет, яка свідчила б про занепокоєність Асоціації стосовно змін, які відбувалися на ринку первинного продажу виробниками сигарет, а саме перехід від співпраці з великою кількістю оптових покупців до співпраці з одним - ТОВ «ТЕДІС Україна», та, відповідно, про ризики такого переходу для діяльності виробників у вигляді потрапляння у залежність від єдиного покупця, та наслідків для ринку первинного продажу виробниками сигарет у цілому.

АМК також встановлено, що при значно менших змінах або навіть можливості змін на ринку первинного продажу виробниками сигарет Асоціація вживає заходів стосовно оцінки таких змін та їх можливих наслідків для зазначеного ринку.

Відповідно до інформації та матеріалів, отриманих під час проведення АМК перевірки Асоціації, наради з членами Асоціації проходять з питань, що належать до статутної компетенції Асоціації, проведення публічних заходів з питань регулювання ринку первинного продажу виробниками сигарет, замовлення Асоціацією інформаційно-консультаційних щодо виробництва, експорту-імпорту тютюнових виробів, послуг з проведення аналізу можливого впливу незаконної торгівлі тютюновими виробами на економіку України тощо.

Таким чином, АМК дійшов висновку, що відсутність будь-якого реагування виробників, у тому числі в межах Асоціації, стосовно прогнозування та перспектив, на дії ТОВ «ТК Мегаполіс-Україна» (з 2016 року - ТОВ «ТЕДІС Україна») стосовно здійснених концентрацій та на дії інших учасників ринку щодо їх виходу з ринку первинного продажу виробниками сигарет, що призвело до стрімкої (протягом одного року) зміни структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з конкурентного на монополізований, підтверджується поінформованістю та погодженістю поведінки щодо зміни структури ринку між Виробниками і ТОВ «ТЕДІС Україна».

Крім того, у спірному рішенні АМК враховано встановлене рішенням АМК від 16.12.2016 №551-р у справі №126-26.13/28-16 монопольне (домінуюче) становище ТОВ «ТЕДІС Україна» на ринку дистрибуції сигарет.

Так, рішенням №551-р визнано, що ТОВ «ТЕДІС Україна» (до 24.05.2016 - ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна») за період з 2013 року по вересень 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку дистрибуції сигарет у територіальних межах України і зловживало своїм монопольним (домінуючим) становищем на цьому ринку шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, а також шляхом часткової відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання, що призвело до обмеження конкурентоспроможності, ущемлення інтересів покупців ТОВ «ТЕДІС Україна» - оптових і роздрібних торгівців.

У рішенні №551-р АМК дійшов, зокрема, наступних висновків:

виробники сигарет, а саме: ПрАТ «Філіп Морріс Україна», ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна», Товариство і Компанія, здійснюючи реалізацію сигарет власного виробництва самостійно та/або через юридичних осіб, з яким вони є єдиними суб`єктами господарювання, у розумінні статті 1 Закону, мають значні обсяги виробництва сигарет: протягом 2013 року - вересня 2015 року - понад 99% сукупного обсягу виробництва сигарет в Україні (пункт 62 рішення №551-р).

Починаючи з 2013 року понад 99% сигарет вироблених в Україні, виробники реалізують виключно ТОВ «ТЕДІС Україна» (пункт 70 рішення №551-р).

Жоден із суб`єктів господарювання, крім ТОВ «ТЕДІС Україна», починаючи з 2013 року не мав можливості придбати сигарети Філіп Морріс, Джей Ті, Імперіал Тобакко та Компанії безпосередньо у виробників (пункт 72 рішення №551-р).

Рішення №551-р було оскаржене ТОВ «ТЕДІС Україна» у судовому порядку (справа №910/3047/17).

Проте, рішенням Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018, у задоволенні позовних вимог ТОВ «ТЕДІС Україна» було відмовлено повністю.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.06.2018 касаційну скаргу ТОВ «ТЕДІС Україна» було задоволено частково, змінено пункт 6 резолютивної частини рішення №551-р (виключено конкретизацію змісту зобов`язання з усунення причин виникнення та припинення порушення); у решті позовних вимог відмовлено.

При цьому Касаційний господарський суд прямо відзначив таке: «Касаційна інстанція погоджується з висновками місцевого і апеляційного господарських судів про відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним у частинах, що стосуються: зайняття ТОВ «ТЕДІС Україна» монопольного (домінуючого) становища на певному ринку; визнання його дій зловживанням монопольним (домінуючим) становищем; накладення на позивача штрафу за відповідне порушення; зобов`язання позивача припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції».

Отже, рішення АМК № 551-р є законним та відповідно до ч. 2 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ст. 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» є обов`язковим.

Тобто, рішенням АМК №551-р встановлено, що ТОВ «ТЕДІС Україна» вже принаймні з січня 2013 року займало фактично монопольне становище на ринку дистрибуції сигарет, будучи єдиним покупцем сигарет у виробників.

Стосовно дій виробників протягом 2012-2015 років АМК у спірному рішенні зазначено наступне.

При функціонуванні ринку раптова зміна його структури, як правило, відбувається під впливом державного регулювання або зовнішніх факторів. Зміна під впливом поведінки гравців ринку, як правило, має більш тривалий поступовий характер. На ринку первинного продажу виробниками сигарет зміни мали стрімкий характер. Така зміна структури ринку в цьому випадку відбулася внаслідок переходу виробників з системи роботи з багатьма дистриб`юторами на роботу з одним дистриб`ютором, єдиним для всіх конкуруючих Виробників. Обізнаність Виробників та погодженість їх дій з ТОВ «ТЕДІС Україна» підтверджується таким:

- вихід на ринок первинного продажу виробниками сигарет нового гравця, з відсутньою відповідною діловою репутацією (частка ТОВ «Поділля-Тютюн» у загальних обсягах реалізації виробниками на момент поглинання компанією «Megapolis» була 10-15%), досвідом роботи на цьому ринку, масовий вихід із ринку первинного продажу виробниками сигарет наявних дистриб`юторів протягом короткого періоду часу, а саме з червня 2010 року по грудень 2011 року;

- відсутність реагування на ці події виробників, хоча дистрибуція є надзвичайно важливою ланкою руху сигарет до споживача, враховуючи значну кількість підприємств роздрібної торгівлі та їх місцезнаходження на всій території України;

- стрімке збільшення частки ТОВ «ТЕДІС Україна» на відповідному ринку.

АМК дійшов висновку, що за таких умов наступним кроком з метою закріплення структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з одним дистриб`ютором є підвищення бар`єрів доступу на такий ринок для нових дистриб`юторів, зокрема, від виробників.

Як встановлено АМК у справі №126-26.13/28-16, інші суб`єкти господарювання (оптові й роздрібні торгівці) неодноразово зверталися до виробників з пропозиціями розглянути можливість співпраці щодо прямих поставок сигарет без посередників і дистриб`юторів, за результатами розгляду яких отримували відповіді від виробників стосовно необхідності надання документів, проведення обговорень, зустрічей, переговорів. При цьому, як зазначено в рішенні №551-р, на 16.12.2016 (дата прийняття рішення №551-р) жодним з виробників не було укладено жодного прямого договору на придбання/реалізацію сигарет з жодним іншим суб`єктом господарювання, крім ТОВ «ТЕДІС Україна» (пункт 118 рішення №551-р).

