ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" лютого 2021 р. Справа №914/1838/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.

суддів Галушко Н.А.

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Федорів Н.В.

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Олмарт від 04.12.2020

на рішення Господарського суду Львівської області від 18.11.2020 (повний текст рішення складено 23.11.2020, суддя Рим Т.Я., м.Львів)

у справі № 914/1838/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Олмарт", м. Львів

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛК Енерголюкс, м. Одеса

про визнання недійсним та скасування рішення,

за участю представників:

від позивача не з`явились,

від відповідача Оленюк С.Л.,

від третьої особи не з`явились.

27.07.2020 до Господарського суду Львівської області звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю (надалі ТзОВ) «Олмарт» із позовом про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі АМК) від 11.06.2020 у справі № 63/1-01-24-2019.

Позов мотивований тим, що оскаржуваним рішенням антимонопольного органу дії ТзОВ "Олмарт" та ТзОВ "ЛК Енерголюкс" під час участі у процедурі електронних торгів було кваліфіковано як антиконкурентні та узгоджені, визнано їх порушенням п.4 ч.2 ст.6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накладено на цих учасників торгів штраф у розмірі 68'000,00 грн. Водночас, на думку позивача, вказане рішення є незаконним, оскільки воно ґрунтується винятково на непрямих доказах, більшість з яких є інтерпретацією обставин відповідачем.

Ухвалою суду від 03.08.2020 було відкрито провадження у дані справі та залучено до участі у справі ТзОВ «ЛК Енерголюкс» як третю особу без самостійних вимог на стороні позивача.

Рішенням суду від 18.11.2020 в позові у даній справі відмовлено.

Вказане рішення обґрунтовано наступним:

1) вимоги та доводи позивача не знайшли підтвердження, а суд, оцінюючи оспорюване рішення від 11.06.2020 у відповідності з положеннями ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", констатував, що обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є доведеними, а висновки, викладені в рішенні від 11.06.2020, відповідають обставинам справи;

2) позивач не довів наявність підстав для скасування рішення від 11.06.2020 на підставі ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що є підставою для відмови в задоволенні позову;

3) вимога позивача визнати недійсним рішення від 11.06.2020 у повному обсязі не може бути задоволена ще й тому, що це рішення стосується не лише позивача, а й третьої особи; тому в цій частині позов заявлено фактично в інтересах третьої особи, що не відповідає вимогам процесуального закону.

Не погодившись з даним рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, з огляду на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, у зв`язку з чим просив рішення скасувати та ухвалити нове, яким позов задоволити.

У своїй апеляційній скарзі скаржник послався на наступне:

1) у п. 68 оскаржуваного рішення суд зазначив, що рішення органів Антимонопольного комітету України, як правило, ґрунтується саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Однак, таке твердження суду є помилковим, оскільки рішення органів державної влади (навіть з спеціальним статусом) повинні, в першу чергу, ґрунтуватися на повно та всебічно досліджених обставинах справи, підтверджених належними, допустимими та достатніми доказами. У заявах по суті справи позивач неодноразово наводив переконливі та підтверджені судовою практикою Верховного Суду обставини, які спростовують непрямі докази, на які посилається у своєму рішенні відповідач. Однак, суд не надав оцінку наведених обставин, а у рішенні суду першої інстанції повністю проігнорована позиція позивача;

2) оскаржуване рішення суду містить низку суперечностей. Так, з одного боку суд стверджує, що доводи позивача та третьої особи зводяться лише до переоцінки наведених у рішенні відповідача обставин, чого суд, зважаючи на власні повноваження та повноваження органів Антимонопольного комітету України у сфері розгляду справ про порушення економічної конкуренції, не може здійснити у межах судового розгляду справи (п. 67 рішення), з іншого боку, суд стверджує, що не може прийняти до розгляду докази надані учасниками справи, оскільки такі не надавалися у межах розгляду відповідачем справи про порушення конкурентного законодавства (п. 64 рішення). Таким чином, суд фактично позбавив учасників справи права надавати власні пояснення та доводи своєї правоти, що є грубим порушенням Конституції України, Господарського процесуального кодексу України.

