ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2021 р. Справа №914/1640/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого - судді Кравчук Н.М.

суддів Кордюк Г.Т.

Скрипчук О.С.

секретар судового засідання Кобзар О.В.

розглянувши апеляційну скаргу Торгового заготівельно-виробничого підприємства "Інес" б/н від 11.12.2020 (вх. № ЗАГС 01-05/3808/20 від 22.12.2020)

на рішення Господарського суду Львівської області від 27.10.2020 (суддя У.І. Ділай, повний текст підписано 23.11.2020)

у справі № 914/1640/20

за позовом: Торгового заготівельно-виробничого підприємства "Інес" (надалі ТЗВП «Інес»), смт. Новий Яричів, Кам`янка-Бузький район, Львівська область

до відповідача-1: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі відділення АМКУ), м. Львів

до відповідача-2: Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі адміністративна колегія АМКУ), м. Львів

третя особа: Споживче товариство "Оксамит" Кам`янка-Бузької Райспоживспілки (надалі СТ «Оксамит»), м. Кам`янка-Бузька, Львівська область

про визнання недійсним та скасування п.1, п.3 резолютивної частини рішення від 30.04.2020 №63/31-р/к у справі №63/2-01-74/2019

за участю учасників справи:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Оленюк С.Л. - представник (довіреність № 63-03/13д від 24.06.2020)

від третьої особи: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

ТЗВП "Інес" звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, з участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору: СП "Оксамит" про визнання недійсним та скасування п.1, п.3 резолютивної частини рішення від 30.04.2020 №63/31-р/к у справі №63/2-01-74/2019.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 27.10.2020 у справі № 914/1640/20 у задоволенні позовних вимог відмовлено. Провадження щодо Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - закрито. Судовий збір покладено на позивача.

Приймаючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що територіальне відділення антимонопольного комітету в оскаржуваному рішенні правомірно встановив у діях СТ "Оксамит" і ТЗВП "Інес" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 4 ч.2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Зокрема, зазначив, що відповідачем виявлено факти, які у своїй сукупності свідчать про узгодженість (координацію) дій між учасниками торгів - СТ "Оксамит" і ТЗВП "Інес", що призвело до спотворення результатів торгів. А саме: пов`язаність учасників; використання однієї ІР-адреси; спільні працівники; цінові пропозиції учасників створені в один день, наявність господарських відносин між учасниками; технічна участь ТЗВП «Інес» у торгах. Натомість ТЗВП "Інес" не спростовано обставин, які покладені в основу оскажуваного рішення та не доведено належними та допустимими доказами порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права, що могло би бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Не погоджуючись з даним рішенням, ТЗВП "Інес" подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним докази та аргументи, відтак, винесено незаконне рішення, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Зокрема, скаржник зазначає, що висновки відділення АМКУ про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на припущеннях, не доведено спотворення результатів торгів та усунення конкуренції. Оскільки позивачем не вчинялися жодних узгоджених дій в розумінні приписів ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», то відповідно позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Скаржник явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце розгляду справи.

Представник відповідача в судовому засіданні проти доводів скаржника заперечив з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх№ 01-04/384/20 від 22.01.2021), рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, відтак, просить суд залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, заслухавши учасника справи, Західний апеляційний господарський суд встановив таке.

30.04.2020 адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення АМКУ прийняла рішення № 63/31-р/к у справі №63/2-01-74-2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано дії СТ «Оксамит» та ТЗВП «Інес» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. За вказане порушення на СТ «Оксамит» та ТЗВП "Інес" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн (а.с. 38-47).

В даному рішенні зазначено, що СТ «Оксамит» та ТЗВП «Інес» взяли участь у відкритих торгах - закупівель UA-2018-12-07-001784-с, замовником яких є: Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Кам`янка-Буської міської ради.

Відповідно до оприлюднених даних на сайті "Prozorro" замовник проводив торги у грудні 2018 - січні 2019 року на закупівлю за предметом ДК 021:2015:55500000-5 послуги їдалень та кейтерингові послуги (послуги з організації шкільного харчування).

Згідно Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали учасники: СТ «Оксамит» з ціновою пропозицією 3 618 459,90 грн та ТЗВП «Інес» з ціновою пропозицією 3 618 669,00 грн.