Також у рішенні №551-р АМК було встановлено, що найсуттєвішим бар`єром для вступу інших, крім ТОВ «ТЕДІС Україна», учасників на ринок дистрибуції сигарет є обмеження, пов`язані з необхідністю відповідати вимогам до дистриб`ютора(ів), які висувають виробники.

Кожен із виробників висуває до потенційних покупців (дистриб`юторів) вимоги (критерії), які суттєво не відрізняються між собою, зокрема:

- (пряма) поставка (доставка) сигарет не тільки у великі міста, а й у селища міського типу та села;

- закупівля сигарет в обсягах, визначених Виробником(ами);

- наявність стабільного фінансового стану, можливість придбавати сигарети за попередньою оплатою, надання банківської гарантії, відстрочка платежу контрагентам;

- наявність складських приміщень, що забезпечують якісне (без змін споживчих характеристик) зберігання сигарет;

- проведення логістичних операцій, сканування, відвантаження;

- наявність власних чи орендованих транспортних засобів;

- обов`язок щодо створення резервного запасу сигарет на складах (безперебійність дистрибуції);

- надання інформації Виробникам щодо обсягів реалізації сигарет з метою планування подальшого виробництва;

- здійснення обліку руху сигарет для зменшення незаконної торгівлі.

Виходячи зі змісту вимог (критеріїв), АМК дійшов наступних висновків.

Виробники надають дистрибуційній складовій статус першочергової та необхідної передумови для укладення виробниками прямих договорів з іншими, крім ТОВ «ТЕДІС Україна», суб`єктами господарювання.

Виробники наділили ТОВ «ТЕДІС Україна» функцією єдиного дистриб`ютора сигарет та фактично відмовили в безпосередньому доступі до вироблених ними сигарет всім іншим суб`єктам господарювання (оптовим і роздрібним торгівцям).

Інші суб`єкти господарювання - оптові й роздрібні торгівці - обмежені у прямому доступі до придбання сигарет безпосередньо у виробників, змушені їх придбавати у ТОВ «ТЕДІС Україна» (або навіть у його покупців) і є повністю економічно залежними від нього.

Отже, починаючи з 2013 року, понад 99% вироблених в Україні сигарет виробники реалізують виключно ТОВ «ТЕДІС Україна», завдяки чому саме ТОВ «ТЕДІС Україна» визначає умови подальшого обороту сигарет для учасників кожної ланки ланцюга каналів збуту сигарет.

З метою з`ясування відповідності дій виробників, що полягають в оприлюдненні проектів умов відбору контрагентів у редакціях, які не сприяють розвитку конкуренції, та/або бездіяльності Виробників у частині запровадження проконкурентних критеріїв та укладання прямих договорів з іншими учасниками ринку, крім ТОВ «ТЕДІС Україна», АМК виробникам було надіслано вимоги про надання інформації.

Згідно з інформацією, наданою АМК виробниками (лист Філіп Морріс від 20.01.2017 №Ю2001/17-13 (вх. від 31.01.2017 №8-01/928); листи Джей Ті від 20.01.2017 №б/н (вх. від 24.01.2017 №8-126/39-кі) та від 27.01.2017 №31/00 (вх. від 31.01.2017 №8-01/954); лист Імперіал Тобакко від 13.01.2017 №23/Д (вх. від 16.01.2017 №8-126/398); лист Компанії від 20.01.2017 №0034/17 ЦКО (вх. від 23.01.2017 №8-126/581)):

- виробники конкурують між собою за кінцевого споживача в роздрібних точках, яких загалом близько 70 тисяч по Україні;

- в умовах законодавчої заборони реклами тютюнових виробів виробники конкурують між собою шляхом встановлення максимальних роздрібних цін, укладення договорів із роздрібними торгівцями на надання послуг (сервісні договори) про розміщення сигарет у місцях продажу, якістю продукту (дизайн упаковки, типи фільтрів, якість суміші), а також шляхом надання представниками виробників консультацій споживачам;

- виробники жодним чином не конкурують між собою за дистриб`ютора;

- робота з єдиним для всіх дистриб`ютором відповідає бізнес-моделі кожного з виробників і політиці щодо недопущення обмеження конкуренції;

- ТОВ «ТЕДІС Україна» відповідає практично всім критеріям, які виробники висувають до дистриб`ютора;

- ТОВ «ТЕДІС Україна» не отримує грошової винагороди за виконання дистриб`юторських функцій, але має право на власну маржу з продажів сигарет своїм покупцям, яку Виробники не контролюють;

- відсутність прямих договорів з іншими (крім ТОВ «ТЕДІС Україна») суб`єктами господарювання пояснюється орієнтацією виробників на партнерів - дистриб`юторів, які можуть забезпечити належні платіжні умови і щільне покриття роздрібних точок на всій території України (включно з комерційно менш привабливими віддаленими районами), а також відсутністю конкурентних комерційних пропозицій від інших учасників ринку;

- виробники контролюють виконання ТОВ «ТЕДІС Україна» своїх дистриб`юторських функцій лише шляхом контролю наявності сигарет у точках роздрібної реалізації, незалежно від того, яким чином і ким саме сигарети туди було доставлено.

АМК було встановлено, що до 58% сигарет виробників від загального обсягу їх реалізації було у 2015 році реалізовано ТОВ «ТЕДІС Україна» на території своїх магазинів і магазинів-складів, без їх фактичної доставки транспортом ТОВ «ТЕДІС Україна» у віддалені села і селища, усупереч вимозі, яку всі без винятку виробники висувають до потенційних дистриб`юторів, а саме: можливість здійснення (прямої) поставки (доставки) сигарет не тільки у великі міста, а й у віддалені райони (селища міського типу та села).

Враховуючи наведене, АМК дійшов висновку, що ТОВ «ТЕДІС Україна» не відповідає одному з основних критеріїв, які виробники висувають до потенційних дистриб`юторів (і через невідповідність яким жоден інший суб`єкт господарювання, крім ТОВ «ТЕДІС Україна», не має можливості придбавати сигарети безпосередньо у виробників), а саме, ТОВ «ТЕДІС Україна» не виконує функцій дистриб`ютора в частині поставки сигарет виробників до роздрібних точок продажу по всій території України (включно з найвіддаленішими населеними пунктами).

За висновком АМК, зазначені обставини, які було встановлено під час розслідування справи №126-26.13/28-16 та відображено в рішенні №551-р, вказують на:

- скорочення кожним виробником протягом 2012-2013 років кількості прямих контрактів (договорів поставки, дистриб`юторських договорів) на реалізацію сигарет до одного (ТОВ «ТЕДІС Україна»), єдиного для всіх виробників, які є конкурентами, внаслідок чого ТОВ «ТЕДІС Україна» з 2013 року стало монополістом на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет (із часткою понад 99%);

- встановлення виробниками схожих критеріїв до потенційних покупців (у тому чисті поставка (доставка) сигарет у віддалені райони), яким не відповідає жоден із суб`єктів господарювання, внаслідок чого жоден інший суб`єкт господарювання не може вийти на ринок дистрибуції сигарет та/або придбавати сигарети безпосередньо у виробників, а змушений купувати їх у ТОВ «ТЕДІС Україна» (або у його покупців);

- невідповідність (часткову) самого ТОВ «ТЕДІС Україна» критеріям, встановленим виробниками до покупців (дистриб`юторів), та невиконання (неповне виконання) ним своїх дистриб`юторських функцій (продаж до 58% обсягу сигарет без жодної доставки покупцям, шляхом самовивозу або вроздріб), одностороннє (без погодження з покупцями) застосування ТОВ «ТЕДІС Україна» обмежень реалізації обсягів замовлених сигарет при відсутності альтернативних джерел придбання, без уваги до цього виробників.

