ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2021 року Справа № 910/18930/19
м.Одеса, пр-т Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів: В.В. Бєляновського, С.В. Таран

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від АТ «Укртрансгаз» - Саєнко Р.К. в порядку самопредставництва, Ганченко М.О.-за довіреністю;

від ТОВ «Будівельна компанія «Квірту» не з`явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз»

на рішення Господарського суду Одеської області від 09 вересня 2020 року

у справі №910/18930/19

за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Квірту»

про зобов`язання вчинити дії та стягнення 1103611,03грн.

суддя суду першої інстанції: Ю.М. Невінгловська

час і місце ухвалення рішення: 09.09.2020р., 14.28год, м.Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №13

повне рішення складене 21.09.2020р.

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 27.01.2021 р. згідно ст.. 216 ГПК України оголошено перерву.

В судовому засіданні 09.02.21р. згідно ст.ст. 233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

26.12.2019р. Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (надалі позивач, АТ «Укртрансгаз») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Квірту» (надалі відповідач, ТОВ «БК «Квірту»), в якому просило суд:

-зобов`язати відповідача виконати в натурі зобов`язання, передбачені договором № від 02.08.2018р., а саме: поставити обладнання: апарат повітряного охолодження масла АПОО 210.8.6,5К-ПМ2; ТЕН для підігріву масла L=2м; ТЕН для підігріву масла L=3м; Манометр МП-100-1-1,0-1,6МПа; розгалужувач інтерфейсу RS-422/485 (ПР-6); виконати будівельно-монтажні роботи; виконати пусконалагоджувальні роботи;

- стягнути з відповідач на свою користь 682097,35грн. пені та 421513,68грн. штрафу.

В обгрунтування позовних вимог АТ «Укртрансгаз» зазначало, що 02.08.2018р. між Укртрансгаз» в особі філії «Управління магістральними газопроводами АТ «Київтрансгаз» (замовник) та ТОВ «Будівельна компанія «Квірту» (підрядник) було укладено договір № (надалі Договір від 02.08.2018р.), відповідно до умов якого відповідач мав поставити обладнання та здійснити будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи протягом 180 днів з дати отримання письмового розпорядження на початок виконання робіт. 19.03.2019р. представник підрядника отримав дозвіл на початок виконання робіт №2401ВХ-19-1282 від 19.03.2019р., проте на час подання позову відповідачем взагалі не виконано роботи за Договором від 02.08.2018р., у зв`язку із чим позивач на підставі умов п. 8.2 Договору від 02.08.2018р. нарахував відповідачу пеню за несвоєчасне виконання зобов`язань 682097,35грн. та штраф 7% - 421543,68грн.

З посиланням на норми ст.ст.509, 530, 610, 612, 526, 611, 631, 598, 599 ЦК України, ст.ст. 193, 202 ГК України позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.01.2019р. позовну заяву Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Квірту» разом з доданими до неї документами передано за підсудністю до Господарського суду Одеської області.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.03.2019р. відкрито провадження у справі №910/18930/19 та постановлено розглядати справу за правилами спрощеного провадження.

ТОВ «Будівельна компанія «Квірту» відзиву на позов, заяв та клопотань по справі до суду першої інстанції не подавало.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 09.09.2020р. (суддя Ю.М.Невінгловська) позов задоволено частково - стягнуто з ТОВ «Будівельна компанія «Квірту» на користь АТ «Укртрансгаз» 55412, 35грн. пені та 55996,08грн. штрафу, в решті позовних вимог відмовлено;стягнуто з ТОВ «Будівельна компанія «Квірту» на користь АТ«Укртрансгаз» 1671,97грн. судового збору.