Відповідач подав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечив доводи та вимоги апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Стосовно доводів скаржника зазначив наступне:

1) при кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженість дій (поведінки) учасників торгів пов`язується з обміном ними інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Дії, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників), а докази такого спотворення наведено відповідачем у своєму рішенні;

2) для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами та координацію ними поведінки. Вказані обставини можуть бути доведені сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій. В оспорюваному позивачем рішенні АМК встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки позивача та третьої особи, що свідчить про те, що вони обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору;

3) змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключається в силу встановленої в пунктах 11 63 рішення АМК сукупності обставин;

4) в позовній заяві ТзОВ «Олмарт» здійснювалась фрагментація доказів у справі № 914/1838/20 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки учасниками;

5) АМК з посиланням на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 вказав на неможливість дослідження та оцінювання додаткових пояснень сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивач та третя особа не забезпечили участі повноважних представників у судових засіданнях у даній справі. Третя особа не подала письмових пояснень чи відзиву на апеляційну скаргу у даній справі.

Водночас, судова колегія встановила, що сторони були належним чином повідомлені про дане апеляційне провадження, а також про дату, час та місце судових засідань у даній справі.

Зважаючи на наведене та те, що в матеріалах справи достатньо доказів для розгляду апеляційної скарги по суті, враховуючи те, що явка учасників судового процесу не визнавалася обов`язковою, колегія суддів вважає, що розгляд апеляційної скарги можливо здійснити без участі представників позивача та третьої особи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення відповідача, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення з огляду на наступне:

ТзОВ «Олмарт» та ТзОВ «ЛК Енерголюкс» взяли участь у процедурі електронних торгів на закупівлю об`єкта «Реконструкція зовнішнього освітлення вул. Городоцька (від початку Скнилівського мосту до кільцевої дороги) у місті Львові», ідентифікатор закупівлі №-10-18-003359-b. Замовником цієї закупівлі виступило Львівське комунальне підприємство «Львівсвітло».

З рішення АМК від 11.06.2020 у справі № 63/1-01-24-2019 та інформації, розміщеної на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-10-18-003359-b, вбачається наступне:

- вказана закупівля була оголошена 18.10.2018;

- кінцевий строк подання пропозицій до 04.11.2018;

- початок аукціону 05.11.2018;

- очікувана вартість закупівлі 8'500'000,00 грн.

Пропозиції у закупівлі подали:

- ТзОВ «ЛК Енерголюкс» з ціновою пропозицією 8'493'330,30 грн.;

- ТзОВ «Олмарт» з ціновою пропозицією 8'500'000,00 грн.;

- ТзОВ «СРЗ «Сигнал» з ціновою пропозицією 7'850'020,54 грн.

09.11.2018 замовник вирішив відхилити всі тендерні пропозиції.

21.05.2020 антимонопольний комітет надіслав ТзОВ «Олмарт» копію подання з попередніми висновками у справі № 63/1-01-24-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції від 19.05.2020 (а.с. 47, 49, том 1). Крім того, ТзОВ «Олмарт» було повідомлено про час та місце розгляду справи. З трекінгу відправлення 984) вбачається, що ТзОВ «Олмарт» отримало поштове відправлення 22.05.2020 (а.с. 48, том 1).

ТзОВ «Олмарт» не подало антимонопольному комітету пояснень щодо справи, про що зазначено в пункті 71 рішення від 11.06.2020. Доказів протилежного суду не надано. В той же час, ТзОВ «ЛК Енерголюкс» подало заперечення, які долучено до матеріалів даної справи (а.с. 137-140, том 1).

Рішенням АМК №63/20-р/к від 11.06.2020 у справі № 63/1-01-24-2019 (а.с. 61-73, том 1) постановлено:

- визнати дії ТзОВ «Олмарт» та ТзОВ «ЛК Енерголюкс» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурі електронних торгів на закупівлю «Реконструкція зовнішнього освітлення вул. Городоцька (від початку Скнилівського мосту до кільцевої дороги) у м. Львові», що проводились Львівським комунальним підприємством «Львівсвітло» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на ТзОВ «Олмарт» штраф у розмірі 68'000,00 грн. (пункт 2);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на ТзОВ «ЛК Енерголюкс» штраф у розмірі 68'000,00 грн (пункт 3);

Антимонопольний комітет надіслав ТзОВ «Олмарт» рішення від 11.06.2020 супровідним листом № 63-02/2621 від 23.06.2020 (а.с. 5, том 1).

