ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" лютого 2021 р. Справа№ 911/1556/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Поляк О.І.

суддів: Кропивної Л.В.

Руденко М.А.

за участі секретаря - Стародуб М.Ф.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Цеоліт" на рішення Господарського суду Київської області від 05.10.2020 (повний текст складено 15.10.2020) у справі №911/1556/20 (суддя Шевчук Н.Г.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агроінвест"

до Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Цеоліт"

про стягнення 1871009,28 грн сплачених за товар неналежної якості,

за участі представників згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:

У травні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Агроінвест» (далі - ТОВ «Агроінвест») звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Цеоліт» (далі - ТОВ «Фірма «Цеоліт») про стягнення коштів в розмірі 1 871 009,28 грн, сплачених за товар неналежної якості.

Рішенням Господарського суду Київської області від 05.10.2020 у справі №911/1556/20 позовні вимоги задоволено повністю. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Цеоліт» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Агроінвест» грошові кошти у сумі 1871009,28 грн та 28 065,14 грн. судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивовано встановленими ним обставинами поставки відповідачем позивачу товару неналежної якості, що підтверджується Висновком експерта від 02.03.2020, а також відсутністю підстав для застосування строків позовної давності, оскільки відповідне право виникло у позивача виключно у момент виявлення недоліків товару, тобто з ознайомлення ТОВ «Агроінвест» з Висновком експерта від 02.03.2020, а позов подано 25.05.2020 - у межах одного року, встановленого статтею 581 Цивільного кодексу України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фірма «Цеоліт» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 05.10.2020 у справі №911/1556/20 та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Одночасно апелянтом подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення.

В обґрунтування вимог за апеляційною скаргою Товариство посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції дійсним обставинам справи, а саме:

- наявності між сторонами договору купівлі-продажу від 19.02.2018 №К/06/18 і поставки товару саме на підставі цього договору та неврахуванні судом положень пунктів 2.1, 5.2, 5.3, 5.6, 5.8 договору;

- залишенні судом поза увагою обставин не направлення відібраних за актом від 25.04.2018 №1 на незалежну експертизу як і обставини проведення ТОВ «ТерраТарса Україна» на замовлення ТОВ «Флора» експертизи зразків товару переданого позивачем ТОВ «Флора» у 2018 році;

- неналежності висновку експерта як такого, що складений особою, кваліфікаційний рівень знань якої не підтверджено сертифікатом;

- відсутності доказів належного зберігання добрив у період з поставки товару і до проведення позивачем експертизи;

- безпідставному незастосування судом строків позовної давності.

16.11.2020 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Руденко М.А., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2020 відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд справи №911/1556/20 на 17.12.2020.

10.12.2020 позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, у якому він заперечує проти доводів викладених у апеляційній скарзі та просить суд відмовити в її задоволенні. Позивач наполягає на відсутності між сторонами відносин обумовлених договором купівлі-продажу від 19.02.2018, належності та допустимості поданого ним суду Висновку експерта від 02.03.2020, невідповідності хімічного складку добрив, поставлених відповідачем реєстраційному посвідченню на них серії А01779, виданого 17.03.2009 строком дії до 31.12.2018. Вказаний у сертифікаті якості вміст фосфору складає 22,73%. Разом з цим, за даними реєстраційного посвідчення, вміст фосфору має складати 22%. Таким чином, продані відповідачем позивачу добрива не проходили держреєстрацію у порядку статей 5,6 Закону України «Про пестициди та агрохімікати».

17.12.2020 позивачем подано клопотання про витребування доказів (б/н від 14.12.2020), у якому він просить суд витребувати у відповідача оригінал (для огляду у судовому засіданні) та належним чином завірену копію (для долучення до матеріалів справи) договору про надання правової допомоги б/н від 14.05.2020, відповідно до якого адвокату Маковій В.В. надані повноваження на представництво Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Цеоліт" у Північному апеляційному господарському суді по справі №911/1556/20.

Разом з тим, 17.12.2020 судове засідання не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючого судді Поляк О.І. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2020 призначено наступне судове засідання щодо розгляду справи №911/1556/20 на 21.01.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2021 залишено без розгляду клопотання про витребування оригіналу (для огляду у судовому засіданні) та належним чином завірену копію (для долучення до матеріалів справи) договору про надання правової допомоги б/н від 14.05.2020, відповідно до якого адвокату Маковій В.В. надані повноваження на представництво Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Цеоліт" у Північному апеляційному господарському суді по справі №911/1556/20, оскільки відповідачем надано відповідні документи у судовому засіданні. Водночас, оголошено перерву до 28.01.2021.

28.01.2021 представником позивача заявлено клопотання про закриття апеляційного провадження, в обґрунтування якого зазначає наступне. Маковій В.В. представляє інтереси Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Цеоліт» на підставі ордеру серії КС №758462 від 04.11.2020, виданий на підставі договору надання правової допомоги б/н від 14.05.2020. Разом з цим, матеріали справи містять заяву адвоката Маковія В.В., про те, що з 27.08.2020 останній не є належним представником відповідача у даній справі. Отже, апеляційну скаргу підписано особою, яка не мала права її підписувати. Крім того, заявник зазначає, що договір про надання правої допомоги та поданні на підтвердження його виконання докази, повинні бути пов`язаними з розглядом конкретної судової справи. Разом з цим, договір про надання правової допомоги б/н від 14.05.2020, відповідно до якого адвокату Маковій В.В. надані повноваження на представництво Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Цеоліт" не містить посилання на справу 911/1556/20.

03.02.2021 директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Цеоліт» подано пояснення щодо клопотання про закриття апеляційного провадження. Директором зауважено, що укладений ним договір з адвокатом Маковієм В.В. про надання правової допомоги б/н від 14.05.2020 не було припинено.Так, 10.06.2020 сторони уклали додаткову угоду до зазначеного договору, якою домовилися, що замовник (Товариство з обмеженою відповідальністю «Фірма «Цеоліт») уповноважує виконавця (Адвокатське бюро «Маковія та партнери») представляти його інтереси у справі №911/1556/20. Одночасно, було прийнято рішення про зміну адвоката Маковія В.В. в суді першої інстанції на іншого представника. Водночас, повідомлено, що в суді апеляційної інстанції адвокат Маковій В.В. уповноважений представляти інтереси відповідача та наділений усіма необхідними правами.

Розглянувши клопотання про закриття апеляційного провадження, колегія судів дійшла висновку про відмову в його задоволенні, виходячи з наступного.

За змістом частини 1 статті 56 Господарського процесуального кодексу України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Згідно із частиною 4 статті 60 Господарського процесуального кодексу України повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Згідно з частиною 1 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката (частина 2 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Відповідно до пунктів 4, 5, 14, Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2012 №36, ордер видається адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням та повинен містити обов`язкові реквізити, передбачені цим Положенням. В Україні встановлюється єдина, обов`язкова для всіх адвокатів, типова форма ордера, яку затверджує Рада адвокатів України.

Ордер встановленої цим Положенням форми є належним та достатнім підтвердженням правомочності адвоката на вчинення дій в інтересах клієнта. Про обмеження правомочності адвоката, встановлені угодою про надання правової допомоги, останній або керівник адвокатського об`єднання (бюро) зобов`язані вказати на звороті ордера.

