ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

18.02.2021м. ДніпроСправа № 904/5558/20

за позовом Прокуратура Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради, м. Дніпро

до Відповідача-1 :Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради м. Дніпро

Відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" м. Дніпро

про визнання недійсними рішення про намір укласти договір про закупівлю послуг та договору про надання послуг

Суддя Назаренко Н.Г.

За участю секретаря судового засідання Головахи К.К.

Представники:

Від Прокуратури Масенко А.О. - Прокурор

Від Позивача Пастернак В.В. -представник

Від Відповідача-1 Нікольська В.В. -представник

Від Відповідача -2 Бондаренко О.М. -представник

Від Відповідача-1 Гуртовий В.Ю. - представник

СУТЬ СПОРУ:

Прокурор Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробничої фірми "Елітпроект", в якому просить (з урахуванням клопотання про уточнення позовних вимог):

- визнати недійсним рішення замовника - департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у закупівлі №UA-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "БВФ "Елітпроект", оформлене протоколом засідання тендерного комітету департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради № 13/08.1 від 13.08.2020;

- визнати недійсним договір про надання послуг від 25.08.2020 № 25/08-2, укладений між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ "БВФ "Елітпроект".

Ухвалою від 16.10.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 09.11.2020.

06.11.2020 відповдіач-2 надав до суду відзив на позовну заяву, в якому проти задоволення позову заперечив та зазначив, що прокурор неправильно визначив орган, уповноважений державною здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а отже при звернення до суду за даним позовом прокурором недотримано ст. 23 Закону України "Про прокуратура" та порушено ст. 131-1 Конституції України.

Також відповдіач-2 вказує на те, що з урахуванням встановленого законодавством порядку придбання товарів, робіт і послуг, здійснення аналогічних закупівель відповідних послуг замовником, можливе після вчинення ним дій, передбачених частиною першою статті 4 Закону тобто після внесення змін до річного плану закупівель та його опублікування до здійснення відповідної закупівлі, що і було зроблено відповдіачем-1. При цьому, замовник, в межах закону, виходячи з потреб та конкретних обставин, самостійно вирішує який вид процедури публічних закупівель буде ним застосований.

У відзиві на позову зазначено, що у позові позивач не визначає "звернення мешканців м. Дніпро", документами які обґрунтовують застосування переговорної процедури, при цьому не вказує жодних аргументів на підтвердження своєї позиції.

На думку відповідача - 2 звернення громадян є і мають бути пріоритетними документами для органів місцевого самоврядування, а реалізація вимог таких звернень є безпосереднім об`єктом органів місцевого самоврядування, за невиконання якого передбачена відповідальність.

Також відповідач зазначає, що переговорна процедура відповідачем-1 проведена у порядку та у спосіб визначені законодавством, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю містить правомірні обґрунтування ( інформацію) згідно Закону України "Про публічні закупівлі". Інтереси Держави, територіальної громади - не порушувались.

09.11.2020 відповідач-1 надав до суду заяву, в якій зазначив, що на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 10.09.2020 у справі № 761/2760/20 провадження № 1-кс/761/17355/2020, відповідно до протоколу обшуку від 17.09.2020 співробітниками СУ фінансових розслідувань Офісу ВПП ДФС України вилучено документи, що стосуються процедури тендерних закупівель відповідача -1 за період 2019-2020 та пов`язані із правовідносинами між відповідачами у справі у публічній закупівлі №UA-2020-08-13-008188-а.

09.11.2020 від відповідача-2 надійшло клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.

У засідання 09.11.2020 оголошено перерву до 24.11.2020.

24.11.2020 прокурор надав до суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що прокурором правомірно визначено у даному спорі в якості позивача Дніпровську міську раку раду, оскільки у даному випадку орган Держардитслужби не наділено повноваженнями для звернення до суду з позовом за захистом інтересів держави за відсутності виявлених ним на момент подання прокурором позову порушень. Такими повноваженнями наділений орган місцевого самоврядування, як представницький орган громади міста.

Також позивач вказує на те, що застосування переговорної процедури на підставі п. 5. ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" в даному випадку могло мати місце у разі, якщо замовник проводить закупівлю робіт з поточного ремонту автошляхів. Замовник провів відкриті торги , уклав договір на виконання даних робіт з переможцем тендеру (підрядником), підрядник розробив проектно-кошторисну документацію, почався ремонт.