Рішення вмотивоване посиланням на норми ст.ст.509,, 638, 628, 712, 837, 253, 526, 530, 610, 846, 599, 611, 549, 627, 547, 16 ЦК України ст.ст.175, 193, 230(ч.1), ст.218(ч.1) ГК України та вмотивоване наступним. Відповідач неналежно виконав умови договору № від 02.08.2018р., а саме взагалі не здійснив поставку обладнання та не виконав підрядні роботи. У договорі передбачена відповідальність підрядника за порушення строків виконання робіт у вигляді сплати пені замовнику у розмірі 0,1 % вартості робіт з яких допущено порушення строку виконання та штраф у розмірі 7% вартості робіт з яких допущено порушення.

Перевіривши розрахунок суми штрафу у розмірі 55996,08грн., заявленої до стягнення за прострочення виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт понад 30 днів, вважає його вірним та обгрунтованим. Щодо нарахування пені то суд першої інстанції зазначає наступне: правомірним є нарахування пені за зобов`язаннями щодо виконання будівельних робіт з 09.07.2019р., а зобов`язаннями щодо виконання пусконалагоджувальних робіт з 30.07.2019р. Суд провів власний розрахунок пені за допомогою програми «Ліга Закон» та встановив що розмір пені становить 55412,35грн.

Позивач невірно обрав спосіб захисту свого порушеного права у вигляді примусового виконання обов`язку в натурі, оскільки це має наслідком імперативне присудження за рішенням суду (стягнення, витребування тощо), і не спрямоване на підсилення існуючого зобов`язання, яке не виконується, способом його відтворення в резолютивній частині рішення суду аналогічне тому, як воно було унормовано сторонами у договорі. Відповідно до ст. 629 ЦК України передбачені договором обов`язки і так є обов`язковими, а отже заявлені вимоги є неналежним способом захисту, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову (у цій частині).

26.10.2020р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга АТ «Укртрансгаз» на рішення від 09.09.2020р., в якій скаржник просить скасувати оскаржене рішення в частині відмови у зобов`язанні відповідача виконати в натурі зобов`язання, передбачені договором №l808000053 від 02.08.2018р., а саме: поставити обладнання: апарат повітряного охолодження масла АПОО 210.8.6,5К-ПМ2: ТЕН для підігріву масла L = 2м; ТЕН для підігріву масла L = 3м; манометр МП-100-1-1,0-1,бМПа; розгалужувач інтерфейсу RS-422/485 (ПР-б); виконати будівельно-монтажні роботи та пусконалагоджувальні роботи та стягнення пені у розмірі 626601,60 грн. та штрафу у розмірі 365517,60грн. нарахованих за прострочення виконання зобов`язань за договором; прийняти в скасованій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю та покласти на відповідача витрати по сплаті судового збору, понесені позивачем при оскарженні судового рішення у справі та судові витрати у суді першої інстанції. Позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням, оскільки вважає його необгрунтованим, таким, що прийнято при неповному з`ясуванні судом першої інстанції обставин що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Позивач не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо вибору неналежного способу захисту порушеного права шляхом виконання обов`язку в натурі, посилаючись на ч.2 ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України, які передбачають такий спосіб захисту порушеного права як примусове виконання обов`язку в натурі, наслідком чого є імперативне присудження за рішенням суду невиконаного, дає змогу особі, права якої порушені, повністю, або частково поновити свої порушені права та отримати той результат , заради якого укладався договір. Позивач посилається на аналогічний правовий висновок, який викладено у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.05.2020р. у справі №910/9167/19.

АТ «Укртрансгаз» не погоджується щодо висновку суду в частині нарахування штрафних санкцій, посилаючись на те, що відповідно до п.2.1 Договору ціна договору включає в себе вартість матеріалів, робіт і вартість обладнання. Позивач вважає що відповідальність підрядника наступає у разі прострочення виконання відповідачем обов`язку зі здачі завершеного будівництвом об`єкта в експлуатацію, тобто за прострочення виконання у цілому, а не за прострочення у виконанні окремих етапів робіт/ поставки обладнання в межах основного зобов`язання.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду:

- від 29.10.2020р. поновлено скаржнику пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення; відкрито апеляційне провадження по справі; встановлено іншим учасника справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, будь які заяви чи клопотання у справі у строк до 13.11.2020р. та зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 09.09.2020р. у справі №910/18930/19;

- від 16.11.2020р. призначено справу до розгляду у судовому засіданні 16.12.2020р.