Таким чином, АМК дійшов висновку, що виробники, працюючи з єдиним та спільним для всіх них дистриб`ютором (ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна»; з 24.05.2016 - ТОВ «ТЕДІС Україна»), добровільно відмовилися від конкуренції між собою за дистриб`ютора, самостійно зробивши себе повністю залежними від єдиного для всіх виробників дистриб`ютора, який завдяки цьому одержав монопсонічну ринкову владу щодо виробників. При цьому, виробники сформулювали та виставляють вимоги до дистриб`юторів, яким не відповідає жоден із суб`єктів господарювання, включно з ТОВ «ТЕДІС Україна», створивши тим самим штучний бар`єр виходу на ринок первинного продажу виробниками сигарет для інших суб`єктів господарювання - потенційних дистриб`юторів.

З 2014 року АМК:

- надано виробникам та ТОВ «ТК «Мегаполіс Україна» рекомендації від 11.11.2014 №31-рк щодо вжиття заходів стосовно приведення відносин з реалізації тютюнових виробів у відповідність із вимогами законодавства про захист економічної конкуренції;

- надано ПрАТ «Філіп Морріс Україна», ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна», ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна», Товариству, Підприємству та Компанії рекомендації від 29.09.2015 №15-рк щодо оприлюднення ними у відкритих інформаційних джерелах умови (зокрема, вимоги, критерії, процедури, строки) відбору контрагентів серед суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для поставки та дистрибуції тютюнових виробів;

- прийнято рішення №551-р, яким визнано, що з 2013 року по вересень 2015 року (включно) ТОВ «ТЕДІС Україна» займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет та зловживало ним (неконфіденційна версія публічно оприлюднена). Зазначене рішення підтримали суди першої, апеляційної і касаційної інстанцій (в тому числі Верховний Суд).

За висновком АМК, незважаючи на обізнаність виробників щодо визнання ТОВ «ТЕДІС Україна» монополістом, застосування заходів відповідальності за зловживання монопольним (домінуючим) становищем, усвідомлюючи негативні наслідки зловживання ТОВ «ТЕДІС Україна» для конкуренції, ущемлення інтересів оптових і роздрібних торгівців, декларуючи принципи беззаперечного і сумлінного дотримання міжнародних комплайєнс стандартів (включаючи обов`язкові рішення органів державної влади), виробники свідомо продовжували здійснювати первинний продаж сигарет виключно ТОВ «ТЕДІС Україна» і утримувалися від дій, спрямованих на покращення/розвиток конкурентного середовища/усунення негативних наслідків/бар`єрів/зменшення негативного впливу ринкової влади ТОВ «ТЕДІС Україна» на оптових і роздрібних торговців.

З урахуванням того, що зловживання ТОВ «ТЕДІС Україна» полягало в тому числі в обмеженні обсягів реалізації замовлених покупцями сигарет при відсутності альтернативних джерел придбання, АМК зазначив, що такі дії виробників не є характерними для ринкової конкурентної поведінки, коли кожен учасник-конкурент зацікавлений в ефективності збуту свого товару по кожному каналу реалізації від виробника - через дистриб`ютора/оптовика/роздріб - до кінцевого споживача.

АМК дійшов висновку, що динаміка дій ТОВ «ТЕДІС Україна» із стрімкого нарощування ринкової частки негайно після виходу у 2010 році на конкурентний за своєю структурою ринок первинного продажу виробниками сигарет, що підтверджується повною впевненістю у відсутності протидії наявних на ринку первинного продажу виробниками сигарет конкурентів та Виробників; стрімке збільшення обсягів реалізації Виробниками сигарет саме ТОВ «ТЕДІС Україна», що призвело до фактично повної монополізації ТОВ «ТЕДІС Україна» ринку первинного продажу виробниками сигарет найпізніше із січня 2013 року; відсутність будь-якої реакції виробників чи Асоціації у відповідь на швидку фундаментальну зміну структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з конкурентного на монопольний у січні 2013 року (виникнення єдиного (монопсонічного) покупця сигарет, від якого виробники є повністю залежними); висування виробниками вимог до потенційних дистриб`юторів, які є завищеними і не виконуються у тому числі ТОВ «ТЕДІС Україна», а також продовження, незважаючи на жодні обставини, співпраці щодо реалізації переважної більшості всіх вироблених сигарет саме з ТОВ «ТЕДІС Україна», - усі ці обставини в сукупності свідчать про узгодженість дій виробників, які свідомо відмовилися від конкуренції за дистриб`ютора, та ТОВ «ТЕДІС Україна», спрямованих на набуття та збереження монопольного становища ТОВ «ТЕДІС Україна» як єдиного покупця сигарет у виробників і недопущення виходу на ринок первинного продажу виробниками сигарет інших суб`єктів господарювання - дистриб`юторів.

Стосовно впливу антиконкурентних узгоджених дій Виробників та ТОВ «ТЕДІС Україна» на ринок первинного продажу виробниками сигарет АМК встановив наступне.

За умов наявності на ринку первинного продажу виробниками сигарет одного дистриб`ютора з однаковими умовами реалізації сигарет роздрібним покупцям та наявності максимально роздрібних цін (далі - МРЦ) структура формування ціни для виробників стає прозорою, що дозволяє їм знизити рівень цінової конкуренції між собою.

Також, АМК під час розгляду справи №143-26.13/124-14 встановлено та, відповідно, зазначено в рекомендаціях АМК від 11.11.2014 №31-рк наступне.

Аналіз тенденцій обсягів реалізації тютюнових виробів основними учасниками ринку свідчить про те, що у 2013 році порівняно з 2012 роком ринок тютюнових виробів України характеризувався тенденцією до скорочення обсягів реалізованої продукції. Так, загальний обсяг продажів тютюнових виробів виробниками/дистриб`юторами - відповідачами у справі протягом 2012-2013 років в кількісному виразі знизився на 11 відсотків.

Падіння обсягів реалізації стосувалося кожного з виробників/дистриб`юторів - відповідачів у справі. Зокрема, обсяги реалізації тютюнових виробів у 2013 році порівняно з 2012 роком знизилися у ПІІ «Імперіал Тобако Юкрейн» на 19,3 відсотка, у ПрАТ «А/Т «В.А.Т. - Прилуки» - на 13 відсотків, у ПрАТ «Філіп Морріс Україна» - на 6,4 відсотка, у ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна» - на 8,4 відсотка (рис. 1 спірного рішення).

Зазначене мало б призвести до посилення між зазначеними суб`єктами господарювання конкуренції за обсяги реалізації товару з метою запобігання зниженню своєї доходності.

Однак, аналіз інформації, отриманої Комітетом від відповідачів у справі, свідчить про те, що активної конкурентної боротьби на ринку первинного продажу виробниками сигарет між ними не відбувалося, натомість наявні ознаки розподілу ринку тютюнових виробів України між ПІІ «Імперіал Тобако Юкрейн», ПрАТ «А/Т «В.А.Т. - Прилуки», ПрАТ «Філіп Морріс Україна» та ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна» за обсягами реалізації.