За результатами конкурсних торгів, проведених Відділом освіти, культури, туризму, молоді та спорту Кам`янка-Бузької міської ради переможцем визначено учасника торгів - СТ "Оксамит".

Під час розслідування справи, відділенням АМКУ встановлено, що СТ «Оксамит» та ТЗВП «Інес» під час підготовки та участі у торгах діяли узгоджено, що підтверджується наступним (а.с. 105-147):

- пов`язаність СТ «Оксамит» та ТЗВП «Інес», що сприяє обміну інформації (а.с. 105-111, 130, 143-146):

директор СТ "Оксамит" є ОСОБА_1 , який є також керівником Кам`янка-Бузької районної спілки споживчих товариств, одним із засновників якої є Ново-Яричівське споживче товариство Кам`янка-Бузької райспоживспілки Львівської області;

відповідно до інформації з ЄДРПОУ одним із засновників і керівником Ново-Яричівського споживчого товариства Кам`янка-Бузької райспоживспілки Львівської області є ОСОБА_2 , тобто керівник і кінцевий бенефіціарний власник ТЗВП "Інес". Серед засновників Ново-Яричівського споживчого товариства Кам`янка-Бузької райспоживспілки Львівської області є також ОСОБА_3 , яка згідно інформації Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області у 2018 році перебувала у трудовій відносинах з ТЗВП "Інес" (лист від 04.02.2019№3211/06-24, вх.№ від 19.02.2019 №63-01/405).

- єдність інтересів учасників (а.с. 116-118):

наявність договірних відносин між учасниками торгів, що підтверджується інформацією отриманою від ПАТ "Ощадбанк" листом від 22.08.2019 №46-07/7710/14854БТ - відомості про рух грошових коштів по розрахункових рахунках, які належать СТ "Оксамит " і ТЗВП "Інес", відповідно до яких СТ "Оксамит" 22.12.2018 о 14:09:18 було надано безповоротну фінансову допомогу ТЗВП "Інес" в сумі 1800,00 грн. Одночасно о 14:09:54 СТ "Оксамит" перераховує кошти в сумі 1700,00 грн ТзОВ "Держзакупівлі. Онлайн" за участь у процедурі закупівлі. ТЗВП "Інес" отримує кошти в сумі 1800,00 грн. о 14:09:18 і о 16:27:00 перераховує за участь у процедурі закупівлі ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн " кошти в сумі 1700,00 грн. За інформацією ТзОВ "Держзакупівлі. Онлайн" кошти від СТ "Оксамит" надійшли 22.12.2018о 14:38:00, від ТЗВП "Інес" - 22.12.2018 о 17:07:00.

Тобто, надання безповоротної фінансової допомоги виключає конкуренцію між даними суб`єктами господарювання. СТ "Оксамит", надаючи безповоротну фінансову допомогу ТЗВП "Інес" у сумі, яка тотожна вартості сплати ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" за участь у торгах, дає підстави для висновку, що СТ "Оксамит" за домовленістю з ТЗВП "Інес" забезпечило формальну участь останнього у торгах, що в свою чергу призвело до спотворення результатів торгів. Отже, СТ "Оксамит" наданням безповоротної фінансової допомоги ТЗВП "Інес" проплатило конкуренту по торгах за його участь у процедурі закупівлі, що свідчить про єдність економічних інтересів позивача й третьої особи та відсутність конкуренції між ними.

- спільна підготовка та участь у торгах СТ «Оксамит» та ТЗВП «Інес» (а.с. 112-115):

учасники подали свої пропозиції для участі в закупівлі з авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі. Онлайн", ІР-адреса учасників відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасників або учасники не заходили в аукціон. ТзОВ "Держзакупівлі. Онлайн " у відповідь на вимогу Відділення листом від 03.06.2019 №030619-3 (вх. від 11.06.2019 №63-01/152кі) повідомили, що СТ "Оксамит" і ТЗВП "Інес" подавали свою тендерну пропозицію з IР-адреси НОМЕР_1 ;

відповідно до інформації, яку надало ТзОВ "Воля-Кабель" (лист від 26.09.2019 №623/ВК, ех. від 01.10.2019 №63-01/2115), ІР - адреса 93.75.251.200 станом на грудень 2018 року (тобто, період проведення Торгів) була закріплена за адресою АДРЕСА_1 , фізична особа ОСОБА_4 отримувача телекомунікаційні послуги (ТБ+Інтернет) на підставі Протоколу замовлених послуг та обладнання від 04.04.2018 № 9983481.

