ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
УХВАЛА

ПРО ВІДКРИТТЯ ПРОВАДЖЕННЯ У СПРАВІ

22.02.2021 Справа № 905/562/19 Заступник керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області (85700, Донецька область, м.Волноваха, вул. Героїв 51 ОМБр, 4) в інтересах держави в особі

Східного офісу Державної аудиторської служби України (позивач) (49600, м.Дніпро, вул. Володимира Антоновича 22; ідентифікаційний код 05275768; електронна пошта:)

до відповідача 1 Виконавчого комітету Вугледарської міської ради Донецької області (85670, Донецька область, м. Вугледар, вул. 30-річчя Перемоги, 16; ідентифікаційний код 05275768; електронна пошта: )

до відповідача 2 Комунального підприємства "Благоустрій" Вугледарської міської ради(85670, Донецька область, м. Вугледар, вул.Молодіжна, 2; ідентифікаційний код 40761077; електронна пошта: )

про визнання недійсним рішення тендерного комітету Виконавчого комітету Вугледарської міської ради Донецької області про визначення переможця переговорної процедури про закупівлю послуг з прибирання та підмітання вулиць б/н від 18.01.19 та визнання недійсним договір про закупівлю послуг від 31.01.19 №16,

Суддя Матюхін В.І.

Заступник керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідачів - Виконавчого комітету Вугледарської міської ради Донецької області, Комунального підприємства "Благоустрій" Вугледарської міської ради про визнання недійсними рішення про визнання переможця переговорної процедури та укладеного на його підставі договору №135 від 09.07.2018 на закупівлю послуг щодо благоустрою території м. Вугледара Донецької області за кошти місцевого бюджету на суму 3 600 000,00 грн.

Рішенням господарського суду Донецької області від 25.06.2019, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 17.09.2020, у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 04.02.2021 з посиланням на те, що:

«Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що ними не вбачається порушень з боку замовника, оскільки Виконавчим комітетом Вугледарської міської ради Донецької області у пункті 14 Повідомлення про наміри наведені чіткі підстави для застосування переговорної процедури із посиланням на норми Законів України "Про публічні закупівлі", власних рішень № 7/5-13 від 29.06.2016, № 7/8-16 від 23.09.2016, № 7/38-19 від 21.12.2018.

Колегія суддів вважає такий висновок судів попередніх інстанцій передчасним та необґрунтованим, оскільки виходячи зі змісту статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі наявності підстав, визначених у частині другій статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". Тобто, судам належало встановити наявність умови, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", яка визначена замовником, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Зокрема, на підтвердження відсутності конкуренції замовник у повідомлені послався на пункт 25 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", якою визначено, що спеціальні та ексклюзивні права це є права, які надані в межах повноважень органом державної влади та місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акту або акту індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених Законом про закупівлі, однією чи кількома особами.

З огляду на викладене, господарські суди вважали, що замовник дійшов обґрунтованого висновку, що у зв`язку із наданням Вугледарською міською радою Комунальному підприємству "Благоустрій" спеціальних прав у сфері утримання об`єктів благоустрою міста та передачею на баланс підприємства усіх об`єктів благоустрою комунальної форми власності міста, враховуючи відсутність конкуренції з технічних причин, тендерним комітетом виконавчого комітету Вугледарської міської ради прийнято рішення про застосування переговорної процедури щодо закупівлі послуг з благоустрою території.

Разом з тим ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції не було зроблено правового аналізу поняття "спеціальні та ексклюзивні права", як наслідок не було перевірено чи можна вважати передання функцій з утримання об`єктів благоустрою Комунальному підприємству "Благоустрій" Вугледарської міської ради відповідно до рішення Вугледарської міської ради №7/8-16 від 23.09.2016 "Про передачу функцій з утримання об`єктів благоустрою міста та надання послуг з вивезення твердих побутових відходів" таким спеціальним чи ексклюзивним правом в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

… у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 12.05.2016 № 3302-06/13747-07 "Щодо здійснення закупівель замовниками, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання" надано роз`яснення щодо визначення замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання.

Крім того, щодо спеціальних або ексклюзивних прав зазначено таке.

Поняття спеціального і ексклюзивного права в контексті закупівель нове для України та має своє походження з права Європейського Союзу.

Визначення терміну "спеціальні та ексклюзивні права" наведене в пункті 25 частини першої статті 1 Закону.

… відповідно до статті 1 Закону спеціальні або ексклюзивні права - права, надані в межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.

Разом з тим не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, надані за результатами конкурсів (тендерів), інформація про проведення яких попередньо оприлюднювалася, якщо надання цих прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв (пункт 25 частини першої статті 1 Закону).

У будь-якому випадку конкретні критерії для визначення наявності спеціальних і ексклюзивних прав в контексті Закону можна сформулювати на підставі таких міркувань, які побудовані на логіці "від зворотного", тобто через розуміння випадків, коли спеціальне/ексклюзивне право не виникає. Отже, спеціальне/ексклюзивне право не виникає у разі якщо:

1) особи володіють такими правами не на підставі нормативно-правових актів та/або актів індивідуальної дії органів державної влади або органів місцевого самоврядування;

2) особи володіють такими правами, однак такі права не обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, та не впливають істотно на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах;

3) особи отримали такі права за результатами конкурсів (тендерів), інформація про проведення яких попередньо оприлюднювалася, якщо надання цих прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

Проте суди попередніх інстанцій погодилися з обґрунтуванням Виконавчого комітету Вугледарської міської ради Донецької області, але не перевірили чи воно відповідає нормам чинного на той момент законодавства.

… ні суд першої інстанції, ні суд апеляційної інстанції не звернули увагу на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 905/1135/18 в подібних правовідносинах, зокрема за предметом та підставами позову, аналогічним нормативно-правовим регулюванням. У згаданій постанові Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій не перевірили чи було дотримано прокурором порядку звернення до суду з позовом, встановленого законом, а також підстав для представництва прокурором інтересів держави. З огляду на викладене, суд касаційної інстанції вказав, що без належного дослідження і встановлення підставності звернення до суду прокурора в цьому випадку не можна прийняти рішення, яке відповідає вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України.

… в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 викладено правову позицію щодо підстав звернення прокурора до суду, яка проте, також не була врахована судом апеляційної інстанції»,

постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.09.2020 та рішення господарського суду Донецької області від 25.06.2019 у справі №905/562/19 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

17.02.2021 матеріали справи повернулись до господарського суду Донецької області.

За результатом автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №905/562/19 визначено суддю Матюхіна В.І. (витяг з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.02.2021).

На підставі викладеного і керуючись ст.234Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

У Х В А Л И В:

Прийняти справу № 905/562/19 до свого провадження.

Справу розглядати в порядку загального позовного провадження.

Підготовче засідання призначити на 15.03.2021 року о 12:00 год., яке відбудеться у приміщенні суду, зал судового засідання № 323.

Учасникам надати письмові пояснення з урахуванням висновків, викладених в постанові Верховного суду.

Визнати явку представників прокуратури, позивача і відповідачів в підготовче засідання обов`язковою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

У суду є технічна можливість проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Інформацію по справі що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://dn.arbitr.gov.ua.

Суддя В.І. Матюхін