СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2021 р. Справа № 905/925/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Склярук О.І., суддя Хачатрян В.С.

за участю секретаря судового засідання Міракова Г.А.

за участю представників:

позивач - не з`явився;

відповідач - Литвин А.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача (вх.№3504Д/1) на рішення Господарського суду Донецької області від 15 жовтня 2020 року (суддя Матюхін В.І., повний текст складено 26.10.2020 р.) по справі №905/925/20

за позовом Фізичної особи-підприємця Волка Сергія Миколайовича, м. Харків

до Антимонопольного комітету України, м. Краматорськ Донецької обл.

про оскарження рішення адміністративної колегії, -

ВСТАНОВИЛА:

Фізична особа-підприємець Волк Сергій Миколайович звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить:

- зупинити виконання рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/5-р/к від 03 березня 2020р. у справі №03-26-10/2018;

- скасувати рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/5-р/к від 03 березня 2020р. у справі №03-26-10/2018, в частині визнання дій ФОП Волка С.М. та ФОП Дмитренка Д.А. антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", під час участі в процедурі відкритих торгів на закупівлю деревини твердих порід (ідентифікатор доступу "UA-2017-09-19-002709-c") та накладення штрафу на ФОП Волк С.М. у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень;

- скасувати рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/5-р/к від 03 березня 2020р. у справі №03-26-10/2018, в частині визнання дій ФОП Волка С.М. та ФОП Дмитренка Д.А. антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", під час участі в процедурі відкритих торгів на закупівлю деревини твердих порід (ідентифікатор доступу "UA-2017-09-19-002680-c"), та накладення штрафу на ФОП Волк С.М. у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 15 жовтня 2020 року (суддя Матюхін В.І., повний текст складено 26.10.2020 р.) по справі №905/925/20 у задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця Волка Сергія Миколайовича до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовлено.

Позивач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій просить рішення суду скасувати, прийняти нове, яким позов задовольнити.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 18.12.2020 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В., суддя Хачатрян В.С.

Апеляційний господарський суд у вказаному складі встановив, що матеріали апеляційної скарги відповідають вимогам закону, що є підставою для відкриття апеляційного провадження.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 року поновлено позивачу пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Донецької області від 15 жовтня 2020 року по справі №905/925/20. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача. Відповідачу встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу. Призначено справу до розгляду на 15 лютого 2021 р. о 12:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №132.

На виконання вимог ухвали суду Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надало відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, просить рішення господарського суду залишити без змін.

У зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Россолова В.В., який входить до складу колегії суддів, було здійснено заміну зазначеного судді у справі, за результатами повторного автоматизованого розподілу судових справ визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Ільїн О.В., суддя і Склярук О.І. , суддя Хачатрян В.С.

У судове засідання з`явився представник відповідача.

На адресу суду електронною поштою надійшла заява представника позивача - адвоката Тіньковського О.Г. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Враховуючи те, що приписами статті 197 ГПК України передбачено можливість участі у засіданні суду за умови подання заяви не пізніше, ніж за п`ять днів до судового засідання, заява на адресу суду надійшла 12.02.2021 року, судове засідання призначено на 15.02.2021 року, колегією суддів відмовлено у задоволенні вказаної заяви.

Представник позивача, своїм правом на участь у засіданні суду не скористався, у судове засідання не з`явився.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

У вересні-жовтні 2017 року тендерним комітетом Квартирно-експлуатаційного відділу міста Луганськ (замовник, не є стороною по справі) було проведено дві процедури публічних закупівель, а саме:

закупівля 1 - "Дрова твердолистяної породи: бук, береза, акація, ясен, граб, ільм, в`яз, клен, дуб, модрина" [ідентифікатор доступу: UA-2017-09-19-002709-c];

закупівля 2 - "Дрова твердолистяної породи: бук, береза, акація, ясен, граб, ільм, в`яз, клен, дуб, модрина" [ідентифікатор доступу: UA-2017-09-20-000540-b].

В обох закупівлях брали участь два учасники - ФОП Волк С.М. (позивач) і ФОП Дмитренко Д.А. (не є стороною по справі).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій б/н та б/д, участь у Процедурі 1 брали два учасники - ФОП Волк С. М., з первинною ціновою пропозицією 1 532 825,00 грн та ФОП Дмитренко Д. А. з первинною ціновою пропозицією 1 542 045,00 грн.