Тобто, учасники подавали свої тендерні пропозиції з комп`ютерного обладнання однієї фізичної особи, що не може бути простим збігом обставин і свідчить про те, що СТ "Оксамит " і ТЗВП "Інес" узгоджено готували свої тендерні пропозиції, мали можливість обмінюватися інформацією та свідчить про те, що вони змінили конкуренцію між собою на координацію та взаємодопомогу, що призвело до спотворення результатів торгів.

- використання спільних засобів зв`язку (а.с. 119-129):

відповідно до інформації з ЄДРПОУ у розділі "Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою '' для СТ "Оксамит " зазначено номер телефону НОМЕР_2 . Відповідно до інформації, отриманої з бази тендерів Рrоzоrrо, цей же ж номер телефону зазначало ТЗВП "Інес" як контактний в інших торгах (UA-2017-12-14-000880-а). Причому у закупівлі за ідентифікатором UA-2017-12-14-000880-а конкурентами ТЗВП "Інес" у двох лотах було СТ Оксамит " (переможець), у двох інших - ФОП Кекош Галина Миколаївна (дружина директора СТ "Оксамит" Кекоша Михайла Михайловича - інформація Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Львівській області від 18.09.2019 №3501/03.1- 06-33, вх. від 18.09.2019№63-01/2030);

відповідно до інформації ПрАТ "Київстар" від 11.02.2019№3008/05 (вх. від 14.02.2019№63- 01/63кі) з 05.06.2006 по дату надання відповіді на вимогу даний номер був у користуванні одного споживача. Тобто, можна стверджувати, що це СТ "Оксамит".

Тобто, використання у господарській діяльності спільних засобів зв`язку свідчить про можливість обміну інформації між учасниками на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та подальшими узгодженими діями між ними, що унеможливлює наявність здорової конкуренції під час участі у торгах.

- особливість подання тендерних пропозицій (а.с. 146):

відповідно до вимог тендерної документації учасники повинні були надати певні документи, які вимагались замовником, а також інші документи, необхідні для участі в публічній закупівлі. Однак ТЗВП "Інес" у складі тендерної пропозиції не подало жодного документа, крім "Постанови на призначення директора".

Тобто, якщо учасник закупівлі, який дійсно хоче прийняти участь у закупівлі та отримати перемогу, з метою уникнення можливості відхилення своєї пропозиції надаватиме всі документи, що вимагаються тендерною документацію.

- аналіз цінової поведінки (а.с. 132-141, 147):

різниця в ціні пропозицій складає лише 209,10 грн при сумі закупівлі 3 618 700,00 грн, що складає 0,006%. На офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Рrоzоrrо, розміщено інформацію про цінові пропозиції учасників. Однак у документах, а саме ТЗВП "Інес", не завантажено самої форми цінової пропозиції. Виходячи із зазначеного, спеціалістам неможливо було провести аналіз формування ціни ТЗВП "Інес". Але така незначна різниця в ціні не може бути пояснена простим збігом, оскільки цінові пропозиції учасників залежать від багатьох факторів (внутрішніх та зовнішніх), зокрема таких, як: вартість матеріальних ресурсів, витрати суб`єкта господарювання, доставка тощо. Наявність мінімальної різниці в цінових пропозиціях, а також те, що під час аукціону обидва учасники не знижували ціни, свідчить про те, що вони спільно (узгоджено) формували свої цінові пропозиції.

Сукупність наведених фактів свідчить, що ТЗВП "Інес" брало участь у зазначених торгах, як технічний кандидат, виключно для забезпечення перемоги іншого учасника, оскільки на всіх стадіях підготовки пропозицій торгів учасники буди обізнані щодо участі кожного з них у зазначених торгах і координували свою поведінку, пов`язану з такою участю.

