ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року

м. Київ

Справа № 910/18996/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Васьковського О.В. - головуючого, Білоуса В.В., Жукова С.В.,

за участі секретаря судового засідання Аліференко Т.В.

розглянув касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації

на рішення Господарського суду міста Києва (суддя Т.М. Ващенко) від 19.12.2019

та постанову Північного апеляційного господарського суду (головуючий - І.А. Іоннікова, судді: К.В. Тарасенко, Т.І. Разіна) від 23.09.2020

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком"

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

про стягнення 11 314 857 грн 89 коп.

Учасники справи:

представник позивача - Романюк Х.П., адвокат,

представники відповідача - в порядку самопредставництва: начальник відділу судової роботи Департаменту правового забезпечення Мажар Л.С., головний спеціаліст відділу договірної та претензійно-позовної роботи Департаменту правового забезпечення Сінгур О.В.;

представник третьої особи - провідний юрисконсульт Сторощук О.І.

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1 18.10.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" (далі - Позивач) подало позовну заяву про стягнення з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (далі - Відповідач) 17 098 690 грн 23 коп. збитків з покладенням на Відповідача судових витрат.

1.2 Позовна заява мотивована завданням Відповідачем Позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди через протиправне непродовження Відповідачем Позивачу дії ліцензій на надання ним послуг фіксованого міжнародного і міжміського телефонного зв`язку з використанням лише ІР-телефонної лінії серії АБ № 222866 та серії АБ № 222865 від 29.12.2005 (далі - Ліцензії), внаслідок чого стало неможливим надання Позивачем послуг споживачам за укладеними договорами та призвело до збитків за цими угодами на спірну суму.

1.3 11.06.2018 Позивач подав заяву про уточнення позовних вимог: про стягнення з Відповідача на користь Позивача 11 314 857 грн 89 коп. збитків, 188 395 грн 17 коп. судового збору, витрат за проведення двох судових експертиз в сумі 50 000 грн 00 коп. та в сумі 99 850 грн 00 коп., а також витрат на оплату юридичних послуг - в сумі 100 000 грн 00 коп.

2. Короткий зміст рішень судів першої і апеляційної інстанцій

2.1 Справа розглядалась судами неодноразово.

27.06.2017 Вищий господарський суд України постановив: скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.04.20017 та рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2017 у цій справі і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

2.2 При новому розгляді справи 19.12.2019 Господарський суд міста Києва ухвалив рішення (залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2020) - про задоволення позову та стягнення з Відповідача на користь Позивача 11 314 857 грн 89 коп. упущеної вигоди, 169 722 грн 87 коп. судового збору, 99 850 грн 00 коп. витрат на проведення судово-економічної експертизи та 50 000 грн 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу адвоката.

2.3 Рішення судів мотивоване наявністю причинно-наслідкового зв`язку між протиправною винною поведінкою Відповідача та понесеними Позивачем збитками на спірну суму внаслідок протиправного непродовження Відповідачем Позивачу строку дії Ліцензій, через що останній був позбавлений можливості виконувати свої зобов`язання за укладеними ним договорами з юридичними особами, правонаступником яких є Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" (далі - Третя особа), що спричинило понесення Позивачем збитків у вигляді упущеної вигоди на спірну суму з огляду на те, що можливість надання Позивачем телекомунікаційних послуг Третій особі за укладеними угодами, в силу Закону України "Про телекомунікації", можливо винятково за наявності відповідної ліцензії на здійснення цього виду господарської діяльності.

Дійшовши цього висновку, суди також дійшли висновку про підставність вимог щодо покладення на Відповідача витрат Позивача на професійну правничу допомогу адвоката (50 000 грн 00 коп.) та витрат з оплати вартості експертиз у справі в сумі 41 448 грн 00 коп. та в сумі 99 850 грн. 00 коп.

3. Встановлені судами обставини

3.1 Позивач на підставі Ліцензій здійснювало господарську діяльність в галузі телекомунікацій, зокрема, надавало послуги фіксованого міжнародного та міжміського телефонного зв`язку із застосуванням лише технології IP-телефонії.

3.2 30.04.2009 між Позивачем та Статутним територіально-галузевим об`єднанням "Південна Залізниця" в особі начальника Кременчуцької дистанції сигналізації та зв`язку (оператор) було укладено договір № UZ/KrDSS-VTS-04.2009-ПШ09702НЮ (далі - Договір-1), відповідно до якого його предметом є взаємне надання сторонами телекомунікаційних послуг у точках взаємоз`єднання мереж, організованих для пропуску міжміського та міжнародного телефонного трафіку в м. Кременчук, а також порядку та умови розрахунків за ці послуги.

Відповідно до пункту 1.3. Договору-1 Позивач надає оператору наступні телекомунікаційні послуги: послуги міжміського та міжнародного телефонного зв`язку (телефонні розмови та факсимільний зв`язок в межах області і України, телефонні розмови та обмін іншими повідомленнями з абонентами мереж операторів рухомого (мобільного) зв`язку з використанням кодів їх мереж "050", " 066", " 095", "099" - ЗАТ "Український мобільний зв`язок", " 067", "097", "096", "098" - ЗАТ "Київстар Дж.Ес.ЕМ", "039" - ТОВ "Голден Телеком", " 068" - ЗАТ "Українські радіосистеми", "063", "093" - ТОВ "Астеліт", "094" - ТОВ "Інтертелеком", "092" - ТОВ "Телесистеми України", " 091" - ВАТ "Укртелеком", а також телефонні розмови і факсимільний зв`язок з абонентами держав - членів СНД та інших іноземних держав); додаткові послуги міжміського та міжнародного телефонного зв`язку.

Пунктами 7.1., 7.2. Договору-1 передбачено, що він набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2009. Продовження дії договору оформляється укладанням додаткової угоди до нього або продовжується автоматично на наступний рік, якщо жодна зі сторін за 60 календарних днів до припинення дії договору не направить іншій стороні листа про розірвання договору.

Дія договору припиняється достроково у таких випадках: за взаємною згодою сторін, позбавлення ліцензії однієї зі сторін, закінчення терміну дії ліцензії однієї зі сторін, ліквідація будь-якої зі сторін, порушення процедури банкрутства щодо будь-якої зі сторін, скасування державної реєстрації однієї зі сторін, якщо протягом місяця після призупинення (обмеження) надання послуг ЄТТ/оператору в порядку, встановленому пунктами 2.4., 2.5. договору та на підставах, встановлених пунктами 2.4., 2.5., Позивач/оператор не розрахувався з ЄТТ/оператором у повному обсязі (пункт 7.3. Договору-1).

Судом встановлено, що жодних заперечень щодо продовження вказаного договору за 60 календарних днів до погодженого терміну його дії (31.12.2009) в порядку, передбаченому пунктом 7.2., сторонами зазначено не було. В подальшому жодних заперечень щодо продовження строку дії договору на наступний рік, тобто за 60 календарних днів до погодженого терміну його дії (31.12.2010) в порядку, передбаченому пунктом 7.2. сторони не зазначили.

3.3 29.04.2009 Позивач та Статутне територіально-галузеве об`єднання "Південна Залізниця" (оператор) в особі начальника Харківської дистанції сигналізації та зв`язку уклали договір № UZ/KhDS-VTS-24.04.09-ПШ09696/НЮ (далі - Договір 2), відповідно до якого його предметом є взаємне надання сторонами телекомунікаційних послуг у точках взаємоз`єднання мереж, організованих для пропуску міжміського та міжнародного телефонного трафіку в м. Харків, а також порядку та умови розрахунків за ці послуги.

Відповідно до пункту 1.3. Договору-2, Позивач надає оператору наступні телекомунікаційні послуги: послуги міжміського та міжнародного телефонного зв`язку (телефонні розмови та факсимільний зв`язок в межах області і України, телефонні розмови та обмін іншими повідомленнями з абонентами мереж операторів рухомого (мобільного) зв`язку з використанням кодів їх мереж "050", "066", "095", "099" - ЗАТ "Український мобільний зв`язок", "067", "097", "096", "098" - ЗАТ "Київстар Дж.Ес.ЕМ", " 039" - ТОВ "Голден Телеком", "068" - ЗАТ "Українські радіосистеми", " 063", "093" - ТОВ "Астеліт", "094" - ТОВ "Інтертелеком", " 092" - ТОВ "Телесистеми України", " 091" - ВАТ "Укртелеком", а також телефонні розмови і факсимільний зв`язок з абонентами держав - членів СНД та інших іноземних держав); додаткові послуги міжміського та міжнародного телефонного зв`язку.

Пунктами 7.1., 7.2. Договору-2 встановлено, що він набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2009. Продовження дії договору оформляється укладанням додаткової угоди до нього або продовжується автоматично на наступний рік, якщо жодна зі сторін за 60 календарних днів до припинення дії договору не направить іншій стороні листа про розірвання договору.

Дія договору припиняється достроково у таких випадках: за взаємною згодою сторін, позбавлення ліцензії однієї зі сторін, закінчення терміну дії ліцензії однієї зі сторін, ліквідація будь-якої зі сторін, порушення процедури банкрутства щодо будь-якої зі сторін, скасування державної реєстрації однієї зі сторін, якщо протягом місяця після призупинення (обмеження) надання послуг Позивачем/оператору в порядку, встановленому пунктами 2.4., 2.5. договору та на підставах, встановлених пунктами 2.4., 2.5. Позивач/оператор не розрахувався з Позивачем/оператором у повному обсязі (пункт 7.3. Договору-2).

Жодних заперечень щодо продовження договору за 60 календарних днів до погодженого терміну його дії (31.12.2009.) в порядку, передбаченому пунктом 7.2., сторонами зазначено не було. В подальшому жодних заперечень щодо продовження строку дії договору на наступний рік, тобто за 60 календарних днів до погодженого терміну його дії (31.12.2010), в порядку, передбаченому пунктом 7.2., сторони не зазначили.

3.4 10.04.2009 Позивач та Статутне територіально-галузеве об`єднання "Південна Залізниця" (оператор) в особі начальника Полтавської дистанції сигналізації та зв`язку уклали договір № UZps-VTS-03.2009-ПШ-09591/НЮ (далі - Договір-3), відповідно до якого його предметом є надання клієнтам оператора послуг міжнародної, міжміської і місцевої ІР-телефонії, які надаються Позивачем у межах цього договору на підставі та відповідно до ліцензій, виданих Позивачем Національною комісією з питань регулювання зв`язку України або її правонаступниками

Пунктами 5.1., 5.2. Договору-3 встановлено, що він набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2009. Якщо жодна зі сторін за 2 місяці до закінчення терміну дії договору не заявить про своє небажання продовжувати відносини, договір вважається пролонгованим на наступний календарний рік на таких самих умовах.

Жодних заперечень щодо продовження вказаного договору за 2 місяці до погодженого терміну його дії (31.12.2009) в порядку, передбаченому пунктом 5.2., сторонами зазначено не було, що свідчить про автоматичне продовження строку дії договору відповідно до пункту 5.1. договору до 31.12.2010. В подальшому жодних заперечень щодо продовження строку дії договору на наступний рік, тобто за 2 місяці до погодженого терміну його дії (31.12.2010) в порядку, передбаченому пунктом 5.2. сторони не зазначили.

3.5 23.04.2009 між Позивачем та Статутним територіально-галузевим об`єднанням "Південна Залізниця" (оператор) в особі начальника Сумської дистанції сигналізації та зв`язку було укладено договір №ETT-UZ-VTS-1/2009/П/Ш09666/НЮ (далі - Договір-4), відповідно до якого його предметом є надання клієнтам оператора послуг міжнародної, міжміської і місцевої ІР-телефонії, які надаються Позивачем у межах цього договору на підставі та відповідно до ліцензій, виданих Позивачу Національною комісією з питань регулювання зв`язку України або її правонаступниками

Пунктами 5.1., 5.2. Договору-4 встановлено, що він набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2009. Якщо жодна зі сторін за 2 місяці до закінчення терміну дії договору не заявить про своє небажання продовжувати відносини, договір вважається пролонгованим на наступний календарний рік на таких самих умовах.

Жодних заперечень щодо продовження вказаного договору за 2 місяці до погодженого терміну його дії (31.12.2009) в порядку, передбаченому пунктом 5.2., сторони не зазначили, що свідчить про автоматичне продовження строку дії договору відповідно до пункту 5.1. договору до 31.12.2010. Також, в подальшому жодних заперечень щодо продовження строку дії договору на наступний рік, тобто за 2 місяці до погодженого терміну його дії (31.12.2010) в порядку, передбаченому пунктом 5.2. сторони не зазначили.

3.6 01.06.2009 між Позивачем та Державним підприємством "Центральна станція зв`язку" Державної адміністрації залізничного транспорту України (оператор) було укладено договір № ETT-CSS-VTS.03/2009 (далі - Договір-5), відповідно до якого його предметом є взаємне надання сторонами телекомунікаційних послуг у точках взаємоз`єднання мереж, організованих для пропуску міжміського та міжнародного телефонного трафіку в м. Київ, а також порядку та умови розрахунків за ці послуги.

Відповідно до пункту 1.3. Договору-5 Позивач надає оператору наступні телекомунікаційні послуги: завершення з`єднань з абонентами мереж операторів рухомого (мобільного) зв`язку з використанням кодів їх мереж "050", "066", "095", "099" - ЗАТ "Український мобільний зв`язок", "067", "097", "096", "098" - ЗАТ "Київстар Дж.Ес.ЕМ", "039" - ТОВ "Голден Телеком", "068" - ЗАТ "Українські радіосистеми", "063", "093" - ТОВ "Астеліт", "094" - ТОВ "Інтертелеком", "092" - ТОВ "Телесистеми України", "091" - ВАТ "Укртелеком".

Пунктами 7.1., 7.2. Договору-5 встановлено, що він набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2009. Продовження дії договору оформляється укладанням додаткової угоди до нього.

Дія договору припиняється достроково у таких випадках: за взаємною згодою сторін, позбавлення ліцензії однієї зі сторін, закінчення терміну дії ліцензії однієї зі сторін, ліквідація будь-якої зі сторін, порушення процедури банкрутства щодо будь-якої зі сторін, скасування державної реєстрації однієї зі сторін (пункт 7.3. Договору-5).

31.12.2009 між Позивачем та Державним підприємством "Центральна станція зв`язку" (оператор) було укладено додаткову угоду № 31/12/2009 до Договору 5, відповідно до якої сторони дійшли згоди продовжити термін дії договору на наступний календарний рік на тих же умовах з подальшою пролонгацією на той самий період, якщо жодна зі сторін за 2 тижні до моменту припинення договору письмово не заявить про інше.

3.7 01.06.2009 між Позивачем (оператор) та Державним територіально-галузевим об`єднанням "Південно-Західна Залізниця" (абонент) було укладено договір № UZ-01.06 (далі - Договір-6), відповідно до якого його предметом є надання оператором на підставі ліцензій НКРЗ України серії АБ222865 від 29.12.2005 абоненту послуг фіксованого міжміського телефонного зв`язку з використанням лише технології ІР-телефонії на всій території України, а абонент зобов`язується оплачувати їх відповідно до умов договору.

Відповідно до пунктів 3.1., 3.2. Договору 6, послуги надаються оператором відповідно до тарифів і цін, що зазначених в додатку №1 до цього договору. Оплата послуг здійснюється на підставі рахунків, що виставляються оператором відповідно до умов цього договору. Оператор направляє абоненту рахунок до 10 числа кожного місяця на оплату послуг, наданих абоненту в попередньому місяці.

Пунктами 6.1., 6.2. Договору-6 встановлено, що він набуває чинності з 01.06.2009 та діє до 31.12.2009. Продовження дії договору на той же період і на тих же умовах можливе шляхом укладання додаткової угоди до нього.

Додатком № 1 до Договору-6 його сторонами погоджено розрахункові ставки за доступ до мереж операторів стільникового зв`язку через національні коди.

Сторони не уклали жодних додаткових угод щодо продовження строку дії договору № UZ-01.06 в порядку, передбаченому пунктом 6.2. цього договору.

3.8 01.01.2010 між Позивачем (оператор) та Державним територіально-галузевим об`єднанням "Південно-Західна Залізниця" (абонент) було укладено договір №D110 (ПЗ/НА-10340/НЮ), умови якого є аналогічними до умов Договору-6. Разом з тим, пунктами 6.1., 6.2. договору № UZ-D110 (ПЗ/НА-10340/НЮ) встановлено, що він набуває чинності з 01.01.2010 та діє до 31.12.2010. Продовження дії договору на той же період і на тих же умовах можливе шляхом укладання додаткової угоди до нього.

3.9 Договори 1-6 між Позивачем та Третьою особою укладені на виконання генеральної угоди про співробітництво № 589/01 від 27.01.2001 між Державною адміністрацією залізничного транспорту України та Позивачем, предметом якої є співробітництво сторін з будівництва і експлуатації мережі зв`язку (сукупність засобів і споруд ЄТТ, об`єднаних у єдиному технологічному процесі для забезпечення пропуску телекомунікаційного трафіка на базі волоконно-оптичних ліній зв`язку в межах земель транспорту, що встановив і використовує ЄТТ) для задоволення потреб Укрзалізниці та надання послуг зв`язку з використанням ресурсів мережі.

Відповідно до Доповнення № 1 від 05.07.2004 до генеральної угоди про співробітництво № 589/01, доповнено розділ 1 генеральної угоди терміном "термін експлуатації мережі" - інтервал часу з моменту введення в експлуатацію однієї із споруд мережі до моменту припинення експлуатації всіх споруд і засобів мережі в результаті фізичного зношування, але не менше розрахункового строку служби волоконно-оптичного кабелю - 25 років.

3.10 16.06.2010 Позивач звернувся до Національної комісії з питань регулювання зв`язку України із заявою про продовження строку дії Ліцензій у зв`язку з тим, що 29.12.2010 спливає строк їх дії.

24.06.2010 Національна комісія з питань регулювання зв`язку України листом № 03-2927/102 повідомила Позивача, що заява щодо продовження дії ліцензій залишена без розгляду, оскільки Законом України "Про телекомунікації" та Ліцензійними умовами здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв`язку із правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку: місцевого, міжміського, міжнародного, затвердженими рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України № 1789 від 10.12.2009 (зареєстровані в Міністерстві юстиції України 13 січня 2010 року за № 19/17314) не передбачено подачу заяв, видачу ліцензій і продовження терміну дії ліцензій на надання послуг міжміського, міжнародного телефонного зв`язку з використанням лише технології ІР-телефонії.

3.11 Листом від 27.12.2010 № ЦСЗ-867, адресованим Позивачеві, Державне підприємство "Центральна станція зв`язку" Державної адміністрації залізничного транспорту України зазначило про те, що з засобів масової інформації стало відомо про те, що НКРЗ України відмовило Позивачу у продовженні строку дії ліцензії, у зв`язку з чим просило надати відповідні пояснення, а також зазначало, що у випадку відсутності достатнього правового обґрунтування, буде змушене зупинити взаємодію в межах укладених договорів (Договору 5) про взаємоз`єднання.

3.12 У листі від 05.05.2011 Позивачу Служба сигналізації та зв`язку Статутного територіально-галузевого об`єднання "Південна Залізниця" зазначила, що після отримання Позивачем ліцензій на надання послуг фіксованого міжміського, міжнародного, місцевого телефонного зв`язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку, співпрацю щодо взаємного надання послуг може бути відновлено.

3.13 05.05.2011 Служба сигналізації та зв`язку Статутного територіально-галузевого об`єднання "Південна Залізниця" звернулась до Позивача листом від, у якому зазначила, що при укладенні договорів між СТГО "Південна залізниця" та Позивачем останнім були надані копії Ліцензій, однак відповідно до відомостей на сайті Національної комісії з питань регулювання зв`язку України, вказані ліцензії станом на 01.04.2011 мають статус не діючих, у зв`язку з чим СТГО "Південна залізниця" було направлено Позивачу для розгляду та підписання додаткові угоди до Договорів 1,2,3,4 та відповідні повідомлення про ліквідацію взаємоз`єднання. При цьому, у вказаному листі Статутне територіально-галузеве об`єднання "Південна Залізниця" зазначило, що після отримання Позивачем ліцензій на надання послуг фіксованого міжміського, міжнародного, місцевого телефонного зв`язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку, співпрацю щодо взаємного надання послуг може бути відновлено.

3.14 05.05.2011 між Позивачем та Статутним територіально-галузевим об`єднанням "Південна Залізниця" було укладено додаткову угоду № 1 до Договору-1, відповідно до якої сторони домовились викласти пункт 7.1. договору в наступній редакції: договір набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.05.2011 включно, а в частині розрахунків - до повного виконання; пункт 7.2. договору виключити.

Позивач та Статутне територіально-галузеве об`єднання "Південна Залізниця" (Кременчуцька дистанція сигналізації та зв`язку) складено повідомлення про ліквідацію взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж загального користування відповідно до Договору-1 (дата виводу точки взаємоз`єднання з експлуатації 10.01.2011, дата припинення дії договору 31.05.2011, причини розірвання договору про взаємоз`єднання - дострокове припинення дії договору за згодою сторін).

3.15 05.05.2011 між Позивачем та Статутним територіально-галузевим об`єднанням "Південна Залізниця" було укладено додаткову угоду № 1 до Договору-2, відповідно до якої сторони домовились викласти пункт 7.1. договору в наступній редакції: договір набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.05.2011 включно, а в частині розрахунків - до повного виконання; пункт 7.2. договору виключити.

Позивач та Статутне територіально-галузеве об`єднання "Південна Залізниця" (Харківська дистанція сигналізації та зв`язку) складені повідомлення про ліквідацію взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж загального користування відповідно до Договору-2 (дата виводу точки взаємоз`єднання з експлуатації 10.01.2011, дата припинення дії договору 31.05.2011, причини розірвання договору про взаємоз`єднання - дострокове припинення дії договору за згодою сторін).

3.16 05.05.2011 між Позивач та Статутне територіально-галузеве об`єднання "Південна Залізниця" укладено додаткову угоду № 1 до Договору-3, відповідно до якої сторони домовились викласти пункт 5.1. договору в наступній редакції: договір набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.05.2011 включно, а в частині розрахунків - до повного виконання; пункт 5.2. договору виключити.

Позивач та Статутне територіально-галузевим об`єднанням "Південна Залізниця" (Полтавська дистанція сигналізації та зв`язку) склали повідомлення про ліквідацію взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж загального користування відповідно до Договору-3 (дата виводу точки взаємоз`єднання з експлуатації 10.01.2011, дата припинення дії договору 31.05.2011, причини розірвання договору про взаємоз`єднання - дострокове припинення дії договору за згодою сторін).

3.17 Відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 10.04.2012 № 212 змінено найменування Статутного територіально-галузевого об`єднання "Південна залізниця" на Державне підприємство "Південна залізниця".

Третя особа як юридична особа утворена згідно із Законом України "Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування" та постанови Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 № 200 "Про утворення Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця".

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 № 200 "Про утворення Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" утворено Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" (далі - товариство), 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, на базі Державної адміністрації залізничного транспорту (ідентифікаційний код 00034045), підприємств та установ залізничного транспорту загального користування (далі - підприємства), які реорганізовуються шляхом злиття, згідно з додатком 1.

Відповідно до Переліку підприємств та установ залізничного транспорту загального користування, на базі яких утворюється підприємство Третьої особи, що є додатком № 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 № 200 "Про утворення Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", до вказаного переліку включено Державне підприємство "Південна залізниця", Державне підприємство "Центральна станція зв`язку" Державної адміністрації залізничного транспорту України, Державне територіально-галузеве об`єднання "Південно-Західна залізниця".

3.18 Позивач, вважаючи неправомірними дії Національної комісії з питань регулювання зв`язку України щодо не продовження дії Ліцензій, звернулось з позовом до суду.

Постановою Вищого адміністративного суду України від 22.03.2012 у справі № К/9991/25252/11 були скасовані рішення першої та апеляційної інстанцій, позовні вимоги задоволено частково, а саме - зобов`язано Національну комісію з питань регулювання зв`язку України розглянути заяву Позивача від 16.06.2010 про продовження строку дії Ліцензій відповідно до вимог діючого законодавства.

3.19 Указом Президента України від 23.11.2011 № 1065/2011 "Про ліквідацію Національної комісії з питань регулювання зв`язку України" було ліквідовано Національну комісію з питань регулювання зв`язку України.

Указом Президента України від 23.11.2011 № 1067/2011 утворено юридичну особу Відповідача.

3.20 22.04.2014 Відповідач прийняв рішення № 255 "Про розгляд заяв ТОВ "Євротранстелеком", яким Позивачу відмовлено у продовженні строку дії Ліцензій.

Не погодившись із цим рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, Позивач оскаржив його в судовому порядку.

Наведені обставини встановлено у постанові Вищого адміністративного суду України від 16.06.2015 № К/800/6863/15 у справі за позовом Позивача до Відповідача про визнання протиправним та скасування рішення № 255 від 22.04.2014 "Про розгляд заяв ТОВ "Євротранстелеком"; зобов`язання Відповідача прийняти рішення про продовження строку дії Ліцензій на строк не менше ніж 15 років із оплатою 30% розміру плати за видачу відповідної ліцензії.

Цією постановою Вищого адміністративного суду скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.09.2014 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 29.01.2015, позовні вимоги Позивача задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Відповідача № 255 від 22.04.2014 "Про розгляд заяв ТОВ "Євротранстелеком", зобов`язано Відповідача прийняти рішення про продовження строку дії Ліцензій Позивача.

3.21 Відповідно до рішення від 28.07.2015 № 392 "Про ліцензування у сфері телекомунікацій" на підставі постанови Вищого адміністративного суду України від 16.06.2015 в адміністративній справі № К/800/6863/15 Відповідач вирішив продовжити Позивачу строк дії Ліцензій з 29.12.2010 до 28.12.2015.

Наведені обставини встановлено у постанові Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2015, залишеній без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14.01.2016 у справі № 826/16716/15 за вимогами Позивача до Відповідача про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити дії.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2015, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14.01.2016 у справі № 826/16716/15, адміністративний вимоги Позивача задоволені повністю, визнано протиправним та скасовано рішення Відповідача в частині визначення розміру оплати та строку подовження дії Ліцензій на право надання послуг фіксованого міжнародного і міжміського зв`язку з використанням лише ІР-телефонії строком дії до 29.12.2010; зобов`язано Відповідача прийняти рішення про встановлення розміру оплати за подовження строку дії Ліцензій Позивачу відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 16.06.2005 № 773 "Про розміри та порядок зарахування плати за видачу, переоформлення, видачу дубліката, копії ліцензії на провадження діяльності у сфері телекомунікацій і продовження строку її дії" в редакції від 16.06.2004.

Дана постанова мотивована, зокрема, тими обставинами, що рішення Відповідача від 28.07.2015 № 392 "Про ліцензування у сфері телекомунікацій" в частині продовження Позивачу строку дії Ліцензій з 29.12.2010 по 28.12.2015 не відповідає приписам Закону України "Про телекомунікації" та є протиправним. Так, фактично строк дії Ліцензій Позивача продовжено строком на 5 місяців, що суперечить приписам частини п`ятої статті 48 Закону України "Про телекомунікації" в частині строку дії ліцензії не менше ніж п`ять років; решта ж строку з 29.12.2010 по 28.07.2015, на думку суду, не вважається продовженням строку дії ліцензії, оскільки це "продовження" строку дії ліцензії на минуле.

3.22 19.04.2016 Відповідач видав Позивачу ліцензію серії ДП № 000412 на надання послуг фіксованого міжміського телефонного зв`язку з використанням лише ІР-телефонії на всій території України (строк дії ліцензії з 28.07.2015 до 27.07.2020; дата прийняття рішення про продовження строку дії ліцензії 12.04.2016 № 194); 19.04.2016 Відповідач видав Позивачу ліцензію серія ДП № 000411 на надання послуг фіксованого міжнародного телефонного зв`язку з використанням лише ІР-телефонії на всій території України (строк дії ліцензії з 28.07.2015 по 27.07.2020; дата прийняття рішення про продовження строку дії ліцензії 12.04.2016 № 194).

3.23 Позивач надавав контрагентам за Договорами № 1-6 телекомунікаційні послуги: Позивач 15.11.2016 надав копії рахунків-фактур на оплату послуг, наданих у 2010 році, які виставлялись таким контрагентам (Державне територіально-галузеве об`єднання "Південна залізниця", Державне підприємство "Центральна станція зв`язку" Державної адміністрації залізничного транспорту України, Державне територіально-галузеве об`єднання "Південно-Західна залізниця", правонаступником яких є Третя особа).

Щодо вказівок у рахунках-фактурах на договір № UZps-VTS-03.2009/ПШ-09591 від 10.01.2009, Позивач у поясненнях, поданих 18.01.2017, зазначив, що у даних рахунках має місце описка у даті договору, насправді позивачем виставлялись рахунки за договором № UZps-VTS-03.2009/ПШ-09591 від 10.04.2009 (Договір 3).

Щодо рахунків-фактур за 2010 рік, виставлених за Договором 6, строк дії договору № UZ-01.06 від 01.06.2009 припинився 31.12.2009, однак після цього сторонами було укладено аналогічний договір № UZ-D110 від 01.01.2010, на підставі якого здійснювалось надання телекомунікаційних послуг.

Згідно з наданими Позивачем 15.11.2016 та 05.12.2016 банківськими виписками по рахунку визначена у рахунках-фактурах за 2010 рік вартість телекомунікаційних послуг із відповідними вказівками в призначенні платежу оплачувалась споживачами таких послуг за Договорами 1-6.

Відповідно до пояснень Позивача від 18.01.2017 у рахунках-фактурах на договір № UZps-VTS-03.2009/ПШ-09591 від 10.01.2009 у рахунках має місце описка у даті договору, насправді Позивач виставляв рахунки за договором № UZps-VTS-03.2009/ПШ-09591 від 10.04.2009 (Договір 3).

Щодо рахунків-фактур за 2010 рік, виставлених за Договором 6: строк дії договору № UZ-01.06 від 01.06.2009 припинився 31.12.2009

Сторони уклали аналогічний договір № UZ-D110 від 01.01.2010, на підставі якого здійснювалось надання телекомунікаційних послуг.

Відповідно до банківських виписок по рахунку визначена у рахунках-фактурах за 2010 рік вартість телекомунікаційних послуг із відповідними вказівками в призначенні платежу оплачувалась споживачами таких послуг за Договорами 1-6.

3.24 Листом від 21.12.2016 № Філія ЦСЗ-29/1405 Філія "Центральна станція зв`язку" зазначила, що між ДП "Центральна станція зв`язку" та Позивачем було укладено договір № ETT-CSS-VTS.03/2009 (Договір-5), в межах якого надавались телекомунікаційні послуги терміном до січня 2011 року (причина непродовження договору - ненадання Позивачем підтверджуючих документів щодо продовження строку дії ліцензії) (копія листа подана Позивачем 18.01.2017).

3.25 Клопотання Відповідача про витребування доказів, на яке вказано в постанові Вищого господарського суду України в цій справі, було розглянуто судом та задоволено частково відповідною ухвалою від 22.11.2016, а всі необхідні для встановлення розміру збитків документи були досліджені експертами в межах судової експертизи.

3.26 Висновок № 54/16 експертного економічного дослідження від 05.10.2016, складений експертом Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр судових експертиз "Альтернатива" та висновок науково-правової експертизи від 10.08.2016 № 126/87-е не взятий судами до уваги з підстав того, що Вищий господарський суд України у цій справі наголосив на відсутності точних розрахунків, що не підкріпленні відповідними доказами для безспірного підтвердження розміру збитків.

3.27 На виконання вказівок Вищого господарського суд України в цій справі та в межах позовних вимог, суд призначив у справі судову експертизу та повторну судову експертизу.

3.28 26.07.2018 ухвалою суду (з врахуванням постанови Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2018) у справі було призначено саме повторну експертизу, при проведенні якої експерт вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі, з огляду на що не приймаються судом посилання на те, що на дослідження Позивачем не надано документи для вирішення питань:

- чи підтверджується документально факт отримання доходу Позивачем протягом 01.06.2011 - 27.07.2015 від діяльності, пов`язаної із Ліцензіями, якщо так, то в якому розмірі, від яких договорів, що вказані в довідці Позивача від 13.11.2013 № 1132, та від Договору № UZ-01.06 від 01.06.2009 між Позивачем та Державним територіально-галузевим об`єднанням "Південно-Західна залізниця" Господарська служба, що не вказаний в довідці Позивача від 13.11.2013 №1132?

- чи підтверджується документально факт отримання доходу Позивачем від діяльності, пов`язаної з ліцензією серії АБ№ 222865 та ліцензією серії АБ№ 222866, протягом 2014 та 2015 років, в сумі 6458968 грн. від надання послуг фіксованого телефонного зв`язку, у тому числі міжміського, міжнародного та від взаєморозрахунків з операторами телекомунікацій за транзит трафіка?

3.29 За наслідками проведеного експертного дослідження, відповідно до висновку судової експертизи, складеного експертами Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, встановлено, що документально підтверджується розрахунок розміру збитків (упущеної вигоди) Позивача, спричинених Відповідачем у зв`язку з непродовженням ним строку дії Ліцензій Позивача за Договорами 1-6 з врахуванням щорічного зростання ринку на загальну суму 11 714 642 грн 60 коп.

3.30 З урахуванням висновку експертів від 28.10.2019 за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 2328/2329-19, як належного та допустимого доказу на підтвердження розміру упущеної вигоди Позивача, розмір завданих Позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди становить 11 314 857 грн 89 коп. (в межах заявлених позовних вимог).

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги

4.1 28.10.2020 Відповідач подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2020 та рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2020 і ухвалити нове рішення - про відмову в задоволенні позову.

5. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

5.1 Суди першої і апеляційної інстанцій не застосували до спірних правовідносин норми закону, що підлягали застосуванню, а саме: статтю 91 Цивільного кодексу України та статтю 17 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців", неправильно - на підставі недопустимих доказів, дійшовши висновку про відповідальність Відповідача за порушення, вчинені щодо Позивача 01.06.2011 та 01.01.2011 до створення Відповідача 07.12.2011 особою, що ліквідована, та без встановлення на підставі допустимих доказів обставин правонаступництва Відповідача після ліквідованої особи, що вчинила правопорушення щодо Позивача, безпідставно у зв`язку із цим поклавши відповідальність на Відповідача, про що у подібних правовідносинах міститься висновок Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду, викладений в постанові від 08.09.2020 у справі № 905/1661/18.

5.2 Суди першої і апеляційної інстанцій на підставі припущень визначили кінцеву дату заподіяння збитків - 27.07.2015, зробивши припущення про чинність зобов`язань за Договорами 1-6 до 28.07.2015 у випадку невчинення неправомірних дій з відмови Позивачу у продовженні терміну ліцензій, оскільки не врахували узгоджений в Договорах 1-6 порядок продовження дії цих угод - шляхом укладення сторонами додаткових угод, обставини чого у спірних правовідносинах встановлені не були. При цьому суди вдалися до порушення норм статей 76, 77 ГПК України, дійшовши помилкового висновку про продовження дії Договорів 1-6 за обставин їх припинення з подальшим укладенням нових договорів з аналогічними умовами.

Висновок про продовження дії Договорів 1-6 до 28.07.2015 у випадку невчинення неправомірних дій з відмови Позивачу у продовженні терміну ліцензій також зроблений без врахування чинної на час виникнення спірних правовідносин норми щодо такої умови для укладення цих угод як наявність ліцензій на відповідні види діяльності, тоді як строк дії наявної у контрагента Позивача ліцензії за Договором-1 до 05.09.2013, за Договором-2 - до 09.01.2014, за Договором-3 - до 19.01.2014 , за Договором-4 - до 05.09.2013 та до 19.01.2014.

Висновок про продовження дії Договорів 1-6 до 28.07.2015 також зроблений судами без врахування обставин перебування контрагентів Позивача в стані припинення - Державного підприємства "Південна залізниця" - з 16.07.2014, Державного підприємства "Центральна станція зв`язку" - з 06.08.2014, на яких (обставинах) -наголошував скаржник в апеляцій скарзі.

5.3. Суди оскаржуваними рішеннями вирішили про права, інтереси та /або обов`язки контрагентів Позивача за Договорами 1-6 як осіб, які не були залучені до участі у справі.

5.4. Суди в оскаржуваних рішеннях дійшли помилкового висновку про обґрунтованість суми упущеної вигоди, що стягнена з Відповідача, неправомірно погодившись із врахуванням у складі суми упущеної вигоди коефіцієнту щорічного зростання ринку, який є індексом інфляції, нарахованим за весь час прострочення на підставі статті 625 Цивільного кодексу України.

6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

6.1 Відповідно до аргументів Позивача у відзиві на касаційну скаргу обґрунтування скаржника про відсутність підстав для відповідальності Відповідача через відсутність обставин правонаступництва Відповідача після ліквідованої особи, що вчинила правопорушення щодо Позивача, спростовуються існуючою судовою практикою з порушеного скаржником питання.

Крім цього Позивач у відзиві на касаційну скаргу вказує на обставини, встановлені в судових рішеннях в адміністративних справах щодо оскарження Позивачем рішень Відповідача з непродовження Ліцензій, з урахуванням яких суди в оскаржуваних рішеннях зробили висновки щодо періоду для нарахування суми упущеної вигоди, що спростовує протилежні аргументи скаржника, у яких він спростовує визнаний судами період нарахування спірної суми упущеної вигоди за Договорами 1-6, не пославшись при цьому на докази.

6.2 Відповідно до аргументів Позивача у відзиві на касаційну скаргу спростовуються твердження скаржника про вирішення судами про права, інтереси та /або обов`язки контрагентів Позивача за Договорами 1-6 як осіб, які не були залучені до участі у справі, оскільки ці особи були залучені до участі у справі апеляційним судом, а скаржником не вказано в якій частині оскаржуваних рішень зазначено про прийняття судом рішення про права, інтереси та /або обов`язки вказаних осіб.

6.3 В іншій частині скарги, за твердженням Позивача у відзиві на касаційну скаргу, аргументи скаржника зводяться до необхідності здійснення переоцінки доказів у справі, що суперечить визначеним процесуальним законом повноваженням касаційного суду.

7. Позиція Верховного Суду та висновки щодо застосування норм права

Щодо складу упущеної вигоди у межах деліктної відповідальності органів державної влади та посадових осіб

7.1 Суди встановили, що спір виник щодо збитків (упущеної вигоди), завданих Позивачу протиправними рішеннями Відповідача - рішеннями органу державної влади про непродовження Позивачу дії Ліцензій.

7.2 Статтею 56 Конституції України передбачено, що кожному гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу правил статті 22 Цивільного кодексу України, оскільки частиною 1 цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.

За частиною третьою статті 147 Господарського кодексу України збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону.

7.3 Правовідносини щодо відшкодування збитків врегульовані, зокрема положеннями глави 25 "Відшкодування збитків у сфері господарювання" Господарського кодексу України (далі - ГК України) та глави 82 "Відшкодування шкоди" Розділу ІІІ "Окремі види зобов`язань" Книги п`ятої "Зобов`язальне право" Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

7.4 Частиною першою статті 1166 ЦК України унормовано, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Норми статей 1173, 1174 ЦК України є спеціальними й передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою.

Утім, цими нормами не заперечується обов`язковість наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків.

Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 ЦК України.

Збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Доведення факту наявності таких збитків та їх розміру, а також причинно-наслідкового зв`язку між правопорушенням і збитками покладено на позивача.

Причинний зв`язок як обов`язковий елемент відповідальності за заподіяні збитки полягає в тому, що шкода повинна бути об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди, отже, доведенню підлягає факт того, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки.

Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду у питанні особливостей деліктної відповідальності органів державної влади, що викладена в постановах від 12.03.2019 у справі № 920/715/17 (провадження № 12-199гс18) та від 14.04.2020 у справі № 925/1196/18 (провадження № 12-153гс19).

7.5 Дійшовши цього висновку, враховуючи встановлені судами обставини: скасування судом, як неправомірних, рішень Відповідача щодо непродовження ним Позивачу дії Ліцензій на надання ним послуг фіксованого міжнародного і міжміського телефонного зв`язку з використанням лише ІР-телефонної лінії; припинення правовідносин Позивача з контрагентами за Договорами 1-6 - з причин цих неправомірних дій Відповідача, що призвело до неможливості надання Позивачем послуг споживачам за Договорами 1-6 внаслідок зазначених рішень Відповідача; наявності збитків Позивача у вигляді упущеної вигоди за цими договорами (пункти 3.1-3.16, 3.18, 3.20-3.22, 3.24), Суд погоджується із висновками судів в оскаржуваних рішеннях про доведення доказами у справі неправомірної поведінки Відповідача (прийняття незаконних рішень щодо непродовження Позивачу дії Ліцензій), що стало єдиною причиною для припинення правовідносин Позивача за Договорами 1-6, та заподіяння цим шкоди Позивачу у вигляді упущеної вигоди за цими угодами, тобто доведення причинно-наслідкового зв`язку між неправомірними діями Відповідача і заподіяною Позивачу шкодою, вимоги щодо якої заявлені у спірних правовідносинах.

7.6 Натомість, у контексті аргументів скаржника щодо необґрунтованості та недоведеності суми збитків (упущеної вигоди), яка заявлена Позивачем до стягнення з Відповідача та стягнута за оскаржуваними судовими рішеннями (пункт 5.4), Суд виходить з такого.

Положеннями статті 22 ЦК України передбачено, що збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Визначення категорії збитків наводиться також у частині другій статті 224 ГК України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до частини першої статті 225 цього Кодексу до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

Відповідно до частини першої статті 142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Згідно з частиною другою цієї статті ГК України склад валового доходу та валових витрат суб`єктів господарювання визначається законодавством.

7.7 Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

При цьому неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а могли б бути ним реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Тобто, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

Натомість наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є підставою для його стягнення.

У цих висновках Суд звертається до сталої правової позиції в питанні критеріїв упущеної вигоди, що неодноразово та послідовно викладалась Верховним Судом, зокрема в постановах: від 13.12.2018 у справі № 923/700/17, від 11.11.2019 у справі № 904/7601/17, від 12.11.2019 у справі № 910/9278/18, 12.08.2020 у справі № 910/15883/14, від 27.08.2019 у справі № 910/9095/18, від 26.02.2020 у справі № 914/263/19.

7.8 У зв`язку із викладеним для правильного вирішення спору, пов`язаного з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов`язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач.

За загальним правилом судового процесу, закріпленим в статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Отже, на позивача покладений обов`язок доведення факту спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою та шкодою, яка заподіяна у розмірі, заявленому позивачем.

7.9 За змістом статті 86, частини п`ятої статті 236, статті 237 ГПК України господарський суд має з`ясовувати обставини, пов`язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується.

У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд, з урахуванням конкретних обставин справи, самостійно визначає суми нарахувань, які підлягають стягненню, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру стягуваних сум нарахувань. Якщо з поданого позивачем розрахунку неможливо з`ясувати, як саме обчислено заявлену до стягнення суму, суд може зобов`язати позивача подати більш повний та детальний розрахунок. При цьому суд у будь-якому випадку не позбавлений права зобов`язати відповідача здійснити і подати суду контррозрахунок (зокрема, якщо відповідач посилається на неправильність розрахунку, здійсненого позивачем).

У цьому висновку суд звертається до правої позиції Верховного Суду в постанові від 02.12.2020 у справі № 910/14341/18, з посиланням на висновки у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.09.2020 у справі № 916/4693/15.

7.10 Отже, надаючи оцінку правильності розрахунку суми вимог, заявленої до стягнення у спорі, суду належить не тільки оцінити правильність математичних розрахунків, здійснених позивачем (відповідачем - у разі наявності контррозрахуноку та наявності підстав взяти його до уваги, або експертом у висновку експерта - у разі врахування його судом як доказу), а також надати оцінку складу спірної суми вимог на предмет відповідності закону та наявності підстав для включення до спірної суми її складових (пені, штрафу, 3 % річних, інфляційних втрат тощо).

У зв`язку з цим, щодо складових та порядку здійснення розрахунку упущеної вигоди Суд звертає увагу на таке.

7.11 Відповідно до частини другої статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Отже, наведеною нормою передбачено правові наслідки порушення грошових зобов`язань, які існували між сторонами до ухвалення рішення суду.

Грошовим, за змістом статей 524, 533, 625 ЦК України, є виражене в грошових одиницях (національній валюті України чи в грошовому еквіваленті в іноземній валюті) зобов`язання сплатити гроші на користь іншої сторони, яка, відповідно, має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Тобто грошовим слід вважати будь-яке зобов`язання, що складається в тому числі з правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій кореспондує обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора. Зокрема, грошовим зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона зобов`язана оплатити поставлену продукцію, виконану роботу чи надану послугу в грошах, а друга сторона вправі вимагати від першої відповідної оплати, тобто в якому передбачено передачу грошей як предмета договору або сплату їх як ціни договору.

Водночас обов`язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не виникає, зокрема, у випадку відшкодування збитків та шкоди, оскільки відповідні дії вчиняються сторонами не на виконання взятих на себе грошових зобов`язань, а з інших підстав.

Отже, дія частини другої статті 625 ЦК України не поширюється на правовідносини, що виникають у зв`язку із відшкодуванням збитків.

У цьому висновку Суд звертається до правової позиції Верховного Суду, викладеному в постановах від 12.03.2018 у справі № 916/13704/16, від 16.04.2018 у справі № 910/13057/16, від 25.06.2018 у справі № 910/12226/16.

7.12 Водночас, відповідно до частини третьої статті 225 ГК України ("Склад і розмір відшкодування збитків") при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.

7.13 Проте, суди першої і апеляційної інстанцій наведеного не врахували, передчасно визнавши правильним врахування "щорічного зростання ринку" у розрахунку упущеної вигоди на загальну суму 11 714 642 грн 60 коп. (що охоплює суму заявлених позовних вимог), що здійснений у наданому у справі експертному висновку від 28.10.2019 № 2328/2329-19 та визнаний судами належним та допустимим доказом на підтвердження заявленої Позивачем до стягнення суми упущеної вигоди - 11 314 857 грн 89 коп. (в межах заявлених позовних вимог) (пункти 3.29-3.30).

При цьому суди не надали оцінку вказаному розрахунку в контексті правової позиції в пункті 7.11, а саме - оцінку правовій природі категорії "щорічного зростання ринку", що була врахована згідно з експертним висновком від 28.10.2019 у розрахунку упущеної вигоди Позивача за Договорами 1-6, а також - оцінку врахованому експертом у дослідженні додатку № 8 "Відомості результатів дослідження розміру інфляційного збільшення упущеної вигоди за період з січня 2010 по липень 2015".

Дійшовши цього висновку, Суд погоджується з аргументами Відповідача у касаційній скарзі (пункт 5.4).

7.14 Натомість Суд не оцінює докази відповідно до аргументів скаржника (пункт 5.4) з огляду на межі повноважень касаційного суду відповідно до частини другої статті 300 ГПК України, якою передбачено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

7.15 Водночас Суд відхиляє аргументи скаржника (пункт 5.1): про безпідставне покладення судами відповідальності на Відповідача замість ліквідованої особи, що вчинила правопорушення щодо Позивача у спірних правовідносинах, - без врахування судами висновку у подібних правовідносинах, що викладений в постанові від 08.09.2020 у справі № 905/1661/18; оскільки в цьому рішенні (пункт 17) касаційний суд встановив обставини відсутності в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань інформації про правонаступників Національної комісії з питань регулювання зв`язку, яку припинено 11.01.2013 за рішенням засновників.

Однак, це рішення Верховного Суду не містить правового висновку з питання суб`єкта виконання та подальшого порядку виконання функцій держави у разі ліквідації юридичної особи публічного права.

Між тим правова позиція з цього питання у подібних правовідносинах сформована у висновках Верховного Суду у постанові від 20.05.2019 у справі № 524/4475/17 (адміністративне провадження № К/9901/63094/18) та у постанові від 23.01.2020 у справі № 398/620/17(2-а/398/109/17) (адміністративне провадження № К/9901/18552/18), відповідно до яких:

Питання припинення юридичної особи публічного права, на відміну від ліквідації юридичних осіб приватного права, слід розглядати не лише у контексті припинення її майнових зобов`язань, оскільки така особа створювалась для виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

Відповідно, функції держави не зникають із ліквідацією юридичної особи публічного права (крім випадку повної відмови держави від виконання певних функцій, що потребуватиме відповідних змін у законодавстві), а тому, у будь-якому випадку, враховуючи принцип безперервності влади, має бути вирішено питання про "функціональне" правонаступництво юридичної особи публічного права.

Також Суд враховує висновок Верховного Суду у подібних правовідносинах, що викладений в постановах від 21.11.2018 у справах №524/4511/17 та № 524/4446/17, відповідно до якого Верховний Суд, виходячи також із принципу безперервності влади, зауважив та тому, що з огляду на приписи статей 55, 56 Конституції України в будь-якому випадку припинення юридичної особи публічного права - суб`єкта владних повноважень (припинення діяльності, скорочення посади, звільнення відповідної посадової особи) відповідні правовідносини допускатимуть правонаступництво.

У зв`язку із наведеним Суд погоджується з аналогічними аргументами Позивача у відзиві на касаційну скаргу (пункт 6.1).

7.16 Суд також відхиляє аргументи скаржника (пункт 5.2) про допущене судами у своїх висновках припущення щодо періоду заподіяння збитків відповідно до кінцевої дати заподіяння збитків - 27.07.2015, оскільки ця дата була визначена з огляду на встановлені судами обставини справи щодо нового періоду початку дії виданих Відповідачем Ліцензій - з 28.07.2015 (пункт 3.22).

При цьому Суд враховує, з огляду на предмет спору у цій справі (збитки, заподіяні Позивачу прийняттям Відповідачем незаконних рішень з відмови у продовженні Ліцензій), до предмету доказування належить можливість продовження виконання сторонами Договорів 1-6 та отримання саме Позивачем, однак не його контрагентами, доходів в період відсутніх/нечинних Ліцензій; не належить до предмету доказування у цьому спорі питання законності/незаконності виконання Договорів 1-6 сторонами; а можливість непродовження відповідних ліцензій контрагентам Позивача, у разі закінчення строку їх дії, в свою чергу, є припущенням скаржника.

Крім цього, стверджуваний скаржником аргумент (пункт 5.2) щодо перебування контрагентів Позивача в стані припинення - Державного підприємства "Південна залізниця" - з 16.07.2014, Державного підприємства "Центральна станція зв`язку" - з 06.08.2014, як перешкода для продовження дії Договорів 1-6 до 28.07.2015, Суд відхиляє з огляду на встановлені судами обставини створення товариства Третьої особи та переліку підприємств та установ залізничного транспорту загального користування, на базі яких утворена Третя особа (пункт 3.17).

За цих же підстав спростовуються встановленими судами обставинами (пункт 3.17) аргументи скаржника (пункт 5.3) про прийняття судами рішення про права, інтереси та /або обов`язки контрагентів Позивача за Договорами 1-6 як осіб, які не були залучені до участі у справі.

Поряд з викладеним Суд зазначає, що доводи касаційної скарги в пункті 5.2 не можуть бути прийняті до уваги також з тих підстав, адже вони не охоплюються дією частини 2 статті 287 ГПК України, а відповідно до приписів частини 1 статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.17 Згідно з пунктом 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього кодексу.

7.18 Враховуючи висновки в пунктах 7.12, 7.13, 7.14, визначені статтею 300 ГПК України межі розгляду справи судом касаційної інстанції, та з урахуванням положень пункту 2 частини першої статті 308 та пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України, Суд доходить висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані рішення судів першої і апеляційної інстанцій - скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції на новий розгляд.

7.19 Дійшовши висновку про направлення справи на новий розгляд, Суд не здійснює розподіл судових витрат у справі.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2020 та рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2019 у справі № 910/18996/16 скасувати.

3. Справу № 910/18996/16 направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О.В. Васьковський

Судді В.В. Білоус

С.В. Жуков