При ухваленні рішення антимонопольний комітет виходив зі встановленої сукупності таких обставин:

1) щодо пов`язаності ТзОВ «Олмарт» та ТзОВ «ЛК Енерголюкс»:

- з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (а.с. 167-168, 169-170, том 1) вбачається, що: ТзОВ «Олмарт» зареєстроване 10.04.2017, а ТзОВ «Галател» - 14.04.2016; єдиним засновником та керівником ТзОВ «Олмарт» та ТзОВ «Галтаел» з моменту їх реєстрації є ОСОБА_1 ; місцезнаходженням ТзОВ «Олмарт» з моменту його створення (10.04.2017) та ТзОВ «Галател» (з 25.02.2019) є наступна адреса: 79014, м. Львів, вул. Станція Личаків, буд. 7. Також матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 та ТзОВ «Олмарт» в особі директора Турка Т.Б. 01.10.2018 уклали договір оренди приміщення № 01/10 (а.с. 58, том 1), за яким ОСОБА_2 передав ТОВ «Олмарт» в оренду нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_1 ;

- вищенаведене свідчить про те, що станом на час підготовки до участі в тендері та подання тендерних пропозицій (жовтень-листопад 2018 року), ТзОВ «Олмарт» та ТзОВ «Галател» мали спільного засновника та керівника;

- в той же час, у квітні-жовтні 2018 року між ТзОВ «ЛК Енерголюкс» та ТзОВ «Галател» існували господарські правовідносини. Цей висновок ґрунтується на дослідженні листа АТ КБ «ПриватБанк» № Е.30.0.0.0/4-37931 БТ від 15.02.2019 (а.с. 60, том 1) та банківських виписок (а.с. 57, 59, том 1), відповідно до яких 17.04.2018 та 31.10.2018 ТзОВ «Галател» перераховувало ТзОВ «ЛК Енерголюкс» кошти за товар;

- в листопаді 2018 року (тобто, після подання тендерних пропозицій та відхилення усіх пропозицій у спірній закупівлі) господарські відносини існували безпосередньо між ТзОВ «ЛК Енерголюкс» та ТзОВ «Олмарт», що підтверджується тим, що 21.11.2018 та 28.11.2018 ТзОВ «ЛК Енерголюкс» перерахувало на користь ТзОВ «Олмарт» кошти за товар;

2) щодо кількості працівників ТзОВ «Олмарт»:

- Головне Управління Пенсійного фонду України у Львівській області листом від 12.12.2018 (а.с. 51, том 1) повідомило антимонопольний комітет, що у жовтні 2018 року застрахованими були 4 працівники ТзОВ «Олмарт», а в період з січня по вересень 2018 року - інформація про застрахованих працівників відсутня. Аналогічну інформацію надало антимонопольному комітету ТзОВ «Олмарт» у листі від 29.12.2018 (а.с. 179, том 1);

- у пунктах 15-16 листа від 29.12.2018 (а.с. 179, том 1) ТзОВ «Олмарт» надало антимонопольному комітету інформацію про те, що на момент подачі пропозиції не мало у власному розпорядженні ресурсів, наявність яких дозволяла б забезпечити виконання обов`язків, які покладаються на учасника торгів за договором, у разі перемоги в процедурі закупівлі. ТзОВ «Олмарт» не здійснювало заходів задля залучення або гарантування залучення додаткових невласних ресурсів, наявність яких дозволяла б забезпечити виконання обов`язків, які покладаються на учасника торгів за договором, у разі перемоги в процедурі закупівлі;

3) щодо оформлення документів «Договірна ціна»:

- ТзОВ «НВФ «АВК созидатель» листом від 09.01.2020 (а.с. 52, том 1) повідомило антимонопольний комітет, що суб`єкти господарювання офіційно можуть придбати послуги зі встановлення програмного комплексу АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні програмного комплексу АВК-5 тільки в офіційних дилерів. ТзОВ «Олмарт» ніколи офіційно не отримувало ліцензію на послуги зі встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5. Натомість, ТзОВ «ЛК Електролюкс» офіційно придбало послугу на встановлення ПК АВК-5 01.12.2015 (редакція 2.3.1, дві інсталяції з підсистемою Підрядник); користувач ТзОВ «ЛК Електролюкс» отримує всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 в рамках терміну обслуговування до 31.12.2020; ПК АВК-5 не має легкого доступу, оскільки користувач отримує диск в демонстраційному вигляді та індивідуально сформовані персональні паролі доступу до програми АВК-5 для кожного комп`ютера;

4) щодо оформлення документів тендерної пропозиції:

- учасники закупівлі схожим чином оформили документи тендерних пропозицій (а.с. 74-81, 151-181, том 1), зокрема: - довідка про наявність складських та адміністративних (офісних) приміщень оформлена в обох учасників також майже ідентично (в однаковому порядку зазначені реквізити документа, однаково написано заголовок документа та однаково оформлений текст та нумерація); - довідка, яка містить відомості про учасника, оформлена обома учасниками майже ідентично, включаючи однакову таблицю; - форма та зміст листів щодо незастосування персональних спеціальних економічних та обмежувальних заходів є ідентичним, в тому числі в обох учасників однаково підкреслено слово «не застосовані»; - форма та зміст листів щодо незастосування оперативних санкцій замовником є ідентичним, в тому числі в обох учасників однаково підкреслено слово «не застосовувались»; - форма та зміст листів про відсутність незадоволених претензійних вимог є ідентичним, в тому числі в обох учасників однаково підкреслено словосполучення «про відсутність»; - форма та зміст листів підтвердження згоди з проектом договору забезпечення виконання договору є ідентичними, в тому числі однаково виділено текст з назвою закупівлі; - форма та зміст гарантійного листа щодо достовірності та повноти поданої в тендерній пропозиції інформації є ідентичними;

- договірна ціна ТзОВ «ЛК Енерголюкс» визначена в розмірі 8'493'330,30 грн., а договірна ціна ТзОВ «Олмарт» - 8'500'000,00 грн. Файл з договірною ціною ТзОВ «ЛК Еерголюкс» складений 27.10.2018 під назвою « 688_ДЦ_ДЦ», ТзОВ «Олмарт» - 31.10.2018 під назвою « 696_ДЦ_ДЦ»; обидва учасники неправильно вказали підписанта зі сторони замовника «Керівник підприємства (організації) замовника ОСОБА_3 » (Дорош Н.В. є уповноваженою особою замовника в закупівлі);

- в договірних цінах обох учасників вказані абсолютно однакові розміри витрат по статтях: заробітна плата, вартість експлуатації будівельних машин та механізмів, загальновиробничі витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій.

При цьому, доводи позивача у даній справі, якими він обґрунтовує неправомірність рішення АМК №63/20-р/к від 11.06.2020 у справі № 63/1-01-24-2019, ґрунтуються на наступному:

- щодо існування між учасниками закупівлі господарських відносин: господарські відносини між ТзОВ «Олмарт» та ТзОВ «ЛК Енерголюкс» виникли після скасування закупівлі та є несистематичними, а тому не мають стосунку до закупівлі та не могли бути підставою для прийняття антимонопольним комітетом рішення від 11.06.2020;

- щодо існування господарських відносин між ТзОВ «ЛК Енерголюкс» та ТзОВ «Галател», то такі відносини не мають впливу на діяльність ТзОВ «Олмарт» та не могли створювати передумов для узгодженої поведінки;

- щодо синхронності дій учасників торгів: подання учасниками тендеру пропозицій в один день не має ознак антиконкурентних узгоджених дій; прийом пропозицій закінчувався 04.11.2018, тому логічним є завантаження необхідної документації 02.11.2018 - в останній робочий день перед 04.11.2018;