Відтак, адміністративна колегія відділення дійшла висновку, що СТ «Оксамит» та ТЗВП «Інес» під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі". Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, СТ «Оксамит» та ТЗВП «Інес» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених торгів, порушивши право замовників на отримання найбільш ефективного для них результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції". Така поведінка СТ «Оксамит» та ТЗВП «Інес» становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченим п.1 ст. 50, п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивач вважає рішення АМКУ необґрунтованим, винесеним при неповному з`ясуванні всіх обставин справи, оскільки ґрунтується на припущеннях та декількох співпадінь.

Обставини, які наведені в рішенні, не можуть свідчити про узгоджену поведінку учасників торгів, які нібито полягали у спільній підготовці документації тендерної пропозиції та участі в самих торгах. Зокрема, заперечує проти доводів АМКУ щодо спотворення торгів через наявність господарських відносин між учасниками торгів. Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак, як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зв`язків між учасниками закупівлі, без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій учасників як антиконкурентних узгоджених дій. Неподання ТЗВП "Інес" всіх необхідних документів які вимагаються тендерною документацією, а також використання одного електронного майданчику та однієї ІР-адреси, також на думку позивача, не є належними доказами того, що між "Інес" та СТ "Оксамит" була наявна узгодженість, яка несла антиконкурентний характер. Окрім того, звертає увагу на те, що згідно відомостей з ЄДРПОУ, телефони для здійснення зв`язку з цими суб`єктами господарювання відрізняються. Відповідно до наведеної інформації у реєстрі, номер засобу зв`язку з ТЗВП "Інес" - , номер засобу зв`язку з СТ "Оксамит" - 00, що доводить хибність твердження АМКУ щодо використання спільних засобів зв`язку.

Відтак, висновок територіального відділення АМКУ про узгодженість дій під час участі у торгах, що в свою чергу є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, вважає безпідставним. В зв`язку з чим звернувся до суду із даними позовом.

При винесенні постанови колегія суддів керувалася таким.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. До повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч.1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

У ч.1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Частиною 1 ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказано, що особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним у частинах, які стосуються позивача.

Згідно з п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

У контексті приписів ч.1, ч.2 ст.6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Як визначено у ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч.2 ст.86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Згідно з приписами ч.1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У відповідності до ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Частиною 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Серед ознак антиконкурентних узгоджених дій, зазначених у рішенні АМК, зокрема, визначено пов`язаність учасників між собою та наявність спільних працівників у товариств, а саме ОСОБА_3 , яка є серед засновників споживчого товариства та у 2018 році перебувала у трудових відносинах з ТЗВП «Інес», ОСОБА_2 , який є одним із засновників споживчого товариства та керівником ТЗВП «Інес».

На переконання суду апеляційної інстанції, зазначені обставини свідчать про відсутність справжньої конкуренції між двома товариствами - СТ «Оксамит» та ТЗВП «Інес», оскільки пов`язаність учасників та наявність спільних працівників може спричинити розголошення комерційної таємниці, що може завдати шкоди суб`єкту господарювання або надати неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Під час аналізу інформації, наданої ПАТ «Ощадбанк» у листі від 15.02.2019 щодо операцій за рахунками СТ «Оксамит» та ТЗВП «Інес» вбачається, що між названими підприємствами існували господарські відносини та проводились грошові взаєморозрахунки, які, зокрема, полягали у надані безповоротної фінансової допомоги та сплати за участь у процедурі закупівлі ТзОВ «Держзакупівлі. Онлайн».

Враховуючи пов`язаність вищеназваних підприємств через господарські відносини, правомірним є висновок Відділення АМКУ про те, що підприємства мали можливість бути обізнаними про діяльність один одного та мати доступ до інформації одне одного, у тому числі щодо участі у торгах, що, у свою чергу, свідчить про спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання та, відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у торгах.

Також у рішенні АМК ознаками антиконкурентних узгоджених дій є, зокрема, спільна підготовка та участь учасників у торгах.

Синхронність дій відповідачів щодо подання тендерних пропозицій в один день, завантаження тендерних пропозицій до системи "Prozorro" на торги були здійснені з одного майданчика, з одних ІР-адрес, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а є свідченням того, що під час підготовки вказаних документів між СТ «Оксамит» та ТЗВП «Інес» узгоджено готували свої тендерні пропозиції, мали можливість обмінюватися інформацією, зокрема в електронному вигляді.

Колегія суддів вважає, що СТ «Оксамит» та ТЗВП «Інес» під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі», а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ним, і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів .

Погодження поведінки при формуванні пропозицій учасниками торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу, призвело до спотворення їх результатів.

Суд враховує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1,5,6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМК обставини, які свідчать про узгоджену поведінку СТ «Оксамит» та ТЗВП «Інес», що призвело до спотворення результатів торгів.

Крім того, відділенням в ході дослідження матеріалів справи було встановлено ряд фактів, які характеризують ТЗВП «Інес», як технічного учасника торгів, та свідчать про те, що останній не був зацікавлений у здобутті перемоги на цих торгах, а його участь була направлена на створення видимої конкуренції та забезпечення перемоги СТ «Оксамит».

Відповідно до статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження ціни. Тобто, пониження ціни є суттю аукціону. Однак, первинна та остаточна цінова пропозиція, яку ТЗВП «Інес» подавало на торги була не змінною, отже, останній не був зацікавлений у здобутті перемоги на торгах, його участь була направлена на створення видимої (уявної) конкуренції та забезпечення перемоги СТ «Оксамит».

Внаслідок узгодженості поведінки учасників в антимонопольній справі право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників - СТ «Оксамит» одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, відповідачі в антимонопольній справі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а, отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а, відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 03.11.2020 у справі № 922/3545/19, від 25.08.2020 у справі № 922/3562/19.

Беручи до уваги вищенаведене, суд апеляційної інстанції, керуючись наведеними нормами Закону, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, дослідивши доводи територіального відділення АМК, які покладені в обґрунтування висновків про те, що під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі СТ «Оксамит» та ТЗВП «Інес» вчинило антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи відповідача не спростовані позивачем, - погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним та про відсутність підстав для задоволення позову.

Щодо вимог до Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, суд зазначає таке.

Згідно з ст. 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч. 2 ст. 4 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 80 ЦК України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення (ч. 1 ст. 89 ЦК України).

Правосуб`єктність юридичної особи, тобто здатність бути учасником відповідних цивільних правовідносин, виникає з моменту державної реєстрації останньої відповідно до закону (ч.1 ст. 80, ч.4 ст. 91 ЦК України) та є універсальною (ч.1 ст. 91 ЦК України) і статутною, тобто визначається на підставі установчих документів та закону (ч.2 ст. 81, ч.1 ст. 87, ч.1 та ч.2 ст. 92 ЦК України).

Проаналізувавши матеріали справи, колегія суддів зазначає, що в ЄДРПОУ відсутні відомості про державну реєстрацію як юридичної особи - Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Також позивачем не доведено належними та допустимими доказами обставин, пов`язаних з наявністю чи відсутністю у відповідача-2 статусу юридичної особи, виходячи з вимог Цивільного кодексу України. Суду не надано Положення, Регламенту тощо, які б підтверджували статус Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України як юридичної особи. Відтак, у господарського суду відсутні правові підстави розглядати вимоги до особи, яка не зареєстрована юридичною особою у встановленому порядку чинним законодавством України та відповідно не може бути стороною у цій справі.

Інші доводи, наведені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи та спростовуються вищенаведеним.

Разом з тим, у контексті оцінки доводів апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд вважає, що сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що, приймаючи рішення про відмову у задоволені позову, місцевий господарський суд всебічно, повно і об`єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.

Однак, апелянтом всупереч вищенаведеним нормам права, не подано доказів, які б підтвердили факти, викладені в позовній заяві, а доводи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують правомірність висновків, викладених в оскаржуваних рішеннях суду першої інстанції.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Оскільки, апеляційна скарга до задоволення не підлягає, то відповідно понесені судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційної скарги залишаються за скаржником.

Керуючись, ст.ст. 269, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу ТЗВП "Інес" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 27.10.2020 у справі № 914/1640/20 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбаченні ст.288 ГПК України.

5. Справу повернути до Господарського суду Львівської області.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Головуючий суддя Н.М. Кравчук

судді Г.Т. Кордюк

О.С. Скрипчук