Додаткові роботи не можна було передбачити, і вони не були включені до проектно-кошторисної документації. В такому разі замовник може застосувати переговорну процедуру закупівлі і укласти договір з тим самим підрядником, якщо сума цього договору не перевищує 50 відсотків вартості основного договору.

Проте, матеріали справи свідчать про відсутність виняткових умов та необхідності укладення договору про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів з ТОВ "БВФ "Елітпроект", оскільки в липні та серпні поточного року Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради здійснювалися закупівлі ідентичних послуг з іншими підрядниками з використання передбачених законодавством процедур закупівель.

Прокурор вважає, що вказане спростовує доводи відповідача про можливість застосування переговорної процедури до спірної закупівлі на підставі п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

24.11.2020 прокурор надав пояснення щодо заяви ТОВ "БВФ "Елітпроект" про залишення позову без розгляду.

Також 24.11.2020 позивач надав до суду письмові пояснення в яких зазначив, що звернення до суду з даним позовом відбулося передчасно, до дати оприлюднення результатів моніторингу та реалізації права на його оскарження.

Крім того, позивач вважає, що право на звернення до суду щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства належить Держаудитслужбі України та її територіальним органам, відповідно до покладених на неї завдань з реалізації державного фінансового контролю і моніторингу закупівель.

24.11.2020 відповідач -1 надав відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечив та зазначив, що прокурором помилково визначено позивача суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у правовідносинах стосовно порушення яких заявлено позов.

У судовому засіданні 24.11.2020 оголошено перерву до 14.12.2020.

07.12.2020 прокуратурою надано до суду відповідь на відзив, в якій зазначено, що у спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета і підстав позову).

11.12.2020 Відповідач-2 надав до суду заперечення, в яких зазначає, що Позивач не спростував позицію Відповідача-2 щодо відсутності у нього законних підстав для представництва інтересів держави в особі Дніпровської міської ради, переговорна процедура закупівлі проведена Відповідачем -1 у порядок та у спосіб визначений законом, тому просить відмовити в позовних вимогах в повному обсязі.

Ухвалою суду від 14.12.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до14.01.2021 року та відкладено підготовче засідання на 13.01.2021.

12.01.2021 Прокурор надав до суду клопотання, в якому просить вважати пункт 1 прохальної частини позову першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №15/2-149вих-20 від 08.10.2020 викладеним у наступній редакції: «Визнати недійсним рішення замовника - департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (вулиця Виконкомівська, буд. 6, м. Дніпро, І, 49000, ) у закупівлі №ІІА-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ «БВФ «Елітпроект» (проспект Д. Яворницького, буд. 60, офіс 22, м. Дніпро, 49000, ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради №13/08.1 від 13.08.2020».

13.01.2021 представник Відповідача - 1 надала до суду клопотання про долучення документів до матеріалів справи та письмові пояснення, в яких не погоджується з позовними вимогами в повному обсязі.

13.01.2021 фіксація судового засідання не відбулась у зв`язку із технічною неможливістю проведення звукозапису, що підтверджується Актом наданим відділом технічного забезпечення.

Ухвалою від 13.01.2021 відкладено підготовче засідання в межах розумного строку на 02.02.2021.

01.02.2021 відповдіач-1 надав для залучення до матеріалів справи додаткові документи.

02.02.2021 позивач надав до матеріалів справи додаткові пояснення в яких зазначив, що обґрунтування застосування переговорної процедури є компетенцією замовника і у кожному конкретному випадку застосування переговорної процедури, замовником має оцінюватись наявністю фактичних обставин та їх відповідальності умовам визначеним у ст. 40 Закону № 922-VІІІ.

02.02.2020 у засіданні оголошено перерву до 18.02.2021.

04.02.2021 та 05.02.2021 відповідач -1 надав до суду клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення іншої справи № 640/27265/20, що розглядається в порядку адміністративного судочинства.