Зокрема, на підставі підпункту 12.3 пункту 12 Положення «Про ордер на надання правничої (правової) допомоги» ордер має містити посилання на договір про надання правової допомоги/доручення органу (установи), уповноважених законом на надання безоплатної правової допомоги, номер (у випадку наявності) та дату цього документа.

Так, відповідно до пункту 1 частини 3 статті 258 Господарського процесуального кодексу України, в якості документу, посвідчує повноваження представника, адвокатом Маковієм В.В. до апеляційної скарги додано оригінал Ордеру серії КС №758462 від 04.11.2020, виданий на підставі договору надання правової допомоги від 14.05.2020.

Крім цього, у судовому засіданні 21.01.2021 адвокатом Маковієм В.В. надано належним суду оригінал (для огляду у судовому засіданні) та належним чином завірену копію (для долучення до матеріалів справи) договору про надання правової допомоги б/н від 14.05.2020 разом з додатковою угодою до договору про надання правової допомоги від 14.05.2020.

Відповідно до пункту 1.1. Договору про надання правової допомоги б/н від 14.05.2020 договір набирає чинності з моменту його підписання обома сторонами і діє до припинення сторонами в порядку, передбаченому цим Договором. Водночас у пункті 8.2. цього договору зазначено, що кожна зі сторін у праві припинити цей договір у будь-який час, надіславши письмове повідомлення іншій стороні за 10 (десять днів до передбачуваної дати припинення. У разі взаємної згоди відносно припинення дії договору сторони укладають відповідну угоду в тому ж порядку, в якому був укладений цей договір.

Матеріали справи не містять доказів, що підтверджують факт припинення дії договору про надання правої допомоги. Натомість, довіритель (Товариство з обмеженою відповідальністю «Фірма «Цеоліт») підтверджує наявність повноважень адвоката Маковія В.В. для представництва інтересів відповідача як у суді першої інстанції, так і апеляційної.

На підтвердження надання правої допомоги у справі №911/1556/19 сторони 10.06.2021 уклали додаткову угоду до Договору про надання правової допомоги б/н від 14.05.2020, якою домовилися, що замовник (Товариство з обмеженою відповідальністю «Фірма «Цеоліт») уповноважує виконавця (Адвокатське бюро «Маковія та партнери») представляти його інтереси у справі №911/1556/20.

Таким чином, матеріали справи містять належні докази, що підтверджують повноваження адвоката Маковія В.В. в суді апеляційної інстанції.

Крім того, у судовому засіданні 04.02.2021 позивач зазначив, що в суді першої інстанції адвокат Маковій В.В. представляв інтереси Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Цеоліт» на підставі Ордеру серії КС №758537 від 24.06.2020, який був виданий на підставі договору про надання допомоги від 14.04.2020. Однак, відповідачем зазначено, що його інтереси у справі №911/1556/20 представляє адвокат Маковій В.В. на підставі Договору про надання правової допомоги б/н від 14.05.2020 та, укладеною до нього, додатковою угодою від 10.06.2020.

Як вбачається з матеріалів справи, до відзиву Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Цеоліт» на позовну заяву, в інтересах якого діє адвокат Маковій В.В., додано ордер від 24.06.2020, який відповідає типовій формі ордерів та підтверджує повноваження адвоката Маковія В. В. як представника відповідача під час звернення до суду першої інстанції.

Разом з тим, неправильне зазначення адвокатом в ордері дати договору про надання правової допомоги не може бути підставою неналежного представництва, оскільки такий факт не впливає на дійсність ордера і не позбавляє адвоката права підписувати документи відповідача. Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 30.07.2020 у справа № 299/1523/16-ц.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2021 відкладено розгляд справи №911/1556/20 та призначено наступне судове засідання на 04.02.2021.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору у справі, що розглядається є вимога ТОВ «Агроінвест» про стягнення 1 871 009,28 грн сплачених за товар неналежної якості.

Підставами позову слугували такі обставини:

- 20.02.2018 ТОВ «Агроінвест» на підставі рахунку ТОВ «Фірма Цеоліт» №33 від 19.02.2018, з метою закупівлі рідких добрив перерахувало на користь ТОВ «Фірма Цеоліт» 1 871 009,28 грн, що підтверджується платіжним дорученням №965;

- ТОВ Фірма «Цеоліт» окремими партіями поставило, а ТОВ «Агроінвест» прийняло мінеральні добрива на загальну суму 2 338 761,60 грн, з яких:

по видатковій накладній №25 від 13.03.2018 товар К012NPS-2/10 Цеовіт NPS-2 10л у кількості 10200л та К012NPS-2/20 Цеовіт NPS-2 20л у кількості 5200 л на суму 714 621,60грн;

по видатковій накладній №70 від 03.04.2018 товар К012NPS-2/20 Цеовіт NPS-2 20л у кількості 14400л на суму 668 217,60 грн;

по видатковій накладній №74 від 04.04.2018 товар К012NPS-2/20 Цеовіт NPS-2 20л у кількості 14400л на суму 668 217,60 грн;

по видатковій накладній №80 від 06.04.2018 товар К012NPS-2/10 Цеовіт NPS-2 10л у кількості 200л та К012NPS-2/20 Цеовіт NPS-2 20л у кількості 6000л на суму 287 704,80 грн;

- і рахунок №33 від 19.02.2018, і платіжне доручення №965 від 20.02.2018, і видаткові накладні мають посилання на договір купівлі-продажу №К/06/18 від 23.01.2018, втім ТОВ «Агроінвест» не має ні копії, ні оригіналу цього договору, у зв`язку з чим позивач переконаний, що між ним та відповідачем укладено договір поставки у спрощений спосіб (частина друга статті 205, частина друга статті 639, частина друга статті 640 Цивільного кодексу України), а спірні правовідносини підпадають виключно під правове регулювання відповідних норм статей Цивільного кодексу України, зокрема статей 712 (договір поставки), статті 675 (продаж товару належної якості);

- відповідно до отриманого ТОВ «Агроінвест» висновку експерта Державного підприємства «Інформаційні судові системи» відокремленого структурного підрозділу «Центр судової експертизи та експертних досліджень» №001-ЮЄМ/20 від 02.03.2020 (далі також - Висновок експерта) за результатами проведення фізико-хімічної експертизи, виконаної Є.М. Юрченко за своїм хімічним складом добриво мінеральне рідке серії Цеовіт NPS-2 по ТУ У 24.1-1:2007 не є дозволеним до застосування в Україні згідно переліку пестицидів та агрохімікатів, дозволених до застосування в Україні;

- підтверджена Висновком експерта від 02.03.2020 невідповідність поставленого ТОВ «Фірма «Цеоліт» вимогам щодо якості та сертифікації свідчить про порушення постачальником умов договору та є підставою для відмови ТОВ «Агроінвест» вд договору купівлі-продажу та повернення сплачених ним ТОВ «Фірма «Цеоліт» коштів.