Очікувана вартість Процедури 1 становила 1 590 450,00 грн.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій б/н та б/д, участь у Процедурі 2 брали ці ж два учасники - ФОП Волк С. М., з первинною ціновою пропозицією 1 493 590,00 грн та ФОП Дмитренко Д. А. з первинною ціновою пропозицією 1 502 574,00 грн.

Очікувана вартість Процедури 2 становила 1 549 740,00 грн.

Згідно опублікованої на офіційному веб-порталі Prozorro інформації в обох закупівлях переможцем визнано ФОП Волка С.М. із ціновою пропозицією 1 464 392,00 грн.

Рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/5-р/к від 03 березня 2020р. у справі №03-26-10/2018 визнано ФОП Волк С.М. і ФОП Дмитренко Д.А. такими, що вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та визначене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю деревини твердих порід [ідентифікатор доступу UA-2017-09-19-002709-с], проведеної тендерним комітетом квартирно-експлуатаційного відділу міста Луганськ, а також порушення, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю деревини твердих порід [ідентифікатор доступу UA-2017-09-20-000540-b].

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини оспорюваного рішення, з посиланням на частину другу статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ФОП Волка С.М. у розмірі 68 000 грн та на ФОП Дмитренка Д.А. - у розмірі 68 000 грн.

За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини оспорюваного рішення, з посиланням на частину другу статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ФОП Волка С.М. у розмірі 68 000 грн та на ФОП Дмитренка Д.А. - у розмірі 68 000 грн.

Аналіз документів та інформації щодо проведення Процедур закупівель свідчить про те, що під час підготовки пропозицій конкурсних торгів між ФОП Волком С.М. та ФОП Дмитренком Д.А. (разом - Учасники) відбулось узгодження участі у конкурсних процедурах.

Відділенням встановлено обставини, які свідчать про те, що Учасники торгів спільно вчиняли певні дії під час підготовки та участі у процедурі закупівлі, тобто, діяли узгоджено, що не є характерним для випадків, коли кожен учасник торгів самостійно на конкурсних засадах бере участь у конкурсних торгах.

Як свідчать матеріали справи, окремі документи, складені під час підготовки до участі у Процедурах закупівель та надані ФОП Волк С. М. та ФОП Дмитренко Д. А. Замовнику торгів у складі матеріалів конкурсних пропозицій, мають нехарактерні стилістичні схожості у зовнішньому оформленні, зокрема, однаковий розмір літер та шрифт, однаковий розмір міжрядкових інтервалів, однакове розташування тексту по площині аркушу, однаковий зміст тексту окремих документів тощо, попри те, що відповідно до тендерної документації Замовника передбачена довільна форма надання відповідних довідок. Зазначене може свідчити про те, що між Учасниками торгів відбувався обмін інформацією під час підготовки матеріалів конкурсних пропозицій.

Зокрема, встановлено, що надані учасниками довідки щодо застосування заходів із захисту довкілля мають ідентичний за змістом текст, пояснювальні записки з описами якісних та функціональних характеристик товару містять однакові порушення знаків пунктуації.

Пунктом першим розділу ІІІ Тендерної документації рекомендовано надавати документи у форматах PDF, Microsoft Office Word або Microsoft Office Excel з накладанням електронного цифрового підпису (ЕЦП). Проте, обидва Учасники, крім рекомендованого замовником формату PDF, також надають документи у форматі JPEG, що також свідчить про спільну підготовку до участі у процедурах закупівель.

ФОП Волк С. М., як переможець Процедури 1 та Процедури 2 надав копію довідки серії ААА №0395890 про те, що громадянин ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває, яка була отримана через Департамент інформаційних технологій МВС України, станом на 03.10.2017.

Копію зазначеної довідки було завірено приватним нотаріусом Луніною Т. А. 09 жовтня 2017 року та зареєстровано в реєстрі за №5239 для Процедури 1 та №5240 для Процедури 2.

ФОП Дмитренко Д. А. під час участі у процедурі відкритих торгів також надав аналогічну копію довідки ААА № 0395892 про непритягнення до кримінальної відповідальності, отриману через Департамент інформаційних технологій МВС України, станом на 03.10.2017.

