ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

18 лютого 2021 року м. ОдесаСправа № 915/71/20
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді Ярош А.І.,

суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

розглянувши без повідомлення учасників справи заяву Фізичної особи-підприємця Омельчука Валентина Миколайовича в особі представника адвоката Приземного С.С. про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Ярош А.І., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

від розгляду апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Омельчука Валентина Миколайовича

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 08.12.2020 року, прийняте суддею Олейняш Е.М. м. Миколаїв, повний текст складено 17.12.2020,

у справі №915/71/20

за позовом Заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1

в інтересах держави в особі Очаківської міської ради

до відповідача Фізичної особи-підприємця Омельчука Валентина Миколайовича

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Дніпрофінансгруп",

про стягнення коштів в сумі 251 476, 11 грн.,

В С Т А Н О В И Л А :

В провадженні Південно-західного апеляційного господарського суду знаходиться апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Омельчука Валентина Миколайовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 08.12.2020 року у справі №915/71/20.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.02.2021 року відкрито апеляційне провадження по справі №915/71/20 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Омельчука Валентина Миколайовича на рішення господарського суду Миколаївської області від 08.12.2020 року. Встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо). Призначено розгляд справи №915/71/20 на 30 березня 2021 року о 12-30 год.

18.02.2021 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява Фізичної особи-підприємця Омельчука Валентина Миколайовича в особі представника адвоката Приземного С.С. про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Ярош А.І., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М. від розгляду апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Омельчука Валентина Миколайовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 08.12.2020 року у справі №915/71/20.

Заява про відвід мотивована приписами п. 5 ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, а саме заявник зазначає, що факт виникнення сумнівів щодо об`єктивності, безсторонності і неупередженості колегії суддів виник у зв`язку з розглядом тією ж колегією суддів справи №915/1237/18, між тими ж учасниками.

Заявник зазначає, що постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 року оскаржено ним до Касаційного господарського суду та наразі справа знаходиться на розгляді вказаного суду.

Зазначені обставини. на думку заявника, ставлять під сумнів забезпечення реалізації права ФОП Омельчука В.М. на справедливий судовий розгляд як відповідача у даній справі.

Згідно з приписами статті 39 Господарського процесуального кодексу України, питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. Питання про самовідвід судді вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Розглянувши без повідомлення учасників справи заяву Фізичної особи-підприємця Омельчука Валентина Миколайовича про відвід колегії суддів, судова колегія доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, виходячи з такого.

Відповідно до ст. 35 ГПК України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Частиною 4 ст.35 ГПК України визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

За змістом частини 3 статті 38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.7 ЗУ "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

Європейський суд з прав людини вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію, то це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (BELUKHA v. UKRAINE, N 33949/02, § 49 - 52, ЄСПЛ, від 09 листопада 2006 року).

Також, відповідно до змісту п. 2.5. Бангалорських принципи поведінки суддів від 19 травня 2006 року, що схвалені Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27.07.2006 N 2006/23: Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді. Саме така правова позиція викладена в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2018 року у справі № 9901/22/17.

Перевіряючи заяву про відвід в контексті наведених у ній доводів та враховуючи згадані вимоги закону, судова колегія вважає, що підстав для задоволення відводу немає.

Викладені заявником підстави для відводу колегії суддів у складі Ярош А.І., суддів-учасників колегії Діброви Г.І., Принцевської Н.М. від розгляду справи №915/71/20 стосуються незгоди заявника з постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 по справі № 915/1237/18 за позовом Заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Очаківської міської ради до Фізичної особи-підприємця Омельчука В.М. за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державної архітектурно-будівельної інспекції України про знесення самочинно збудованого об`єкту, прийнятою тією ж колегією суддів.

Однак, судова колегія зауважує, що вищенаведені доводи заявника стосуються процесуальних рішень суду в іншій справі, що не є підставою для відводу колегії суддів з огляду на положення ч. 4 ст. 35 ГПК України.

Інших обставин, які б свідчили про те, що колегія суддів прямо чи побічно заінтересована у розгляді справи та про існування обставин, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності колегії суддів не встановлено.

В аспекті зазначеного слід звернутися до практики Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях вказує на те, що при застосуванні процедурних правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом (рішення у справі "Walchli v. France", заява № 35787/03, п. 29, 26.07.2007; "ТОВ "Фріда" проти України", заява № 24003/07, п. 33, 08.12.2016).

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

За таких обставин, судова колегія доходить висновку про відсутність підстав для відводу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Ярош А.І., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М. від розгляду апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Омельчука Валентина Миколайовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 08.12.2020 року у справі №915/71/20, оскільки заява Фізичної особи-підприємця Омельчука Валентина Миколайовича є необґрунтованою.

У зв`язку з цим, згідно зі статтею 39 Господарського процесуального кодексу України, справа №915/71/20 підлягає передачі для визначення автоматизованою системою відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України судді, який має вирішити питання про відвід, заявлений Фізичною особою-підприємцем Омельчуком Валентином Миколайовичем.

Керуючись статтями 32, 35, 38, 39, 234-236 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

У Х В А Л И В:

1. Визнати необґрунтованим заявлений Фізичною особою-підприємцем Омельчуком Валентином Миколайовичем відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючої судді - Ярош А.І., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М. від розгляду апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Омельчука Валентина Миколайовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 08.12.2020 року у справі №915/71/20.

2. Матеріали справи №915/71/20 передати на автоматизований розподіл для визначення судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, в порядку, встановленому ст.32 ГПК України, для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили в порядку встановленому ст. 235 ГПК України та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І. Діброва

Суддя Н.М. Принцевська