Зокрема, матеріали справи свідчать про стабільність часток ПІІ «Імперіал Тобако Юкрейн», ПрАТ « А/Т «В.А.Т. - Прилуки», ПрАТ «Філіп Морріс Україна» та ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна» у загальних обсягах реалізації цими суб`єктами господарювання тютюнових виробів (як за кількістю реалізованих тютюнових виробів, так і за вартістю їх реалізації, тобто, за обсягом доходу від реалізації) на ринку України.

Так, частки кожного з виробників/дистриб`юторів у загальній кількості реалізованих тютюнових виробів цими 4 суб`єктами господарювання залишалися практично незмінними протягом 2012, 2013 років (коливання складало менше 2,5 відсотка або в 4,4 рази менше, ніж коливання загальних обсягів реалізації). Зокрема в цей період частка ПІІ «Імперіал Тобако Юкрейн» становить у середньому 22,5 відсотка, у ПрАТ «А/Т «В.А.Т. - Прилуки» - 19,5 відсотка, у ПрАТ «Філіп Морріс Україна» - 33 відсотки, у ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна» - 25 відсотків.

Так само незначними (до 1,5 відсотка або в 7,3 рази менше, ніж коливання загальних обсягів реалізації) були протягом 2012, 2013 років, першого кварталу 2014 року коливання часток виробників/дистриб`юторів у загальній вартості реалізованих ними тютюнових виробів на ринку України. Так, в цей період частка ПІІ «Імперіал Тобако Юкрейн» становить у середньому 16,9 відсотків, у ПрАТ «А/Т «В.А.Т. - Прилуки» - 18,4 відсотка, у ПрАТ «Філіп Морріс Україна» - 38,3 відсотка, у ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна» - 26,4 відсотка.

В результаті зазначеного, незважаючи на зниження обсягів реалізації тютюнових виробів, відповідачі підвищили ціни на свої товари. Зокрема, зростання оптово-відпускних цін на тютюнові вироби у І кварталі 2014 року порівняно з 2012 роком в середньому склало понад 20 відсотків.

При цьому у найбільш масових за споживанням категоріях тютюнових виробів таке зростання відбувалося синхронно.

Зокрема, як свідчить аналіз структури реалізації цигарок ПрАТ «Філіп Морріс Україна», ПрАТ « А/Т «В.А.Т. - Прилуки», ПІІ «Імперіал Тобако Юкрейн» та ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна», на ринку України наявні чотири основні категорії цигарок за показником оптово-відпускної ціни однієї пачки цигарок (з ПДВ):

перша категорія: до 5 гривень (складає у 2012 та 2013 роках за кількістю реалізованих цигарок 4,16 відсотка у загальній вартості реалізації виробниками/ дистриб`юторами - відповідачами у справі, а за вартістю реалізованих цигарок - 1,7%);

друга категорія: від 5 до 10 гривень (складає у 2012 та 2013 роках за кількістю реалізованих цигарок 58,5 відсотка, а за вартістю реалізованих цигарок - 48,3 %);

третя категорія: від 10 до 15 гривень (складає у 2012 та 2013 роках за кількістю реалізованих цигарок 33,3 відсотка, а за вартістю реалізованих цигарок - 42,9%);

четверта категорія: понад 15 гривень (складає у 2012 та 2013 роках за кількістю реалізованих цигарок 3,9 відсотка, а за вартістю реалізованих цигарок - 6,9%).

При цьому обсяги продажів тютюнових виробів різних цінових категорій свідчать про наявність спеціалізації у виробників/дистриб`юторів - відповідачів у справі на виробництві та реалізації на території України цигарок окремих цінових категорій. Так, наприклад, абсолютне лідерство у реалізації цигарок першої категорії (до 5 гривень) протягом 2012, 2013 років та першого кварталу 2014 року за кількісним та вартісним показниками належало ПІІ «Імперіал Тобако Юкрейн» (понад 40%), в той час як частки інших виробників були значно меншими.

У категорії понад 15 гривень діяли тільки ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна» та ПрАТ «Філіп Морріс Україна», при чому частка останнього протягом 2012, 2013 років та першого кварталу 2014 року становила понад 85% як за кількісним, так і за вартісним показником реалізованих цигарок даного цінового сегменту.

Разом з цим, основну частину продажів тютюнових виробів як за кількістю, так і за вартістю на території України у всіх виробників складають цигарки другої та третьої цінових категорій. Таким чином, потенційно активна конкуренція між виробниками-відповідачами у справі могла відбуватися передусім у двох категоріях цигарок - від 5 до 10 гривень та від 10 до 15 гривень.

Однак, аналіз динаміки максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби виробників/дистриб`юторів - відповідачів у справі на цигарки основних марок у другій та третій категоріях свідчить про наявність схожих тенденцій у цінових політиках цих суб`єктів господарювання.

Підтверджує схожість цінових тенденцій статистичний, зокрема, кореляційний аналіз. Так, коефіцієнт кореляції зміни максимальних роздрібних цін (надалі - МРЦ) на цигарки в зазначених цінових категоріях становить від 0,82 до 0,99, що є ознакою їх повної схожості.

Зазначене також підтверджується графічним аналізом динаміки максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби. Так, протягом періоду 2012, 2013 років та першого кварталу 2014 року спостерігається синхронність зміни виробниками/дистриб`юторами - відповідачами у справі максимальних роздрібних цін на основні марки цигарок у зазначених цінових сегментах (рис. 2 і рис. 3 спірного рішення).

Таким чином, АМК дійшов висновку, що навіть у тих цінових категоріях, у яких існують структурні передумови до конкуренції між ПрАТ «Філіп Морріс Україна», ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна», ПІІ «Імперіал Тобако Юкрейн» і ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.- Прилуки» на ринку тютюнових виробів України, така конкуренція була обмежена, про що свідчить синхронність зміни максимальних роздрібних цін на цигарки.

Зокрема, як встановлено АМК, відповідно до даних Державної служби статистики України протягом 2012-2013 років рівень інфляції в Україні зріс на 0,7 відсотка.

Зміни з боку державної податкової політики носили епізодичний характер. Так, протягом періоду з 2012 року до першого кварталу 2014 року ставка акцизного податку на тютюнові вироби змінювалася двічі: в січні 2012 року та в січні 2013 року. Відповідно адвалорна ставка акцизного податку змінилася з 25 до 12 відсотків до вартості товару, а специфічна ставка податку у січні 2012 року була встановлена на рівні 110,64 гривень за 1000 штук та у січні 2013 року зросла на майже 52 гривні і склала 162,6 гривень за 1000 штук.

Передбачені законодавством щорічні зміни акцизного податку не можуть слугувати поясненням наведеного зростання цін ПрАТ «Філіп Морріс Україна», ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна», ПІІ «Імперіал Тобако Юкрейн» і ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.- Прилуки» на тютюнові вироби на ринку України у період 2012, 2013 та першого кварталу 2014 року.

Разом із цим, АМК встановлено, що істотне зростання цін у кожного з виробників/дистриб`юторів - відповідачів у справі починається з осені 2012 року та триває до першого кварталу 2014 року включно. Також у зазначений період часу ПрАТ «Філіп Морріс Україна», ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна», ПІІ «Імперіал Тобако Юкрейн» і ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т. - Прилуки» продовжують активно співпрацювати з ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» (на сьогодні ТОВ «ТЕДІС Україна»).