- використання програмного комплексу АВК було однією із вимог організатора тендеру, а останньою версією програми АВК є версія 3.3.2. Саме тому всі учасники торгів використовували цю версію;

- щодо однакових особливостей оформлення документів: при розробці документу «Договірна ціна», ТзОВ «Олмарт» використовувало стандартне оформлення програми, не редагуючи та не форматуючи текст. Тому подібність оформлення у всіх учасників закупівлі є виправданою. Цінова позиція не обговорювалась з іншими учасниками, а була визначена у відповідності з ринковою ціною. Використання типових форм документів для участі в торгах є звичним - їх можна отримати з мережі Інтернет;

- співпадіння дат та послідовність номерів поданих учасниками закупівлі документів не може беззаперечно свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Вказане є наслідком особливостей роботи органів, які видали відповідні документи, а також часовими обмеженнями при підготовці документів для участі в закупівлі;

- щодо пропозиції продукції одного виробника: виробник «Шредер» є одним зі світових лідерів у галузі виробництва систем зовнішнього освітлення та світлодіодних світильників, тому не дивно, що й інші учасники торгів планували використовувати такі світильники при виконанні робіт у випадку перемоги в тендері;

- щодо поєднання інтересів засновників учасників торгів: засновник ТзОВ «Олмарт» та засновники ТзОВ «ЛК Енерголюкс» стали учасниками ТзОВ «Енергобудпроект-3» лише у серпні 2019 року - після участі у закупівлі;

- ТзОВ «Олмарт» не залучало додаткових ресурсів для виконання зобов`язань, оскільки замовник не вимагав попереднього проведення таких заходів від учасників тендеру. Водночас, ТзОВ «ЛК Енерголюкс» здійснювало заходи щодо залучення додаткових ресурсів для виконання можливих зобов`язань;

- ТзОВ «Олмарт» не спотворило результати тендеру, адже тендер не відбувся;

- антимонопольний комітет у ході розслідування звертався до операторів мобільного зв`язку та інтернет провайдерів щодо ІР-адрес учасників торгів, з яких були завантажені пропозиції, та стосовно наявності чи відсутності зв`язку між електронними поштовими скриньками учасників закупівлі. Однак відповідачу не надано відповідей на відповідні запити.

Як було вже зазначено судом вище, зазначені доводи не були предметом дослідження антимонопольним комітетом у рішенні від 11.06.2020, оскільки ТзОВ «Олмарт» не висловлювало жодних заперечень в межах антимонопольного провадження; відповідні доводи були покладені в основу позову ТзОВ «Олмарт» у даній справі.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Згідно зі статтею 7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики» однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Зважаючи на викладене вище, Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає поняття та ознаки поведінки учасників на відповідному ринку, яка визнається незаконною та такою, що порушує конкурентне законодавство.

Так, пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. До таких дій належать узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Частина 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначає, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Зазначені норми закону отримали стале тлумачення в судовій практиці (див. постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18.), яке зводиться до наступного:

- для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію;

- недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону;

- для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до статей 1, 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» однойменний орган є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

За змістом статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

З урахуванням наведеного при вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до Законів України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про захист економічної конкуренції» кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів АМК.

Зазначене вище тлумачення місця та ролі органів Антимонопольного комітету України серед інших органів державної влади наведене в численних постановах Верховного Суду, зокрема, від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18.

Аналізуючи апеляційну скаргу позивача та доводи, які були покладені ним в основу позовної заяви, колегія суддів приходить до висновку, що вони зводяться до незгоди позивача з оцінкою антимонопольного комітету досліджених ним доказів та встановлених ним обставин. При цьому, позивач не подає власних доказів чи не висловлює інших доводів, а надає лише власну оцінку тим доказам та обставинам, які були зазначені в оспорюваному рішенні АМК. При цьому, основним аргументом позивача є те, що оспорюване рішення АМК ґрунтується виключно на непрямих доводах.

Статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено наступні вимоги до доказів, на яких повинні ґрунтуватись рішення органів Антимонопольного комітету України:

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів; усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі (ч.1);

- збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів (ч.2);

- особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність) (ч.3).