Зазначені клопотання обґрунтовані тим, що відповдіачем-1 01.02.2021 надано інформацію про оскарження та скасування висновку Держаудитслужби України від 16.10.2020 у процедурі закупівлі № UA2020-08-13-008188-а, долучено копії ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва від 17.12.2020 про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі № 640/27265/20 та позовної заяви департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради.

Враховуючи, що позовні вимоги у даній справі пов`язані із вимогами департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у справі № 640/27265/20 в провадженні Окружного адміністративного суду м. Києва, які мають більш пріоритетне значення, оскільки оскаржується висновок про моніторинг закупівлі уповноваженого державою органу, в порядку визначеному Законом України "Про публічні закупівлі", вбачається об`єктивна неможливість розгляду господарської справи № 904/5558/20 до вирішення іншої справи № 640/27265/20, що розглядається в порядку господарського судочинства до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 640/27265/20.

Відповідач -1 у засіданні 18.02.2021 підтримала клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду пов`язаної справи.

Прокурор заперечив проти зупинення провадження у справі.

Позивач та відповідач-2 прози зупинення провадження у справі не заперечили.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд дійшов висновку про задоволення клопотання відповідача -1 на підставі наступного.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 5 частини першої статті 227 цього Кодексу до набрання законної сили судовим рішенням, від якого залежить вирішення справи.

Пов`язаність справ полягає у тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на оцінку доказів у даній справі, зокрема, факти, що мають преюдиціальне значення. Ці обставини повинні бути такими, що мають значення для даної справи.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує недотриманням законодавства Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради при проведенні закупівлі послуг UA-2020-08-13-008188-а, а саме, порушенням ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), що призвело до порушення інтересів територіальної громади м. Дніпра.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.09.2020 Державною аудиторською службою України, на підставі частини 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, прийнято рішення (наказ від 22.09.2020 № 267), яке 23.09.2020р опубліковано в електронній системі закупівель, про початок моніторингу переговорної процедури закупівлі позивача - UА-2020-08-13-008188-а 23079b85с2с74са1bf91513еас2еb28d з предметом закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів (далі - Закупівля) з підстав наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 Закону.

Предметом аналізу закупівлі Державної аудиторської служби України були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель позивача на 2020 рік, обґрунтування застосування переговорної процедури, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 13.08.2020, договір про надання послуг від 25.08.2020 № 25/08-2 (далі -Договір), повідомлення про внесення змін до договору, додаткові угоди від 29.09.2020 № 1 та № 2 до Договору.

За результатами моніторингу закупівлі (ID моніторингу UА-2020-08-13-008188-а 23079b85с2с74са1bf91513еас2еb28d) 16.10.2020 складено висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), який опубліковано в електронній системі закупівель 16.10.2020.

Зазначеним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-08-13-008188-а (т. 2 а.с. 94 -101) встановлено наступне.

За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не встановлено.

Тобто, порушення, виявлені Держаудитслужбою фактично співпадають з порушеннями, на підставі яких прокурор звернувся з позовом у справі № 904/5558/20.

Вищевказаний висновок Держаудитслужби наразі оскаржується Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради в окружному адміністративному суді м. Києва (справа № 640/27265/20) (т.2 а.с 69-70).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Статтею 7 Закону визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Згідно з частиною 3 статті 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно зі статтею 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

За приписами пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пунктами 3, 4, 9 частини 4 Положення, Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, зважаючи на те, що законом саме на Держаудитслужбу покладено контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, суд вважає за необхідне задовольнити клопотання відповідача-1 та зупинити провадження у справі № 904/5558/20 до набрання чинності рішенням у справі №640/27265/20, оскільки, в даному випадку існує теоретична можливість прийняття двома судами різних рішень з одного й того ж питання, що призведе до виникнення правових колізій та юридичної невизначеності.

Керуючись ст.ст. 176-185, п. 5 ч.1 ст. 227, п. 4 ч. 1 ст. 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

Зупинити провадження у справі №904/5558/20 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/27265/20, яка знаходиться в провадженні Окружного адміністративного суду м. Києва.

Зобов`язати сторони повідомити суд про результати розгляду Окружним адміністративним судом м. Києва справи №640/27265/20.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення - 18.02.2021.

Ухвала може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено - 23.02.2021.

Суддя Н.Г. Назаренко