За висновком АМК, зазначена поведінка, незважаючи на падіння обсягів реалізації тютюнових виробів у 2013 році, порівняно з 2012 роком, забезпечила для цих суб`єктів господарювання збереження доходу від реалізації тютюнових виробів у 2013 році порівняно з 2012 роком практично на незмінному рівні (зниження загального доходу від реалізації тютюнових виробів ПрАТ «Філіп Морріс Україна», ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна», ПІІ «Імперіал Тобако Юкрейн» і ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.- Прилуки» у цей період склало близько 0,1 відсотка, або у 110 разів менше, ніж зниження їх загальних обсягів реалізації у кількісному виразі).

При розгляді справи АМК встановлено, що ПрАТ «Філіп Морріс Україна» та ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна», зменшивши обсяги реалізованої продукції, збільшили у 2013 році порівняно з 2012 роком свої доходи від реалізації тютюнових виробів на 1 та 4,3 відсотка відповідно. У свою чергу у ПІІ «Імперіал Тобако Юкрейн» та ПрАТ « А/Т «В.А.Т. - Прилуки» зниження доходу від реалізації тютюнових виробів у цей період відбулося значно меншими темпами, ніж зниження їх обсягів продажів. Зокрема, у ПІІ «Імперіал Тобако Юкрейн» таке зниження склало 8 відсотків, а у ПрАТ « А/Т «В.А.Т. - Прилуки» - 1 відсоток, тобто, на 11-12 відсотків менше, ніж зниження обсягів реалізації тютюнових виробів.

За аналізом інформації, отриманої від ПрАТ «Філіп Морріс Україна», ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна»», ПрАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» і ПрАТ «В.А.Т.-Прилуки», АМК було встановлено, що зазначені суб`єкти господарювання не здійснюють реалізацію тютюнових виробів (власного виробництва та імпортованих) безпосередньо торгівельним мережам та іншим учасникам ринку роздрібної торгівлі тютюновими виробами, а реалізують усю вироблену продукцію суб`єктам господарювання, які отримали ліцензію на право оптової торгівлі тютюновими виробами.

За інформацією, отриманою АМК від ПрАТ «Філіп Морріс Україна» і ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.- Прилуки», усі тютюнові вироби, які виробляються цими підприємствами, а також ними імпортуються, з 2013 року реалізовуються тільки оптовій компанії - ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна». ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна»» та ПІІ «Імперіал Тобако Юкрейн» усі придбані та імпортовані тютюнові вироби реалізують тільки ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна».

Таким чином, на підставі вказаних обставин, АМК дійшов висновку, що система дій та зобов`язань, які відповідачі у справі №143-26.13/124-14 створили та взяли на себе, свідчила про те, що Виробники, почавши у 2012 році працювати з єдиним для всіх дистриб`ютором - ТОВ «ТК «Мегаполіс - Україна» (пізніше перейменований на ТОВ «ТЕДІС Україна»), змогли, незважаючи на падіння виробництва, підвищувати ціни на сигарети власного виробництва та зберегти свої ринкові частки.

АМК також досліджено наслідки для ТОВ «ТЕДІС Україна» забезпечення монопольного (домінуючого) становища на ринку дистрибуції сигарет.

Так, АМК встановлено, що набуття ТОВ «ТЕДІС Україна» статусу єдиного для всіх виробників дистриб`ютора забезпечило суттєве підвищення прибутковості його основної діяльності, про що свідчать дані його фінансової звітності, вказані у пунктах 174-175 рішення №551-р.

Ці ж дані, при відносно стабільному рівні операційних витрат, за висновком АМК, свідчать про зростання прибутковості ТОВ «ТЕДІС Україна» саме за рахунок збільшення торговельної націнки.

Стосовно антиконкурентного впливу узгоджених дій на ринку у цілому АМК зазначив, що дії виробників та ТОВ «ТЕДІС Україна» призвели до усунення конкуренції за дистриб`ютора між виробниками, встановлення та подальшого збереження (штучного підтримання) монопольного становища ТОВ «ТЕДІС Україна» на ринку дистрибуції сигарет шляхом обмеження доступу на ринок первинного продажу виробниками сигарет інших суб`єктів господарювання (покупців).

За висновком АМК, одним із наслідків підтримання монопольного становища ТОВ «ТЕДІС Україна» є відсутність конкуренції на рівні дистриб`юторів (оптових торгівців), які, у разі наявності конкуренції, маючи різні умови здійснення господарської діяльності (зокрема різні обсяги закупівлі і реалізації сигарет, різні знижки від виробників, різні витрати тощо), були б змушені конкурувати між собою при встановлені своєї ціни реалізації на сигарети для покупців (у межах МРЦ).

Позивачі не погоджуються з висновками відповідача про наявність у їхніх діях ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, стверджують про неповне з`ясування органом АМК обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, порушення норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування своєї позиції, до суду першої інстанції позивачами було також подано висновок експерта у галузі права, доктора юридичних наук, професора Смирнової Ксенії Володимирівни щодо змісту норм іноземного права (права Європейського Союзу) згідно з їх офіційно або загальноприйнятним тлумаченням, практикою застосування та доктриною від 13.02.2020, а також висновок експерта від 14.02.2020 №23/20, складений судовий експертом Бойко Юлією Василівною, за результатами судово-економічної експертизи.

Відповідач проти усіх доводів позивача заперечує з підстав повного та всебічного встановлення ним у рішенні №697-р обставин, які мають значення для справи №126-26.13/18-17.

За твердженням відповідача, спірне рішення №697-р прийняте ним з дотриманням вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), підстави для визнання недійсним або скасування рішення №697-р, передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відсутні.

Спір у справі виник у зв`язку із незгодою Товариства та Підприємства з рішенням №697-р у частині: визнання, що Товариство і Підприємство вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет; пункту 7 резолютивної частини рішення №697-р, яким накладено на Товариство штраф у сумі 167 120 000 грн.; пункту 8 резолютивної частини рішення №697-р, яким накладено на Підприємство штраф у сумі 292 490 700 грн.; пункту 11 резолютивної частини рішення №697-р, яким зобов`язано, зокрема, Товариство і Підприємство припинити порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення №697-р.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 №2210-ІІІ «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-ІІІ) визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Статтею 1 Закону № 2210-ІІІ визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2210-ІІІ узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Положеннями ч. 1 ст. 48 Закону № 2210-ІІІ передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання на конкуренцію тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону № 2210-ІІІ заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Частиною 1 ст. 59 Закону № 2210-ІІІ передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У пункті 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зокрема зазначено, що у розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), господарські суди повинні мати на увазі, що, з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України (п. 8.2).

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання (п. 8.3).

Крім того, у пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Не погоджуючись зі спірним рішенням №697-р, позивачі зазначають, що АМК, надавши дозволи на узгоджені дії та концентрації, дозволив вихід з ринку первинного продажу виробниками сигарет гравців, сукупна частка продажів яким була суттєва, що саме здійснення зазначених концентрацій та узгоджених дій спричинило консолідацію ринку первинного продажу виробниками сигарет внаслідок виходу з такого ринку дистриб`юторів із значною ринковою часткою і призвело до появи потужного дистриб`ютора.