Спростовуючи викладені у відзиві обставини ТОВ «Фірма «Цеоліт» вказує на:

- укладення між сторонами договору купівлі-продажу №К/06/18 від 19.02.2020;

- здійснення поставки товару у порядку та на умовах визначених договором, а також відсутності у позивача претензій щодо якості товару у момент приймання кожної із партій добрив;

- відсутності засвідчення поставки неякісного товару на умовах, погоджених сторонами у договорі (тобто відбір зразків за участі обох сторін, направлення зразків до незалежної лабораторії), а також не направлення позивачем відібраних за участі двох сторін зразків товару за актом №1 від 25.04.2018, на експертизу;

- допущення бухгалтером у рахунку на оплату №33 від 19.02.2018 та в видаткових накладних описки в даті Договору, а саме - зазначено Договір №К/06/18 від 23.01.2018, однак вірна дата 19.02.2018;

- неналежність Висновку експерта від 02.03.2018 як доказу поставки ТОВ «Фірма «Цеоліт» товару неналежної якості, як такого, що виконаний особою, кваліфікація якого не підтверджена свідоцтвом;

- пункт 5.2 договору, яким передбачено, що продавець не несе відповідальності за погіршення якісних показників Товару, що сталось після його передачі покупцю. Одночасно товариством наголошується на відсутності доказів належного зберігання Товару.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам сторін, суд першої інстанції, відхиливши пояснення надані бухгалтером ТОВ «Фірма «Цеоліт» підтримав позицію позивача стосовно поставки відповідачем товару поза межами дії договору купівлі-продажу від 19.02.2018 №К/06/18.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції у зв`язку з наступним.

Так, у позовній заяві ТОВ «Агроінвест» посилаючись на рахунок №33 від 19.02.2018, платіжне доручення №965 від 20.02.2018, та видаткові накладні наголошує, що між сторонами укладався договір купівлі-продажу №К/06/18 саме від 23.01.2018, однак відсутність у Товариства тексту цього договору дає підстави для застосування до спірних правовідносин сторін норм відповідних статей Цивільного кодексу України.

Натомість, як підтверджується наявними у матеріалах справи листами ТОВ «Агроінвест» адресованими ТОВ «Фірма «Цеоліт», від 30.01.2019 №1, від 05.06.2019 №21, від 12.07.2019 №36, від 27.08.2019 №8, ТОВ «Агроінвест» посилаючись на договір купівлі-продажу від 19.02.2018 №К/06/18 зазначало, що придбало у ТОВ «Фірма «Цеоліт» мінеральні добрива, які, втім, не можуть бути використані ним з огляду на наявність у каністрах осаду у вигляді кристалів, які унеможливлюють використання добрива у господарській діяльності. У листах ТОВ «Агроінвест» наполягає на поставці товару неналежної якості.

Матеріалами справи підтверджується, що загальна вартість товару у розмірі 2338761,60 з ПДВ, відображена в рахунку на оплату №33 від 19.02.2018, повністю відповідає ціні товару згідно додатку №1 до договору №К/06/18 від 19.02.2018. Здійснена відповідачем оплата товару на рівні 80% також відповідає умовам пункту 4.1 договору.

Кількість товару поставленого за №25 від 13.03.2018, №70 від 03.04.2018, №74 від 04.04.2018, №80 від 06.04.2018 у сумі складає: комплексних добрив К012NPS-2/10 Цеовіт NPS-2 10л у кількості 10400л та К012NPS-2/20 Цеовіт NPS-2 20л у кількості 40000л, що також відповідає положенням додатку №1 до договору №К/06/18 від 19.02.2018.

Як убачається із видаткових накладних, поставка товару відбувалась у період з 13.03.2018 до 06.04.2018, що також узгоджується з пунктом 2.4 договору, яким передбачено строк відвантаження товару з 01.03.2018 по 15.03.2018 при умові позитивних температур навколишнього середовища (температура не нижче 0 градусів по Цельсія). У випадку, відсутності позитивних температур (температура вище 0 градусів по Цельсія), строки узгоджуються додатково.

У частині 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

В силу вимог статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Запроваджений наведеною нормою стандарт доказування вірогідності доказів полягає у необхідності співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач, у результаті чого вбачається за можливе дійти висновку, що факти, які розглядаються, ймовірно мали місце, як про це стверджується стороною по справі. При цьому, важливим стає те, не скільки доказів буде надано за кількістю, а їх змістовна вага, тобто домінування не у кількісному, а у якісному вимірі.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Водночас, принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18.

Оскільки позивачем не надано оригіналу або ж копії договору купівлі-продажу №К/06/18 саме від 23.01.2018, беручи до уваги предмет та ціну договору та здійснення сторонами дій, які відповідають окремим пунктам договору №К/06/18 від 19.02.2018, листування сторін, колегія суддів дійшла висновку про укладення між сторонами договору саме 19.02.2018, у зв`язку з тим, що докази, надані на підтвердження цих обставин, є більш вірогідними, ніж докази, надані позивачем на їх спростування.

У цій частині висновок суду є невмотивованим.

За приписами статті 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. Аналогічна норма вміщена до статті 265 ГК України.

Отже, між ТОВ Фірма «Цеоліт» (продавець) та ТОВ «Агроінвест» (покупець) 19.02.2018 укладено договір №К/06/18 купівлі-продажу, за умовами якого продавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, передати у власність покупця товар (рідкі комплексні добрива К012NPS-2/10 Цеовіт NPS-2 10л у кількості 10400л та К012NPS-2/20 Цеовіт NPS-2 20л у кількості 40000л) на загальну суму 2 338 761,60 грн. За своєю правовою природою, укладений між сторонами договір є договором поставки.

До договору поставки, в силу вимог статті 712 Цивільного кодексу України застосовуються загальні положення про купівлю-продаж.

Як унормовано статтею 662 Цивільного кодексу України, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Статтею 674 Цивільного кодексу України визначено, що відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.

Як унормовано статтею 675 Цивільного кодексу України, товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Як підтверджується матеріалами справи, ТОВ Фірма «Цеоліт» передало, а ТОВ «Агроінвест» прийняло по договору №К/06/18 товар на загальну суму 2338761,60 грн, з яких: по видатковій накладній №25 від 13.03.2018 товар К012NPS-2/10 Цеовіт NPS-2 10л у кількості 10200л та К012NPS-2/20 Цеовіт NPS-2 20л у кількості 5200л на суму 714 621,60 грн; по видатковій накладній №70 від 03.04.2018 товар К012NPS-2/20 Цеовіт NPS-2 20л у кількості 14400л на суму 668 217,60грн; по видатковій накладній №74 від 04.04.2018 товар К012NPS-2/20 Цеовіт NPS-2 20л у кількості 14400 л на суму 668 217,60 грн; по видатковій накладній №80 від 06.04.2018 товар К012NPS-2/10 Цеовіт NPS-2 10л у кількості 200 л та К012NPS-2/20 Цеовіт NPS-2 20 л у кількості 6000л на суму 287704,80 грн.

За приписами статті 673 Цивільного кодексу України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам.

Відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами (стаття 674 Цивільного кодексу України).

Як вбачається зі змісту договору, продавець гарантує, що якість поставленого товару відповідає вимогам державних стандартів і технічних умов, встановлених в Україні. Товар промаркований та упакований у відповідності до встановлених до цього виду товарів технічних умовах, а також інших вимог, що пред`являються до зазначених товарів для реалізації їх на території України (пункт 5.1).