Судове засідання, призначене на 16.12.2020р. не відбулось у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді М.А. Мишкіної з 30.11.2020р. по 18.12.2020р.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 21.12.2020р. призначено справу до розгляду у судовому засіданні 27.01.2021р.

Представники скаржника у судовому засіданні підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник ТОВ «Будівельна компанія «Квірту» у судове засідання не з`явився.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази стосовно фактів, наведених сторонами, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, 02.08.2018 року між АТ „Укртрансгаз (замовник) та ТОВ „Квірту ( підрядник) укладено договір №, згідно п.1.1. якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов цього договору „Капітальний ремонт системи охолодження масла на ГПА-10-01 ст. №5 на компресорній станції Ромненська-3 Сумського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів (Будівельні роботи та поточний ремонт) (далі - роботи), в повному обсязі відповідно до чинних нормативних документів, проектної, технічної та кошторисної документації, а замовник зобов`язується на умовах договору прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість.

У відповідності до п. 2.1 Договору ціна договору становить 6021624,00 грн., в тому числі ПДВ (20%) - 1003604,00 грн., з якої: вартість матеріалів та робіт складає 799944,00 грн., в тому числі ПДВ (20 %) - 133324,00 грн.; вартість обладнання складає 5221680,00 грн., в тому числі ПДВ (20%)- 870280,00 грн.

За умовами п. 3.1 Договору, передбачені цим договором роботи підрядник виконує із своїх матеріалів, а також обладнання, поставку якого, як і початок виконання робіт за цим договором підрядник здійснює після отримання від замовника відповідного письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання робіт. Підрядник в рамках виконання договору зобов`язаний поставити обладнання згідно специфікації (додаток № 3), яка є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до п. 3.3 договору підрядник зобов`язується виконати роботи протягом 180 календарних днів з дати отримання від замовника письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання робіт та виконати роботи з обов`язковим дотриманням погодженого із замовником графіку виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток № 2).

У пункті 3.7 договору визначено, що підрядник поставляє обладнання згідно специфікації (додаток №3). Поставку обладнання підрядник здійснює власним транспортом та за свій рахунок.

За приписами п. 3.8 Договору в момент передачі обладнання підрядник зобов`язаний надати замовнику: видаткову накладну на обладнання; податкову накладну, оформлену відповідно до умов пунктів 6.5. 6.7 розділу 6 договору, а також статті 201 Податкового кодексу України; товарно-транспортну накладну.

Умовами п. 3.9 Договору визначено, що приймання обладнання по кількості проводиться по видатковій накладній підрядника. У випадку відсутності видаткової накладної замовник має право не приймати поставлене обладнання, а у випадку прийняття, складається акт про фактичну наявність обладнання, де вказується фактична кількість та найменування обладнання. Акт про фактичну наявність обладнання має бути підписаний уповноваженими представниками сторін.

В пункті 3.10 Договору сторони погодили, що приймання обладнання за якістю проводиться в точній відповідності з держстандартами, іншими обов`язковими для сторін правилами, а також по супровідним документах, що засвідчують якість обладнання, що поставляється, а саме: належний документ встановлений законодавством та іншими нормативно-правовими актами України, що підтверджують якість обладнання. У разі відсутності зазначеного документа Замовник має право не приймати поставлене обладнання, а у випадку прийняття, складається акт про фактичну якість обладнання , де вказуються якісні показники обладнання. Акт про фактичну якість обладнання має бути підписаний уповноваженими представниками сторін.