Колегія суддів відхиляє доводи позивачів, що при наданні дозволів ТОВ «ТЕДІС Україна» на узгоджені дії та концентрації АМК не врахував думку позивачів, як суттєвих гравців на ринку первинного продажу виробниками сигарет та не дослідив питання ймовірного завдання шкоди правам та інтересам позивачів у результаті здійснення відповідних узгоджених дій та концентрацій з наступних підстав.

Так, 23.11.2011 АМК прийняв рішення №701-р, №702-р, №703-р і №704-р, якими надав строком на 10 років (тобто до 23.11.2021) дозволи на узгоджені дії у вигляді укладення Меморандумів, якими встановлювалися зобов`язання продавців не здійснювати оптової реалізації тютюнових виробів без дозволу компанії «Megapolis».

Зазначені рішення було прийнято АМК на підставі інформації заявника про те, що в результаті заявлених дій (концентрацій та узгоджених дій) частка групи компаній «Мегаполіс» на ринку не перевищить 35%.

Проте, як вказує відповідач, зважаючи на подальші стрімкі зміни структури ринку (ринок протягом одного року з конкурентного перетворився на монополізований, на якому Група компаній «Мегаполіс», а саме ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» (у подальшому - ТОВ «ТЕДІС Україна»), зайняла ринкову частку в понад 99%) і той факт, що, як було в подальшому з`ясовано, вже у 2012 році Група «Мегаполіс» мала дуже істотну ринкову частку, що значно перевищувала 35%, з метою усунення обмежень доступу на ринок первинного продажу виробниками сигарет всіх інших суб`єктів господарювання, крім ТОВ ТЕДІС Україна», рішення від 23.11.2011 №701-р, №702-р, №703-р і №704-р про надання дозволів на узгоджені дії було переглянуто та скасовано рішенням АМК від 20.11.2018 №641-р.

Колегія суддів зауважує, що відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика), потенційними конкурентами, зокрема, вважаються такі суб`єкти господарювання:

- які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості;

- нові суб`єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

Із матеріалів справи вбачається, що у пункті 111 рішення №551-р АМК встановлено, що кожен із виробників висуває вимоги до потенційних дистриб`юторів, які суттєво не відрізняються між собою.

За висновком АМК, виходячи зі змісту встановлених вимог (критеріїв, умов) виробники надають дистрибуційній складовій статус першочергової та необхідної передумови для укладення виробниками прямих договорів з іншими, крім ТОВ «Тедіс Україна», суб`єктами господарювання.

Колегія суддів погоджується з позицією АМК, що виробники не зобов`язані з`ясовувати причини виходу з ринку своїх контрагентів (дистриб`юторів), але така поведінка не є характерною при веденні господарської діяльності і встановленні сталих взаємовідносин між контрагентами, про що і вказується в мотивувальній частині цього рішення.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи позивачів, що висновок АМК щодо відсутності у ТОВ «ТЕДІС Україна» відповідної ділової репутації на ринку первинного продажу виробниками сигарет і досвіду роботи як національного дистриб`ютора неправильним, оскільки АМК не врахував досвіду ТОВ «Поділля-Тютюн» та його ділову репутацію на зазначеному ринку з наступних підстав.

АМК встановлено, що входження ТОВ «ТЕДІС Україна» на ринок первинного продажу виробниками сигарет у 2010 році відбулося шляхом одержання ним контролю над дистриб`ютором ТОВ «Поділля-Тютюн», а подальше розширення діяльності ТОВ «ТЕДІС Україна» на ринку первинного продажу виробниками сигарет так само відбувалося шляхом поглинання інших дистриб`юторів.

Колегія суддів враховує, що у рішенні №697-р АМК було встановлено, що на момент виходу на товарні ринки України у 2010 році ТОВ «ТЕДІС Україна» (компанія «Megapolis») (м. Нікосія, Кіпр) не здійснювало жодної господарської діяльності з виробництва, придбання та реалізації товарів (робіт, послуг) саме на території України.

Як зазначено в пункті 15 рішення №697-р, під час розгляду справи № 126-26.13/18-17 АМК встановлено, що Товариство і Підприємство є пов`язаними особами, які входять до групи компаній «Імперіал Тобакко», які, на думку колегії суддів, правомірно визнано АМК єдиним суб`єктом господарювання у розумінні статей 1 та 52 Закону № 2210-ІІІ.

Колегія суддів не погоджується з доводами позивачів, що АМК не було враховано та належним чином проаналізовано інші фактори, які стали підставою для схожості цінових коливань на ринку, а саме: підвищення ставки акцизного податку, зміни обмінного курсу іноземних валют до гривні тощо.

Згідно з доводами позивачів, АМК не брав до уваги й не аналізував весь період з 2010 року до 2016 року, для створення ефекту відсутності конкуренції проаналізовані частки ринку й ціни на тютюнові вироби за період 2012 року - І квартал 2014 року, у той час як період з 2015 року до 2016 року, коли цінові війни між виробниками мали місце, і частки ринку зазнали істотних змін, чомусь не досліджені.

Позивачі також зазначають, що твердження про те, що завдяки співпраці з ТОВ «ТЕДІС Україна» виробники забезпечили собі сталу частку у продажах сигарет, є необґрунтованим та таким, що не відповідає дійсності; стверджують, що АМК не доведено, що позивачі за рахунок наявності відносин контролю отримали чи могли отримати будь-які конкурентні переваги чи інші вигоди від дій, які, на думку АМК, мають ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Колегія суддів відхиляє вказані доводи позивачів та вважає обґрунтованим висновок АМК, що за наявності на ринку первинного продажу виробниками сигарет великої кількості оптових покупців, оптова націнка в кожного з оптових покупців була б різною залежно від різних показників (різні обсяги закупівлі і, відповідно, реалізації сигарет, різні знижки від виробників, різні власні витрати тощо), тому оптові торгівці змушені були б конкурувати між собою при встановленні своєї власної ціни реалізації на сигарети, за відсутності інформації про формування ціни оптовими постачальниками.

Також, колегія суддів погоджується з висновком АМК, що за умов наявності на ринку первинного продажу виробниками сигарет одного дистриб`ютора з однаковими умовами реалізації сигарет роздрібним покупцям та наявності мінімальних роздрібних цін структура формування ціни для виробників стає прозорою, що дозволяє їм знизити рівень цінової конкуренції між собою. Зрозуміла ціна для виробників формується на першій ланці, оскільки чим більше ланок, тим більше інших факторів, які впливають і формують ціну, які відстежити та на які вплинути дуже важко.

Щодо часових меж досліджуваного ринку колегія суддів зазначає, що АМК встановлено, що починаючи з квітня 2017 року виробники почали здійснювати реалізацію сигарет й іншим суб`єктам господарювання (дистриб`юторам) на підставі відповідних укладених договорів, часовими межами досліджуваного ринку є саме 2010-2016 роки, тобто проміжок часу, протягом якого простежувалася зміна структури ринку первинного продажу виробниками сигарет.

Крім того, на переконання АМК, звуження часового періоду до місяця або кварталу є недоцільним, оскільки частки суб`єктів господарювання в часових межах короткострокового періоду можуть коливатись під впливом факторів разового характеру (недопоставка, затримка із платежами тощо), що не відображає ситуацію щодо часток суб`єктів господарювання на ринку первинного продажу виробниками сигарет в цілому. Не відображають сталої ситуації розподілення часток на ринку первинного продажу виробниками сигарет і «цінові війни», які, як правило, мають виключний, короткостроковий характер.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК і передбачені статтями 3, 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон №3659-XII) та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, тому не вбачає порушень з боку АМК у частині визначення та дослідження часових меж ринку в контексті розгляду даної справи.

