ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року Справа № 924/110/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Пацьола О.О.

за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом: юрисконсульт Римар Ю.В., керівник Балабуст Н.Ю.

відповідача за первісним позовом: адвокат Ярош В.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Приватної фірми "Сірін" та Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.11.20р. (ухваленого суддею Вибодовським О.Д., повний текст складено 06.11.20р.) у справі № 924/110/20

за позовом Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради

до Приватної фірми "Сірін"

про стягнення 88 927,20 грн.

та за зустрічним позовом Приватної фірми "Сірін"

до Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради

про стягнення 570 350,60 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 03 листопада 2020 року у справі №924/110/20 відмовлено у первісному позові Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради до Приватної фірми "Сірін" про стягнення 88927,20 грн. та відмовлено у зустрічному позові Приватної фірми "Сірін" до Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради про стягнення 570350,60 рн.

Вказане рішення мотивоване тим, що сторони договору уклали скріплену підписами та печатками додаткову угоду №1 від 28 грудня 2018 року до договору підряду від 13 грудня 2018 року №2810, відповідно до умов якої строк виконання робіт продовжувався до 31 грудня 2019 року. Зважаючи на це, суд не знайшов підстав для застосування до спірних правовідносин положення частини 4 статті 849 Цивільного кодексу України в сукупності з приписами статті 1212 Цивільного кодексу України, а отже і задоволенню позовних вимог Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради до Приватної фірми "Сірін" про стягнення 88 927,20 грн. безпідставно отриманих коштів. Щодо зустрічного позову, місцевий суд зазначив, що перевірка технаглядом актів виконаних робіт проведена не була, а тому вони не можуть братися до уваги, як доказ на підтвердження проведених робіт, оскільки фактично здійснені без належного контролю, а тому відсутні підстави для задоволення зустрічного позову Приватної фірми "Сірін" до Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради про стягнення 570 350,60 грн. заборгованості, з яких 430 270,02 грн. основного боргу, 114 454,60 грн. пені, 11 656,94 грн. інфляційних втрат та 13 969,04 грн. 3% річних

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, відповідач за первісним позовом ПФ "Сірін" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 03 листопада 2020 року у справі №924/110/20 скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічного позову та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги за зустрічним позовом задовольнити повністю.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що судом не було враховано, наявні в матеріалах справи два документи із назвою договірна ціна, які стосуються предмету договору підряду (Капітального ремонту утеплення цоколю ДНЗ №32 "Росинка" по вул. Зарічанській, 12/1, у м. Хмельницькому). Перша договірна ціна датована 27 вересня 2018 року і відповідає ціні, що безпосередньо вказана у тексті договору. Друга договірна ціна датована 25 червня 2019 року і у ній сторонами вказана інша ціна предмету договору, відповідно до чого загальна вартість робіт, з урахуванням вартості матеріалів, складала уже 519197,24 грн. Оскільки остання договірна ціна має письмову форму, напряму стосується предмету договору підряду, підписана керівниками замовника і підрядника, - такий документ є письмовою формою відповідних змін до договору в цій частині.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що підписання Акта приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 року (ф. КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт за червень 2019 року (ф. КБ-3) без зауважень є підставою для відповідної оплати.

Крім того, апелянт зазначає, що судом було неправильно застосовано норми матеріального права щодо технічного нагляду та наслідків його не проведення, оскільки фірма підрядник жодних зобов`язань за цим договором не несе, і не може відповідати, якщо технічний нагляд, з певних причин не проводився, оскільки це є правовідносини виключно сторін цього договору.

Ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду від 07 грудня 2020 року у справі № 924/110/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Приватної фірми "Сірін" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03 листопада 2020 року у справі № 924/110/20 та призначено дату судового засідання на 13 січня 2021 року. Об`єднано апеляційну скаргу Приватної фірми "Сірін" вх.№3421/20 від 27 листопада 2020 року та вх.№3488/20 від 02 грудня 2020 року для спільного розгляду в межах апеляційного провадження у справі № 924/110/20.