Відповідно до п. 3.12, 3.16 Договору передача в монтаж оприбуткованого замовником обладнання підряднику оформлюється актом передачі обладнання в монтаж. Після закінчення виконання робіт підрядник передає замовнику змонтоване обладнання, шляхом оформлення акту здачі змонтованого обладнання.

Згідно п. 3.17 договору замовник передає підряднику один комплект затвердженої технічної та проектної документації не пізніше 10 календарних днів з дати укладення договору.

Положеннями п. 3.20 встановлено, що підрядник завчасно і у письмовій формі інформує замовника про можливе сповільнення або призупинення виконання робіт за незалежних від нього обставин. Замовник зобов`язаний виконати необхідні заходи для усунення цих обставин.

Відповідно до пунктів 5.2,5.3 договору здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом виконаних робіт (форма КБ-2в). Разом з актами виконаних робіт, підрядник зобов`язується за результатами виконаних робіт надати замовнику виконавчу документацію по об`єкту, виконану у відповідності до діючих нормативних документів.

Згідно пунктів 8.1., 8.2. Договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України . За порушення строків виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0.1 відсотка вартості робіт, з яких допущено порушення строку виконання, за кожен день такого прострочення, а за прострочення виконання робіт понад тридцять днів Підрядник додатково сплачує штраф у розмірі семи відсотків вартості робіт, з яких допущено порушення. Сплата пені та/або додаткового штрафу не звільняє підрядника від виконання зобов`язань.

У відповідності до п. 12.1 договору договір набирає чинності з моменту його укладення і діє до 31.05.2019 року. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

За умовами розділу 14 договору додатками до договору є кошторисна документація, графік виконання робіт та специфікація.

Відповідно до змісту Специфікації (а.с. 98) вартість обладнання, що має бути поставлено ТОВ „БК „Квірту за вказаним договором становить 5221680,00 грн.

АТ «Укртрансгаз» Філія Управління магістральних газопроводів «Київтрансгаз» звернулося до ТОВ « БК КВІРТУ» з листом №152/08-03 від 29.01.2019 року щодо строків початку робіт по договору, в якому просило надати терміни постачання обладнання та готовності початку будівельно-монтажних робіт згідно договору № від 02.08.2018 року по об`єкту «Капітальний ремонт системи охолодження масла на ГПА-10-01 ст.№5 компресорної станції Роменська-3 Сумського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів». Термін дії договору - до 31.05.2019 року.

Листом від 30.01.2019 року №06-01/19 «Щодо виконання робіт» ТОВ « БК КВІРТУ» повідомило Сумське ЛВУМГ та Управління магістральних газопроводів «Київтрансгаз», що згідно Договору № від 02.08.2018 року по об`єкту «Капітальний ремонт системи охолодження масла на ГПА-10-01 ст.№5 компресорної станції Роменська-3 Сумського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів» (Будівельні роботи та поточний ремонт), планує здійснити поставку обладнання та розпочати монтажні роботи з 15.03.2019р.

Відповідно до листа від 19.03.2019 року № 2401ВН-19-1282 «щодо надання дозволу на початок робіт та поставку обладнання» АТ «Укртрансгаз» Філія Управління магістральних газопроводів «Київтрансгаз», адресованого директору ТОВ « КВІРТУ» та начальнику Сумського ЛВУМГ, Філія УМГ «Київстрансгаз», посилаючись на п.3.3. Договору № від 02.08.2018 року надає дозвіл на початок виконання робіт та поставку обладнання по об`єкту «Капітальний ремонт системи охолодження масла на ГПА-10-01 ст.№5 компресорної станції Роменська-3 Сумського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів», згідно договору Договору № від 02.08.2018р. У листі також зазначено, що при виконання робіт необхідно обов`язково дотримуватися умов договору та чинних нормативних документів.

13.05.2019 року АТ «Укртрансгаз» Філія Управління магістральних газопроводів «Київтрансгаз» звернулося до ТОВ « БК КВІРТУ» з листом №639/08-03, в якому зазначило, що відповідно до отриманого дозволу філії УМГ «Київтрансгаз» №2401ВН-19-1282 від 19.03.2019 року до договору № від 02.08.2018 року по об`єкту «Капітальний ремонт системи охолодження масла на ГПА-10-01 ст.№5 компресорної станції Роменська-3 Сумського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів» просить надати документи для оформлення допуску до робіт та приступити до їх виконання, зазначивши, що затримка може призвести до порушення графіку виконання робіт, який є додатком до договору і, в свою чергу, до невиконання доведеного плану освоєння коштів по об`єкту будівництва.

Докази направлення листів від 19.03.2019р. та від 13.05.2019р. та їх вручення підряднику позивачем не надані.

Частиною 1 ст. 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з положеннями ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору.

Колегія суддів вважає вірними висновки господарського суду, що договір № від 02.08.2018р. по суті є договором змішаного типу оскільки містить в собі елементи договору поставки, в частині обов`язку передачі у власність замовника обладнання, а також, договору підряду, в частині обов`язку підрядника виконати роботи.

У відповідності зі статтею 265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу. Аналогічні положення щодо договору поставки містяться і у ч.ч. 1, 2 ст. 712 Цивільного кодексу України.

Положеннями ст. 837 Цивільного кодексу України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

За висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.03.2018 у справі №760/14438/15-ц, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

Частиною 7 ст. 180 ГК України встановлено, що строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

У ч.ч. 1, 4 ст. 631 ЦК України передбачено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Згідно зі ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Господарський суд дійшов помилкового висновку, що примусове виконання зобов`язання в натурі в даному випадку не може бути застосовано.

У розумінні положень цивільного законодавства договір спрямований на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, тобто виникнення цивільного правовідношення, яке, у свою чергу, може включати певні права та обов`язки, виконання яких призводить до бажаного для сторін результату.

Відповідно до частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам необхідно зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголосив, що зазначена норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, передбачених Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дали би змогу компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ акцентував, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом.

Як ефективний необхідно розуміти такий спосіб, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Положення частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як примусове виконання обов`язку в натурі.

Зазначений спосіб захисту (примусове виконання обов`язку в натурі) застосовується в зобов`язальних правовідносинах у випадках, коли особа зобов`язана вчинити певні дії щодо позивача, але відмовляється від виконання цього обов`язку чи уникає його. Стосується він, зокрема, невиконання обов`язку сплатити кошти за виконану роботу, надані послуги, передати річ кредитору (за договорами купівлі-продажу, міни, дарування з обов`язком передати річ у майбутньому), виконати роботи чи надати послугу за відповідним договором.

За умовами п. 3.1 Договору № передбачені цим договором роботи підрядник виконує із своїх матеріалів, а також обладнання, поставку якого, як і початок виконання робіт за цим договором підрядник здійснює після отримання від замовника відповідного письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання робіт. Підрядник в рамках виконання договору зобов`язаний поставити обладнання згідно специфікації (додаток № 3), яка є невід`ємною частиною договору.

Сторонами погоджено наступний графік робіт: поставка обладнання - 50 календарних днів з дати отримання дозволу на поставку обладнання від замовника; будівельно-монтажні роботи 110 календарних днів з дати отримання дозволу на початок робіт від щамовника; пусконалагоджувальні роботи 20 календарних днів після завершення робіт п.2 та паралельно з п.1.

В підписаній сторонами та скріпленій печатками Специфікації «Капітальний ремонт системи охолодження масла на ГПА-10-01 ст.№5 компресорної станції Роменська-3 Сумського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів» сторони погодили наступне обладнання: апарат повітряного охолодження масла АПОО 210.8.6,5К-ПМ2: ТЕН для підігріву масла L = 2м; ТЕН для підігріву масла L = 3м; манометр МП-100-1-1,0-1,6МПа; розгалужувач інтерфейсу RS-422/485 (ПР-6) загальною вартістю 5 221 680,00грн.

Зважаючи на загальні засади цивільного законодавства та судочинства, права особи на захист у суді порушених або невизнаних прав, способи захисту цивільних прав та інтересів, меж здійснення особою цивільних прав і виконання цивільних обов`язків (статті 3, 6, 12 - 15, 20 Цивільного кодексу України), у разі коли особа, перебуваючи у зобов`язальних правовідносинах, зобов`язана вчинити певні дії щодо позивача, але відмовляється від виконання цього обов`язку чи уникає його (як у спірних правовідносинах), право позивача підлягає захисту судом на підставі пункту 5 частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України шляхом примусового виконання обов`язку в натурі. Примусове виконання обов`язку в натурі, наслідком чого є імперативне присудження за рішенням суду невиконаного, дає змогу особі, права якої порушені, повністю або частково поновити свої порушені права та отримати той результат, заради якого й укладався договір; у такий спосіб досягається мета позивача - виконання зобов`язання в натурі (у цьому випадку поставка обладнання та виконання робіт) і захист його майнових прав.

В даному випадку, відповідач як сторона, яка прийняла на себе договірні зобов`язання з поставки обладнання: апарат повітряного охолодження масла АПОО 210.8.6,5К-ПМ2: ТЕН для підігріву масла L = 2м; ТЕН для підігріву масла L = 3м; манометр МП-100-1-1,0-1,6МПа; розгалужувач інтерфейсу RS-422/485 (ПР-6), а також виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, не розпочав виконання цих зобов`язань. Повідомивши листом від 30.01.2019 року про плани здійснити поставку обладнання та розпочати роботи з 15.03.2019 року, відповідач подальшому не вчинив дій з виконання своїх договірних зобов`язань.

Докази протилежного у справі відсутні.

Колегія суддів вважає, що шляхом обміну листами (від 29.01.2019р. із відповіддю відповідача від 30.01.2019р. щодо запланованої дати початку виконання) сторони Договору узгодили відступ від його положень щодо початку виконання робіт та поставки обладнання, тому обов`язок відповідача поставити обладнання та виконати роботи колегія суддів вважає таким, що настав, враховуючи, що відповідні зобов`язання не припинилися у зв`язку із закінченням строку дії договору (ч.ч. 1,4 ст. 631 ЦК України), а згідно ст.. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Отже висновок суду першої інстанції щодо неналежного способу захисту порушеного права є помилковим і ґрунтується на неправильному застосуванні ст.ст. 15, 16 ЦК України, ст.. 20 ГК України.

Щодо вимог про стягнення пені та штрафу за прострочення виконання зобов`язання та результатів вирішення спору в цій частині колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Згідно ч. 2 ст. 883 Цивільного кодексу України за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

За змістом ч. 1 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно пункту 8.2. Договору за порушення строків виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0.1 відсотка вартості робіт, з яких допущено порушення строку виконання, за кожен день такого прострочення, а за прострочення виконання робіт понад тридцять днів Підрядник додатково сплачує штраф у розмірі семи відсотків вартості робіт, з яких допущено порушення.

В пункті 3.3 договору передбачено, що підрядник зобов`язується виконати роботи протягом 180 календарних днів з дати отримання від замовника письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання робіт та виконати роботи з обов`язковим дотриманням погодженого із замовником графіку виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору, а саме: поставка обладнання - 50 календарних днів з дати отримання дозволу на поставку обладнання від замовника; будівельно-монтажні роботи 110 календарних днів з дати отримання дозволу на початок робіт від щамовника; пусконалагоджувальні роботи 20 календарних днів після завершення робіт п.2 та паралельно з п.1.

З наведеного вбачається, що період виконання робіт, закінчення їх виконання та, відповідно, початок та період прострочення пов`язуються з моментом отримання підрядником від замовника письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання робіт.

Проте, доказів отримання Підрядником дозволу від Замовника про початок виконання робіт та поставку обладнання матеріали справи не містять. Відповідно до наявного в матеріалах справи листа Філії УМГ «Київстрансгаз» «Щодо надання дозволу на початок робіт та поставку обладнання» від 19.03.2019р. такий дозвіл був начебто наданий, але жодних доказів направлення відповідачу та вручення йому листа від 19.03.2019р. суду не надано.

За поясненнями представника апелянта у позивача в його розпорядженні такі докази відсутні.

Відповідно до ч.1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

В даному випадку з урахуванням положень ст.. 610 та ч.1 ст. 612 ЦК України вважати відповідача таким, що прострочив виконання зобов`язань за Договором відсутні підстави, позаяк п.3.3. Договору чітко визначає початок перебігу строку виконання зобов`язань для Підрядника - з моменту отримання Дозволу (письмового розпорядження ) Замовника на поставку обладнання і початок робіт.

З наявних у справі доказів неможливо встановити, з якого моменту відповідач допустив прострочку виконання своїх зобов`язань, що унеможливлює проведення розрахунку штрафних санкцій у відповідності з умовами договору та нормами ст..ст. 548, 549 ЦК Ураїни.

Таким чином, із наданих позивачем доказів неможливо встановити точну дату, коли зобов`язання мало бути виконане, та початок прострочення виконання зобов`язання відповідачем.

Відповідно до п.13.2 Договору внесення змін до договору можливе лише за згодою сторін та у відповідності до вимог чинного законодавства або умов договору. Внесення змін до Договору оформлюється додатковою угодою.

Відповідно до ст.. 547 ЦК України правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Матеріали справи не містять доказів внесення сторонами, шляхом підписання додаткової угоди, змін до умов договору щодо початку відліку строку виконання робіт та порядку обчислення штрафних санкцій.

Відтак, прострочення відповідача як сторони Договору, не доведено позивачем належними доказами.

В матеріалах справи наявний розрахунок штрафних санкцій, у якому датою початку періоду прострочення вказано 25.03.2019р., що не узгоджується з пунктом 3.3. Договору.

Суд першої інстанції на таку умову договору не звернув уваги, неповно встановив обставини, що мали значення для вирішення спору, та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для стягнення пені і штрафу в перерахованих судом розмірах.

Згідно із п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до ч.1ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення: є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «Укртрансгаз» підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду Одеської області від 09.09.2020р. у справі №910/18930/19 скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, із відмовою у позові в частині вимог про стягнення пені та штрафу та задоволенням вимог в частині зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Квірту» виконати в натурі зобов`язання, передбачені договором № від 02.08.2018р.

Відповідно до п.«в» ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Враховуючи ухвалення судом апеляційної інстанції нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, витрати, понесені позивачем у зв`язку із поданням позовної заяви та переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору) у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на сторони з відшкодуванням позивачу пропорційно розміру задоволених позовних вимог, зі стягненням з ТОВ «Будівельна компанія «Квірту» на користь АТ«Укртрансгаз» 2102грн. витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви та 3153грн. за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України,

колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 09.09.2020р. у справі №910/18930/19 скасувати.

Позов задовольнити частково.

Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Квірту» виконати в натурі зобов`язання, передбачені договором № від 02.08.2018р., а саме: поставити обладнання: апарат повітряного охолодження масла АПОО 210.8.6,5К-ПМ2: ТЕН для підігріву масла L = 2м; ТЕН для підігріву масла L = 3м; манометр МП-100-1-1,0-1,6МПа; розгалужувач інтерфейсу RS-422/485 (ПР-6); виконати будівельно-монтажні роботи; виконати пусконалагоджувальні роботи.

В іншій частині вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Квірту» на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» 2102грн. витрат зі сплати судового збору.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Квірту» на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» 3153грн. за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 15 лютого 2021року

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя С.В. Таран