Крім того, колегія суддів відхиляє доводи позивачів, що висновок АМК про наявність ознак узгодженої антиконкурентної поведінки щодо встановлення та подальшого збереження (штучного підтримання) монопольного становища ТОВ «ТЕДІС Україна» на ринку дистрибуції сигарет шляхом обмеження доступу на ринок інших суб`єктів господарювання неправомірним та таким, що суперечить Закону та судовій практиці в Україні, практиці Європейської Комісії та Суду Європейського Союзу.

Колегія суддів не визнає переконливими доводи позивачів, що жодного альтернативного покупця/дистриб`ютора не було створено під час діяльності ТОВ «ТЕДІС Україна» не тому, що товариства та інші виробники домовилися створювати перешкоди для входу на ринок первинного продажу виробниками сигарет таких альтернативних покупців, а тому, що після встановлення монополії жоден гравець не може чесно конкурувати з такою монополією, і що така монополія була створена не завдяки позивачам. Така ситуація вказує на відсутність торгових бар`єрів з боку Товариства і Підприємства для входження інших суб`єктів господарювання на ринок первинного продажу виробниками сигарет.

Колегія суддів вважає обгрунтованим висновок АМК, що стрімке входження на низькоконцентрований ринок первинного продажу виробниками сигарет ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна» (ТОВ «ТЕДІС Україна»), за умови відсутності достатньої ділової репутації у компанії «Megapolis» в Україні на момент виходу на ринок та випереджувальне нарощування матеріально-технічної бази і трудових ресурсів ТОВ «ТК «Мегаполіс-Україна», з одного боку, та збільшення обсягів реалізації виробниками сигарет ТОВ «ТЕДІС Україна» на фоні раптового скорочення за короткий час кількості дистриб`юторів (на початок 2010 року - 56 дистриб`юторів, на кінець 2011 року (після набуття контролю над 11-ма дистриб`юторами) - 45 дистриб`юторів, на початок 2013 року - один дистриб`ютор), бездіяльності виробників під час масового отримання від інших дистриб`юторів відмов щодо співпраці, відсутності будь-якого реагування виробників, у тому числі в межах Асоціації, на зміну структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з конкурентної на монопольну для виробників - усі ці обставини у своїй сукупності не мають іншого пояснення, крім погодженості поведінки виробників і ТОВ «ТЕДІС Україна» щодо створення структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з одним спільним для всіх виробників дистриб`ютором - ТОВ «ТЕДІС Україна».

Як встановлено АМК, у подальшому дії виробників були спрямовані на встановлення штучних бар`єрів щодо доступу інших суб`єктів господарювання на ринок первинного продажу виробниками сигарет шляхом висування вимог (критеріїв), яким повинні відповідати потенційні дистриб`ютори. Однак зазначеним вимогам (критеріям) не відповідав жоден із потенційних дистриб`юторів, так само, як не відповідало і саме ТОВ «ТЕДІС Україна».

Зважаючи на вказані обставини, колегія суддів погоджується з висновком АМК, що без узгодженої антиконкурентної поведінки позивачів та ТОВ «ТЕДІС Україна» встановлення та подальше збереження (штучне підтримання) монопольного становища ТОВ «ТЕДІС Україна» на ринку дистрибуції сигарет не відбулося б.

Суд апеляційної інстанції вважає, що АМК дійшов обґрунтованого висновку, що бездіяльність виробників під час зміни структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з конкурентної на монополізовану вказує на те, що виробники погодилися на ризики реалізації сигарет єдиному дистриб`ютору, що було б неможливим за умови невпевненості виробників у ТОВ «ТК Мегаполіс-Україна» (ТОВ «ТЕДІС Україна»), яке розпочало свою діяльність на ринку первинного продажу виробниками сигарет України лише у 2010 році.

Колегія суддів відхиляє доводи позивачів, що інформація, відображена в рішенні №551-р, не може використовуватися як доказ з огляду на зміст статті 41 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та з огляду на те, що інформація в рішенні, на яку АМК посилається як на доказ, була з`ясована не в повному обсязі та не відповідає дійсності з наступних підстав.

Із матеріалів даної справи вбачається, що у судовій справі № 910/3047/17 за позовом ТОВ «ТЕДІС Україна» про визнання недійсним та скасування рішення №551-р Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду постановою від 19.06.2018 підтвердив правильність висновків АМК стосовно визначення монопольного (домінуючого) становища ТОВ «ТЕДІС Україна» на ринку дистрибуції сигарет, визнання його дій зловживанням монопольним (домінуючим) становищем; накладення на ТОВ «ТЕДІС Україна» штрафу за відповідне порушення; зобов`язання ТОВ «ТЕДІС Україна» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Зазначена постанова Верховного Суду є остаточною, набрала законної сили й оскарженню не підлягає.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №910/11579/18 викладено позицію, згідно з якою суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Суд, зокрема, має з`ясовувати, чи зазначені в рішенні органу АМК докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному органом АМК ринку протягом досліджуваного періоду часу.

Близька за змістом правова позиція викладена в низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 13.02.2018 у справі № 910/947/17, від 18.12.2018 у справі №914/232/18, від 22.05.2018 у справі № 910/1044/17 та ін.

Відповідно до статті 1 Закону № 2210-ІІІ економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За приписами пункту 1 частини першої статті 50 Закону № 2210-ІІІ порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 35 Закону № 2210-III передбачено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 11 частини першої статті 7 Закону №3659-XII передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Стаття 19 Закону №3659-XII визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Отже, господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги (п. 2.2.3) стосовно порушення судом першої інстанції ст.ст. 2, 7, 13, 14, 73, 74, 76 ГПК України, ст.ст. 55, 129 Конституції України та позбавлення позивачів права на справедливий суд відповідно до ст. 6 Конвенції, оскільки суд першої інстанції правомірно зазначив, з посиланням на постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.08.2019 у справі №910/12487/18 і від 30.09.2019 у справі №910/13306/18, що докази, подані позивачами в рамках розгляду цієї судової справи, не подавалися цими ж суб`єктами у розгляді АМК справи №126-26.13/18-17, що унеможливлює їх оцінку судом.

Так, зокрема у п.п. 47-50 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.08.2019 у справі №910/12487/18 зазначено, що відповідно до Законів № 3659-XII, № 2210-III кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів АМК.

Згідно з Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, сторони справи про захист економічної конкуренції можуть надати пояснення, які органом АМК розглядаються як доказ.

Отже, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

У зв`язку з цим, Верховний Суд у п. 51 вказаної постанови від 19.08.2019 у справі №910/12487/18 зауважив, що «позивач необґрунтовано вважає порушенням процесуального закону відсутність у мотивувальній частині судових рішень оцінки відповідних доводів позивача.».

З огляду на зазначене, колегія суддів відхиляє доводи апелянтів про порушення судом першої інстанції ст.ст. 2, 7, 13, 14, 73, 74, 76, 86, 104, 210, 236, 238 ГПК України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод стосовно нездійснення судом оцінки доказів, поданих позивачами (п. 2.2.1 апеляційної скарги).