В свою чергу, Департамент освіти та науки Хмельницької міської ради також не погодився з рішенням суду першої інстанції, та звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 03 листопада 2020 року у справі №924/110/20 в частині відмови у задоволенні первісного позову та ухвалити нове, яким повністю його задоволити.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що відповідно до пункту 2.1. договору підрядник зобов`язувався завершити виконання робіт до 31 грудня 2018 року. Проте, всупереч умовам договору у погоджений термін роботи закінчені не були. При цьому, лише 28 грудня 2018 року, як свідчить акт-звіт, ПФ "Сірін" було придбано матеріали для виконання робіт. Суд першої інстанції протиправно не взяв до уваги, що вже на стадії придбання будівельних матеріалів ПФ "Сірін" було допущено грубе порушення як умов договору так і кошторисної документації, а саме, придбано матеріал, який не відповідає кошторисній документації, розробленій ТОВ "Подільський центр будівельно-технічної експертизи" на об`єкт "Капітальний ремонт утеплення цоколю ДНЗ №32 "Росинка" по вул.Зарічанській, 12/1 в м.Хмельницькому", де обумовлено проведення робіт по утепленню всього цоколю матеріалом піноскло. ПФ "Сірін" було придбано мінераловатні плити, при цьому на момент їх придбання заміна піноскла на інший матеріал із замовником узгоджена не була. Таким чином, ПФ "Сірін" використав перераховані замовником кошти на будівельні матеріали не передбачені проектно-кошторисною документацією та в порушення висновку державної експертизи. Таким чином, мало місце придбання будматеріалів, які фактично суперечать висновку державної будівельної експертизи, та придбання яких в подальшому призвело до виконання неякісних робіт.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04 січня 2021 року у справі №924/110/20 поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03 листопада 2020 року у справі № 924/110/20, об`єднано апеляційну скаргу Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради та Приватної фірми "Сірін" для спільного розгляду в межах апеляційного провадження у справі № 924/110/20.

Від Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу ПФ "Сірін", відповідно до якого Департамент вважає оскаржуване рішення в частині зустрічного позову законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити.

29 грудня 2020 року від Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради надійшло клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції.

Ухвалою від 04 січня 2021 року залишено без розгляду клопотання Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, оскільки заявником не вказано суд, якому необхідно доручити проведення відеоконференції.

11 січня 2021 року від представника ПФ "Сірін" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та відеоконференцію поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення EasyCon.

Ухвалою від 11 січня 2021 року клопотання представника ПФ "Сірін" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі №924/110/20 - задоволено.

В судовому засіданні 13 січня 2021 року оголошувалась перерва до 27 січня 2021 року.

22 січня 2021 року від Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради на електронну пошту суду надійшло клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EasyCon". При цьому, просить забезпечити участь представника Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради 27.01.2021 о 11:00 год. у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою від 26 січня 2021 року клопотання Департамента освіти та науки Хмельницької міської ради про проведення судового засідання в режимі відеоконференції повернуто заявнику без розгляду, оскільки у поданому клопотанні про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не зазначено прізвище, ім`я та по-батькові представника, електронну адресу, яка використана ним для реєстрації в Системі, номер телефону для зв`язку із судом, відмітки про наявність або відсутність електронного підпису, а також до клопотання не додані докази його надсилання іншій стороні.

25 січня 2021 року від Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради надійшло клопотання №01-22/158 від 22 січня 2021 року про долучення до матеріалів справи висновку експертів від 23 грудня 2020 року №2816/20-26.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27 січня 2021 року у справі №924/110/20 розгляд апеляційних скарг відкладено на 11 лютого 2021 року для надання учасникам можливості забезпечити явку представників.

10 лютого 2021 року від представника ПФ "Сірін" та від Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради надійшли клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення EasyCon.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11 лютого 2021 року у справі №924/110/20 задоволено клопотання представника ПФ "Сірін" та Депаратменту освіти та науки Хмельницької міської ради про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі №924/110/20.

Безпосередньо в судовому засіданні представники позивача та відповідача повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в їх апеляційних скаргах та у відзивах на них.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників позивача за первісним позовом та відповідача за первісним позовом, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзивів на них, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради слід відмовити, а апеляційну скаргу ПФ "Сірін" задоволити частково, рішення місцевого господарського суду скасувати в частині відмови у задоволені зустрічного позову.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, та встановлено судом першої інстанції, 13 грудня 2018 року між Департаментом освіти та науки Хмельницької міської ради (замовник) та Приватною фірмою "Сірін" (підрядник) укладено договір підряду № 2810, за умовами якого замовник доручає і сплачує, а підрядник забезпечує виконання робіт по капітальному ремонту цоколю ДНЗ №32 "Росинка" по вул. Зарічанська, 12/1 в м. Хмельницькому.