Статтею 680 Цивільного кодексу України унормовано строки виявлення недоліків і пред`явлення вимоги у зв`язку з недоліками проданого товару

Так, покупець має право пред`явити вимогу у зв`язку з недоліками товару за умови, що недоліки виявлені в строки, встановлені цією статтею, якщо інше не встановлено договором або законом.

Якщо на товар не встановлений гарантійний строк або строк придатності, вимога у зв`язку з його недоліками може бути пред`явлена покупцем за умови, що недоліки були виявлені протягом розумного строку, але в межах двох років, а щодо нерухомого майна - в межах трьох років від дня передання товару покупцеві, якщо договором або законом не встановлений більший строк.

Якщо на товар встановлено гарантійний строк, покупець має право пред`явити вимогу у зв`язку з недоліками товару, які були виявлені протягом цього строку.

Покупець має право пред`явити вимогу у зв`язку з недоліками товару, на який встановлений строк придатності, якщо вони виявлені протягом строку придатності товару.

Якщо недоліки товару виявлені покупцем після спливу гарантійного строку або строку придатності, продавець несе відповідальність, якщо покупець доведе, що недоліки товару виникли до передання йому товару або з причин, які існували до цього моменту.

Відповідно до наявних у матеріалах справи технічних умов ТУ У 24.1-1:2007, Сертифікатів якості на партії мінеральних добрив №Н-16-18, та №Н-12-18, маркуванню, здійсненому на етикетках каністр, якісні показники товару NPS-2 складають: азот -10,61%, 140г/л; фосфор -22,73%, 30г/л; сірка - 7,57%, 100г/л; ph - 5,4 похибка 0,5; густина при 20 градусів по Цельсія - 1,32 похибка 0,03.

Аналогічні показники відображені у пункті 5.5 договору, у якому також зауважено, що якісні показники товару підтверджуються сертифікатом якості на товар придбаний покупцем.

Як встановлено судом ТОВ «Фірма «Цеоліт» здійснило поставку рідких комплексних добрив К012NPS-2/10 Цеовіт NPS-2 10л у кількості 10400л та К012NPS-2/20 Цеовіт NPS-2 20л у кількості 40000л ТОВ «Агроінвест».

Матеріалами справи підтверджується, а сторонами не заперечується факт поставки добрив:

- виготовлених 23.02.2018, № партії Н-12-18;

- виготовлених 07.03.2018 № партії Н-16-18;

- виготовлених 07.03.2018 № партії Н-17-18.

До позовної заяви позивачем додано копії Сертифікатів якості на добриво мінеральне рідке серії NPS-2 виготовлене 23.02.2018 № партії Н-12-18 та виготовлене 07.03.2018 № партії Н-16-18.

За даними Сертифікатів, фізичні показники добрив визначені відповідно до ТУ У 24.1-1947174-001:2007.

Реалізація добрив здійснюється на підставі посвідчення про державну реєстрацію №01779 від 17.03.2009.

За типом добриво є рідким комплексним добривом, що містить азот (N) -10,61%, 140г/л; фосфор -22,73% (P2O5), 30г/л; сірку (SO3) - 7,57%.

У добриві допускається наявність невеликого осаду.

Допустиме відхилення для основних елементів - 2%.

Ідентична інформація щодо складу, номеру партії, строку придатності тощо зазначена на етикетках поставлених добрив.

Крім цього, на етикетах розміщено порядок приготування розчину, який включає наповнення резервуару оприскувача водою, додавання карбаміду, додавання власне добриво та препарати захисту рослин, доливання води до повного об`єму оприскувача.

Зауважено також і рекомендації із зберігання та безпеки.

Строк придатності - 24 місяці.

Пунктом 5.6 договору встановлено, що передача товару, оформлюється видатковими накладними на товар, що підписуються уповноваженими представниками обох сторін. Товар вважається відвантаженим продавцем і прийнятим покупцем: по кількості (одиниць виміру) - відповідно до фактичної кількості (одиниць виміру); по якості - відповідно до якості, вказаному в сертифікаті якості.

Як підтверджується підписаним обома сторонами видатковими накладними, у період з 13.03.2018 до 06.04.2018, здійснено поставку мінеральних добрив.

Умовами п. 5.3 договору встановлено, що приймання товару по кількості та якості проводиться покупцем в день його отримання від продавця. Приймання товару покупцем за кількістю підтверджується належним чином оформленою видатковою накладною. Після приймання товару за кількістю, претензії покупця щодо кількості, пакування чи зовнішнього вигляду товару не приймаються. У випадку виявлення невідповідності товару по кількості чи якості під час приймання товару, покупець повинен письмово заявити про це продавця негайно шляхом складання акту, в якому фіксується виявлена невідповідність товару по кількості чи якості.

У відповідності до п. 5.7 договору, претензії покупця розглядаються продавцем у термін, що не перевищує 14 днів, який обчислюється з дня одержання претензії і можуть бути визнані обґрунтованими тільки при умові дотримання покупцем вимог даного розділу договору, а також вимог інструкцій виробника, інших нормативних документів по транспортуванню, зберіганню та застосуванню товару.

Одночасно, вказаними пунктами сторонами не врегульовано питання повідомлення покупцем продавця про виявлення недоліків товару не у момент його фактичного прийняття, а у момент його використання.

За частиною четвертою статті 680 Цивільного кодексу України, покупець має право пред`явити вимогу у зв`язку з недоліками товару, на який встановлений строк придатності, якщо вони виявлені протягом строку придатності товару.

Статтею 687 Цивільного кодексу України унормовано, що перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару та інших умов здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства (частина перша).

Якщо порядок перевірки додержання продавцем умов договору купівлі-продажу не встановлений відповідно до частини першої цієї статті, перевірка здійснюється відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться в таких випадках (частина друга).

Перевірка додержання умов договору купівлі-продажу щодо предмета договору продавцем і покупцем має здійснюватися на одних і тих самих умовах (частина четверта).

Відповідно до вимог статті 688 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, - в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товару.

У разі невиконання покупцем цього обов`язку продавець має право частково або в повному обсязі відмовитися від задоволення відповідних вимог покупця, якщо продавець доведе, що невиконання покупцем обов`язку повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу спричинило неможливість задоволення його вимог або спричинить для продавця витрати, що перевищують його витрати у разі своєчасного повідомлення про порушення умов договору.

Якщо продавець знав або міг знати про те, що переданий покупцеві товар не відповідає умовам договору купівлі-продажу, він не має права посилатися на те, що не одержав від покупця повідомлення про порушення умов договору, та на наслідки невиконання покупцем цього обов`язку, встановлені частиною першою цієї статті.

18.04.2018 працівниками позивача в односторонньому порядку складено акт огляду і використання добрив NPS-2 компанії «Цеоліт», яким зафіксовано наявність у каністрах з добривом осаду у вигляді кристалів, що суттєво впливає на технологію використання добрив, забиває фільтри оприскувача та призводить до повної зупинки внесення КАС-32 з додаванням NPS-2.

25.04.2018 ТОВ «Агроінвест» та ТОВ «Фірма «Цеоліт» складено акт №1 відбору зразків (проб) для подальшого їх передання незалежній лабораторії ТОВ «ТерраТарса Україна» для проведення незалежного дослідження на відповідність продукції сертифікату якості. Цим двостороннім актом сторони здійснили забір зразків. При цьому, актом не було зафіксовано наявність недоліків, які можна виявити поза межами лабораторного дослідження.

Колегія суддів не може погодитись з позицією суду першої інстанції про відхилення цих актів як таких, що складені не щодо поставленого за договором від 19.02.1029 товару. Оцінюючи подані сторонами докази, враховуючи принцип вірогідності, як і те, що спірні правовідносини сторін склались виключно щодо одного факту поставки товару, а саме у квітні-березні 2018 року, колегія суддів вважає, що ці акти є належними доказами у справі, що переглядається та не можуть бути не враховані.

Водночас, відібрані сторонами зразки за актом №1 від 18.04.2018, ТОВ «Агроінвест» на дослідження ТОВ «ТерраТарса Україна» не передавало.

У відповідь на адвокатський запит від 20.11.2019 Завідувач відділу Бабаянц О.В. повідомила про відмову у 2018 році здійснювати дослідження наданих ТОВ «Агроінвест» зразків мінеральних добрив NPS-2 компанії «Цеоліт» у зв`язку із недотриманням правил оформлення відбору зразків, які передаються на дослідження. До інших ТОВ «Агроінвест» також не звертався, що дає підстави для висновку про відсутність у останнього результатів здійснених досліджень зразків мінерального добрива, відібраного на підставі акту №1 від 25.04.2018.

Колегія суддів також враховує, що ТОВ «Агроінвест» лише у лютому 2020 року, тобто практично у момент спливу строку придатності отриманих за видатковими накладними №25 від 13.03.2018, №70 від 03.04.2018, №74 від 04.04.2018, №80 від 06.04.2018 мінеральних добрив склало односторонній акт відбору зразків (проб) з метою надання доказів у рамках господарської справи №916/3236/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Цеоліт» до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Агроінвест», про стягнення грошових коштів у розмірі 695041,45 грн., у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором купівлі-продажу №К/06/18 від 19.02.2018р.

На вирішення експертизи, ТОВ «Агроінвест» поставлено такі запитання:

1. Який хімічний склад добрива мінерального, рідкого, серії Цеовіт NPS-2 (партії №Н-12-18, партії №Н-16-18, партії №Н-17-18).

2. Чи відповідає хімічний склад добрива мінерального, рідкого, серії Цеовіт NPS-2 (партії №Н-12-18, партії №Н-16-18, партії №Н-17-18)заявленому у сертифікатах якості.

3. Чи міг змінитись хімічний склад вказаного мінерального добрива пр.и недотримані температурного режиму та інших умов зберігання.

4. Який хімічний та фізичний склад осаду, що утворився у каністрах з добривом та за яких можливих причин та умов міг утворитись вказаний осад за умови дотримання температурного режиму та інших умов зберігання.

5. Чи можливе використання вказаного добрива за призначенням та визначеним інструкцією способом, при наявності осаду, що утворився в каністрах.

За результатами дослідження, експерт дійшов до таких висновків:

1) добрива мінеральні рідкі серії Цеовіт NPS-2 мають наступний хімічний склад: партія Н-12-18: P2О5 (фосфор) - 23,77%мас.; SО3(сірка) - 7,72%мас.; N (азот) - не визн.; партія Н-16-18: P2О5 (фосфор) - 24,12%мас.; SО3 (сірка) - 7,74%мас.; N (азот) - не визн.; партія Н-17-18: P2О5 (фосфор) - 23,247%мас.; SО3 (сірка) - 7,68%мас.; N (азот) - не визн.

2) хімічний склад добрив мінеральних рідких серії Цеовіт NPS-2 (партії Н-12-18, Н-16-18, Н-17-18) не відповідає сертифікатам якості по ТУ У 24.1-1:2007, оскільки містять надлишковий вміст фосфору (P2О5) та забруднення фосфорною кислотою.

3) невідповідність хімічного складу добрива зумовлено виробничими (заводськими) дефектами та не залежить від температурного режиму або інших умов зберігання.

4) осад наявний в добривах мінеральних рідких серії Цеовіт NPS-2 (партії Н-12-18, Н-16-18, Н-17-18) являє собою суміш фосфатів, та утворився внаслідок надлишкового вмісту фосфатів в добриві, що є виробничим (заводським) дефектом.

5) оскільки хімічний склад добрив мінеральних рідких серії Цеовіт NPS-2 (партії Н-12-18, Н-16-18, Н-17-18) не відповідає сертифікатам якості по ТУ У 24.1-1:2007, а також у зв`язку з тим, реєстраційні посвідчення серії НОМЕР_1 та серії А07044 не поширюються на добрива з вмістом фосфору (P2О5) більше 22%мас., використання добрива за призначенням та визначеним інструкцією способом є неможливим.

Отже, між сторонами виник спір щодо якості поставленої продукції, що і зумовило звернення ТОВ «Агроінвест» із позовом до ТОВ «Фірма «Цеоліт» про повернення сплаченої за товар грошової суми відповідно до положень частини другої статті 678 Цивільного кодексу України.

Так, за приписами статті 678 Цивільного кодексу України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред`явлені до продавця або виготовлювача товару.

Розглядаючи спір колегія суддів враховує, що обсяг доказування визначається предметом спору. При цьому, предметом доказування є обставини, які свідчать про дійсні права та обов`язки сторін у справі та складаються з фактів, якими позивач обґрунтовує підстави позову, та фактів, якими відповідач обґрунтовує заперечення проти позову.

За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Предметом спору у даній справі є вимога про стягнення з продавця на користь покупця коштів, сплачених за товар, у зв`язку із поставкою товару з істотними порушеннями вимог щодо якості товару, відтак, враховуючи вимоги частини другої статті 678 Цивільного кодексу України, предметом доказування у даній справі є встановлення всіх обставин, які вказують на наявність чи відсутність недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення.

Наполягаючи на тому, що виявлені ним недоліки товару є істотними позивач надав зокрема копії Сертифікатів якості, фотокопії етикеток добрив, Акт відбору зразків від 14.02.2020, Висновок експерта від 02.03.2020.

Спростовуючи подані позивачем докази, ТОВ «Фірма «Цеоліт», зокрема, подано акт огляду від 18.04.2018, акт відбору зразків від 25.04.2018, листи ТОВ «Агроінвест», Технічні умови ТУ У 24.1-1:2007 на поставлені добрива зі змінами.

Надаючи оцінку наявним в матеріалах доказам щодо фіксації виявлених позивачем недоліків товару поставленого йому відповідачем колегія суддів виходить з того, що вперше заявлені недоліки виявлені у 2018 році, що підтверджується одностороннім актом огляду від 18.04.2018 та наявною у справі перепискою сторін.

Однак, у подальшому, навіть здійснивши забір зразків за участі ТОВ «Фірма «Цеоліт», товариство на незалежну експертизу ці зразки не передала. Колегія суддів враховує звернення ТОВ «Агроінвест» до Відділу фітопатології та ентомології Селекційно-генетично інституту «Національний центр насіннєзнавства та сортовивчення», як і відповідь Інституту щодо неможливості дослідження наданих зразків у зв`язку з недотриманням порядку здійснення такого забору матеріалів. Наведене не позбавляло Товариство права та можливості вдруге звернутись у розумний строк до контрагента з вимогою відбору зразків для відповідного дослідження у належний спосіб з метою підтвердження неможливості використання придбаного товару.

Колегія суддів також враховує, що статтею 677 Цивільного кодексу України унормовано, що законом або іншими нормативно-правовими актами може бути встановлений строк, зі спливом якого товар вважається непридатним для використання за призначенням (строк придатності).

Строк придатності товару визначається періодом часу, який обчислюється з дня його виготовлення і протягом якого товар є придатним для використання, або терміном (датою), до настання якого товар є придатним для використання.

Продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, на який встановлено строк придатності, з таким розрахунком, щоб він міг бути використаний за призначенням до спливу цього строку.

Матеріалами справи підтверджується трок придатності рідких мінеральних добрив - 24 місяці з дати виготовлення. Протягом березня-квітня 2018 року продавцем поставлено покупцю мінеральні добрива виготовлені наприкінці лютого 2018 початку березня 2018 року, тобто продавцем забезпечено використання товару покупцем у максимально допустимий строк його придатності.

Колегія суддів зауважує, що строк придатності товару надає покупцю право виявляти недоліки протягом його використання. У той час як виявлені недоліки мають бути заявлені у розумний строк.

Виявивши певні недоліки товару покупець у розумний строк не скористався своїм правом належним чином засвідчити ці недоліки, відмовитися від товару, переданого продавцем або вимагати його заміни, забезпечивши схоронність цього товару та негайно повідомивши про це продавця.

За приписами статті 689 Цивільного кодексу України, покупець зобов`язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

Враховуючи, що ТОВ «Агроінвест» протягом розумного строку не заявило до ТОВ «Фірма «Цеоліт» вимоги ні щодо заміни товару неналежної якості, ні щодо відмови від договору купівлі-продажу, колегія суддів приходить до висновку, що ТОВ «Агроінвест» прийнято поставлений ТОВ «Фірма «Цеоліт» протягом березня-квітня 2018 року товар, як належне виконання ТОВ «Фірмою «Цеоліт» договору купівлі-продажу від 19.02.2018.

Натомість, лише у 2020 році ТОВ «Агроінвест» здійснило забір зразків в односторонньому порядку та замовило експертизу цих зразків. Та з посиланням на висновок експерта заявило відповідачу вимогу про відмову від договору та повернення сплачених за договором коштів.

Надаючи оцінку таким діям ТОВ «Агроінвест», колегія суддів дійшла висновку про порушення товариством положень частини 4 статті 687 Цивільного кодексу України, оскільки відбір зразків для дослідження здійснювався без участі контрагента - ТОВ «Фірма Цеоліт».

При цьому, враховуючи викладені у Висновку експерта від 02.03.2020 обставини, дослідження проводилось з метою з`ясування походження осаду у вигляді кристалів, відповідності хімічного складу вимогам сертифікатів якості та можливості використання цього добрива. Тобто, фактично предметом експертизи були обставини виявлені покупцем у квітні 2018 року, що підтверджується і одностороннім актом від 18.04.2018, і листами ТОВ «Агроінвест» адресованими ТОВ «Фірма «Цеоліт», від 30.01.2019 №1, від 05.06.2019 №21, від 12.07.2019 №36, від 27.08.2019 №8, у яких чітко вказується про виявлені покупцем недоліки у вигляді кристалічного осаду та про невідповідність у зв`язку з цим рідких добрив сертифікатам якості.

Такі дії судом оцінюються як порушення ТОВ «Агроінвест» прав позивача, а також зловживання наданими йому статтею 678 Цивільного кодексу України правами, що, з огляду на вимоги частини третьої статті 16 цього кодексу, є підставою для відмови у захисті цивільного права та інтересу особи.

Матеріалами справи також підтверджується, що отримавши у 2020 році висновок експерта від №001-ЮЄМ/20 від 02.03.2020 предметом дослідження якого, втім, були недоліки виявлені позивачем ще у 2018 році, з посиланням на висновки викладені у ньому щодо неможливості використання добрив, що були предметом досліджень, ТОВ «Агроінвест» звернулось до ТОВ «Фірма «Цеоліт» із листом-повідомленням про відмову від договору та повернення сплачених за товар коштів.

Надаючи оцінку Висновку експерта від №001-ЮЄМ/20 від 02.03.2020 як доказу ТОВ «Агроінвест», який підтверджує поставку відповідачем товару з істотними порушеннями вимог щодо якості колегія суддів враховує таке.

Так, надавши оцінку вказаному доказу, суд першої інстанції розглядаючи спір вказав, що ні Господарський процесуальний кодекс України (статті 69, 98), ні Закон України «Про судову експертизу» (статті 7, 10) не встановлюють вимоги щодо обов`язкової наявності у експерта дійсного на момент виконання експертного дослідження свідоцтва. Це не позбавляє експерта кваліфікації. У зв`язку з чим, Висновок експерта від 02.03.2020 взято до уваги судом у якості доказу поставки відповідачем товару неналежної якості.

У цій частині колегія суддів Північного апеляційного господарського суду також не погоджується з висновками суду першої інстанції.

Так, статтею 98 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав.

Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

При цьому, статтею 101 Господарського процесуального кодексу України визначено умови проведення експертизи на замовлення учасників справи, так, ч. 2 вказує, що Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. А частиною 5 вказаної статті передбачено, що у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Між тим, за результатом дослідження поданого відповідачем висновку експерта №001-ЮЄМ/20 складеного 02.03.2020, колегія суддів зазначає, що вказаний висновок не може вважатись належним доказом та таким, що відповідає вимогам статей 98, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Так, суд не погоджується з вказаними у експертизі твердженнями, що Юрченко Євген Миколайович , відповідає вимогам статті 69 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вимоги до висновку експерта викладені у параграфі 6 глави 5 Господарського процесуального Кодексу України.

Статтею 101 Господарського процесуального кодексу України визначено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

Статтею 7 Закону України «Про судову експертизу» встановлено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Частиною 2 статті 9 цього Закону вказано, що особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до частини 3 статті 10 Закону України «Про судову експертизу» встановлено, що до проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Відповідно до ч. 5 ст. 10 Закону України «Про судову експертизу» до фахівця у відповідній галузі знань, який проводить судову експертизу, застосовуються положення цього Закону щодо гарантій, прав, обов`язків, відповідальності судового експерта, крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу ІІІ цього Закону.

Відповідно до п. 4.17. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (далі - Інструкція № № 53/5), висновок експерта (експертів) оформлюється на бланку експертної установи і підписується експертом (експертами), який (які) проводив (ли) дослідження. Підписи у заключній частині засвідчуються відбитком печатки експертної установи на кожній сторінці тексту заключних висновків. Якщо до висновку експерта додаються фототаблиці, креслення, схеми, діаграми тощо, вони також підписуються експертом (експертами); підписи засвідчуються відбитком печатки експертної установи.

Якщо експерт не є працівником державної спеціалізованої установи і працює на професійній основі самостійно, він засвідчує наданий ним висновок своїм підписом і печаткою із зазначенням реєстраційного номера облікової картки платника податків (ідентифікаційного номера) або серії та номера паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання в установленому порядку відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків).

Між тим, як вбачається із Висновку експерта №001-ЮЄМ/20 від 02.03.2020 року, останній оформлений на бланку Державного підприємства "ІНФОРМАЦІЙНІ СУДОВІ СИСТЕМИ" Відокремленого структурного підрозділу "ЦЕНТР СУДОВОЇ ЕКСПЕРТИЗИ ТА ЕКСПЕРТНИХ ДОСЛІДЖЕНЬ" ДЕРЖАВНОЇ СУДОВОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ УКРАЇНИ, висновок засвідчений підписом судового експерта Юрченко Є.М. та печаткою спеціалізованої установи, разом з тим, свідоцтва даного експерта є недійсними, у зв`язку із звільненням, отже у самому висновку вказано, що Юрченко Є.М. не є працівником спеціалізованої установи на бланку якої виготовлено дослідження, жодних посилань про надання експертною установою доручень на проведення експертизи Юрченко Є.М. або залучення його у якості фахівця висновок не містить.

Отже, оскільки судовими експертами згідно із статтями 9, 10, 16 Закону України «Про судову експертизу» можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності та внесені до державного Реєстру атестованих судових експертів, відсутність у Юрченка Є.М. свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, відсутність його у відповідному реєстрі виключає можливість використання результатів проведеного ним дослідження, оформлених у Висновку експерта від 02.03.2020 у якості доказу. У відповідності до статті 77 ГПК України такий доказ є недопустимим.

Недотримання експертом вимог п. 4.17. Інструкції № 53/5 є додатковою підставою для відхилення Висновку експерта від 02.03.2020 та неврахування останнього під час вирішення питання про відповідність хімічних показників поставлених відповідачу добрив даним сертифікатів якості на них.

Отже, надаючи оцінку наявним у матеріалах справи доказам, колегія суддів хоча і погоджується з доводами позивача стосовно існування у поставленому йому товару певних недоліків у 2018 році, разом з цим, у зв`язку з бездіяльністю самого позивача, який у розумні строки не звернувся до відповідача з обґрунтованими вимогами, підтвердженими лабораторними висновками, щодо заміни товару або відмови від нього, у зв`язку з чим, як було встановлено судом товар є прийнятим, як такий, що відповідає умовам договору. В той час як засвідчення цих же недоліків Висновком експерта, що є недопустимим, з огляду на вимоги статті 77 ГПК України, не може свідчити про поставку товару неналежної якості, який неможливо використовувати.

Право покупця відмовитись від договору, за нормою частини другої статті 678 Цивільного кодексу України, виникає лише тоді, коли товар ним не може бути використаний за призначенням.

Таким чином, відповідачем не доведено, що отриманий ним товар має недоліки, які не можна усунути, недоліки, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліки, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення, що виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини другої статті 678 Цивільного кодексу України.

За таких обставин, у ТОВ «Агроінвест» не виникло право відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми, що відповідно, виключає задоволення позовних вимог.

Рішення суду першої інстанції у цій частині не відповідає вимогам закону.

Щодо заявленого відповідачем клопотання про застосування строку позовної давності.

За визначенням ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Частиною 3 ст. 267 ЦК України передбачено можливість застосування позовної давності лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення судом.

За змістом ч. 1 ст. 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду.

У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості.

І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Разом з тим, якщо позовні вимоги господарським судом визнано обґрунтованими, а стороною у справі заявлено про сплив позовної давності, то суд зобов`язаний застосувати до спірних правовідносин положення ст. 267 ЦК України та вирішити питання про наслідки такого спливу (тобто або відмовити в позові у зв`язку зі спливом позовної давності, або, за наявності поважних причин її пропущення, - захистити порушене право, але в будь-якому разі вирішити спір з посиланням на зазначену норму ЦК України).

Враховуючи наведені приписи законодавства, а також оскільки під час апеляційного перегляду справи судом не встановлено підстав, які б свідчили про поставку відповідачем позивачу товару неналежної якості, то, відповідно відсутні підстави стверджувати, про порушення прав позивача.

Отже, підстави для застосування строку позовної давності відсутні.

Одночасно, колегія суддів не може погодитись з позицією суду та позивача стосовно початку перебігу строку позовної давності. Так, дійсно, за приписами статті 581 Цивільного кодексу України до вимог у зв`язку з недоліками проданого товару застосовується позовна давність в один рік, яка обчислюється від дня виявлення недоліків у межах гарантійного строку (строку придатності).

Листування сторін свідчить про те, що питання щодо наявності у добривах кристалічного осаду, як і певні труднощі у використанні поставлених добрив виникли у ТОВ "Агроінвест" одразу ж після поставки товару та початку його використання. Тобто виявлення недоліків прийнятого товару відбулось ще у 2018 році.

Отримання ж Товариством висновку експерта, предметом дослідження якого були недоліки, виявлені ще у 2018 році не змінює перебігу строку позовної давності, оскільки позовна давність обчислюється з моменту виникнення обставин, що порушують права позивача, а не з моменту засвідчення таких обставин новими доказами.

Отже висновки суду у цій частині є необґрунтованими.

Що стосується посилань позивача на невідповідність поставленого товару показникам хімічного складку добрив, у реєстраційному посвідченні на них серії А01779, виданого 17.03.2009 строком дії до 31.12.2018, колегія суддів зазначає наступне.

Так, вказаний у сертифікаті якості, на етикетці продукту, у договорі купівлі-продажу від 19.02.2018 вміст фосфору складає 22,73%.

На виконання ухвали Господарського суду Київської області від 10.08.2020 ТОВ «Агроінвест» повідомило, що частина отриманих ним за видатковими накладними №25 від 13.03.2018, №70 від 03.04.2018, №74 від 04.04.2018, №80 від 06.04.2018 мінеральних добрив NPS-2 компанії «Цеоліт» була передана ТОВ «Флора».

Відповідно до протоколів випробувань добрив №18F0118, №18F0119, №18F0120 від 04.05.2018, ТОВ «Флора» передало на дослідження ТОВ «ТерраТарса» рідкі мінеральні добрива NPS-2. Досліджувались три зразки мінеральних добрив, наданих на дослідження 25.04.2018. Лабораторією вміст фосфору у зразку №1 визначено на рівні 22,99%, зразку №2 - на рівні 22,31%, зразку №3 - на рівні 22,31% (т.2, арк.13-16).

Оскільки ТОВ «Агроінвест» не заперечує надання частини отриманих ним мінеральних добрив ТОВ «Флора», враховуючи що дослідження проводилось лабораторією у квітні 2018 року, а також враховуючи, що предметом дослідження були рідкі мінеральні добрива NPS-2, колегія суддів застосовуючи встановлену статтею Господарського процесуального кодексу України вірогідність доказів, вважає, що надані відповідачем протоколи випробувань добрив №18F0118, №18F0119, №18F0120 від 04.05.2018 є доказами хімічного складу отриманих ТОВ «Агроінвест» від ТОВ «Фірма «Цеоліт».

Відповідно до технічних умов ТУ У 24.1-1947174-001:2007 на добрива мінеральні серії «Цеовіт» «макро+мікро Г» гранульовані та «макро+мікро Р» рідкі, зареєстрованих 20.05.2009 ДП «Укрметртестстандарт» в книзі обліку за №02568182/024744, погоджених Міністерством охорони здоров`я України на підставі висновку Державної санітарно-епідеміологічної експертизи №05.03.02-07/3018 від 27.01.2009 з останніми змінами №2 від 08.09.2015 (зміни перевірено ДП «Укрметртестстандарст» на відповідність законодавству України та внесено до книги обліку за №02568182/024744/02).

Позивач наполягає, що за даними реєстраційного посвідчення, вміст фосфору у рідких добривах має складати 22%. З`ясоване, на думку позивача, додатково свідчить про постачання йому не тільки товару неналежної якості, а й у цілому товару, який не може бути використаний як мінеральне добриво, оскільки таке добриво не пройшло державну реєстрацію.

Колегія суддів вважає такі доводи позивача безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до преамбули Закону України «Про пестициди та агрохімікати», цей Закон регулює правові відносини, пов`язані з державною реєстрацією, виробництвом, закупівлею, транспортуванням, зберіганням, торгівлею та безпечним для здоров`я людини і навколишнього природного середовища застосуванням пестицидів і агрохімікатів, визначає права і обов`язки підприємств, установ, організацій та громадян, а також повноваження органів виконавчої влади і посадових осіб у цій сфері.

Постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 1996 №295 затверджено Порядок проведення державних випробувань, державної реєстрації та перереєстрації, видання переліків пестицидів і агрохімікатів, дозволених до використання в Україні (далі також - Порядок №295), який встановлює вимоги до проведення державних випробувань, державної реєстрації та перереєстрації, видання переліків пестицидів і агрохімікатів, дозволених до використання в Україні ( далі - препарати).

Матеріали справи містять технічні умови ТУ У 24.1-1947174-001:2007 на добрива мінеральні серії «Цеовіт» «макро+мікро Г» гранульовані та «макро+мікро Р» рідкі, зареєстровані 20.05.2009 ДП «Укрметртестстандарт» в книзі обліку за №02568182/024744, та погоджені Міністерством охорони здоров`я України на підставі висновку Державної санітарно-епідеміологічної експертизи №05.03.02-07/3018 від 27.01.2009.

Під час дії препарату вносились відповідні зміни до Технічних умов. Так, останні датовані 08.09.2015. Наявність відбитку печатки «перевірено та відповідає законодавству України» як і внесення змін до книги обліку за №02568182/024744/02 свідчить про інформування товариства у змінах в основному документі, яким визначаються основні вимоги до добрив. У змінених ТУ У 24.1-1947174-001:2007 фігурує показник фосфору 22,73% з похибкою на збільшення/зменшення на 2%.

Разом з цим, можливе (не входить до предмету доказування у даній справі) недотримання ТОВ «Фірма «Цеоліт» вимог законодавства про реєстрацію (перереєстрацію) пестицидів та агрохімікатів, як і виявлена позивачем невідповідність вмісту фосфору у складі мінерального добрива його зареєстрованому показнику, у будь-якому випадку не можуть свідчити про постачання ним товару неналежної якості, оскільки обов`язок щодо перереєстрації не є вимогою щодо якості товару, а є лише механізмом її підтвердження,в той час як відповідні показники якості мінеральних добрив закріплені у договорі купівлі-продажу від 19.02.2018 та зареєстрованих ТУ У 24.1-1947174-001:2007 на них. При цьому, метою вказаного договору не передбачено подальший перепродаж вказаного товару третім особам.

Відсутність у відповідному Державному реєстрі пестицидів і агрохімікатів, дозволених до використання в Україні, зміни складу хімічних елементів, свідчить про недотримання ТОВ «Фірма «Цеоліт» вимог Закону та Порядку №295, втім аж ніяк не положень Цивільного кодексу України щодо якості товару.

Такі обставин, можуть свідчити (не є предметом доказування у даній справі) про недотримання сторонами в момент вчинення правочину вимог закону щодо предмету договору, оскільки предметом договору виступили мінеральні добрива, щодо яких відсутнє реєстраційне посвідчення. Однак, така обставина має бути підтверджена безпосередньо органом, який здійснює державну реєстрацію агрохімікатів та пестицидів, а не простим співставленням показників складових такого добрива. За умовами пунктів 31-32 Порядку №295 заявник препарату зобов`язаний інформувати Міндовкілля про всі зміни у складі препарату та появу нових даних про його небезпечність, і саме на Міндовкілля покладається обов`язок встановити характер здійснених заявником змін, а саме: несуттєві, допустимі або ж такі, що потребують додаткових досліджень та прийняти у зв`язку з цим відповідне рішення.

Колегія суддів також звертає увагу ТОВ «Агроінвест» на ту обставину, що постачання товару в межах спірних правовідносин сторін відбулось виключно в межах дії посвідчення про державну реєстрацію №01779 від 17.03.2009, строк дії до 31.12.2018, а не в межах дії реєстраційного посвідчення №А07044 від 11.12.2018, строком дії до 31.12.2028, про що помилково зазначено експертом у неналежному Висновку від 02.03.2020 та підтримано позивачем.

Одночасно, Порядком №295 визначено, що на підставі Державного реєстру препаратів Міндовкілля розробляє, погоджує з МОЗ та Мінекономіки, готує до друку та видає один раз на два роки Перелік пестицидів і агрохімікатів, дозволених до використання в Україні (далі - Перелік), з щорічним виданням доповнень до нього про нові зареєстровані, а також заборонені до використання препарати. Примірники Переліку та доповнення до нього надсилаються МОЗ, Міндовкілля, Мінекономіки, Держмитслужби. Тобто, ТОВ «Агроінвест» не було позбавлено права та можливості перевірити факт реєстрації придбаних ним мінеральних добрив як і його препаративну форму (хімічний склад) задовго до впровадження Державного реєстру пестицидів і агрохімікатів, дозволених до використання в Україні в електронному вигляді доступному до використання в мережі Інтернет.

Як унормовано статтею 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Прийняте місцевим господарським судом рішення суперечить нормам матеріального права, якими врегульовано спірні правовідносини сторін, а саме: статтям 627, 629 678 Цивільного кодексу України. Також, рішення суду ухвалене без врахування положень статей 9, 10 Закону України «Про судову експертизу». Доводи апеляційної скарги є мотивованими.

Висновок суду про наявність підстав для задоволення вимог позивача є передчасним, з огляду на встановлені в мотивувальній частині цієї постанови обставини та викладені у ній висновки суду апеляційної інстанції.

У зв`язку з цим, оскаржуване рішення місцевого суду підлягає скасуванню із прийняттям у справі нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Судовий збір, відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається на позивача.

Керуючись статями 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Цеоліт" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 05.10.2020 у справі №911/1556/20 - скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агроінвест" (66302, Одеська область, місто Подільськ, вулиця Соборна, будинок 200, код 26274671) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Цеоліт" (07400, Київська область, місто Бровари, вулиця Єсеніна, будинок 1/1, код 19417174) 42097,71 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Справу повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 19.02.2021.

Головуючий суддя О.І. Поляк

Судді Л.В. Кропивна

М.А. Руденко