З цих же мотивів підлягають відхиленню доводи апелянтів про необґрунтованість посилання суду першої інстанції на висновки, зроблені при розслідуванні АМК інших справ про захист економічної конкуренції (п. 2.2.7 апеляційної скарги).

Так, статтею 41 Закону № 2210-III передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Із оскаржуваного рішення АМК №697-р вбачається, що при його прийнятті АМК не використовував висновки, зроблені при розслідуванні АМК інших справ про захист економічної конкуренції, а використовував встановлені, зокрема у справі №126-26.13/28-16 обставини, та здійснював їх повторний аналіз при прийнятті спірного рішення №697-р, вже з урахуванням обставин справи №126-26.13/18-17.

Про наведене може свідчити, зокрема п. 84 спірного рішення №697-р, де АМК, врахувавши встановлені у справі №126-26.13/28-16 обставини, дійшов певних висновків у справі №126-26.13/18-17, надавши нову оцінку встановленим обставинам, але вже у контексті справи №126-26.13/18-17, та виклав їх відповідно у п.п. 85, 86 спірного рішення №697-р.

При цьому, висновки АМК, викладені у п.п. 85, 86 спірного рішення №697-р стосуються виключно дій виробників протягом 2012-2015 (розділ 4.5 спірного рішення №697-р) та не суперечать вимогам законодавства стосовно розгляду АМК справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення відповідних розслідувань на підставі всебічного, повного і об`єктивного з`ясування АМК дійсних обставин справи.

Так само, АМК надав оцінку встановленим при розгляді справи №126-26.13/28-16 обставинам, але вже у контексті справи №126-26.13/18-17 щодо впливу антиконкурентних узгоджених дій виробників та ТОВ «ТЕДІС Україна» на ринок первинного продажу виробниками сигарет (розділ 4.6 спірного рішення №697-р), та дійшов відповідних висновків (п. 85 спірного рішення №697-р), які не є тотожними висновкам АМК у справі №126-26.13/28-16.

Відповідно до положення частини другої статті 59 Закону №2210-III порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Враховуючи наведені положення ст. 59 Закону № 2210-III, апелянтами не доведено, а судом не встановлено порушення або неправильне застосування АМК норм процесуального права, яке призвело до прийняття неправильного рішення.

Стосовно доводів апеляційної скарги, що судом першої інстанції було неправомірно залишено поза увагою та ненадано оцінки поданим позивачами висновку експерта в галузі права і висновку судово-економічної експертизи колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Згідно з ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Частиною 1 ст. 108 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо: 1) застосування аналогії закону, аналогії права; 2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

Відповідно до ч. 1 ст. 109 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду.

Судом першої інстанції було мотивовано відхилення ним поданих позивачами висновку експерта в галузі права і висновку судово-економічної експертизи тим, що, оскільки відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції встановлення порушення конкурентного законодавства є виключною компетенцію органу АМК, а оцінка прийнятих органами АМК рішень є компетенцією суду у визначених законом випадках, тому висновки судових експертів стосовно доведеності або недоведеності АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції не можуть використовуватися судами.

Наведене відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №910/11579/18.

З урахуванням наведеного, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції було належним чином мотивовано відхилення поданих позивачами висновків експерта в галузі права і судово-економічної експертизи.

Щодо доводів апеляційної скарги (п. 2.2.11) стосовно порушення судом першої інстанції ст.ст. 35, 38, 39 ГПК України колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначають скаржники, 14.07.2020 та 20.07.2020 (у судовому засіданні) ними було заявлено відвід судді Марченко О.В. на підставі п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України.

Підставами для відводу судді вказано те, що суддею Марченко О.В. не заявлено самовідвід від розгляду справи та заяви про забезпечення позову у справі №910/9359/20 за обставин, за яких двоє інших суддів (Підченко Ю.О. та Картавцева Ю.В.) заявили собі самовідвід.

Отже, скаржники вважають, що незаявлення суддею Марченко О.В. самовідводу від розгляду справи №910/9359/20 свідчить про наявність сумнівів щодо об`єктивності та неупередженості судді Марченко О.В. при розгляду даної справи.

Із матеріалів справи вбачається, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 визнано необґрунтованість відводів судді Марченко О.В. від участі у розгляді справи №910/17310/19, заяви позивачів про відвід судді Марченко О.В. від участі у розгляді справи №910/17310/19 передано для визначення судді в порядку, встановленому частиною першою статті 32 ГПК України. Суд дійшов висновку, що фактично заявниками викладено незгоду з процесуальними рішеннями суду у справі №910/9359/20, отже, жодних обставин, передбачених частиною першою статті 35 ГПК України, які визначають підстави відводу судді від участі у розгляді справи, позивачами у заявах не наведено, а відтак суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених відводів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.07.2020 відмовлено у задоволенні заяви Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» провідвід судді у справі №910/17310/19.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у задоволенні заяви Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» про відвід судді Марченко О.В. від розгляду справи №910/17310/19 відмовлено.

Вказані ухвали мотивовані відсутністю визначених законом підстав для відводу судді, оскільки фактично доводи поданих заяв зводяться до незгоди позивачів із процесуальними рішеннями судді.

Крім того, ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.07.2020 відмовлено у задоволенні заяви позивачів про відвід судді Марченко О.В. від розгляду справи №910/17310/19.

Із матеріалів справи вбачається, що заява мотивована поспішністю судді у розгляді даної справи, незважаючи на те, що з огляду на обсяг доказів у справі позивачам необхідний додатковий час для підготовки.

В ухвалі від 20.07.2020 суд послався, зокрема на ч. 3 ст. 38 ГПК України, якою передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Із матеріалів справи вбачається, що провадження у даній справі було відкрито 12.12.2019, а 20.07.2020 розпочався розгляд справи по суті, після переходу до судових дебатів представник позивача заявив судді відвід від участі у розгляді даної справи після відмови у задоволенні клопотання позивача про оголошення перерви у судовому засіданні.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що у позивачів було достатньо часу для підготовки до участі у справі, представленні своєї позиції та виступу у судовому засіданні.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні заяв позивачів про відвід судді Марченко О.В. від розгляду справи №910/17310/19 як обґрунтованих.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Будь-які подані учасниками процесу докази підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи.

Надаючи оцінку доводам учасників судового процесу, судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994р. Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 р. у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» (SERYAVINOTHERS v. UKRAINE) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові від 13.03.2018 Верховного Суду по справі № 910/13407/17.

Практикою Європейського суду з прав людини передбачено, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, проте його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Обставини, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду даної справи.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що всі наведені позивачами доводи не спростовують висновку АМК про бездіяльність позивачів, завдяки якій відбулось порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що оскаржуване судове рішення ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Колегія суддів не вбачає наявності встановлених ч. 2 ст. 59 Закону №2210-ІІІ підстав для висновку про порушення або неправильне застосування АМК норм процесуального права, яке є підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним оскаржуваного рішення АМК.

Згідно з ч. 1 ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Розподіл судових витрат

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на скаржників.

Керуючись ст.ст. 76-79, 86, 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» та Підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2020 у справі № 910/17310/19 залишити без змін.

2. Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Приватне акціонерне товариство «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» та Підприємство з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн».

3. Матеріали справи № 910/17310/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повне судове рішення складене 22.02.2021 у зв`язку з перебуванням судді Ткаченка Б.О. на лікарняному.

Головуючий суддя Б.О. Ткаченко

Судді Л.В. Кропивна

А.Г. Майданевич