ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2021 р. Справа№ 910/11210/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Дідиченко М.А.

при секретарі Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Німак В.В. (ордер КС №678232 від 18.01.2021)

від відповідача: Хачатурян У.М. (довіреність №01-01-05/03 від 29.01.2021), Коваленко О.О., Шпортило Я.І. (довіреність від 29.01.2021 №01-01-05/02)

від третьої особи: Войтюк Д.В. (ордер КС №697231 від 23.02.2021)

розглянувши апеляційну скаргу консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенгергобуд»

на ухвалу господарського суду міста Києва від 23.12.2020 про призначення експертизи

у справі №910/11210/20 (суддя Джарти В.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І»

до консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенгергобуд»

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) приватне акціонерне товариство «Укргідроенерго»

про стягнення 60 970 695,60 грн. вартості фактично виконаних робіт,

та

за зустрічним позовом консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенгергобуд»

до товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І»

про визнання недійсними акти приймання виконаних робіт та мотиви відмови від підписання обґрунтованими, внесення змін до договору субпідряду на виконання будівельних робіт №6-01/2016 від 22.08.2016 та стягнення 282 241,20 грн. вартості витрат генпідрядника,-

В С Т А Н О В И В:

Первісний позов заявлено про стягнення вартості фактично виконаних позивачем за первісним позовом за умовами укладеного з відповідачем за первісним позовом договору субпідряду на виконання будівельних робіт № 6-01/2016 від 22.08.2016, але неоплачених останнім робіт на загальну суму 60 970 695,60 грн.

з яких 55 294 512,00 грн. становить вартість виконаних у 2018 році робіт, а 5 676 183,60 грн. - робіт виконаних у 2020 році.

Зустрічний позов заявлено про:

- визнання одноособово підписаних відповідачем за зустрічним позовом актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в на загальну вартість робіт 55 294 512,00 грн. недійсними, а мотивів відмови позивача за зустрічним позовом від підписання цих актів обґрунтованими;

- внесення змін до договору субпідряду на виконання будівельних робіт № 6-01/2016 від 22.08.2016 шляхом укладення додаткової угоди запропонованій позивачем за зустрічним позовом редакції;

- у разі задоволення вимог позивача за первісним позовом про стягнення основного боргу в сумі 5 644 824,00 грн. (з ПДВ, без давальницьких матеріалів генпідрядника)/6 357 458,40 грн. (з ПДВ з давальницькими матеріалами генпідрядника) стягнення з відповідача за зустрічним позовом 282 241,20 грн. вартості витрат генпідрядника, у розмірі, передбаченому п. 4.22 договору субпідряду на виконання будівельних робіт № 6-01/2016 від 22.08.2016.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції консорціум «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенгергобуд» звернувся до суду з клопотаннями про призначення судової почеркознавчої експертизи та судової технічної експертизи документів, а товариство з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» т - з клопотанням про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

За наслідками розгляду вказаних клопотань, 23.12.2020 господарським судом міста Києва постановлено ухвалу, повний текст якої складений 31.12.2020, у справі № 910/11210/20 якою, серед іншого:

- відмовлено у задоволенні клопотань консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенгергобуд» про призначення судової почеркознавчої експертизи та судової технічної експертизи документів;

- призначено у справі № 910/11210/20 судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання: 1) Який перелік, об`єми та вартість фактично виконаних товариством з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» будівельних робіт за договором субпідряду на виконання будівельних робіт від 22.08.2016 №6-01/2016, а саме: покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. Уположення схилу на ділянці карти 10.1; кріплення берегів нижньої водойми. Уположення схилу на ділянках 2, 3 берегозахисних споруд правого берега нижнього водосховища; кріплення берегів нижнього водосховища. Ділянка покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. Кріплення берега на ділянці карти 12.1, 12.2; кріплення берегів нижньої водойми. Ліквідація мілководдя с. Волошково;

- проведення судової експертизи у встановлений законом строк доручено товариству з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива»;

- сторони зобов`язано надати на вимогу експерта оригінали всіх, необхідних для проведення експертизи, документів;

- експерта попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, а також за розголошення даних, що стали йому відомі під час проведення експертизи;

- зупинено провадження в справі № 910/11210/20 на час проведення експертизи.

Постановляючи вказану ухвалу в частині призначення судової будівельно-технічної експертизи, суд першої інстанції послався на те, що:

- звертаючись до суду з первісним позовом позивач зазначив, що ним були виконані роботи за договором субпідряду, які не приймаються та не оплачуються відповідачем, зокрема, наступі роботи, які виконувались протягом 2018 року: 1) покращення гідравлічних характеристик р. Дністер, уположення схилу на ділянці карти 10.1; 2) уположення схилу правового берегу р. Дністра на ділянках 2,3; 3) покращення гідравлічних характеристик р. Дністер на карті 12; 4) ліквідація мілководдя в районі с. Волошково;

- при цьому, відповідач за первісним позовом заперечує як замовлення зі свого боку, так і виконання з боку позивача за первісним позовом перелічених вище робіт;

- за твердженням позивача за первісним позовом, надані самим відповідачем за первісним позовом докази (виконавчі схеми, кошториси, технологічні довідки тощо) свідчать, що роботи на цих об`єктах проводились, а отже й замовлялись відповідачем;

- отже, факт виконання, обсяг та вартість робіт за договором субпідряду на зазначених вище об`єктах, які здійснювались протягом 2018 року, входять до предмету доказування у цій справі та мають істотне значення для вирішення спору.

Щодо питань, які були поставлені на вирішення експерта, судом першої інстанції зазначено про те, що запропоновані товариством з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» питання, які слід передати на вирішення експерту, відповідають переліку питань, які можуть ставитись при призначенні судової будівельно-технічної експертизи, як вказано у пункті 5 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (у редакції наказу Міністерства юстиції України № 1950/5 від 26.12.2012) в той час як консорціум «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенгергобуд», не зважаючи на заперечення щодо питань товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І», свій перелік питань до суду не надав.

При виборі експертної установи суд першої інстанції визнав за можливе доручити проведення зазначеної експертизи запропонованій товариством з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» експертній установі - товариству з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива» виходячи з того, що:

- за змістом ч. 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно;

- до клопотання товариства обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» про призначення експертизи від 02.12.2020 доданий лист директора ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива», в якому значиться про наявність у штаті судових експертів, які відповідно до своєї спеціалізації можуть проводити судові будівельно-технічні експертизи, що спростовує доводи консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенгергобуд» про відсутність в запропонованій експертній установі судових експертів

При цьому, суд першої інстанції зауважив консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенгергобуд» на тому, що повноваження експертів будуть перевірені та на тому, що всі судові експерти попереджаються про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків, а також за розголошення даних, що стали їм відомі під час проведення експертизи.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, консорціум «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенгергобуд» звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить:

- скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 23.12.2020 у справі №910/11210/20 в частині задоволення клопотання товариства обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» про призначення судової будівельно-технічної експертизи, та в частині відмовлення у задоволенні клопотань консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенгергобуд» про призначення судової почеркознавчої експертизи та судової технічної експертизи;

- прийняти нове рішення, яким у задоволенні клопотання товариства обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» про призначення судової будівельно-технічної експертизи - відмовити, а клопотання консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенгергобуд» про призначення судової почеркознавчої експертизи та судової технічної експертизи - задовольнити.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що вказана ухвала у оспорюваній ним частині є такою, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.

У обґрунтування вказаної позиції апелянт послався на те, що:

- судом першої інстанції порушено визначений ч. 6 ст. 233 ГПК України п`ятиденний строк складення повного тексту ухвали, оскільки вступну та резолютивну частину ухвали оголошено 23.12.2020, а повний текст складено 31.12.2020;

- відповідно до ч. 1 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи, проте оспорювана ухвала не містить ані особи (осіб), якій доручено проведення експертизи, ані вичерпного та конкретизованого переліку матеріалів, що надаються для дослідження;

- аналізуючи зміст ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», якою визначено суб`єктів судово-експертної діяльності та де вказано, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом, можна дійти висновку, що особами (особою), яку необхідно зазначити в ухвалі суду про призначення судової експертизи є: 1) Назва державної спеціалізованої установи, або-, її територіальна філія, або експертна установа комунальної форми власності; 2) Судовий експерт (конкретно визначена фізична особа (особи)), які не є працівниками зазначених установ; 3) Інші фахівці (експерти) (конкретно визначена фізична особа (особи)) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом, проте ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» не є а ні державною спеціалізованою установою, або територіальною філією такої установи, а ні експертною установою комунальної форми власності;

- оспорювана ухвала не містить переліку матеріалів, що надаються для дослідження, в резолютивній частині оскаржуваної ухвали зазначено лише «зобов`язати сторони надати на вимогу експерта оригінали всіх, необхідних для проведення експертизи, документів», що жодним чином не можна класифікувати конкретний перелік матеріалів для дослідження, що також є порушенням вимог ч. 1 ст. 100 ГПК України;

- за змістом ст. 102 ГПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, а при призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи, проте, при винесенні оскаржуваної експертизи судом першої інстанції не було дотримано вимог вказаної статті та не було визначено необхідні для проведення експертизи матеріали;

- покладення обов`язку надання апелянтом оригіналів документів, який є учасником справи та який таку експертизу не замовляв, є порушенням процесуального законодавства;

- відповідно до ч. 3 ст. 102 ГПК України, при визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів, проте судом в ухвалі від 23.12.2020 не визначено, що суд при прийнятті оскаржуваної ухвали та покладенні на апелянта обов`язку надання експерту оригіналів документів, керується статтею 81 ГПК України, яка встановлює порядок витребування доказів (ухвала містить послання лише на статті 99-100, 228-229, 232-235 ГПК України), а також не зазначено обставин за яких суд дійшов висновку про наявність обставин для необхідності витребування таких матеріалів саме у апелянта, який хоча і є учасником справи (стороною), проте не замовляв такої експертизи, і взагалі виступав проти її проведення;

- судом першої інстанції проігноровано доводи апелянта про відсутність довіри до запропонованої товариством обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» у якості експертної організації юридичної особи приватного права - ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» та не надано оцінки доводам апелянта про можливість проведення судової експертизи незалежним Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз замість невідомого підприємства та, за всіма ознаками неспроможного на проведення якісної та неупередженої експертизи - ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива»;

- при визначені кола питань, поставлених на експертизу судом першої інстанції не враховано вимоги Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 та орієнтовний перелік питань, що можуть бути поставлені при проведенні вказаного виду експертизи, який наведено додатках до вказаної інструкції (зокрема щодо встановлення відповідності виконаних будівельних робіт проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначені, перевірці обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва) адже лише дослідження всіх вищевказаних питань дозволить прийняти виважене рішення суду на підставі висновку експерта, який всебічно дослідить питання стосовно дійсності виконання товариством обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» спірних робіт, у всій сукупності наявних у субпідрядника доказів такого виконання;

- при визначені питань, які поставлені на вирішення експертизи, судом першої інстанції не враховано те, що на сьогодні на деяких з вказаних об`єктів виконуються будівельні роботи (розпочаті в 2020 році) іншою юридичною особою (ТОВ «Інлайн») частина з яких співпадають з тими, що нібито виконані товариством обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» у 2018 році та те, що частина з виконаних товариством обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» на спірних об`єктах робіт є прийнятими та оплаченими апелянтом а відтак, без відокремлення вже прийнятих робіт на об`єктах експертний висновок буде упередженим та може стати підставою для приймання неправомірного рішення.

- на дослідження експерта поставлено єдине питання «Який перелік, об`єм та вартість фактично виконаних товариством з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» будівельних робіт за договором субпідряду на виконання будівельних робіт від 22.08.2016 №6- 01/2016», проте формулювання «фактично виконаних товариством» вже саме по собі є передчасним, оскільки апелянт заперечує взагалі як постановлення товариству завдання на виконання робіт за цим договором, так і сам факт виконання товариством спірних робіт;

- факт виконання/невиконання товариством з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» спірних робіт може бути підтверджений або спростований і іншими належними доказами, які не вимагають спеціальних знань для їх оцінки, а саме: показаннями свідків, оглядом оригіналів первинних документів та виконавчої документації, документів, що можуть свідчити про наявність/відсутність у товариства матеріально-технічної бази для здійснення таких робіт, найманих працівників, інформації про хід та результати досудових розслідувань, які здійснюється відносно товариства, інформації відносно наявності у товариства діючих ліцензії на здійснення відповідних робіт та інші обставини, які за усталеною практикою суду підлягають обов`язковій перевірці при наявності сумнівів у реальності господарської операції, проте всі заяви, вимоги та зауваження апелянта про важливість і необхідність дослідження цих обставин, повністю ігноруються судом першої інстанції при розгляді судової справи;

- судом першої інстанції при вирішенні питання про неможливість доручення Київському науково-дослідному інституту судових експертиз проведення будівельно-технічної експертиз взято до уваги припущення товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» (не підтверджене жодним доказом), що строк проведення експертизи цією державною спеціалізованою установою буде занадто довгим, хоча відповідні строки встановлено законодавством, зокрема п. 1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5;

- в оспорюваній ухвалі судом першої інстанції, як єдину підставу для задоволення клопотання товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» та обрання запропонованого ним підприємства для проведення експертизи, враховано наданий останнім лист ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива», у якому значиться про наявність у штаті судових експертів, які відповідно до своєї спеціалізації можуть проводити судові будівельно-технічні експертизи, проте вказаний лист не містить будь якої конкретизації про наявність матеріально-технічної бази для проведення експертизи, детальної інформації про працюючих експертів, їх прізвищ та імен, інформації про діючі свідоцтва на проведення будівельно-технічної експертизи та інформації про внесення таких експертів до Реєстру атестованих судових експертів;

- судом першої інстанції при визначенні суб`єкта проведення судової експертизи не перевірено та не взято до уваги те, що ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців здійснює наступні види діяльності: 69.10 Діяльність у сфері права (основний); 82.99 Надання інших допоміжних комерційних послуг, н.в.і.у.; 70.22 Консультування з питань комерційної діяльності й керування; 73.20 Дослідження кон`юнктури ринку та виявлення громадської думки, а відтак діяльність, що стосується проведення судових експертиз відповідне підприємство не здійснює та те, що відповідно до Реєстру атестованих судових експертів, за вибіркою пошуку експертів: Тип експерта: «Не є фахівцями держ. спец, установ»; КЛАС ЕКСПЕРТИЗИ: «Будівельно-технічна» в Реєстрі атестованих судових експертів зареєстровано 23 атестовані судові експерта, проте серед них немає жодного судового експерта який би працював у ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива», як за основним місцем роботи, так і за цивільно-правовим договором.

Крім того апелянт послався на безпідставності відмови судом першої інстанції у задоволенні його клопотань про призначення судової почеркознавчої експертизи та судової технічної експертизи.

До апеляційної скарги апелянтом додані додаткові докази, а саме:

- копія листа КНДІСЕ від 04.01.2021 №11/01-13/17274-20;

- витяги з Реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та з Реєстру атестованих судових експертів;

- копії адвокатських запитів від 23.12.2020, від 23.12.2020.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.01.2021 року справу №910/11210/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Руденко М.А., суддів Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2021 задоволено клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження ухвали господарського суду міста Києва від 23.12.2020 у справі №910/11210/20 та поновлено консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенгергобуд» зазначений строк, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та призначено розгляд справи на 23.02.2021 об 11 год. 00 хв.

09.02.2021 до суду від товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній з посиланням на те, що:

- порушення строку складення повного тексту оспорюваної ухвали, відповідно до приписів ГПК України не може бути підставою для її скасування, оскільки таке порушення не призвело до неправильного вирішення спору;

- ГПК України не встановлює обмеження щодо неможливості доручення проведення експертизи недержавній експертній установі, а вимогу щодо проведення судової експертизи виключно державними спеціалізованими установами встановлено законодавцем у ч. 3 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» щодо таких видів судових експертиз, як криміналістична, судово-медична та судово-психіатрична експертизи до яких призначена експертиза не відноситься;

- відповідно до ст. 13 Закону України «Про судову експертизу», ст. 69 ГПК України, п. п. 2.1, 2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень експерт має право звертатися до суду з клопотанням про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертного дослідження, що спростовує посилання апелянта на те, що судом першої інстанції не було визначено необхідні для проведення експертизи матеріали;

- позиція апелянта відносно призначення судової будівельно-технічної експертизи є суперечливою, оскільки проти її призначення як такої апелянт не заперечував, але виступає проти її призначення у варіанті, запропонованому позивачем, проте, оскільки апелянт не надавав до суду свій перелік питань, а сформулював та обґрунтував їх лише в апеляційній скарзі, суд першої інстанції не мав змоги надати оцінку таким доводам апелянта та визначитись із прийняттям або відхиленням питань апелянта;

- визначення питань, з яких має бути проведена експертиза, відноситься до компетенції та повноважень саме суду, в той час як учасники справи мають право лише запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта, а відтак, беручи до уваги те, що питання, поставлене на вирішення експерту в оскаржуваній ухвалі відповідає переліку питань, які можуть ставитись при призначенні судової будівельно-технічної експертизи (вказаний перелік визначений у додатках до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5), доводи скаржника щодо неналежного формулювання питання є такими, що не можуть бути підставою для зміни ухвали суду;

- апелянт заперечував проти доручення проведення експертизи ТОВ «Центр судової експертизи «Альтернатива» через недовіру до цієї установи та наполягав на її проведенні Київським НДІСЕ, проте суд першої інстанції врахував наданий товариством з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» лист директора ТОВ «Центр судової експертизи «Альтернатива» та, в судовому засіданні, звернув увагу апелянта на той факт, що повноваження експертів будуть перевірені судом, а також що всі судові експерти попереджаються про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків, а також за розголошення даних, що стали їм відомі під час проведення експертизи;

- у відповідь на адвокатський запит, ТОВ «Центр судових експертиз» листом від 05.02.2021 повідомив, що проведення судової будівельно-технічної експертизи доручено судовому експерту Лісниченко Сергію Васильовичу, який має необхідну кваліфікацію (копія листа додана до апеляційної скарги - примітка суду), який згідно з відомостями, які містяться в Реєстрі атестованих судових експертів (https://rase.minjust.gov.ua/) відповідно до отриманих свідоцтв має право проводити інженерно-технічні експертизи (видом якої є будівельно-технічна),

просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити у повному обсязі.

Щодо оскарження ухвали в частині відмови у задоволенні клопотань апелянта про призначення судової почеркознавчої експертизи та судової технічної експертизи у відзиві на апеляційну скаргу товариство з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» зазначили про те, що за змістом ГПК України (ч. 1 ст. 255) ухвала місцевого господарського суду про відмову у призначенні експертизи не може бути оскаржена окремо від рішення суду, а відтак, відсутні законні підстави для її перегляду в апеляційному порядку у цьому провадженні.

До відзиву на апеляційну скаргу додані додаткові докази, а саме копію листа ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» від 05.02.2021 та картку атестованого судового експерта Лісниченко Сергія Васильовича;

Щодо доданих учасниками судового процесу під час апеляційного розгляду додаткових доказів, а саме:

- доданих апелянтом до апеляційної скарги копії листа КНДІСЕ від 04.01.2021 №11/01-13/17274-20 та адвокатських запитів від 23.12.2020, від 23.12.2020, витягів з Реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та з Реєстру атестованих судових експертів,

- доданих товариством з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» до відзиву на апеляційну скаргу копії листа ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» від 05.02.2021 та картки атестованого судового експерта Лісниченко Сергія Васильовича, колегія суддів зазначає наступне.

Частина з вказаних доказів, а саме інформація з Реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, з Реєстру атестованих судових експертів та з Реєстру атестованих судових експертів (картка атестованого судового експерта Лісниченко Сергія Васильовича) є загальновідомою та міститься у відкритому доступі в мережі Інтернет, а відтак, такі документи не можна вважати додатковими доказами по справі.

Щодо інших доказів, а саме копій листа КНДІСЕ від 04.01.2021 №11/01-13/17274-20, адвокатських запитів від 23.12.2020, від 23.12.2020 та листа ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» від 05.02.2021 слід зазначити про таке.

Враховуючи, що учасники судового процесу додали ці документальні докази під час розгляду апеляційної скарги, на дату прийняття оспорюваної ухвали таких доказів суд першої інстанції в своєму розпорядження не мав.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Колегія суддів зауважує учасникам судового процесу на тому, що підставою для прийняття апеляційною інстанцією додаткових доказів є докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від учасників судового процесу.

Оспорювану ухвалу у цій справі було проголошено 23.12.2020, а відтак, частину з додаткових доказів, а саме адвокатські запити від 23.12.2020, з огляду на їх дату складення, апелянт мав можливість подати до суду першої інстанції, проте вказаних дій не вчинив, а суду апеляційної інстанції доказів об`єктивної неможливості вчинення таких дій не надав.

Основними засадами судочинства, закріпленими у ст. 129 Конституції України, є, зокрема, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Принцип законності визначається тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен додержуватись норм процесуального права.

Відповідно до ст. 124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених ст. 269 ГПК України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює апелянтові більш сприятливі, аніж позивачу умови в розгляді конкретної справи.

За таких обставин, додані апелянтом під час апеляційного перегляду належним чином засвідчені копії адвокатських запитів від 23.12.2020 як додаткові докази колегією суддів не приймаються.

Щодо решти доказів, а саме копій листа КНДІСЕ від 04.01.2021 №11/01-13/17274-20 та листа ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» від 05.02.2021 колегія суддів зазначає про те, що вказані документи фактично на дату винесення оспорюваної ухвали не існували, в той час як за приписами ГПК Україна надання учасником судового процесу нових доказів у справі, які станом на дату винесення судового рішення не існували, не віднесено до підстав для скасування такого судового рішення, а відтак такі документи також не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції як додаткові докази.

Станом на 23.02.2021 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.

Під час розгляду справи представники відповідача апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі та просили її задовольнити.

Представник позивача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів зазначає на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, у липні 2020 року товариство з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» (далі Товариство) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенгергобуд» (далі Консорціум) в якому просило стягнути з останнього вартість фактично виконаних за умовами договору субпідряду на виконання будівельних робіт № 6-01/2016 від 22.08.2016, але неоплачених останнім робіт на загальну суму 60 970 695,60 грн., з яких 55 294 512,00 грн. становить вартість виконаних у 2018 році робіт, а 5 676 183,60 грн. - робіт виконаних у 2020 році.

У вересні 2020 року до господарського суду міста Києва надійшов зустрічний позов Консорціуму про:

- визнання одноособово підписаних Товариством актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в на загальну вартість робіт 55 294 512,00 грн. недійсними, а мотивів відмови Консорціуму від підписання цих актів обґрунтованими;

- внесення змін до договору субпідряду на виконання будівельних робіт № 6-01/2016 від 22.08.2016 шляхом укладення додаткової угоди запропонованій позивачем за зустрічним позовом редакції;

- у разі задоволення вимог Товариства за первісним позовом про стягнення основного боргу в сумі 5 644 824,00 грн. (з ПДВ, без давальницьких матеріалів генпідрядника)/6 357 458,40 грн. (з ПДВ з давальницькими матеріалами генпідрядника) стягнення з Товариства 282 241,20 грн. вартості витрат генпідрядника, у розмірі, передбаченому п. 4.22 договору субпідряду на виконання будівельних робіт № 6-01/2016 від 22.08.2016.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції Консорціум звернувся до суду з клопотаннями про призначення судової почеркознавчої експертизи та судової технічної експертизи документів, а Товариство - з клопотанням про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

За наслідками розгляду вказаних клопотань, 23.12.2020 господарським судом міста Києва постановлено ухвалу, повний текст якої складений 31.12.2020, у справі № 910/11210/20 якою, серед іншого:

- відмовлено у задоволенні клопотань Консорціуму про призначення судової почеркознавчої експертизи та судової технічної експертизи документів;

- призначено у справі № 910/11210/20 судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання: 1) Який перелік, об`єми та вартість фактично виконаних товариством з обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» будівельних робіт за договором субпідряду на виконання будівельних робіт від 22.08.2016 №6-01/2016, а саме: покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. Уположення схилу на ділянці карти 10.1; кріплення берегів нижньої водойми. Уположення схилу на ділянках 2, 3 берегозахисних споруд правого берега нижнього водосховища; кріплення берегів нижнього водосховища. Ділянка покращення гідравлічних характеристик р. Дністер. Кріплення берега на ділянці карти 12.1, 12.2; кріплення берегів нижньої водойми. Ліквідація мілководдя с. Волошково;

- проведення судової експертизи у встановлений законом строк доручено товариству з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива»;

- сторони зобов`язано надати на вимогу експерта оригінали всіх, необхідних для проведення експертизи, документів;

- експерта попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, а також за розголошення даних, що стали йому відомі під час проведення експертизи;

- зупинено провадження в справі № 910/11210/20 на час проведення експертизи.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Консорціум звернувся до Північного апеляційного господарського суду з цією апеляційною скаргою, в якій просив:

- скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 23.12.2020 у справі №910/11210/20 в частині задоволення клопотання Товариства про призначення судової будівельно-технічної експертизи, та в частині відмови у задоволенні клопотань Консорціуму про призначення судової почеркознавчої експертизи та судової технічної експертизи;

- прийняти нове рішення, яким у задоволенні клопотання Товариства про призначення судової будівельно-технічної експертизи - відмовити, а клопотання Консорціуму про призначення судової почеркознавчої експертизи та судової технічної експертизи - задовольнити.

Щодо меж розгляду поданої Консорціумом апеляційної скарги колегія суддів зазначає про таке.

Зі змісту апеляційної скарги слідує, що Консорціум оскаржує ухвалу господарського суду міста Києва від 23.12.2020 у справі №910/11210/20, серед іншого, і в частині відмови у задоволенні його клопотань про призначення судової почеркознавчої експертизи та судової технічної експертизи.

У частині 1 ст. 255 ГПК України наведено перелік ухвал суду першої інстанції, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду першої інстанції, до яких віднесено ухвали про призначення експертизи (п. 10).

При цьому, ухвала про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи до вказаного переліку не входить, а відтак, за правилами ГПК України окремо від рішення суду оскаржена бути не може.

Правова позиція щодо неможливості оскарження окремо від рішення суду, ухвали про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи викладена, зокрема, у постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.01.2020 у справі № 923/133/19.

При цьому, за змістом п. 4 ч. 5 ст. 260 ГПК України апеляційна скарга не приймається до розгляду і повертається судом апеляційної інстанції, якщо скаргу подано на ухвалу, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Отже, у випадку, якщо апеляційну скаргу подано на ухвалу, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду така скарга підлягає поверненню апелянтові.

Водночас, у спірному випадку Консорціумом у одній апеляційній скарзі об`єднано вимоги щодо оскарження ухвали господарського суду міста Києва від 23.12.2020 у справі №910/11210/20 як в частині, яка підлягає оскарженню окремо від рішення суду (призначення експертизи), так і в частині, яка не підлягає оскарженню окремо від рішення суду (відмова у призначенні експертизи), в той час як ГПК України не надає апеляційному суду можливості повернути апелянтові апеляційну скаргу в частині.

З огляду на вказані вище обставини, подана Консорціумом апеляційна скарга в частині відмови у задоволенні клопотань про призначення судової почеркознавчої експертизи та судової технічної експертизи колегією суддів у цьому апеляційному провадженні не розглядається.

При цьому колегія суддів заважує апелянтові на тому, що за приписами ч. 3 ст. 255 ГПК України заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду, а відтак, він не буде позбавлений можливості заперечити проти відмови у задоволенні його клопотань про призначення судової почеркознавчої експертизи та судової технічної експертизи у разі оскарження ним судового рішення, прийнятого за наслідками розгляду справи № 910/11210/20.

Отже, предметом розгляду в цьому апеляційному провадженні є ухвала господарського суду міста Києва від 23.12.2020 у справі №910/11210/20 в частині призначення судової будівельно-технічної експертизи.

З матеріалів справи слідує, що позовні вимоги за первісним позовом мотивовані тим, що Товариство за умовами договору субпідряду на виконання будівельних робіт № 6-01/2016 від 22.08.2016 виконало роботи на заявлену до стягнення суму, які Консорціум, в порушення умов вказаного договору, не оплатив.

При цьому як у відзиві на позову, так і у зустрічному позові Консорціум заперечив проти виконання Товариством робіт на загальну суму 55 294 512,00 грн. (роботи, виконані у 2018 році - примітка суду) зазначивши про те, що такі роботи ним не замовлялись та, відповідно, Товариством не виконувались, у вказаних роботах наявні недоліки, а у Товариства відсутні всі необхідні документи, які підтверджують факт виконання цих робіт. Щодо решти робіт, Консорціум зазначив про те, що по вказаних роботах триває процедура їх приймання-передачі, а відтак звернення до суду з позовом про стягнення їх вартості є передчасним.

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції між сторонами фактично виник спір щодо підрядних робіт виконаних за договором субпідряду на виконання будівельних робіт № 6-01/2016 від 22.08.2016, у тому числі щодо факту та обсягів їх виконання.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Як визначено у ст. 1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

Згідно з ч. 1 ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій, серед іншого, зазначає підстави проведення експертизи.

Отже, судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

При цьому питання призначення судової експертизи повинне вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Очевидне безпідставне призначення судової експертизи є порушенням наведених приписів, що має наслідком порушення прав та охоронюваних законом інтересів учасників справи, у тому числі права на розгляд справи судом, встановленим законом, у розумний строк, тому у такому випадку перегляд цієї ухвали, з урахуванням взаємозв`язку правомірності зупинення провадження як наслідку призначення у справі судової експертизи, та її скасування є виправданим, а також таким, що ґрунтується на засадах верховенства права.

Таку правову позицію висловлено Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 11.06.2018 у справі № 922/2716/17.

Враховуючи обставини справи, для вирішення як первісного, так і зустрічного позовів у цій справі суду необхідно встановити обсяги та вартість виконаних Товариством за спірним договором робіт.

Відповіді на вказані питання беззаперечно потребують спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, а в суду недостатньо знань у будівельній галузі для з`ясування обґрунтованості заявлених Товариством вимог до Консорціуму та заперечень останнього, а саме, для встановлення фактичних обсягу та вартості виконаних Товариством за договором субпідряду на виконання будівельних робіт № 6-01/2016 від 22.08.2016 робіт, а також належності фактично виконаних Товариством робіт стягнення плати за які є предметом первісного позову до робіт, виконання яких передбачено саме договором субпідряду на виконання будівельних робіт № 6-01/2016 від 22.08.2016, що необхідно для вирішення по суті як первісного, так і зустрічного позовів у цій справі.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» (заява №61679/00) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Щодо доводів Консорціуму в частині неповного визначення судом першої інстанції кола питань, які поставлені на вирішення експерта, колегія суддів зазначає про таке.

За змістом ч.ч. 5, 5, 6 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Отже, виходячи з приписів ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза визначаються судом, в тому числі з запропонованих учасниками справи, при цьому у випадку, якщо суд відхиляє або змінює питання запропоновані учасниками, він зобов`язаний мотивувати такі дії.

З матеріалів справи слідує, що у поданому клопотанні про призначення експертизи Товариство просило суд поставити на вирішення експерта те питання, яке фактично і було поставлено на вирішення судової будівельно-технічної експертизи у оспорюваній ухвалі. При цьому Консорціум власних питань, які він вважає за необхідне поставити на вирішення такої експертизи, до суду першої інстанції не подав.

Висновок експерта, а також порядок призначення та проведення експертизи, якщо така здійснюється для судового розгляду, повинні відповідати вимогам спеціального законодавства про проведення судових експертиз, до яких відносяться ЗУ «Про судову експертизу» та Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 (далі Інструкція).

Враховуючи, що запропоноване Товариством питання відповідає переліку питань, які можуть ставитись при призначенні судової будівельно-технічної експертизи, як вказано у пункті 5 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які є додатками до Інструкції та відсутності пропозицій Консорціуму щодо власних питань, які він вважає за необхідне поставити на вирішення судової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо доцільності поставлення на вирішення експертизи питання у редакції, запропонованій Товариством.

При цьому колегія суддів зауважує апелянтові на тому, що:

- у випадку наявності його заперечень щодо якості виконаних Товариством робіт, стягнення плати за які є предметом первісного позову (у випадку встановлення експертом факту їх виконання), Консорціум не позбавлений доводити вказані обставини належними та допустимими доказами, в тому числі і шляхом звернення до суду з відповідним клопотанням про призначення експертизи;

- враховуючи те, що на вирішення експерта поставлене питання щодо обсягів виконаних саме Товариством робіт, апелянт не позбавлений можливості надати докази того що на сьогодні на деяких з спірних об`єктів виконуються будівельні роботи (розпочаті в 2020 році) іншою юридичною особою (ТОВ «Інлайн») частина з яких співпадають з тими, що нібито виконані товариством обмеженою відповідальністю «Будмонтажсервіс І» у 2018 році і вказане має бути враховано експертом при наданні відповіді на поставлене судом питання;

Щодо доводів Консорціуму в частині визначення судом першої інстанції експертної установи, колегія суддів зазначає про таке.

За змістом ч. 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

З матеріалів справи слідує, що сторонами не було досягнуто взаємної згоди щодо вибору експертної установи, а відтак, за змістом ч. 3 ст. 99 ГПК України, така установа має бути визначена судом.

При виборі експертної установи суд першої інстанції виходив з того, що Товариством до клопотання про призначення експертизи доданий лист директора ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива», в якому значиться про наявність у штаті судових експертів, які відповідно до своєї спеціалізації можуть проводити судові будівельно-технічні експертизи, що спростовує доводи Консорціуму про відсутність в запропонованій експертній установі судових експертів.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції та зазначає зокрема про таке.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

За змістом ч. 3 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Згідно з пунктом 1.2 розділу I Інструкції будівельно-технічну експертизу не віднесено до криміналістичних експертиз, а відтак судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням такої експертизи не віднесено до виключної компетенції державних спеціалізованих установ.

Статтею 10 Закону України «Про судову експертизу» встановлено, що:

- судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань (ч. 1);

- судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності (ч. 2);

- до проведення судових експертиз (обстежень і досліджень), крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом (ч. 3).

За змістом ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України. Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до пункту 1.1. Інструкції призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі - експертизи та дослідження) судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України (далі - експертні установи) та атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ (далі - експерти), їх обов`язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів здійснюються у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним, Цивільним процесуальним, Господарським процесуальним кодексами України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Кодексом адміністративного судочинства України, Митним кодексом України, Законами України «Про судову експертизу», «Про виконавче провадження», іншими нормативно-правовими актами з питань судово-експертної діяльності та цією Інструкцією.

Тобто, Законом України «Про судову експертизу» та відповідною Інструкцією передбачено можливість призначення проведення експертизи атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ.

При цьому, жодних належних та допустимих доказів того, що експерти запропонованої Товариством експертної установи - ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» яким доручено проведення експертизи у даній справі, не мають відповідної вищої освіти, не атестовані чи не отримали відповідну кваліфікацію, передбачену Законом України «Про судову експертизу», або не внесені до державного Реєстру атестованих судових експертів, що свідчить про те, що такі особи не мають можливості провести спірну експертизу, Консорціумом суду першої інстанції надано не було, в той час як з наданого Товариством листа вказаної експертної установи слідує, що у штаті цієї юридичної особи є судові експерти, які відповідно до своєї спеціалізації мають право проводити, зокрема, і будівельно-технічні експертизи.

Слід зазначити і про те, що:

- як вірно зауважено судом першої інстанції, повноваження експертів будуть перевірені, а всі судові експерти попереджаються про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків, а також за розголошення даних, що стали їх відомі під час проведення експертизи;

- право виразити недовіру конкретному експерту може бути реалізовано учасником судового процесу в порядку статей 37-38 ГПК України шляхом заявлення відводу експерту після його визначення.

Враховуючи викладені вище обставини колегія суддів погоджується з висновком суд першої інстанції щодо визначення експертної установи.

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для призначення у справі № 910/11210/20 судової будівельно-технічної експертизи.

Інші порушення норм процесуального права, на які посилається апелянт в апеляційній скарзі, не впливають на правильність оскаржуваної ухвали по суті спору та не можуть розглядатись як обов`язкові підстави для скасування судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

У цій справі колегія суддів вважає, що апелянтові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у цій справі.

Враховуючи наведені положення законодавства та обставини, встановлені судом першої інстанції, колегія суддів зазначає, що оскаржувана у справі ухвала суду в частині, яка переглядається судом апеляційної інстанції, постановлена із додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підстави для скасування ухвали господарського суду міста Києва від 23.12.2020 у справі №910/11210/20 та для задоволення апеляційної скарги консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенгергобуд» відсутні.

Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (ч. 14 ст. 129 ГПК України), а витрати апелянта за подачу апеляційної скарги підлягають розподілу при вирішенні спору сторін по суті.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенгергобуд» на ухвалу господарського суду міста Києва від 23.12.2020 у справі №910/11210/20 залишити без задоволення.

2. Ухвалу господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у справі №910/11210/20 в оскаржуваній частині залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/11210/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 25.02.2021.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Дідиченко