З огляду на положення Закону України «Про захист економічної конкуренції» колегія суддів констатує, що вказаний закон не містить обмежень щодо використання в доказуванні органами антимонопольного комітету прямих чи непрямих доказів. На переконання колегії суддів важливою при цьому є та обставина, щоб у своїй сукупності вказані докази підтверджували факт правопорушення. Додатково колегія суддів звертає увагу і на такий принцип доказування як вірогідність доказів, який полягає у тому, що наявність обставини вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. В розрізі наведеного колегія суддів повторно наголошує на тому, що позивач (скаржник) в підтвердження своєї позиції як під час антимонопольного провадження, так і під час провадження у даній судовій справі, не надав доказів в обґрунтування своєї позиції. Таким чином, покликання скаржника на той факт, що в основу оспорюваного рішення АМК покладено лише непрямі докази, не свідчить про незаконність цього рішення. З огляду на це, колегія суддів відхиляє покликання скаржника на незаконність п. 68 оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Стосовно доводів скаржника про те, що суд першої інстанції не надав оцінку позиції позивача, то такі є безпідставними, оскільки у пунктах 65 71 рішення суду наведено детальні мотиви, з яких суд виходив, відхиляючи доводи позивача.

Стосовно твердження скаржника про те, що встановлені в рішенні АМК обставини не свідчать про наявність правопорушення, визначеного п.4 ч.2 ст.6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", колегія суддів зазначає таке:

Оцінку відповідним твердженням колегія суддів надає із врахуванням положень ст. 86 ГПК України, якою передбачено, що: - суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; - жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили; - суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

На переконання колегії суддів, зібрані АМК докази в їх сукупності підтверджують факт порушення ТзОВ «Олмарт» та ТзОВ «ЛК Енерголюкс» вищезазначених норм Закону України «Про захист економічної конкуренції», а доводи скаржника не заперечують та не спростовують встановлених органами антимонопольного комітету обставин щодо синхронності дій, використання однієї версії програмного комплексу АВК-5, схожості оформлення завантажених документів, відсутності активів та працівників, пов`язаності учасників, незначної різниці в цінових пропозиціях.

Відповідно до змісту статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, з обставин даної справи не вбачається наявності підстав для скасування рішення АМК №63/50-р/к від 11.06.2020 у справі №63/1-01-24-2019.

Колегія суддів також звертає увагу, що рішення АМК №63/50-р/к від 11.06.2020 у справі №63/1-01-24-2019 прийнято як щодо ТзОВ «Олмарт» так і щодо третьої особи ТзОВ «ЛК Енерголюкс». Водночас, у позовній заяві та апеляційній скарзі позивач просить визнати таке рішення недійсним та скасувати повністю, а не в частині, що стосується позивача, що є порушенням вимог процесуального закону.

Твердження скаржника про відмову суду у прийнятті до розгляду доказів, наданих учасниками справи (п. 64 рішення), колегія суддів відхиляє з огляду на те, що позивачем жодні докази не долучались, а в апеляційній скарзі позивач не наводить окремих доводів, які би стосувались доказів, що долучались до матеріалів справи третьою особою. При цьому, відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Додатково суд звертає увагу і на те, що у провадженні Господарського суду Львівської області перебувала справа № 914/2021/20 за позовом ТзОВ «ЛК Енерголюкс» до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/50-р/к від 11.06.2020 у справі №63/1-01-24-2019 (тобто, того ж рішення АМК, що є предметом оцінки у даній справі). Як третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача у справі № 914/2021/20 було залучено ТзОВ «Олмарт».

Рішенням Господарського суду Львівської області від 07.12.2020, яке набрало законної сили, в позові ТзОВ «ЛК Енерголюкс» у справі № 914/2021/20 було відмовлено.

Відповідно до ч.3 ст.13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку про обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, як такого, що ухвалено відповідно до обставин та матеріалів справи з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Олмарт.

Рішення Господарського суду Львівської області від 18.11.2020 у справі №914/1838/20 залишити без змін.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови складено 26.02.2021.

Головуюча суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік