СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" лютого 2021 р. Справа № 922/1658/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Плахов О.В., суддя Сіверін В.І.,

при секретарі судового засідання Семенові О.Є.,

За участю представників сторін:

прокурор: Ковальова І.І., прокурор відділу Харківської обласної прокуратури, за посвідченням від 09.10.2020;

від позивача-1: не з`явились;

від позивача-2: не з`явились;

від відповідача-1: не з`явились;

від відповідача-2: не з`явились;

Розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп", м. Харків (вх.№2909 Х/2),

на рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 (повний текст складено 16.10.2020) у справі №922/1658/20 (суддя Суслова В.В.),

за позовом виконувача обов`язків керівника Смілянської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі:

1) Черкаської обласної ради, м. Черкаси,

2) Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації, м. Черкаси,

до відповідачів:

1) Комунального некомерційного підприємства "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" Черкаської обласної ради, м. Городище, Черкаська область,

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп", м. Харків,

про визнання недійсними угод та стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

25.05.2020 виконувач обов`язків керівника Смілянської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради та Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Комунального некомерційного підприємства "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" Черкаської обласної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп", в якому просив:

1. Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 14.02.2018 до Договору від 25.01.2018 № 17-378 на постачання природного газу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" та Комунальним закладом "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище";

2. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 15.02.2018 до Договору від 25.01.2018 №17-378 на постачання природного газу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" та Комунальним закладом "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище";

3. Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 21.09.2018 до Договору від 25.01.2018 №17-378 на постачання природного газу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" та Комунальним закладом "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище";

4. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 24.09.2018 до Договору від 25.01.2018 №17-378 на постачання природного газу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" та Комунальним закладом "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище";

5. Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 16.10.2018 до Договору від 25.01.2018 №17-378 на постачання природного газу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" та Комунальним закладом "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище";

6. Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 21.11.2018 до Договору від 25.01.2018 №17-378 на постачання природного газу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" та Комунальним закладом "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище";

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (вул. Космічна, 21, офіс 1002. м. Харків. 61145. ) на користь Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації (бул. Шевченка, 185, м. Черкаси , 18001, ) надмірно сплачені грошові кошти в сумі 179737,14 грн.;

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (вул. Космічна, 21, офіс 1002, м. Харків, 61145, ) витрати, пов`язані зі сплатою судового збору в сумі 9006,56 грн. на користь прокуратури Черкаської області (бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, 18000, , р/р UA0003751 в Державній казначейській службі України у м. Київ);

9. Стягнути з Комунального некомерційного підприємства "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" Черкаської обласної ради (вул. 1 Травня, 28, м. Городище, Черкаська область, 19500, ) витрати, пов`язані зі сплатою судового збору в сумі 6306,00 грн. на користь прокуратури Черкаської області (бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, 18000, , р/р UA 0003751 в Державній казначейській службі України ум. Київ).

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що укладаючи оспорювані додаткові угоду сторонами безпідставно збільшено ціну за кубічний метр газу, а кількість газу зменшено від початкової кількості, яка визначена в Договорі на постачання природного газу №17-378 від 25.01.2018, тому остаточна ціна стала вищою за ті пропозиції, які пропонували інші учасники під час проведення торгів. Таким чином, укладення КНП "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" додаткових угод зі збільшенням ціни за товар не відповідає закріпленому в статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" принципу максимальної економії та ефективності, а також вчинено з порушенням вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 цього Закону, яким передбачено неможливість зміни істотних умов договору про закупівлю, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Крім того, звертаючись з відповідним позовом, прокурор зазначив, що через укладення КНП "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" було надмірно сплачено постачальнику ТОВ "Укртранссервіс-Груп" грошові кошти, з урахуванням Додаткових угод №1 від 14.02.2018, №2 від 15.02.2018, №3 від 21.09.2018, №4 від 24.09.2018, №5 від 16.10.2018, №6 від 21.11.2018 до Договору від 25.01.2018 №17-378, а тому просив стягнути з ТОВ "Укртранссервіс-Груп" на користь Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 179737,14 грн.

Підставою для звернення виконувача обов`язків керівника Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області до суду в інтересах держави з даним позовом зазначено, що Черкаською обласною радою та Управлінням охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації як органами, уповноваженими на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, у тому числі шляхом звернення до суду.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 у справі №922/1658/20 позов прокурора задоволено у повному обсязі.

За висновком суду першої інстанції вищевказані додаткові угоди суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягають визнанню недійсними на підставі ст. 215 Цивільного кодексу України, а надмірно сплачені кошти - поверненню на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Не погодившись із вищевказаним рішенням, ТОВ "Укртранссервіс-Груп" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 у справі №922/1658/20 та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог прокурора у повному обсязі, судові витрати покласти на прокурора.

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, заявник посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне встановлення обставин, що мають значення для справи, та на невідповідність висновків суду обставинам справи.

В обґрунтування своїх доводів, скаржник зазначає наступне:

- прокурором у даній справі не було належним чином обґрунтовано наявність підстав для здійснення ним представництва інтересів держави. При цьому, на думку скаржника, прокурор звернувшись із позовом у даній справі, фактично підмінив функцію контролюючого органу - Держаудитслужби, що суперечить вимогам ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України та Закону України "Про прокуратуру";

- крім того, повідомлення про вжиття заходів, яке передбачено ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор надіслав Черкаській обласній раді практично одночасно із зверненням з позовом у даній справі, що свідчить про формальний підхід прокурора до виконання вимог закону. Також прокурор жодним чином не обґрунтував факту неналежного здійснення позивачами будь-яких своїх повноважень;

- Пунктом 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено виняток з загального правила, який надає сторонам договору, укладеного за результатами процедури закупівлі, права на зміну його істотних умов у певному випадку, а саме, у разі коливання ціни такого товару на ринку. Саме на підставі вказаної норм та висновків спеціально уповноважених органів - торгово-промислових палат, сторони в рамках основного договору уклали спірні додаткові угоди;

- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що довідки торгово-промислових палат не можуть бути підставою для зміни істотних умов договору, оскільки не містять інформації про коливання ціни на ринку. Натомість, на переконання скаржника, підставою для видачі таких довідок є, зокрема, ч. 2 ст. 3 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні";

- місцевий суд залишив поза увагою те, що рівень цін на день укладення угоди був об`єктивним та обґрунтованим, що підтверджено у тому числі довідкою ТПП;

- приймаючи рішення у даній справі, суд першої інстанції не врахував низки правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду. Зокрема, у своїх постановах у справах №916/3156/17 та №910/17258/17 Верховний Суд звернув увагу на те, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону, а визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, що свідчить про наявність підстав для відмови у позові у даній справі;

- крім того, у постановах Верховного Суду у справі №912/894/18 та №629/4628/16-ц містяться висновки щодо правових підстав для стягнення коштів за недійсними правочинами. Зокрема, визнаючи недійсними спірні додаткові угоди та вказуючи на безпідставність перерахування коштів, судом не було належним чином досліджено, чи можливо при визнанні недійсними спірних угод стягувати відповідні кошти на підставі ст. 1212 ЦК України, яка застосовується у випадку відсутності спеціальної норми, якою у цьому випадку є ст. 216 ЦК України.

Крім того, Верховним Судом було зазначено, що без належного дослідження і встановлення належного суб`єкта, який уповноважений звертатись з позовом і причин неможливості подання цього позову таким суб`єктом, підстав для стягнення з відповідача грошових коштів на підставі ст. 1212 ЦК України, за наявності спеціальної норми - ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а також чинного договору на закупівлю товарів, не можна прийняти законне і обґрунтоване рішення в силу ст. 236 ГПК України.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.11.2020 для розгляду апеляційної скарги у справі №922/1658/20 сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О., суддя Шевель О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.11.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Укртранссервіс-Груп" на рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 у справі №922/1658/20; встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв і клопотань по суті справи та з процесуальних питань - 5 днів з дня вручення даної ухвали; повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 12.01.2021 о 14:00 год. Крім того, задоволено клопотання представника ТОВ "Укртранссервіс-Груп" про участь у розгляді даної справи у режимі відеоконференці; постановлено провести судове засідання, призначена 12.01.2021 в режимі відеоконференції за участю представника апелянта поза межами приміщення суду за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon".

14.12.2020 на адресу апеляційного суду від Першого заступника керівника Смілянської місцевої прокуратури надійшли письмові пояснення, в яких прокурор вказав про неможливість своєчасної підготовки свого відзиву у зв`язку із неотриманням копії апеляційної скарги ТОВ "Укртранссервіс-Груп".

21.12.2020 на адресу апеляційного суду від ТОВ "Укртранссервіс-Груп" надійшли докази направлення апеляційної скарги іншим учасникам справи.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.01.2020 у зв`язку з відпустками судді-доповідача Крестьянінова О.О. та судді Шевель О.В. для розгляду апеляційної скарги у справі №922/1658/20 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Сіверін В.І., суддя Фоміна В.О.

На підставі розпорядження в.о. керівника апарату суду від 11.01.2021 №922/1658/20 та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2021, з урахуванням акту про несправність (неналежне функціонування) КП "Діловодство спеціалізованого суду" №12-33/7 від 11.01.2021 для розгляду апеляційної скарги у справі №922/1658/20 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Плахов О.В., суддя Сіверін В.І.

11.01.2021 на адресу апеляційного суду від в.о керівника Смілянської місцевої прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор посилався на безпідставність та необґрунтованість доводів ТОВ "Укртранссервіс-Груп", просив суд залишити рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 у справі №922/1658/20 без змін.

Позиція прокуратури ґрунтується на наступних обставинах:

- прокуратурою вірно визначено органи, уповноважені здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зокрема, щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель та які є первинними розпорядниками державних коштів, що здійснюють, в т.ч. фінансовий контроль за використанням бюджетних асигнувань, а саме: Черкаську обласну раду та Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації;

- разом з тим, визначеними прокурором у якості позивачів органами, до компетенції яких віднесені повноваження щодо захисту інтересів держави, станом на момент звернення з даним позовом до суду не було вжито заходів для визнання недійними укладених комунальним підприємством додаткових угод та не ініційовано повернення безпідставно витрачених коштів до бюджету у судовому порядку, що свідчить про пасивність дій уповноважених органів та відсутність з їх боку будь-яких намірів захистити порушені інтереси держави;

- у даному випадку прокурором підтверджено наявність підстав для представництва інтересів держави в суді шляхом належного обґрунтування, підтвердженого достатніми доказами, зокрема, запитами та відповідями уповноважених суб`єктів владних повноважень, які вказали про відсутність у них наміру звертатися до суду для захисту інтересів держави;

- виплата коштів на підставі оскаржуваних додаткових угоди зумовила безпідставну витрату бюджетних коштів у розмірі 179737,14 грн., що негативно вплинуло на видаткову частину бюджету, а тому наявні порушення економічних інтересів держави, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову;

- враховуючи, що додаткові угоди №1 від 14.02.2018, №2 від 15.02.2018, №3 від 21.09.2018, №4 від 24.09.2018, №5 від 16.10.2018, №6 від 21.11.2018 до Договору від 25.01.2018 №17-378 було укладено відповідачами з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, збільшення ціни вартості газу та зменшення об`ємів газу (за оспорюваними додатковими угодами) було необґрунтованим та документально не підтвердженим, тому вказані угоди судом першої інстанції правомірно визнано недійними.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.01.2021 оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/1658/20 до 10.02.2021 о 09:30 год.

У судовому засіданні апеляційної інстанції, яке проводилось 10.02.2021 присутній прокурор заперечувала проти доводів та вимог апеляційної скарги, просила суд залишити оскаржуване рішення без змін.

Уповноважені представники позивачів та відповідачів у судове засідання апеляційної інстанції 10.02.2021 не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи всі сторони були повідомлені належним чином.

Згідно до частини 1 статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги і відзиву, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

22.11.2017 Комунальний заклад "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" Черкаської обласної ради оприлюднив оголошення №UА-2017-11-22-003087-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 90000 метрів кубічних з терміном постачанням до 31.12.2018 з очікуваною вартістю 900000,00 грн.

У вказаних відкритих торгах брали участь три юридичних особи:

- ТОВ "Укртранссервіс-Груп";

- ТОВ "Енергогазрезерв";

- ТОВ "Енерджі Трейд Груп".

Як вбачається із Звіту про результати проведення процедури закупівлі від 11.12.2017 переможцем визнано ТОВ "Укртранссервіс-Груп" з ціновою пропозицією 809460,00 грн., з яким Черкаським обласним дитячим кардіоревматологічним санаторієм "Городище" 25.01.2018 укладено Договір №17-378 на постачання природного газу (надалі - Договір).

За умовами пункту 2.1 Договору поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році виходячи із щомісячного обсягу та розподілу споживання: всього за 2018 - 90,000 тис. м. куб.

Пунктом 4.1 цього Договору передбачено, що ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1000 куб м. спожитого природного газу, без урахування тарифів на його транспортування становить 8994,00 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна газу - 7495,00 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни газу - 1499,00 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 674550,00 грн. з урахуванням ПДВ 809460,00 грн.

Таким чином, зазначена ціна відповідає ціновій пропозиції переможця відкритих торгів.

Пунктом 10.5. Договору визначено, що істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків визначених: п.п. 10.5.1. зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; п. п. 10.5.2. зміни ціни на одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в п. 4.1. Договору.

В подальшому, внаслідок укладання сторонами додаткових угод до Договору ціна за товар збільшувалась шість разів.

Так, 14.02.2018 між ТОВ "Укртранссервіс-Груп" та Комунальним закладом "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" укладено Додаткову угоду №1, якою внесено зміни у п. 4.1. Договору та визначено, що ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1000 куб. м. без урахування тарифів на його транспортування, з ПДВ становить 9890,00 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна газу - 8241,67 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни газу - 1648,33 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 674550,00 грн. з урахуванням ПДВ 809460,00 грн.

Разом з тим, вказаною Додатковою угодою №1, сторони внесли зміни до п. 2.1. Договору та визначили, що, поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році виходячи із щомісячного обсягу та розподілу споживання: всього за 2018 р. 81,846 тис, м куб.

Додатковою угодою №2 до Договору, укладеною сторонами 15.02.2018, тобто на наступний день після укладення Додаткової угоди №1, сторонами внесено зміни у п. 4.1. Договору та визначено, що ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1000 куб. м без урахування тарифів на його транспортування, з ПДВ становить 10680,00 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна газу - 8900,00 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни газу - 1780,00 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 674550,00 грн. з урахуванням ПДВ 809460,00 грн.

Разом з тим, вказаною Додатковою угодою №2, сторони внесли зміни до п. 2.1. Договору та визначили, що поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році виходячи із щомісячного обсягу та розподілу споживання: всього за 2018 - 75,792 тис. м куб.

Додатковою угодою №3 до Договору, укладеною сторонами 21.09.2018, сторонами внесено зміни у п. 4.1. Договору та визначено, що ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1000 куб.м. без урахування тарифів на його транспортування, з ПДВ становить 11745,00 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна газу - 9787,00 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 1957,00 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 674550.00 грн. з урахуванням ПДВ 809460,00 грн.

Додатковою угодою №4 до Договору укладеною 24.09.2018, тобто через два дні після укладення додатковою угоди №3, сторонами внесено зміни у п. 4.1. Договору та визначено, що ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1000 куб. м без урахування тарифів на його транспортування, з ПДВ становить 12915,00 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна газу - 10762,50 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни газу - 2152,50 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 674550,00 грн. з урахуванням ПДВ 809460,00 грн.

Разом з тим, вказаною Додатковою угодою №4 сторони внесли зміни до п. 2.1. Договору та визначили, що, поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році виходячи із щомісячного обсягу та розподілу споживання:всього за 2018 - 62,675 тис. м. куб.:

Додатковою угодою №5 до Договору, укладеною 16.10.2018. сторонами внесено зміни у п. 4.1. Договору та визначено, що ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1000 куб. м без урахування тарифів на його транспортування, з ПДВ становить 14205,00 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна газу - 11837,50 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни газу - 2367,50 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 674550,00 грн. з урахуванням ПДВ 809460,00 грн.

Разом з тим, вказаною Додатковою угодою №5, сторони внесли зміни до п. 2.1. Договору та визначили, що, поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році виходячи із щомісячного обсягу та розподілу споживання: всього за 2018 - 56,984 тис. м. куб.

Додатковою угодою №6 до Договору, укладеною 21.11.2018 сторонами внесено зміни у п. 4.1. Договору та визначено, що ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1000 куб. м без урахування тарифів на його транспортування, з ПДВ становить 14580,00 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна газу - 12150,00 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни газу - 2430,00 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 674550,00 грн. з урахуванням ПДВ 809460,00 грн.

Додатковою угодою №7 до Договору, укладеною 20.12.2018, сторонами внесено зміни у п. 4. Договору та визначено, що загальна сума договору складає 616153,00 грн.

Звертаючись до господарського суду першої інстанції із даним позовом, прокурор зазначив, що укладені Додаткові угоди №1 від 14.02.2018, №2 від 15.02.2018, №3 від 21.09.2018, №4 від 24.09.2018, №5 від 16.10.2018, №6 від 21.11.2018 призвели до збільшення ціни за одиницю товару з 8994,00 грн. до 14580,00 грн., тобто на 62,1% та до зменшення обсягів поставки газу за договором з 90,000 тис м.куб. до 55,518 тис, м.куб., тобто на 38,3%.

Прокурор доводить, що при укладенні вищезазначених додаткових угод до Договору на постачання природного газу №17-378 від 25.01.2018 відповідачами було порушено вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого перевищено гранично допустимі межі такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі.

Враховуючи, що Додаткові угоди №1 від 14.02.2018, №2 від 15.02.2018, №3 від 21.09.2018, №4 від 24.09.2018, №5 від 16.10.2018, №6 від 21.11.2018 до Договору на постачання природного газу №17-378 від 25.01.2018 укладено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) прокурор просив визнати їх недійсними на підставі положень ст.ст. 16, 203, 215 Цивільного кодексу України.

Також, прокурор зазначив, що в результаті укладення Додаткових угод №1 від 14.02.2020, № 2 від 15.02.2018, №3 від 21.09.2018, №4 від 24.09.2018, № 5 від 16.10.2018, №6 від 21.11.2018 державі в особі Черкаської обласної ради та Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації були заподіяні збитки у виді надмірно сплачених грошових коштів:

- за додатковою угодою №2 від 15.02.2018 у розмірі 38885,90 грн.;

- за додатковою угодою №5 від 16.10.2018 у розмірі 18936,78 грн.;

- за додатковою угодою №6 від 21.11.2018 у розмірі 121914,46 грн.

Всього надміру сплачено 179737,14 грн.

З огляду на викладене, прокурор просив стягнути з ТОВ "Укртранссервіс-Груп" на користь Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 179737,14 грн.

Щодо підстав для представництва інтересів держави в суді прокурор посилався на приписи ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та ст. 53 ГПК України, а також на те, що Черкаською обласною радою та Управлінням охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації, як органами уповноваженими на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, з часу укладення договору не було вжито належних заходів для усунення вищевказаних порушень, в тому числі шляхом звернення до суду, а також не ініційовано питання перед відповідними державними органами про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких, відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України, покладено на органи прокуратури.

Як вже зазначалось вище, Господарським судом Харківської області 06.10.2020 ухвалено рішення у справі №922/1658/20, яким позов прокурора задоволено у повному обсязі.

Приймаючи вказане рішення, господарський суд першої інстанції виходив з того, що спірні Додаткові угоди №1 від 14.02.2018, №2 від 15.02.2018, №3 від 21.09.2018, №4 від 24.09.2018, №5 від 16.10.2018, №6 від 21.11.2018 до Договору від 25.01.2018 №17-378 на постачання природного газу є недійсними, оскільки були укладені відповідачами з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, при укладенні цих додаткових угод сторонами не було належним чином обґрунтовано факт коливання ціни природного газу, який міг бути підставою для укладення відповідних додаткових угод, що є порушенням вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Оскільки вказані додаткові угоди визнані недійсними, суд також дійшов висновку, що сплачені на їх підставі бюджетні кошти на загальну суму 179737,14 грн., тобто оплата вартості поставленого природного газу з урахуванням збільшеної такими угодами ціни, є безпідставно набутим майном в розумінні ст. 1212 ЦК України, яке підлягає поверненню на користь Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації.

Крім цього, встановивши, що позивачами не було вжито відповідних заходів реагування, спрямованих на запобігання необґрунтованому і нераціональному використанню бюджетних коштів та їх стягнення з відповідача-2, а також взявши до уваги факт повідомлення прокурором у встановленому законом порядку позивачів про звернення до суду з позовом у даній справі, суд першої інстанції визнав наявність підстав для звернення виконувача обов`язків керівника Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області із позовом у даній справі в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради та Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, переглянувши справу з урахуванням меж перегляду визначених в статті 269 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому, норма п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

З матеріалів справи вбачається, що станом на момент підписання Договору на постачання природного газу №17-378 від 25.01.2018 відповідачами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

В подальшому, 14.02.2018 між відповідачами укладено Додаткову угоду №1 до Договору від 25.01.2018, тобто через двадцять днів, згідно умов якої ціну газу підвищено до 9890,00 грн. та зменшено обсяги поставки газу за договором до 81,846 тис. м.куб. А вже наступного дня (15.02.2018) укладено Додаткову угоду №2, якою знову підвищено ціну за одиницю товару до 10680,00 грн., тобто на 8% до ціни, узгодженої сторонами у Додатковій угоді №1 та на 18,7% до ціни, узгодженої сторонами у Договорі та зменшено обсяги поставки газу за договором до 75,792 тис. м.куб., тобто на 15,8% від обсягів, узгоджених сторонами в Договорі.

Підставою внесення змін до договору та укладення між сторонами Додаткової угоди №1 від 14.02.2018 є надана ТОВ "Укртранссервіс-Груп" довідка Харківської торгово-промислової палати від 01.02.2018, виконана на замовлення ТОВ "Укртранссервіс-Груп" від 30.01.2018 №112/18, відповідно до якої згідно прейскуранта НАК "Нафтогаз України" ціна природного газу як товару з урахуванням ПДВ, з 01.02.2018 складає 10141,20 грн. Підставою для видачі вказаної довідки є інформація з офіційного веб-сайту НАК "Нафтогаз України" (http://www.naftogaz.com). Водночас, як зазначено у самій довідці, дана довідка має інформаційний характер.

Судом з`ясовано, що вказана довідка Харківської торгово-промислової палати від 01.02.2018 виконана на підставі інформації про ціну на газ з офіційного веб-сайту НАК "Нафтогаз України", при цьому не містить інформації щодо ціни на природний газ інших постачальників природного газу на ринку в Україні.

Підставою внесення змін до договору та укладення між сторонами Додаткової угоди №2 від 15.02.2018 є надана ТОВ "Укртранссервіс-Груп" цінова довідка Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2018 №В-1150, виконана на замовлення ТОВ "Укртранссервіс-Груп", відповідно до якої за результатами проведення експертизи встановлено, що ціни на газове паливо - природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів (закупівля роздрібна) на території України станом на лютий 2018 року складають 10459,42 грн. - 10826,64 грн. Вказані ціни на вищевказане газове паливо - природний газ, що склалися станом на лютий 2018 року є дійсними станом на дату експертизи та можуть змінюватися в більшу чи меншу сторону. У довідці не містяться дані щодо наявності коливання ціни та і про рівень цін у січні 2018 року взагалі.

Господарським судом першої інстанції встановлено та це підтверджується матеріалами справи, що вказана цінова довідка Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2018 №В-1150 не містить обґрунтувань зміни ціни на газ на ринку та не містить інформацію про показники цін яких постачальників природного газу в Україні взято за основу при визначенні ціни на газ за лютий 2018 року. Крім того, вказана довідка видана 12.02.2018, тобто до моменту укладення між сторонами Додаткової угоди №1 від 14.02.2018 і ціна на газ, наявна в ній, повинна бути врахована сторонами при укладенні попередньої додаткової угоди.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що при укладенні Додаткових угод №1 від 14.02.2018 та №2 від 15.02.2018 як єдину підставу для підвищення ціни на природний газ використано Харківської торгово-промислової палати довідку від 01.02.2018 та цінову довідку Житомирської торгово- промислової палати від 12.02.2018 №В-1150, які не містять даних про коливання ціни в бік збільшення, а свідчать про розмір середніх цін на ринку на певну дату.

Отже, у вказаних документах не міститься інформація про коливання ціни газового палива на ринку (не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення, тощо). В той час, як дані статистики свідчать про стабільність ціни на ринку на природний газ з моменту укладення основного договору і до моменту укладення першої і другої додаткових угод.

Так, на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, висвітлено результати моніторингу функціонування ринку природного газу протягом 2018 року (https://www.nerc.gov.ua/?id=42238): протягом І кварталу 2018 року (січень - березень) ціна природного газу для непобутових споживачів, починаючи з січня 2018 року, поступово зменшувалась. Поступове падіння ціни з початку 1 кварталу 2018 року склало 376 грн/тис. m3 (5,5 %) та було зумовлене сезонним коливанням попиту на газ.

Окрім того, відповідно до інформації, розміщеної на сайті НКРЕКП за адресою https://www.nerc.gov.ua/?id=22022, максимальна ціна на природний газ (без урахування тарифів на транспортування природного газу магістральними та розподільними трубопроводами), яка склалася на ринку природного газу для споживачів України (які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 №187), за якими було здійснено постачання природного газу суб`єктами господарювання, які в установленому порядку отримали ліцензії на право провадження діяльності з постачання природного газу, для промислових споживачів та інших суб`єктів господарювання у січні 2018 року становила - 10416,67 грн. за 1000 м.куб., у лютому 2018 року - 10416,67 грн. за 1000 м.куб.

Отже, вказане свідчить, що коливання ціни на природній газ протягом І кварталу 2018 не відбувалось, максимальна ціна становила - 10416,67 грн. за 1000 м.куб.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що прокуратурою було ініційовано питання проведення судової товарознавчої експертизи з метою визначення вартості природного газу за відпускними (оптовими цінами) для бюджетних установ з урахуванням ПДВ станом на січень, лютий, вересень, жовтень, листопад, грудень 2018 року.

Відповідно до наявного в матеріалах справи висновку експерта від 27.12.2019 ринкова вартість природного газу за 1000 м.куб. для бюджетних установ могла становити станом січень 2018 року 11015,40 грн., станом на лютий 2018 року 10609,60 грн.

Виходячи із встановлених вище обставин, суд апеляційної інстанції зазначає, що коливання ціни на газ на ринку протягом січня - лютого 2018 року, тобто на момент укладення Додаткових угод №1 та № 2 в бік збільшення не відбувалося, тому підстави для укладення цих додаткових угод щодо підвищення цін на газ були відсутні.

Також судом з`ясовано, що в подальшому між відповідачами були укладені Додаткові угоди №3 від 21.09.2018, №4 від 24.09.2018, №5 від 16.10.2018, №6 від 21.11.2018.

Відповідно до укладеної 21.09.2018 між сторонами Додаткової угоди №3 до Договору вбачається, що вказаною додатковою угодою ціну газу підвищено до 11745,00 грн. з урахуванням ПДВ, тобто на 10% до ціни, узгодженої сторонами у Додатковій угоді №2 та на 30,6% до ціни, узгодженої сторонами у Договорі та зменшено обсяги поставки газу за договором до 68,919 тис. м.куб., тобто на 23,4% від обсягів, узгоджених Договором.

Підставою внесення змін до договору та укладення між сторонами Додаткової угоди №3 від 21.09.2018 є лист ТОВ "Укртранссервіс-Груп" №1480-1/18 від 07.09.2018 про підвищення ціни на постачання природного газу до 10% і намір укладення додаткової угоди до Договору щодо зміни ціни на постачання природного газу та довідка від 05.09.2018 Харківської торгово-промислової палати, виконана на замовлення ТОВ "Укртранссервіс-Груп" №893/18 від 04.09.2018, відповідно до якої згідно прейскуранта НАК "Нафтогаз України" ціна природного газу як товару з урахуванням ПДВ, з 01.09.2018 складає 12249,60 грн. Підставою для видачі вказаної довідки є інформація з офіційного веб-сайту НАК "Нафтогаз України" (http://www.naftogaz.com). Водночас, як зазначено у самій довідці, дана довідка має інформаційний характер.

Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному веб-сайті НАК "Нафтогаз України" (за посиланням:http://www.naftogaz.com/files/lnformation/Naftogaz-gas-prices-ne-PSO-September(1)-2018.pdf) ціна природного газу як товару з урахуванням ПДВ, з 01.09.2018 складає 11594,40 грн. для застосування при укладанні договорів та додаткових угод щодо продажу/постачання природного газу до 30.08.2018 року (включно).

Виходячи з даних на офіційному веб-сайті НАК "Нафтогаз України", ціна газу вказана у довідці Харківської торгово-промислової палати від 05.09.2018 суттєво відрізняється від офіційних даних веб-сайту НАК "Нафтогаз України" та є вищою, що свідчить про відсутність коливання цін на ринку природного газу і як наслідок відсутність підстав для внесення змін до договору щодо збільшення ціни товару.

За умовами укладеної 24.09.2018 (тобто через два дні після укладення Додаткової угоди №3) між сторонами Додаткової угоди №4 до Договору вбачається, що вказаною додатковою угодою ціну газу підвищено до 12915,00 грн. з урахуванням ПДВ. тобто на 10% до ціни, узгодженої сторонами у додатковій угоді №3 та на 43,6% до ціни, узгодженої сторонами у Договорі та зменшено обсяги поставки газу за договором до 62,675 тис. м.куб., тобто, на 30,4% від обсягів, узгоджених Договором.

Підставою внесення змін до договору та укладення між сторонами Додаткової угоди №4 від 24.09.2018 є лист ТОВ "Укртранссервіс-Груп" №1620/18 від 10.09.2018 про підвищення ціни на постачання природного газу до 10% і намір укладення додаткової угоди до Договору щодо зміни ціни на постачання природного газу та довідка від 07.09.2018 Харківської торгово-промислової палати, виконана на замовлення ТОВ "Укртранссервіс-Груп" №906/18 від 05.09.2018, відповідно до якої згідно прейскуранта НАК "Нафтогаз України" ціна природного газу як товару з урахуванням ПДВ, з 01.09.2018 складає 13338,00 грн. Підставою для видачі вказаної довідки є інформація з офіційного веб-сайту НАК "Нафтогаз" України (http://www.naftogaz.com). Водночас, як зазначено у самій довідці, дана довідка має інформаційний характер.

Відповідно до укладеної 16.10.2018 між сторонами Додаткової угоди №5 до Договору вбачається, що вказаною додатковою угодою ціну газу підвищено до 14205,00 грн. з урахуванням ПДВ, тобто на 10% до ціни, узгодженої сторонами у Додатковій угоді №4 та на 57,9% до ціни, узгодженої сторонами у Договорі та зменшено обсяги поставки газу за договором до 56,984 тис. м.куб., тобто, на 36,7% від обсягів, узгоджених Договором.

Підставою внесення змін до договору та укладення між сторонами додаткової угоди №5 від 16.10.2018 є надана ТОВ "Укртранссервіс-Груп" довідка від 02.10.2018 Харківської торгово-промислової палати, виконана на замовлення ТОВ "Укртранссервіс-Груп" №1029/18 від 28.09.2018, відповідно до якої згідно прейскуранта НАК "Нафтогаз України" ціна природного газу як товару з урахуванням ПДВ, з 01.10.2018 складає 14586,00 грн. Підставою для видачі вказаної довідки є інформація з офіційного веб-сайту НАК "Нафтогаз України" (http://www.naftogaz.com). Водночас, як зазначено у самій довідці, дана довідка має інформаційний характер.

Відповідно до укладеної 21.11.2018 між сторонами Додаткової угоди №6 до Договору вбачається, що вказаною додатковою угодою ціну газу підвищено до 14580,00 грн. з урахуванням ПДВ, тобто на 2,64% до ціни, узгодженої сторонами у додатковій угоді №5 та на 62,1% до ціни, узгодженої сторонами у Договорі та зменшено обсяги поставки газу за договором до 55,518 тис. м.куб., тобто, на 38,3% від обсягів, узгоджених Договором.

Підставою внесення змін до договору та укладення між сторонами додаткової угоди №6 від 21.11.2018 є наданий ТОВ "Укртранссервіс-Груп" експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати №В-7584 від 12.11.2018, виконаний на замовлення ТОВ "Укртранссервіс-Груп", відповідно до якого за результатами проведення експертизи, встановлено, що коливання ринкової вартості на природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів на території України станом на листопад 2018 року за 1 тис. куб.м, складають 14600,00 грн. - 15450,00 грн. Вказані ціни на вищевказане газове паливо - природний газ. що склалися станом на листопад 2018 року є дійсними станом на дату експертизи та можуть змінюватися в більшу чи меншу сторону.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що вищевказані документи, які стали підставою для укладення Додаткових угод №3, №4, №5, №6 про збільшення ціни на газ не містять належного обгрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки у вказаних документах відсутня інформація про коливання ціни газового палива на ринку (не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції - 11.12.2017, дату укладення Договору на постачання природного газу №17-378, дату укладення попередніх додаткових угод до вказаного Договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення).

Досліджуючи надані ТОВ "Укртранссервіс-Груп" докази на підтвердження коливання ціни газового палива, які стали підставою для укладення додаткових угод №1 від 14.02.2018, №2 від 15.02.2018, №3 від 21.09.2018, №4 від 24.09.2018, №5 від 16.10.2018, №6 від 21.11.2018 до Договору на постачання природного газу №17-378 від 25.01.2018, а саме довідки та експерні висновки торгово-промислової палати, судом апеляційної інстанції встановлено, що з цих документів неможливо відслідкувати динаміку цін, а отже і встановити її рух. В той же час в цих документах не зазначено вартість природного газу на попередні дати, з яких почалася зміна ціни на ринку. Вказані документи лише констатують рівень цін згідно з прейскурантом НАК "Нафтогаз України" та рівень загальних ринкових цін на газове паливо тільки на час укладення спірних угод та мають виключно інформаційний характер.

В той же час матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості газу на час укладення самого договору на постачання, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни впродовж періоду з 25.01.2018 - дата укладення договору до дат укладення додаткових угод (14.02.2018, 15.02.2018, 21.09.2018, 24.09.2018, 16.10.2018, 21.11.2018).

Колегія суддів зазначає, що на підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Аналогічну правову позицію щодо підстав зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю підтримав суд касаційної інстанції (постанова Верховного Суду від 15.03.2018 у справі № 910/4474/17, постанова Вищого господарського суду України від 15.05.2014 у справі № 904/3255/13).

Переглядаючи вказані справи за касаційними скаргами відповідачів, Верховний Суд погодився із висновками судів апеляційної інстанції, що сторони у випадку коливання цін на ринку (як в бік зменшення, так і в бік збільшення ціни) наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Для внесення змін до умов договору щодо ціни товару визначальним є не просто коливання ціни, а й те, що таке коливання сторонами не було враховано попередніми змінами. Суд звернув увагу, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Разом з тим, згідно інформації щодо ціни на газ для споживачів у І півріччі 2018 року, оприлюдненої на офіційному сайті Державної служби статистики України(http://www.ukrstat.gov.ua/operativ/operativ2018/energ/ser_cin_gas/ser_cin_ gas_u/sc_gazl_18_u.htm) середня ціна природного газу з ПДВ для не побутових споживачів становить 9280,28 грн., у т.ч. з річним обсягом постачання від 27 до 270 тис. м куб. 10930,51 грн.

Згідно інформації щодо ціни на газ для споживачів у 11 півріччі 2018 року, оприлюдненої на офіційному сайті Державної служби статистики України (http://www.ukrstat.gov.ua/operativ/operativ2018/energ/ser_cin_gas/ser_cin_gas_u/sc_gazll_18_u.htm) середня ціна природного газу з ПДВ для не побутових споживачів становить 11010,88 грн., у тому числі з річним обсягом постачання від 27 до 270 тис. м куб. 13704.58 грн., що є значно меншою ніж вказана у Додаткових угодах №5 від 16.10.2018 та № 6 від 21.11.2018.

Крім того, відповідно до інформації, розміщеної на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, останньою висвітлено результати моніторингу функціонування ринку природного газу протягом 2018 року: (https://www.nerc.gov.иа/?іб=42238): Ціна природного газу для непобутових споживачів у IV кварталі 2018 року становила була на 4 % меншою у порівнянні з попереднім кварталом. Зниження ціни для непобутових відбулось у листопаді 2018 року. Так. у порівнянні з жовтнем 2018 року ціна на природний газ для непобутових споживачів знизилась на 1 365 грн/тис. мЗ (або на 14 %). Крім цього, у грудні 2018 року ціна для непобутових споживачів продовжила знижуватись та була на 7 % меншою ніж у листопаді та на 20 % меншою ніж у жовтні.

При цьому, можливість зміни ціни товару декілька разів у разі коливання ціни такого товару на ринку Закон України "Про публічні закупівлі" не передбачає, а положення ст. 36 цього Закону свідчать про можлиість зміни лише ціни товару, але не визначають права сторін зменшувати кількості товару.

У даному випадку укладення додаткових угод до договору призвело до збільшення ціни товару в т.ч. шляхом значного зменшення кількості товару за відсутності підстав для цього, визначених Законом, що спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду, що відповідачами без будь-яких належних на те підстав, без жодного належно обґрунтованого документального підтвердження щодо коливання ціни на природний газ та щодо підвищення ціни на природний газ, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди згідно яких зменшено обсяги поставки природного газу, при цьому збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що Додаткові угоди №1 від 14.02.2018, №2 від 15.02.2018, №3 від 21.09.2018, №4 від 24.09.2018, №5 від 16.10.2018, №6 від 21.11.2018 до Договору на постачання природного газу №17-378 від 25.01.2018, укладено всупереч вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Тому, оскільки коливання ціни природного газу на ринку в межах 10% при укладенні Додаткових угод №1 - №6 сторонами договору не доведено та документально не підтверджено, у зв`язку з чим відповідачами не дотримано вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 цього Закону і відповідно безпідставно змінено істотні умови договору.

Разом з тим, при розгляді даної справи судом першої інстанції не було враховано, що відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

За змістом ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Подібний за змістом перелік способів захисту наведено у ч. 2 ст. 20 ГК України.

Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.

За змістом ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отже, якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Згідно з ч. 2 ст. 5 ГПК України суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу. Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки наведено, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц.

Такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів як визнання правочину недійсним застосовується до оспорюваних правочинів.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (постанова Великої Палати Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19)).

Наведене відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 04.06.2019 у справі №916/3156/17, а також правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 02.03.2016 у справі №6-308цс16, Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду (постанови від 03.10.2018 у справі №369/2770/16-ц і від 07.11.2018 у справі №357/3394/16-ц), Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (постанова від 03.12.2020 у справі №909/703/19).

З огляду на викладене, колегія суддів не погоджується із висновком місцевого господарського суду про визнання недійсними Додаткових угод №1 - №6, оскільки такі правочини є нікчемними відповідно до закону (ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі") у зв`язку з їх укладенням з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про пубчліні закупівлі".

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про скасування оскаржуваного судового рішення в частині задоволення позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод із прийняттям нового рішення в цій частині про відмову у задоволенні позовних вимог.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 03.12.2020 у справі №909/703/19.

Стосовно позовної вимоги прокурора про стягнення з відповідача-2 на користь Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації надмірно сплачених грошових коштів в сумі 179737,14 грн., судом апеляційної інстанції з`ясовано наступне.

Як свідчать наявні у справі докази, на підставі підписаного між сторонами акту прийому-передачі природного газу №РН-0000320 від 12.03.2018 за лютий 2018 року КЗ "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" за Договором спожито природного газу в обсязі 11,159 тис. куб.м. на суму 119178,12 грн. по ціні, яка узгоджена сторонами в Додатковій угоді №2 до Договору, а саме: 10680 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Згідно платіжного доручення №68 від 13.03.2018 КЗ "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" було сплачено ТОВ "Укртранссервіс-Груп" 119178,12 грн. за актом прийому-передачі природного газу №РН-0000320 від 12.03.2018.

На підставі підписаного між сторонами акту прийому-передачі природного газу №РН-0000578 від 12.04.2018 за березень 2018 року КЗ "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" за Договором спожито природного газу в обсязі 9,984 тис. куб.м. на суму 106629,12 грн. по ціні, яка узгоджена сторонами в Додатковій угоді №2 до Договору, а саме: 10680 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Згідно платіжного доручення №114 від 12.04.2018 КЗ "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" було сплачено ТОВ "Укртранссервіс-Груп" 106629,12 грн. за актом прийому-передачі природного газу №РН-0000578 від 12.04.2018.

На підставі підписаного між сторонами акту прийому-передачі природного газу №РН-0000947 від 10.05.2018 за квітень 2018 року КЗ "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" за Договором спожито природного газу в обсязі 1,921 тис. куб.м. на суму 20516,28 грн. по ціні, яка узгоджена сторонами в Додатковій угоді №2 до Договору, а саме: 10680 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Згідно платіжного доручення №142 від 14.05.2018 КЗ "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" було сплачено ТОВ "Укртранссервіс-Груп" 20516,28 грн. за актом прийому-передачі природного газу №РН-0000947 від 10.05.2018.

На підставі підписаного між сторонами акту прийому-передачі природного газу №324 від 05.11.2018 за жовтень 2018 року КЗ "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" за Договором спожито природного газу в обсязі 3,634 тис. куб.м. на суму 51920,98 грн. по ціні, яка узгоджена сторонами в Додатковій угоді №5 до Договору, а саме 14205 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Згідно платіжного доручення №400 від 07.11.2018 КЗ "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" було сплачено ТОВ "Укртранссервіс-Груп" 51620,98 грн. за актом прийому-передачі природного газу №324 від 07.11.2018.

На підставі підписаного між сторонами акту прийому-передачі природного газу №684 від 17.12.2018 за листопад 2018 року КЗ "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" за Договором спожито природного газу в обсязі 8,825 тис. куб.м. на суму 128668,50 грн. по ціні, яка узгоджена сторонами в Додатковій угоді №6 до Договору, а саме: 14580 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Згідно платіжного дорученням №479 від 19.12.2018 КЗ "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" було сплачено ТОВ "Укртранссервіс-Груп" 128668,50 грн. за актом прийому-передачі природного газу №684 від 17.12.2018.

На підставі підписаного між сторонами акту прийому-передачі природного газу №1055 від 19.12.2018 за грудень 2018 року КЗ "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" за Договором спожито природного газу в обсязі 13,0 тис. куб.м. на суму 189540,00 грн. по ціні, яка узгоджена сторонами в Додатковій угоді №6 до Договору, а саме 14580 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ.

Згідно платіжного доручення №480 від 19.12.2018 КЗ "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" було сплачено ТОВ "Укртранссервіс-Груп" 189540,00 грн. за актом прийому-передачі природного газу №1055 від 17.12.2018.

Отже, всього КЗ "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" було спожито за Договором 48,523 тис.куб.м. газу та сплачено на користь ТОВ "Укртранссервіс-Груп" за спожитий за Договором газ 616153,00 грн. При цьому, ціна газу, яка узгоджена між сторонами у Договорі та Додаткових угодах №1, 3, 4 взагалі не застосовувалась.

Відповідно до Додатку №3 до рішення Черкаської обласної ради від 22.12.2017 №19-22/VII "Про обласний бюджет Черкаської області на 2018 рік" (розміщено за посиланням http://oblradack.gov.ua/files/docs/Rishennja/7/19/19-22-7.pdf) головному розпоряднику коштів - Управлінню охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації виділено на надання санаторно - курортної допомоги населенню 58834000 грн. У подальшому вказані кошти головним розпорядником розподілено між комунальними закладами визначеного типу комунальної власності, які розташовані на території міст обласного значення та фінансуються з обласного бюджету.

Як вставнолено господарським судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи:

- укладена сторонами Додаткова угода №2 від 15.02.2018 із узгодженою ціною природного газу - 10680,00 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ, яка застосовувалась сторонами при розрахунках за спожитий природний газ у лютому, березні, квітні 2018 року, суперечить вимогам законодавства та призвела до протиправного фінансування видатків державного бюджету на суму 246323,52 грн., з яких надміру сплачено 38885,90 грн.;

- укладена сторонами Додаткова угода №5 від 16.10.2018 із узгодженою ціною природного газу - 14205 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ, яка застосовувалась сторонами при розрахунках за спожитий природний газ у жовтні 2018 року, суперечить вимогам законодавства та призвела до протиправного фінансування видатків державного бюджету на суму 51620,98 грн., з яких надміру сплачено 18936,78 грн.;

- укладена сторонами Додаткова угода №6 від 21.11.2018 із узгодженою ціною природного газу - 14580 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ, яка застосовувалась сторонами при розрахунках за спожитий природний газ у листопаді та грудні 2018 року, суперечить вимогам законодавства та призвела до протиправного фінансування видатків державного бюджету на суму 318208,50 грн., з яких надміру сплачено 121914,46 грн.

Всього надміру сплачено 179737,14 грн.

В свою чергу порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних Додаткових угод №1 від 14.02.2020, №2 від 15.02.2018, №3 від 21.09.2018, №4 від 24.09.2018, №5 від 16.10.2018, №6 від 21.11.2018 призвело до необхідності додаткового витрачання коштів з бюджету, а також свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу державним інтересам у подальшому. Кошти, які прокурор просить стягнути із відповідача-2 є безпосередніми надходженнями обласного бюджету, а не доходами спеціального фонду комунального закладу.

Отже, в даному випадку в результаті укладення спірних додаткових угод державі в особі Черкаської обласної ради та Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації були заподіяні збитки у виді надмірно сплачених грошових коштів:

1) за Додатковою угодою №2 від 15.02.2018: 246323,52 грн. - 207437,62 грн. = 38885,90 грн. 90 коп.;

2) за Додатковою угодою №5 від 16.10.2018: 51620,98 грн. - 32684,20 грн. = 18936,78 грн.;

3) за Додатковою угодою №6 від 21.11.2018: 318208,50 грн. - 196294,04 грн. = 121914,46 грн.

Всього надміру сплачено: 38885,90 грн. + 18936,78 грн. + 121914,46 грн. = 179737,14 грн.

Частиною 2 ст. 215 ЦК України передбачено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Згідно з ч.ч. 1 та 2 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України передбачено, що положення цієї глави застосовуються також і до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі №910/1238/17 (провадження № 12-83гс18) зроблено висновок, що положення глави 83 ЦК України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: повернення виконаного за недійсним правочином; витребування майна власником із чужого незаконного володіння; повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи. Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що цей вид зобов`язань породжують такі юридичні факти: 1) набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи; 2) відсутність для цього правових підстав або якщо такі відпали.

З огляду на викладене, оскільки внаслідок збільшення ціни прородного газу за недійсними (нікчемними) Додатковими угодами №1 - №6 відповідач-2 - ТОВ "Укртранссервіс-Груп" безпідставно отримав грошові кошти в розмірі 179737,14 грн., вимога прокурора про стягнення з відповідача-2 надмірно сплачених грошових коштів в сумі 179737,14 грн., тобто повернення виконаного за недійсним правочином, є обґрунтована та правомірно задоволена місцевим судом.

В апеляційній скарзі відповідач-2 посилається на необґрунтованість висновку місцевого суду про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави, з огляду на те, що: 1) прокурор, подаючи позов в інтересах інших органів, фактично підміняє функцію контролюючого органу - Держаудитслужби, зазначаючи себе альтернативним позивачем, що суперечить ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України, ст. 23 Закону України "Про прокуратуру"; 2) на момент подання позову у належного позивача не виникло права на звернення до суду, отже прокурором пред`явлено позов передчасно; 3) повідомлення про вжиття заходів, яке передбачено ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", направлено одночасно з поданням позову, що свідчить про звернення прокурора до суду не у розумний строк.

Щодо наведених аргументів скаржника, колегія суддів звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, відповідно до якої захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Як свідчать досліджені судом докази, згідно із статутом Комунального некомерційного підприємства "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" цей заклад підпорядкований засновнику Черкаській обласні раді, а органом управління цим закладом відповідно до делегованих повноважень є Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації.

Частиною 2 ст. 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що районні та обласні ради затверджують районні та обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних та культурних програм, контролюють їх виконання.

Статутом Комунального некомерційного підприємства "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" (пп. 5 п. 65) також передбачено, що засновник здійснює контроль за ефективністю використання майна, що знаходиться на балансі підприємства.

Отже, Черкаська обласна рада є засновником Комунального некомерційного підприємства "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище", управляє закріпленим за ним майном, затверджує обласний бюджет з якого фінансується цей комунальний заклад і наділена повноваженнями контролю за виконанням бюджету.

За приписами пп. "в", "ґ" п. 3 ч. 1 ст. 90 Бюджетного кодексу України до видатків, що здійснюються з обласного бюджету, віднесені видатки на санаторно-курортну допомогу (санаторії для хворих на туберкульоз, санаторії для дітей та підлітків, санаторії медичної реабілітації) та оплату комунальних послуг та енергоносіїв комунальних закладів охорони здоров`я, які є об`єктами права спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, що перебувають в управлінні обласних рад, для забезпечення надання медичних послуг за програмою державних гарантій медичного обслуговування населення.

Відповідно до ч. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі; здійснює внутрішній контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів.

Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 44 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" обласні ради делегують відповідним місцевим державним адміністраціям повноваження щодо забезпечення збалансованого економічного і соціального розвитку відповідної території, ефективного використання природних, трудових і фінансових ресурсів.

З огляду на вказані вище повноваження Черкаської обласної ради та Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації, вони є органами, уповноваженими здійснювати відповідні функції держави у спірних правовідносинах, тому вони є належними позивачами у цій справі.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з абз. 1 і 2 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

Відповідно до абзаців 1 - 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Водночас, згідно з положеннями частин 3 - 5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Таким чином, зі змісту вищезазначених законодавчих положень вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах;

2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Колегія суддів зазначає, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Як вбачається з матеріалів справи, Смілянською місцевою прокуратурою 03.02.2020 направлено на адресу Черкаської обласної ради та Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації повідомлення №33/1-391вих.20 та №33/1-392вих.20, в якому прокуратура просила надати інформацію щодо: здійснення перевірки відповідності вимогам чинного законодавства вказаних вище додаткових угод укладених КНП "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище" у рамках здійснених закупівель; наявності у визначених органів повноважень для самостійного захисту прав та інтересів комунального закладу в суді; вжитих заходів щодо захисту прав та інтересів комунального закладу в суді, зокрема, звернення до суду про визнання недійсними додаткових угод.

У відповідь на вказані запити, Черкаською обласною радою листом (вих. №01.1-31/283 від 20.02.2020) повідомлено прокуратуру про наступне:

- обласна рада не належить до органів, що здійснюють контроль у сфері публічних закупівель, та не є органом, уповноваженим здійснювати державний фінансовий контроль за використанням фінансових ресурсів у ході публічних закупівель;

- Санаторій не є суб`єктом господарювання, який відповідно до норм чинного законодавства наділени правом самостійного звернення до суду за захистом своїх прав та інтересів.

В свою чергу, Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації листом (вих. №721/02/12-01-18 від 18.02.2020) повідомило прокуратуру про те, що до повноважень Управління не відноситься здійснення перевірки відповідності вимогам чинного законодавства додаткових угод, які були укладені Санаторієм "Городище", у рамках здійснення закупівель та заходів щодо захисту прав та інтересів в суді даного підприємства.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відсутність звернення Черкаської обласної ради та Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації до суду із вимогами про стягнення надміру сплачених бюджетних коштів за додатковими угодами, які суперечать вимогам законодавства (з моменту отримання листів прокурора в лютому 2020 та пред`явлення позову в травні 2020, тобто протягом достатньо тривалого часу) свідчить, що Черкаської обласної ради та Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації не здійснюють належним чином свої повноваження щодо захисту державних інтересів в частині реалізації наданих їм повноважень щодо забезпечення збалансованого економічного розвитку відповідної території та ефективного використання фінансових ресурсів. При цьому, факт такої бездіяльності Черкаської обласної ради та Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації підтверджується матеріалами справи, поясненнями учасників судового процесу, тощо.

В свою чергу неналежна усвідомлена пасивна поведінка уповноважених органів, яка виражається у невиконанні обов`язку вжиття всіх передбачених законодавством заходів для усунення порушень інтересів держави та бездіяльність органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, зобов`язує прокурора вживати заходи представницького характеру, щоб інтереси держави не залишились незахищеними.

Таким чином, судом апеляційної інстанції, досліджуючи обставини стосовно дотримання прокурором порядку встановленого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо звернення із позовом, встановлено наявність підстав такого звернення, оскільки Черкаська обласна рада та Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації не здійснюють та не мають наміру здійснювати належним чином свої повноваження щодо захисту державних інтересів.

Наведеним спростовуються доводи апеляційної скарги про те, що прокурором не наведено обґрунтувань щодо неналежного здійснення позивачами своїх повноважень.

Доводи апелянта, що прокурор пред`являючи позов у даній справі порушив вимоги ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки прокурор фактично підмінив функцію контролюючого органу - Держаудитслужби, спростовуються наступним.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 №43.

Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 2 ст. 2 цього Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. 10 ст. 10 цього Закону).

Велика Палата Верховного Суду у постановах від 07.11.2018 у справі №820/85558/15 та від 03.10.2017 у справі №804/8443/16 аналізуючи вказані норми права дійшла висновку, що орган державного фінансового контролю проводить державний фінансовий контроль щодо підконтрольних установ. Його право вимоги передбачено ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю" і можуть бути адресовані виключно підконтрольним установам, а звернення до суду в інтересах держави можливе лише у випадку незабезпечення такими установами вимог щодо усунення порушень законодавства з питань збереження і використання активів, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю.

Аналогічного висновку про відсутність повноважень у вказаного органу дійшов Касаційний господарській суд у постанові від 21.03.2019 у справі №912/898/18. Суд переглядаючи вказану справу дійшов висновку, що у даній категорії справ Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, проте, оскільки сторонами не доведено, а судами не встановлено, що вказаний орган здійснюючи фінансовий контроль виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги наявний в матеріалах справи лист Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (вих. №26-23-31-12/1-18/671-2020 від 17.02.2020), в якому Упраління повідомило Смілянську місцеву прокуратуру, що протягом періоду з 2018 по січень 2020 Держаудитслужбою не проводилися заходи державного фінансового контролю щодо Комунального закладу "Черкаський обласний дитячий кардіоревматологічний санаторій "Городище", в тому числі до Планів проведення заходів державного фінансового контролю на 2019 рік і перший квартал 2020 року установа не включена.

З огляду на зазначене, оскільки сторонами не доведено, а судом не встановлено, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, здійснюючи фінансовий контроль, виявило порушення законодавства у спірних правовідносинах, відтак Держаудитслужба за результатами вирішення спору у справі №922/1658/20 не набуває майнових прав чи майна, а її залучення до участі у справі також не впливає на права чи обов`язки учасників справи та не призводить до іншого результату вирішення спору.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність у даній справі відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі територіальної громади, інтереси якої представляє Черкаська обласна рада, а також Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації як розпорядника бюджетних коштів громади.

З урахуванням викладеного, суд відхиляє наведені доводи відповідача-2 та зазначає, що прокурор дотримався встановленого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядку і належним чином обґрунтував та довів бездіяльність (нездійснення захисту інтересів держави) позивачів, попередньо, до подання позову до суду, повідомивши їх про це листами №33/1-391вих.20 та №33/1-392вих.20 від 03.02.2020.

Інші доводи апелянта були спростовані в даній постанові апеляційного господарського суду. Крім того, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Враховуючи наведене, оскільки господарським судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, апеляційна скарга ТОВ "Укртранссервіс-Груп" підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 у справі №922/1658/20 підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог прокуратури про визнання оскаржуваних додаткових угод недійсними із прийнття нового рішення про відмову у задоволенні позову в цій частині. В решті рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог (виходячи із розрахунку: позовні вимоги немайнового характеру на відповідачів 50% / 50%; позовні вимоги майнового характеру 100% на відповідача-2).

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281, 282, 283, 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" на рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 у справі №922/1658/20 - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 у справі №922/1658/20 - скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання недійними Додаткових угод №1 від 14.02.2018, №2 від 15.02.2018, №3 від 21.09.2018, №4 від 24.09.2018, №5 від 16.10.2018, №6 від 21.11.2018 до Договору на постачання природного газу №17-378 від 25.01.2018.

Резолютивну частину рішення викласти в наступній редакції:

"Позов задовольнити частково.

1) Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (вул. Космічна, 21, офіс 1002. м. Харків. 61145. ) на користь Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації (бул. Шевченка, 185, м. Черкаси, 18001, ) надмірно сплачені грошові кошти в сумі 179737,14 грн.

2) Відмовити у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними Додаткових угод №1 від 14.02.2018, №2 від 15.02.2018, №3 від 21.09.2018, №4 від 24.09.2018, №5 від 16.10.2018, №6 від 21.11.2018 до Договору на постачання природного газу №17-37 від 25.01.2018.

3) Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (вул. Космічна, 21, офіс 1002, м. Харків, 61145, ) витрати, пов`язані зі сплатою судового збору в сумі 2696 грн. 05 коп. на користь прокуратури Черкаської області (бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, 18000, , р/р UA0003751 в Державній казначейській службі України у м. Київ)".

Стягунти з Черкаської обласної прокуратури (бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, 18000, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" 18918,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя О.В. Плахов

Суддя В.І. Сіверін

(Повний текст постанови складено 22.02.2021).