Копія зазначеної довідки також завірена приватним нотаріусом Луніною Т. А. 09 жовтня 2017 року та зареєстровані в реєстрі під №5241.

Під час участі у процедурі відкритих торгів з аналогічним предметом закупівлі, замовником якої був квартирно-експлуатаційний відділ міста Луганськ [ідентифікатор доступу UA-2017-09-19-002680-c], ФОП Дмитренко Д. А. надав копію довідки серії ААА № 0395892 про те, що громадянин ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває, яка була отримана через ДІТ МВС України. Копія довідки завірена приватним нотаріусом Луніною Т. А. 09 жовтня 2017 року та зареєстровані в реєстрі під №5242.

На вимогу Відділення від 12.12.2017 №01-41/975 ДП "Прозорро" листом №206/3850/06 від 22.12.2017 надало інформацію щодо авторизованого електронного майданчика, за допомогою якого Учасниками було подано початкові тендерні пропозиції.

Так, ФОП Волк С. М. та ФОП Дмитренко Д. А. початкові пропозиції для участі в аукціонах подавали з авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua (ТОВ "Закупки.Пром.УА", місцезнаходження: 02121, м. Київ, вул. Харківське шосе, буд. 201-203, корпус 2-а, літера "Ф", оф. 114).

На вимогу Донецького відділення від 04.01.2018 № 01-34/11 ТОВ "Закупки.Пром.УА" листом №43/01 від 12.01.2018 повідомило перелік IP-адрес, з яких здійснювалась Учасниками Процедур закупівель реєстрація.

Відповідно до наданої інформації, подання пропозицій Учасниками було здійснено з використанням ІР-адреси 93.170.4.2.

Наявна ІР адреса, 93.170.4.2, знаходиться в діапазоні, який локальним Інтернет- реєстратором виділено товариству з обмеженою відповідальністю "Данет" (, місцезнаходження: 62302, Харківська обл., Дергачівський р-н, м. Дергачі, вул. Петровського, буд. 163Г, оф. 309) юридична особа (згідно з випискою з ЄДР), основним видом діяльності за КВЕД є діяльність у сфері проводового електрозв`язку (61.10).

За інформацією ТОВ "Данет", яка була надана листом № 11 від 13.08.2018 на вимогу Відділення від 26.07.2018 № 55-02/777, встановити осіб, яким було надано послуги з доступу до мережі Інтернет товариство не має можливості у зв`язку з відсутністю технічної можливості зберігати такі дані.

Проте, Відділенням було встановлено, що ТОВ "Данет" надає послуги доступу до мережі Інтернет у місті Дергачі Харківської області. Беручи до уваги, що за даними ЄДР обидва Учасники зареєстровані у місті Харків, використання ними однієї ІР- адреси, доступ до якої можливий в іншому місті, не можна пояснити випадковим збігом обставин.

У відповіді (лист від 17.08.2018 № 87) на вимогу Відділення 27.07.2018 № 55- 02/778 ФОП Волк С. М. зокрема зазначає, що під час складання тендерної пропозиції керувався тендерною документацією, при підготовці документів намагався якомога точніше формулювати зміст довідок, подекуди цитуючи тендерну документацію; участь в аукціоні приймав особисто, листування з іншими учасниками не здійснював; господарських відносин з ФОП Дмитренко Д. А. немає.

ФОП Дмитренко Д. А. у відповіді (лист від 20.08.2018 № 102) на вимогу Відділення від 27.07.2018 № 55-02/779 також зазначив, що жодних відносин з учасниками торгів не мав.

Аналізом наданих Учасниками відповідей було встановлено, що ФОП Волк С. М. та ФОП Дмитренко Д. А. надали інформацію в неповному обсязі посилаючись на однакову підставу.

Господарським судом під час розгляду справи встановлено, що відповідно до даних ПрАТ "ВФ Україна", а саме, до листа від 15.10.2019 № 02/КИ-Б/106, між телефонними номерами, що використовувались підприємцями під час здійснення господарської діяльності, протягом 2017 року відбувались телефонні дзвінкі 27.09.17 о 12:46, 27.11.17 о 19:46, 3.10.17 о 14:08, 27.11.17 о 19:23.

Вказане дало підстави суду вважати, що ФОП Волк С.М. та ФОП Дмитренко Д.А. координували свою поведінку під час підготовки та участі у процедурі закупівлі, тобто, діяли узгоджено.

Позивач обгрунтував стилістичну схожість в оформленні документів, які стали підставою для прийняття оспорюваного рішення тим, що матеріали для участі у тендері для нього і ФОП Дмитренка Д.А. готувала одна й таж особа - Трапезов А.М. і позивачу не було відомо, що тендерні пропозиції мали стилістичні схожості з тендерними пропозиціями ФОП Дмитренка Д.А.

Як доказ, позивачем надана копія договору №25/11 від 13.01.2017 року, укладеного між ним та Трапезовим А.М., за змістом якого останній зобов`язався надавати позивачеві послуги з комплексного обслуговування господарської діяльності.

Щодо виготовлення і завірення копій довідок в одного нотаріуса, позивач пояснив це залученням Трапезова А.М., з яким був укладений договір про надання послуги з підготовки тендерних пропозицій для участі в публічних закупівлях від 13 січня 2017 року №25/11, відповідно до якого Трапезов А.М. отримував необхідні довідки від відповідних органів влади та нотаріально звірював ці документи. На думку позивача, наведена обставина не може свідчити про спільну (узгоджену) поведінку з ФО-П Дмитренком Д.А. під час участі у спірних процедурах закупівлі.

Щодо використання єдиного ІР адресу під час проведення торгів, позивач зазначив, що використання єдиної ІР адреси не свідчить про фізичне находження двох учасників в одному приміщенні".

ТОВ "Данет" зареєстровано у м. Дергачі Харківської області, однак це не свідчить про надання доступу до мережі інтернет через ІР адрес саме у місті Дергачі. Відповідно до відкритих джерел мережі інтернет, можна дізнатись місто де знаходяться абоненти, під`єднані до мережі з конкретної ІР адреси.

Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України зазначило, що оскаржуваним рішенням адміністративної колегії Донецького відділення дії ФОП Волка С.М. та ФОП Дмитренка Д.А. під час участі у Процедурах закупівель, кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене статтею 50 та визначене пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються (а не призвели, чи могли призвести) спотворення результатів торгів.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції визнаються будь-які узгоджені дії суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів, незалежно від того досягли (чи не досягли) учасники цих дій бажаної мети, могли (чи не могли) ці дії самі по собі призвести до спотворення результатів торгів.

Отже, предметом доказування у конкурентній справі № 03-26-10/2018 є узгоджена поведінка ФОП Волка С.М. та ФОП Дмитренко Д.А. під час їх участі у Процедурах закупівель.

Як зазначено в оспорюваному рішенні, аналіз документів та інформації, зібраної Донецьким відділенням під час проведення дослідження та розгляду конкурентної справи № 03-26-10/2018, свідчать про те, що під час підготовки конкурсних пропозицій задля участі у Процедурах закупівель між ФОП Волком С.М. та ФОП Дмитренком Д.А. відбулось узгодження участі у конкурсній процедурі, про що вказує низка встановлених фактів.

Зазначені збіги не є випадковими і свідчать про домовленість поведінки учасників торгів під час участі у процедурі закупівлі.

Позивач будь-яких документальних підтверджень на спростування висновків суду першої інстанції щодо наведеного не надає.

Стосовно підстав здійснення Донецьким відділенням контролю за дотриманням ФОП Волком С.М. та ФОП Дмитренко Д.А. законодавства про захист економічної конкуренції, відповідач зазначив наступне:

Листом від 30.10.2017 № 615 до Донецького відділення надійшло звернення громадської організації "ТОМ-14", в якому останнє повідомляло про факти, які можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ФОП Волка С.М. та ФОП Дмитренко Д.А. під час участі у процедурах відкритих торгів ідентифікатори доступу на офіційному порталі Ргогогго: UA-2017-09-19-002709-c, UA-2017-09- 20-000540-b (Додаток 8).

Порядок розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами Антимонопольного комітету України визначений Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованими у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (із змінами).

Відповідно до абзацу третього пункту 17 Правил розгляду справ, особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" або частини першої статті 28 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", є суб`єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права.

Проте, у зверненні ГО "ТОМ-14" не було викладено обставин, які б свідчили про те, що оскаржувані дії учасників процедур закупівель, проведених Квартирно-експлуатаційним відділом міста Луганськ на закупівлю деревини твердих порід, могли безпосередньо та негативно вплинути на права організації.

З огляду на викладене, Донецьким відділенням було надано ГО "ТОМ-14" обґрунтовані роз`яснення на звернення від 30.10.2017 №615 про неможливість надання заявникові процесуального статусу сторони, у справі, та розпочато дослідження питань дотримання зазначеними суб`єктами господарювання законодавства про захист економічної конкуренції під час їх участі у процедурах закупівель, проведених Квартирно-експлуатаційним відділом міста Луганськ на закупівлю деревини твердих порід [ідентифікатори доступу на офіційному порталі Ргогогго: UA-2017-09-19-002709-c, UA-2017-09- 20-000540-b] за власною ініціативою за фактами, викладеними у зверненні ГО "ТОМ-14".

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до абзацу десятого пункту 5 Правил розгляду справ, справи, підвідомчі адміністративній колегії територіального відділення Комітету, розглядаються у територіальному відділенні за місцем вчинення порушення, або за місцезнаходженням відповідача, або за місцем настання наслідків порушення.

Відповідно до абзацу другого пункту 2 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України (Положення про територіальне відділення), затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 № 32-р, зареєстроване у Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року № 291/5482 (зі змінами), свої завдання відділення здійснює у відповідному регіоні (регіонах), а у випадках, передбачених законодавством, та за дорученням Голови Комітету - за межами регіону (регіонів).

Предметом оспорюваного рішення є вчинення порушення ФОП Волком С.М. та ФОП Дмитренко Д.А. законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції",- у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю деревини твердих порід [ідентифікатори доступу на офіційному порталі Рrozorro: UA-2017-09-19-002709-c, UA-2017-09- 20-000540-b], проведеної, у якості замовника, Квартирно-експлуатаційним відділом міста Луганськ (ідентифікаційний номер 07652214; місцезнаходження юридичної особи: вул."Поштова, 20, м. Слов`янськ, Донецька область, 84122).

Відповідно до оголошень про проведення відкритих торгів, які опубліковані на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Рrozorro (prozorro.gov.ua)" ідентифікатори доступу UA-2017-09-19-002709-c, UA-2017-09- 20-000540-b, місцем поставки товарів або місцем виконання робіт чи надання послуг у кожній процедурі визначено: 84122, Україна, Донецька область, м. Слов`янськ, за адресами замовника (докладно в тендерній документації).

Отже, відповідно до наведеного, видно, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ФОП Волка С.М. та ФОП Дмитренко Д.А. вчинено на території Донецької області, а отже настання наслідків такого порушення мало місце на території Донецької області.

Таким чином, твердження Позивача стосовно перевищення меж повноважень, наданих територіальному відділенню, не ґрунтується на приписах норм чинного законодавства, а розгляд конкурентної справи здійснювався в межах повноважень територіального відділення, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, та у відповідності до Правил розгляду справ".

Стосовно стилістичної схожості тендерних пропозицій ФОП Волка С.М. з тендерними пропозиціями ФОП Дмитренко Д.А. відповідач пояснив, що такі документи як пояснювальні записки з описами якісних та функціональних характеристик товару потребують подальшого редагування, та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосуються кожного окремого учасника та його участі саме у процедурі закупівлі. Натомість, документи, завантажені учасниками торгів до електронної системи Рrozorro, містять однакові відступи від загальноприйнятих правил користування знаками пунктуації (однаково зайві відступи перед розділовими знаками), що було б малоймовірним, за умови, самостійної підготовки кожним учасником своїх пропозицій. А завантажені до електронної системи Рrozorro "окремі документи, складені під час підготовки до участі у Процедурах закупівель та надані ФОП Волком С. М. та ФОП Дмитренко Д. А., мають нехарактерні стилістичні схожості у зовнішньому оформленні.

Щодо залучення для підготовки тендерної пропозиції ОСОБА_4 , з яким був укладений договір від 13 січня 2017 року №25/11, відповідач зауважив, що само по собі укладення договору не підтверджує факту надання послуг. Так, Договір укладено 13.01.2017 року, більше ніж за дев`ять місяців до проведення Процедур закупівель, однак, позивачем не надано доказів того, що послуги за цим договором надавались, зокрема, під час Процедур закупівель. Також Донецьке відділення:

- не отримало під час розгляду конкурентної справи від ФОП Волка С.М. актів приймання-передачі надання послуг, які підтверджували би факт та обсяг надання послуг;

- зауважило, що "залучення двома особами, які не координують свою діяльність однієї і тієї ж третьої особи, яка мешкає в іншому місті та особисто не здійснює зареєстрованої підприємницької діяльності, є малоймовірною подією";

- звертає увагу, що згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань місцезнаходженням ФОП Волка С.М. є: АДРЕСА_1 ; місцезнаходженням ФОП Дмитренко Д.А. є: АДРЕСА_2 , а відповідно до договору від 13 січня 2017 року №25/11, адресою місцезнаходження Трапезова А.М. є: АДРЕСА_3 і з відкритих джерел не встановлено, що ОСОБА_4 здійснює спеціальну діяльність у сфері надання правничої допомоги, а також надає відповідну допомогу широкому колу осіб;

- наголошує, що "оформлення і ФОП Волком С.М. і ФОП Дмитренко Д.А. договорів про надання послуг з однією і тією самою фізичною особою ( ОСОБА_4 ), інформація про яку не є поширеною, а також, звернення Учасників торгів до ОСОБА_5 саме під час підготовки тендерних пропозицій, саме у Процедурах закупівель, для підготовки одних і тих самих документів та довідок, свідчить про узгоджену поведінку зазначених суб`єктів господарювання під час участі у Процедурах закупівель. Позивачем також не надано документів, які б підтверджували факт звернення ОСОБА_4 , який здійснюючи діяльність у місті Києві (з відкритих даних встановлено, що у місті Києві нараховується близько 1 626 приватних нотаріусів та 61 державна нотаріальна контора), саме до приватного нотаріуса Луніної Т.А., місцезнаходженням якої є місто Харків (вул. Данилевського, 22, Шевченківський район, м. Харків, 61058), задля нотаріального завірення довідок про те, що громадянин ОСОБА_2 / ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває".

Також, відповідач зазначив, що:

- про координацію конкурентної поведінки під час участі ФОП Волка С.М. та ФОП Дмитренка Д.А. у Процедурах закупівель свідчить не лише схожості в діях, бездіяльності суб`єктів господарювання, а і "низка інших обставин, зокрема, завантаження тендерних пропозицій з однієї ІР адреси, здійснення телефонних перемовин під час участі у Процедурах закупівель, завантаження довідок завірених послідовно одним приватним нотаріусом тощо";

- в спірному рішення дії Позивача кваліфіковано за частиною другою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; у цій частині наведено перелік особливо небезпечних узгоджених дій, які за визначенням є антиконкурентними і стосовно яких встановлено правову презумпцію їх негативного впливу на стан та умови конкуренції; кваліфікація за частиною другою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не потребує доведення факту настання негативних наслідків на стан та умови конкуренції на ринку у зв`язку із узгодженими діями суб`єктів господарювання (або можливості настання таких наслідків), а достатнім є встановлення тільки факту вчинення таких дій".

- з приписів пункту четвертого частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за ознаками яких згідно з оспорюваним рішенням кваліфікувалися дії учасників конкурсних торгів, не випливає, що необхідною умовою такої правової кваліфікації є фактичне настання наслідків у вигляді спотворення результатів торгів. Натомість, достатнім для цього є факт вчинення дій які стосуються спотворення результатів торгів (тобто дій, що можуть перешкодити досягненню Замовником торгів очікуваної ним мети за результатами проведення Процедур закупівель);

- координація поведінки Учасників торгів створювала Замовнику торгів перешкоди у доступі до найбільшої кількості реальних конкурентних пропозицій (що є метою проведення процедури закупівлі), а отже стосувалась спотворення результатів торгів, що з огляду на приписи пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" свідчить про вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності та враховуючи їх взаємний зв`язок, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з частинами 1, 6 статті 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (ст.ст. 1, 6, 121 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Положеннями статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель;

6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначає Закон України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічною конкуренцією (конкуренцією) є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Згідно з частинами 2, 3 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

За змістом пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, у тому числі, антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Отже, узгоджені дії чинним законодавством розглядаються як поведінка господарюючого суб`єкта, яку він свідомо поставив в залежність від поведінки інших учасників ринку.

Частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Такими діями відповідно до ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Так, якщо стаття 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає поняття "узгоджених дій", підкреслюючи, що їхня сутність полягає в координації конкурентної поведінки між кількома суб`єктами господарювання, то стаття 6 Закону встановлює пряму заборону такої координації поведінки, якщо вона може призвести чи вже призвела до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції і містить кваліфікуючі ознаки антиконкурентних узгоджених дій (недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) необмеженого кола випадків вчинення таких дій, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків.

Як було зазначено, відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, положення частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

Приписами статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (який діяв під час проведення процедури закупівлі) встановлено, що закупівля здійснюються, зокрема, за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, в саме - вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Відтак, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Слід зазначити, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Ключовими факторами, на підставі яких можливо зробити висновок про вчинення позивачем та ФО-П Дмитренком Д.А. під час участі у Процедурі закупівлі антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є одночасна наявність у діях зазначених суб`єктів господарювання: узгодженості дій, саме такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок цих дій відбулося спотворення результатів торгів.

Спілкування між підприємцями чи їх уповноваженими особами, які є конкурентами у процедурі закупівлі, дозволяло їм бути обізнаними зі змістом їх тендерних пропозицій (зокрема, з ціною), що, в свою чергу, давало їм можливість узгоджувати свої дії під час підготовки пропозицій та підготувати їх у вигляді, який би забезпечив перемогу одному з учасників.

Лише окремі (самостійно один від одного) факти подання пропозицій з однієї ІР адреси, здійснення телефонного зв`язку між позивачем та ФО-П Дмитренком Д.А., схожості в оформленні документів, беззаперечно не підтверджують наявності в діях суб`єктів господарювання антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, однак, оскаржуване рішення ґрунтується на сукупності всіх обставин у взаємозв`язку між собою, і саме у своїй сукупності такі обставини доводять вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі.

Згідно з положеннями статті 23 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

Статтею 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Зважаючи на викладене, а також на те, що позивачем належними та допустимими доказами не спростовано доводи, встановлені рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/5-р/к від 03 березня 2020р. у справі №03-26-10/2018, господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про узгодженість дій ФОП Волк С.М. і ФОП Дмитренка Д.А. та доведеність узгодженості їх дій.

Стосовно відсутності у відповідача повноважень на розгляд справи та прийняття спірного рішення, суд попередньої інстанції зауважив, що відповідно до Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням АМКУ від 19.04.2004 року, справи, підвідомчі адміністративній колегії територіального відділення Комітету, розглядаються у територіальному відділенні за місцем вчинення порушення або за місцезнаходженням відповідача, або за місцем настання наслідків порушення. Відповідно до абзацу другого пункту 2 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням АМКУ від 23.03.2001 року, свої завдання відділення здійснює у відповідному регіоні (регіонах), а у випадках, передбачених законодавством, та дорученням Голови Комітету - за межами регіону (регіонів).

Враховуючи, що місцезнаходження ініціатора закупівель (квартирно-експлуатаційного відділу міста Луганськ) є місто Слов`янськ, що відповідач в межах своєї компетенції здійснив перевірку процедури торгів, виявив порушення та застосував відповідні заходи.

До того ж, відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Враховуючи встановлену правомірність рішення відповідача, господарський суд правомірно, на думку судової колегії, відмовив у задоволенні позову.

Отже, судом попередньої інстанції встановлено, що наведені у рішенні суду висновки свідчать про погодженість поведінки Учасників торгів та, враховуючи інші обставини справи, про спільну підготовку до Процедури закупівлі.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи матеріали справи, наведені законодавчі норми, рішення Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/5-р/к від 03 березня 2020 р. у справі №03-26-10/2018 прийнято за результатом повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи, у зв`язку з чим підстави для визнання недійсним та скасування даного рішення відсутні.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає висновки Господарського суду Донецької області, яких суд дійшов у рішенні, такими, що ґрунтуються на приписах чинного законодавства, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, підстави для її задоволення і скасування рішення відсутні.

Отже, в силу приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи, що колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги позивача, судові витрати понесені скаржником у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст. 129 Конституції України, ст. ст. 129, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача на рішення Господарського суду Донецької області від 15 жовтня 2020 року по справі №905/925/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 15 жовтня 2020 року по справі №905/925/20 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.02.2021 року.

Головуючий суддя Ільїн О.В.

Суддя Склярук О.І.

Суддя Хачатрян В.С.