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2, 2.1 Договору, склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені в кошторисі, який є невід`ємною частиною Договору. Склад та обсяги, робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у пункті 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668 (далі Загальні умови).

Пунктом 2.1 Договору передбачено, що Підрядник зобов`язується завершити виконання робіт до "31" грудня 2018 року, за умови належного виконання Замовником умов цього договору. У випадку виникнення ускладнень з фінансування робіт та припинення робіт не з вини "Підрядника", останній має право зупинити виконання робіт до моменту виконання Замовником умов цього договору, відповідно строк закінчення робіт збільшується на період припинення робіт. Строк виконання робіт відповідно змінюється, в залежності від зміни об`ємів, видів та складу робіт.

Договірна ціна робіт визначається на основі твердого кошторису, що є невід`ємною частиною Договору, і складає 296 424 грн. з ПДВ (пункт 3.1 договору).

Відповідно до пунктів 3.2, 3.3 підряднику сплачується попередня оплата на придбання будівельних матеріалів в розмірі від вартості об`єкту та складає 88927,20 грн. Підрядник зобов`язується в термін до двох місяців відзвітуватись за отриману попередню оплату.

Остаточний, розрахунок проводиться після підписання актів здачі-приймання робіт у двотижневий термін по мірі надходження коштів на розрахунковий рахунок та виконання Підрядником своїх обов`язків за Договором.

На виконання пункту 3.2 договору позивачем, 19 грудня 2018 року перераховано відповідачу 88927,20 грн. суми попередньої оплати, про що свідчить реєстр бюджетних фінансових зобов`язань розпорядників бюджетних коштів від 19 грудня 2018 року №1067, рахунок фактура №2 від 17 грудня 2018 року.

Вищевказані кошти відповідачем були використані для виконання робіт та на закупівлю матеріалів, а саме: Krautol Grunt Konzentral (грунтівка концентрована) 1 л., Themomaster кутник ПВХ із сіткою 7+7 3 м, армувальна сітка Krautherm Gewebe 560 (50 м.п х1.0 м.п.) плотность 145 гр/м2, грунтівка Krautherm Quarzgrung Uni Weiss 25 кг, дюбель фасадний для термоізоляції (п/п) з пластмасовим цвяхом LTX 10x160 мм, клейова армуюча маса Krautol Krautherm Klebe und Armierungsmortel 95 UNI KM 125 КG, клейова маса Krautol Krautherm Klebemortel 90 ЕР КМ 25 КG, мінеральна штукатурка Krautol Krautherm Mineralputz К 15 КМ 25 КG, плитимінераловатні Технофас/0,6х1,2/100 мм 91,44 м.кв.уп), дюбель фасадний для термоізоляцї (п/п) з пластмасовим цвяхом LTX 10x160 мм, про що свідчить акт-звіт про використання коштів попередньої оплати, накладна № 0092 від 27.12.2018 р.

Сторони договору уклали скріплену підписами та печатками додаткову угоду №1 від 28 грудня 2018 року до договору підряду від 13 грудня 2018 року № 2810, відповідно до умов якої строк виконання робіт продовжувався до 31 грудня 2019 року.

З огляду на зазначене, первісний позивач просить суд застосувати до спірних правовідносин положення частини 4 статті 849 Цивільного кодексу України в сукупності з приписами статті 1212 Цивільного кодексу України, та зобов`язати відповідача повернути на користь позивача безпідставно отримані кошти в сумі 88 927,20 грн.

За приписами статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, за змістом наведених норм розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього.

За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору.

Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути передбачені законом або безпосередньо в договорі та можуть як ставитись в залежність від вчинення/невчинення сторонами договору певних дій, так і без будь-яких додаткових умов (безумовне право сторони на відмову від договору).

Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а в разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін.

Колегією суддів встановлено, що між сторонами виникли правовідносини у сфері виконання підрядних робіт на підставі укладеного між ними договору підряду №2810 від 13 грудня 2018 року.

Згідно з частинами 1, 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (частина 1 статті 846 Цивільного кодексу України).

Права замовника під час виконання роботи підрядником передбачені статтею 849 Цивільного кодексу України, відповідно до якої:

- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (частина перша статті);

- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга статті);

- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя статті);

- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (частина четверта статті).

Правовий аналіз частин другої та четвертої статті 849 Цивільного кодексу України дозволяє дійти висновку про те, що вони встановлюють дві окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови.

Так, частиною другою цієї статті передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначеної законодавством умови, коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. При цьому наслідком такої відмови є виникнення саме у замовника права вимагати відшкодування збитків з підрядника.

Натомість частина четверта зазначеної статті встановлює безумовне право замовника відмовитися від договору, але з обов`язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору.

З урахуванням наведеного, для правильного вирішення спору про стягнення попередньої оплати як наслідку відмови замовника від договору підряду необхідно достовірно встановити правомірність відмови замовника від договору, а також обставини того, на підставі якої саме частини статті 849 Цивільного кодексу України чи умови договору замовник відмовився від договору підряду.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги в якості підстав для відмови від договору підряду Департамент освіти та науки Хмельницької міської ради зазначає про те, що відповідач в термін визначений пунктом 2.1. договору від 13 грудня 2018 року №2810, а саме до 31 грудня 2018 року роботи не виконав, обгрунтованих причин не виконання не повідомив.

Таким чином, правовою нормою, якою позивач обґрунтовує своє право на відмову від подальшого виконання договору є саме частина 4 статті 849 Цивільного кодексу України, а отже під час розгляду цієї справи необхідно встановити чи доведена фактична наявність визначених у цій частині статті 849 Цивільного кодексу України підстав для такої односторонньої відмови.

Як вбачається із матеріалів справи 03 грудня 2018 року між Департаментом освіти та науки Хмельницької міської ради (замовник) та приватною фірмою Сірін, м.Хмельницький (підрядник) укладено договір підряду №2810, за умовами якого замовник доручає і сплачує, а підрядник забезпечує виконання робіт по капітальному ремонту цоколю ДНЗ № 32 "Росинка" по вул. Зарічанська, 12/1 в м. Хмельницькому.

На виконання пункту 3.2 договору позивачем, 19 грудня 2018 року перераховано відповідачу 88927,20 грн. суми попередньої оплати, про що свідчить реєстр бюджетних фінансових зобов`язань розпорядників бюджетних коштів від 19 грудня 2018 року №1067 та рахунок фактура №2 від 17 грудня 2018 року.

Вищевказані кошти були використані для виконання робіт та на закупівлю матеріалів, а саме: Krautol Grunt Konzentral (грунтівка концентрована) 1 л., Themomaster кутник ПВХ із сіткою 7+7 3 м, армувальна сітка Krautherm Gewebe 560 (50 м.п х1.0 м.п.) плотность 145 гр/м2, грунтівка Krautherm Quarzgrung Uni Weiss 25 кг, дюбель фасадний для термоізоляції (п/п) з пластмасовим цвяхом LTX 10x160 мм, клейова армуюча маса Krautol Krautherm Klebe und Armierungsmortel 95 UNI KM 125 КG, клейова маса Krautol Krautherm Klebemortel 90 ЕР КМ 25 КG, мінеральна штукатурка Krautol Krautherm Mineralputz К 15 КМ 25 КG, плитимінераловатні Технофас/0,6х1,2/100 мм 91,44 м.кв.уп), дюбель фасадний для термоізоляцї (п/п) з пластмасовим цвяхом LTX 10x160 мм, про що свідчить акт-звіт про використання коштів попередньої оплати, накладна № 0092 від 27.12.2018 р.

Відповідно до частини 1 статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Як зазначає первісний позивач, відповідач в термін визначений пунктом 2.1 договору від 13 грудня 2018 року № 2810, а саме до 31 грудня 2018 року, роботи не виконав, обгрутованих причин не виконання не повідомив та не скористався правом зупинення підрядних робіт.

Однак, колегія суддів дослідивши наявні в матеріалах справи докази, встановила, що сторони договору уклали додаткову угоду №1 від 28 грудня 2018 року до договору підряду від 13 грудня 2018 року № 2810, відповідно до умов якої строк виконання робіт продовжувався до 31 грудня 2019 року (т. 1 а.с. 42).

Твердження первісного позивача щодо того, що жодних змін до даного договору протягом строку дії останнього, в тому числі шляхом укладення додаткових угод, як це передбачено пунктом 10.5договору сторонами не вносилось не відповідають дійсності.

В цій частині варто вказати також про те, що в матеріалах справи наявний акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 року (форми КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт за червень 2019 року (форми КБ-3), які підписані та скріплені печатками Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради та ПФ "Сірін". Таким чином, вказані документи свідчать про закінчення виконання робіт та їх прийняття замовником без застережень та зауважень, а тому безпідставним є посилання Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради на частину 4 статті 849 Цивільного кодексу України, оскільки положення даної норми дозволяють замовнику у будь-який час відмовитися від договору підряду, але лише до закінчення роботи.

Згідно приписів статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї норми застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Оскільки між сторонами було укладено договір про оплатне виконання робіт, а кошти, які Департамент освіти та науки Хмельницької міської ради просить стягнути з ПФ "Сірін", отримано останнім у якості попередньої оплати за договором підряду, і як з`ясувалося підстав, заявлених позивачем за первісним позовом для відмови від цього договору у даному спорі не має, то абсолютно правильним є висновок місцевого суду про те, що такі кошти набуто за наявності правової підстави, а тому й не може бути їх наразі витребувано відповідно до положень статті 1212 Цивільного кодексу України як безпідставне збагачення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що передбачених частиною 4 статті 849 Цивільного кодексу України умов для односторонньої відмови замовника від договору підряду не встановлено, а договірний характер відносин виключає можливість застосування до них положень статті 1212 Цивільного кодексу України, отже правильним у даному спорі є висновок про відмову в задоволенні первісних позовних вимог.

Що стосується зустрічного позову Приватної фірми "Сірін" до Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради про стягнення 570 350,60 грн., у якому місцевим судом було відмовлено, то колегія суддів не погоджується з таким висновком місцевого суду з огляду на наступне.

Між Департаментом освіти та науки Хмельницької міської ради та ПФ "Сірін" було укладено договір підряду №2810 від 13 грудня 2018 року, згідно умов якого підрядник - ПФ "Сірін" зобов`язувався виконати роботи по капітальному ремонту утеплення цоколю ДНЗ №32 "Росинка" по вул. Зарічанська, 12/1. Склад та обсяги робіт, що доручались для виконання підряднику, визначені в кошторисі, який є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2, 2.1 Договору Замовник доручає і сплачує, а Підрядник забезпечує виконання робіт по капітальному ремонту утеплення цоколю ДНЗ №32 "Росинка" по вул. Зарічанській 12/1 в м. Хмельницькому. Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені в кошторисі, який є невід`ємною частиною Договору. Склад та обсяги, робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у пункті 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668 (далі Загальні умови).

Договірна ціна робіт визначається на основі твердого кошторису, що є невід`ємною частиною Договору, і складає 296 424 грн. з ПДВ (пункт 3.1 договору).

Відповідно до пунктів 3.2, 3.3 підряднику сплачується попередня оплата на придбання будівельних матеріалів в розмірі від вартості об`єкту та складає 88927,20 грн. Підрядник зобов`язується в термін до двох місяців відзвітуватись за отриману попередню оплату.

Остаточний, розрахунок проводиться після підписання актів здачі-приймання робіт у двотижневий термін по мірі надходження коштів на розрахунковий рахунок та виконання Підрядником своїх обов`язків за Договором.

На виконання пункту 3.2 договору позивачем, 19 грудня 2018 року перераховано відповідачу 88927,20 грн. суми попередньої оплати, про що свідчить реєстр бюджетних фінансових зобов`язань розпорядників бюджетних коштів від 19 грудня 2018 року №1067, рахунок фактура №2 від 17 грудня 2018 року

Згідно пунктів 5.2 5.5 договору в ході виконання договору "Замовник" зобов`язується протягом десяти календарних днів після підписання Акта приймання передачі виконаних робіт (ф.КБ-2В) та довідки про вартість (ф.КБ-3) перерахувати на рахунок "Підрядника" суму, обумовлену в Акті, при наявності фінансування. Акт приймання передачі виконаних робіт (ф.КБ-2В_ та довідка про вартість (ф.КБ-3) складається "Підрядником" у трьох примірниках кожний і підписується "Замовником" в 3-денний строк. У випадку незгоди "Замовника" з Актом приймання передачі виконаних робіт (ф.КБ-2В) та довідкою про вартість (ф.КБ-3), він повинен в той же термін письмово повідомити "Підрядника" про причину відмови. Остаточний розрахунок по договору здійснюється "Замовником" по фактично виконаним "Підрядником" об`ємам робіт.

Пунктами 5.10 5.11 договори сторони передбачили, що "Підрядник" гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у кошторисній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Гарантійний строк на виконані по договору роботи визначається чинним в Україні законодавством. Недоліки, виявлені при прийнятті робіт, Підрядник зобов`язаний усунути за свій рахунок протягом строку вказаного Замовником, при цьому згаданий строк усунення недоліків не повинен бути меншим, ніж передбачено нормами БНІПа.

Згідно пункту 5.12 договору Замовник має право у випадку порушення Підрядником вимог щодо якості виконання робіт вимагати усунення виявлених недоліків за рахунок Підрядника. При цьому строки усунення таких недоліків повинні бути не меншими ніж передбачено нормами БНІПа.

Згідно пункту 8.1. договору у випадку порушення Замовником строків оплати робіт він повинен сплатити Підряднику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несплаченої суми за кожен день прострочення.

Відповідно до пункту 9.2 договір починає діяти з моменту його укладення до повного виконання, але не пізніше 31 грудня 2018 року.

Сторонами було погоджено договірну ціну (форма №9) на суму 296424 грн. /т.1, а.с.36/.

На виконання пункту 3.2 договору позивачем, 19 грудня 2018 року перераховано відповідачу 88927,20 грн. суми попередньої оплати, про що свідчить реєстр бюджетних фінансових зобов`язань розпорядників бюджетних коштів від 19 грудня 2018 року №1067, рахунок фактура №2 від 17 грудня 2018 року.

28 грудня 2018 року сторони договору уклали додаткову угоду №1 до договору підряду від 13 грудня 2018 року № 2810, відповідно до умов якої строк виконання робіт продовжувався до 31 грудня 2019 року.

У березні 2019 року комісією в складі завідуючої ДНЗ №32 "Росинка" Богачук В.А., представника ПФ "Сірін" Чернух В.А., інженера технагляду Кашкарова С. та представника проектної організації інженера проектувальника Юзвишина В.М. було складено акт про заміну утеплювача цоколя піноскло прийнятого в проекті на мінераловатні плити густиною 120-135 кг/м3 з гідроізоляцією Церезіт СЕ65. Утеплення цоколя прийняти на глибинку 0,5-0,6 м. від поверхні землі, як для підвалів, що не обігріваються.

25 червня 2019 року сторонами було погоджено нову договірну ціну (форма №9) на суму 519197,24 грн.

У подальшому ПФ "Сірін" виконало на замовлення Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради будівельні роботи на загальну суму 519197,24 грн., що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 року (форми КБ-2в) та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за червень 2019 року (форми КБ-3), які підписані та скріплені печатками Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради та ПФ "Сірін".

Станом на момент звернення позивача за зустрічним позовом до суду за відповідачем за зустрічним позовом рахується заборгованість за виконані роботи в сумі 430270,02 грн. (519197,24 грн. 88927,20 грн.).

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України, - зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (стаття 526 Цивільного кодексу України).

За умовами статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства. Тобто вказана норма передбачає як безпосереднє встановлення у зобов`язанні строку (терміну) його виконання, так і визначення цього строку вказівкою на певну подію, яка неминуче має настати. В іншому ж випадку кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час.

Частинами 1, 2, 3 статті 837 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл.

Згідно статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За статтею 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Відповідно до частини 4 статті 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

За статтею 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

З наведених правових норм вбачається, що договір підряду є оплатним, і обов`язку підрядника виконати певну роботу відповідає обов`язок замовника цю роботу прийняти та оплатити.

Відповідно до частини четвертої статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

З дослідженого колегією суддів вбачається, що Департаментом освіти та науки Хмельницької міської ради 25 червня 2019 року було прийнято будівельні роботи на загальну суму 519197,24 грн, що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 року (форми КБ-2в) та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за червень 2019 року (форми КБ-3). Вказаний акт та довідка не містять жодної інформації про будь-які зауваження чи виявлені недоліки.

Про наявність недоліків у виконаних роботах Департаментом заявлено лише під час подання позовної заяви до Господарського суду Хмельницької області у лютому 2020 року.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що замовник на порушення вимог статті 853 своєчасно не заявив про наявність недоліків у прийнятих ним без зауважень роботах, що позбавляє його права у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до статті 844 Цивільного кодексу України кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до пунктів 22, 24 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01 серпня 2005 року №668, якщо під час укладання договору підряду через невизначеність витрат чи інші обставини остаточно встановити договірну ціну неможливо, сторони у договорі підряду визначають приблизну договірну ціну, а також порядок її коригування в процесі виконання робіт (будівництва об`єкта). Приблизна договірна ціна може уточнюватися в міру виконання робіт, здійснення витрат підрядника тощо. Тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов`язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник.

Матеріали свідчать, що сторонами було погоджено виконання будівельних робіт з утеплення цоколю ДНЗ №32 "Росинка", однак в процесі підготовки до виконання робіт було змінено матеріал утеплення та характер робіт, що підтверджується актом від березня 2019 року, затверджений Департаментом освіти та науки (т.1 а.с. 43). В результаті чого сторонами було погоджено нову договірну ціну, що склала 519197,24 грн. та яка, відповідно до п. 3.1 договору, є невід`ємною його частиною /т.1, а.с.44/. Відтак, безпідставні є висновки місцевого суду щодо відсутності підстав для стягнення з Департаменту оплати згідно виконаних будівельних робіт.

Посилання відповідача за зустрічним позовом та місцевого суду на ту обставину, що представником технагляду не погоджувалися акти приймання виконаних робіт, а тому відсутні підстави для оплати виконаних робіт є безпідставними, оскільки ПФ "Сірін" не є стороною укладеного між Департаментом та КП "Технагляд" договору №259 від 13 грудня 2018 року, а укладений між сторонами судового процесу договір підряду не містить умови щодо оплати виконаних робіт в залежності від дій третіх осіб. Крім того, строк дії укладеного договору щодо здійснення технічного нагляду закінчився станом на момент прийняття виконаних робіт.

Крім суми основної заборгованості по договору, ПФ "Сірін" заявлено до стягнення з Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради 83207,12 грн. пені за період 08 липня 2019 року по 24 лютого 2020 року, 2556,55 грн. індексу інфляції та 8204,60 грн. 3% річних.

Відповідно до частини 1 статті 546 Цивільного кодексу України та статті 230 Господарського кодексу України, виконання зобов`язання може забезпечуватися, крім іншого, неустойкою.

У відповідності до статті 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. При цьому штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання, а пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Статтею 230 Господарського кодексу України, встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно із частиною 4 статті 231 Господарського кодексу України, розмір штрафних санкцій встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому, розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Статтями 1 та 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" встановлено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Пунктом 8.1. Договору встановлено, що у випадку порушення Замовником строків оплати робіт він повинен сплатити Підряднику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несплаченої суми за кожен день прострочення.

Відповідно до частини 6 статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Договір підряду №2810 від 13 грудня 2018 року не містить положень, які б визначали інший строк припинення нарахування пені, у зв`язку з чим при нарахуванні пені за договором підлягає застосуванню преклюзивний строк, передбачений частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України.

З огляду на наведене, із врахуванням частини 6 статті 232 Господарського кодексу України, колегія суддів вважає, що періодом нарахування пені є 08 липня 2019 року 08 січня 2020 року.

Водночас, ПФ "Сірін" у зустрічній позовній заяві здійснив нарахування пені на суму заборгованості 430270,02 грн. за період з 08 липня 2019 року по 24 лютого 2020 року. У заяві про збільшення розміру позовних вимог період нарахування продовжено до 05 серпня 2020 року.

Відтак, нарахування пені на заборгованість за період з 09 січня 2020 року по 05 серпня 2020 року понад шестимісячний строк суперечить положенням Господарського кодексу України, у зв`язку з чим у цій частині позову слід відмовити.

При цьому, умова договору про сплату пені за кожний день прострочення виконання зобов`язання не може розцінюватися як установлення цим договором іншого, ніж передбачений частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України, строку, за який нараховуються штрафні санкції. Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 07 червня 2019 року у справі №910/23911/16 та від 22 серпня 2019 року у справі №914/508/17.

Частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Позивачем за зустрічним позовом заявлено до стягнення з відповідача за зустрічним позовом (з врахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог): 11656,94 грн. нарахувань індексу інфляції за період з 08 липня 2019 року по 05 серпня 2020 року та 13969,04 грн. 3% річних за період з 08 липня 2019 року по 08 серпня 2020 року.

Колегією суддів перевірено здійснений позивачем за зустрічним позовом розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, та встановлено, що обгрунтованими до стягнення є 13947,98 грн. 3% річних та 8605,4 грн. інфляційних збитків.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, про необхідність задоволення зустрічного позову частково. З Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради на користь ПФ "Сірін" підлягає стягненню 430270,02 грн. вартості виконаних будівельних робіт, 69715,62 грн. пені, 8605,4 грн. інфляційних збитків та 13947,98 грн. 3% річних. В решті позову слід відмовити.

Крім того, частинами третьою та восьмою статті 80 ГПК України передбачено, що відповідач повинен подати суду докази разом з поданням відзиву. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно до частини третьої статті 269 зазначеного Кодексу докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відтак, висновок експертів за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи по заяві Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради №2816/20-26 від 23 грудня 2020 року, який доданий до клопотання Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради від 22 січня 2021 року №01-22/158 не приймається колегією суддів до уваги, оскільки вказаний доказ не існував на момент ухвалення оскаржуваного рішення, а Департаментом не повідомлялось місцевий суд про неможливість подання доказів та про намір отримати висновок експерта.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради, що визначальним у даному спорі є своєчасність заявлення своїх зауважень щодо виконаних робіт під час їх прийняття або негайно після цього. Однак, поданий висновок експертів датований 23 грудня 2020 року, в той час як роботи були прийняті в червні 2019 року.

Водночас поданий до суду апеляційної інстанції експертний висновок не підтверджує факту невиконання підрядником робіт, зазначених у акті виконаних робіт за червень 2019 та прийнятих замовником, а навпаки визначає факт виконання робіт, які, на думку експерта, не передбачені проектно-кошторисною документацією. Разом з тим, судом встановлено, що в ході виконання договору підряду сторонами погоджувалися зміни до договору, в тому числі щодо матеріалів та обсягу робіт, їх вартості. При цьому обсяг робіт узгоджується з переліком робіт, передбачених локальним кошторисом (т. 1 а.с. 30-35), а тому аргументи, викладені департаментом в запереченнях на апеляційну скаргу, не беруться судом до уваги, як безпідставні та непідтверджені.

Враховуючи вищевикладене, Господарський суд Хмельницької області прийшов до правильного висновку про відмову у задоволені первісного позову, однак, у зустрічному позові було відмовлено безпідставно, а тому апеляційна скарга ПФ "Сірін" підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 275, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03 листопада 2020 року у справі № 924/110/20 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Приватної фірми "Сірін" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03 листопада 2020 року у справі № 924/110/20 задоволити частково.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 03 листопада 2020 року у справі № 924/110/20 скасувати в частині відмови у задоволені зустрічного позову Приватної фірми "Сірін" до Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради про стягнення 570 350,60 грн. В цій частині прийняти нове рішення.

Позов Приватної фірми "Сірін" до Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради про стягнення 570 350,60 грн. задоволити частково.

Стягнути з Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради на користь Приватної фірми "Сірін" 430270,02 грн. вартості виконаних будівельних робіт, 69715,62 грн. пені, 8605,40 грн. інфляційних збитків та 13947,98 грн. 3% річних. В решті позову слід відмовити.

Стягнути з Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради на користь Приватної фірми "Сірін" 7838,08 грн. судового збору за подання зустрічної позовної заяви та 11757,13 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Хмельницької області видати наказ.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/110/20 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "16" лютого 2021 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Василишин А.Р.