ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"08" лютого 2021 р. Справа № 924/1293/20

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Виноградової В.В.,

за участю секретаря судового засідання Сороки Д.В., розглянувши матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Західбуденергозбереження, м. Львів

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання недійсним пунктів рішення

за участю представників:

позивача: Дячук В.В. згідно з ордером від 11.01.2021

відповідача: Логінова Т.Ю. - начальник юридичного відділу

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

встановив: товариство з обмеженою відповідальністю Західбуденергозбереження, м. Львів звернулося до суду з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький, в якому просить: 1. визнати недійсним п. 1 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 вересня 2020 року №72/45-р/к у справі №72/12-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в частині визнання ТзОВ Західбуденергозбереження таким, що вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції від 11 січня 2001 року у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2018-06-18-000680-b щодо закупівлі: реконструкції системи водопостачання в с. Жванець по програмі Питна вода Кам`янець-Подільського району, Хмельницької області (ДК 021:2015:45220000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом червня-липня 2018 року Жванецькою сільською радою; 2. визнати недійсним п. 2 п. п. 2.1 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 вересня 2020 року №72/45-р/к у справі №72/12-20 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ Західбуденергозбереження та накладення штрафу у частині накладення на товариство з обмеженою відповідальністю Західбуденергозбереження штрафу в розмірі 68000,00 гривень, за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п. 1 резолютивної частини рішення.

Ухвалою суду від 14.12.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, призначено підготовче засідання на 11.01.2021, яке відкладено на 21.01.2021.

Ухвалою суду від 21.01.2021 підготовче провадження у справі закрито, справу призначено до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 08.02.2021.

Обґрунтовуючи позов, позивач зазначає, що викладені в оскаржуваному рішенні висновки щодо порушення позивачем вимог п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів не відповідають обставинам справи, відповідачем допущено неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими. Стверджує, що висновки наведені у оспорюваному рішенні не мають достатніх правових підстав, а ґрунтуються на не пов`язаних між собою обставинах, більшість з яких є закономірними, а частина - випадковими, та які у сукупності не свідчать про наявність домовленості учасників та про узгодженість поведінки, висновки відповідача базуються на припущеннях та не доведені доказами.

Спростовуючи твердження позивача, зокрема, щодо синхронності дій у часі при поданні документів, подачі пропозицій з одного авторизованого майданчика, взяття участі в аукціоні з використання ІР-адрес, які належать засновникам учасників, наявності у штаті спільних працівників, вважає їх такими, що не свідчать про існування домовленості між учасниками.

Вказує, що негативного впливу дій учасників на стан конкуренції під час торгів не відбулось, а при розгляді відповідачем справи мало місце порушення прав позивача, оскільки збір доказів розпочався ще за рік до видання розпорядження, яким дано дозвіл на збір та аналіз доказів (порушення ст. 37 Закону України Про захист економічної конкуренції), у матеріалах справи №72/12-20 відсутні доручення на збирання та аналіз доказів, передбачені п. п. 21-23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідач у відзиві на позов (від 05.01.2021) не погоджується з доводами позивача, викладеними у позові, вважає їх необґрунтованими та безпідставними. Посилаючись на обставини щодо синхронності дій відповідачів у часі (подання тендерних пропозицій майже одночасно), поведінки під час електронного аукціону щодо непониження ціни, подання тендерних пропозицій з одного електронного майданчика, використання одних ІР-адрес для входження до електронних поштових скриньок, пов`язаності учасників, спільного фактичного місця здійснення діяльності, спільних господарських відносин, спільних працівників, зазначає, що такі обставини у сукупності та взаємозв`язку підтверджують узгоджену поведінку учасників торгів.

Звернув увагу на те, що позивач помилково ототожнює поняття ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання, яке передбачене частиною 3 статті 6 Закону, з антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів тендерів (торгів) та передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 Закону. Вказує, що недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку чи наявність або відсутність рішення замовника з приводу усунення учасника від участі у процедурі закупівлі, не виключає обов`язку органу Антимонопольного комітету України, у разі встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, притягнути відповідних осіб до відповідальності. З огляду на ст. 41 Закону України Про захист економічної конкуренції, п. 5 статті 17 Закону України Про Антимонопольний комітет України зауважив, що жодним нормативним актом не передбачено, за який період та на якій стадії контролю, дослідження, моніторингу, виконання доручення, розгляду справи чи заяви тощо повинні збиратися докази; жодним нормативним актом не передбачено заборони збирати докази до початку розгляду справи.

Позивач у відповіді на відзив (від 19.01.2020) висловив спростування позиції відповідача, викладеної у відзиві на позов. Зокрема, зауважив, що підготовка пропозицій директорами учасників, навпаки, спростовує твердження відповідача про узгодженість дій. Вважає, що відповідачем не доведено відсутності в учасників об`єктивних причин для подання тендерної документації в один день. Учасники брали участь в закупівлі не лише з різних електронних адрес, але і з різних приміщень. Висновок про економічну невигідність пониження своєї цінової пропозиції позивачем було зроблено виключно з мотивів економічної доцільності. Стверджує, що в оскаржуваному рішенні відсутній причинно-наслідковий зв`язок між участю позивача у торгах з електронного майданчика ТОВ Держзакупівлі.Онлайн (здійснюється ще з 2016 року) та наслідками у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Вхід до електронної пошти з однієї ІР-адреси не може бути підтвердженням узгодженості дій учасників, оскільки міг бути здійснений у період значно раніше, ніж початок проведення торгів, чи значно пізніше їх проведення. Повідомив, що ТОВ Західбуденергозбереження є одним із учасників корпорації Комунальник та не має вирішального впливу при прийнятті рішень; станом на червень - липень 2018 року позивач фактично вже знаходився за іншою адресою. Вважає, що наявність між ТОВ Західбуденергозбереження та корпорацією Комунальник господарських відносин на підставі лише одного договору оренди машин і механізмів, укладеного за 5 місяців до проведення торгів, саме по собі не підтверджує антиконкурентних узгоджених дій. З приводу спільного працівника позивач зазначив, що відповідний працівник обіймав посаду головного інженера товариства, однак керівництво діяльністю товариства належить виключно до компетенції директора товариства. Відповідачем не наведено жодного об`єктивного доказу обміну інформацією між учасниками, а відтак не доведено факту порушення позивачем антимонопольного законодавства. Звертає увагу на те, що у п. 5 ст. 17 Закону України Про Антимонопольний комітет України, на яку посилається відповідач, відсутнє перерахування серед інших, передбачених законом випадків, таких як контроль, моніторинг, доручення. Твердження відповідача про те, що жодним нормативним актом не передбачено заборони збирати докази до початку розгляду справи, спростовує положеннями п. п. 21-23 Розпорядження Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994 Про затвердження Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, ст. 37 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Представник позивача у судовому засідання позовні вимоги підтримав у повному обсязі, з підстав викладених у позові та відповіді на відзив.

Представник відповідача проти позову заперечила з підстав, наведених у відзиві на позов.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 14 лютого 2020 року №72/12-рп/к розпочато розгляд справи №72/12-20 відносно товариства з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" та корпорації "Комунальник" (далі - учасники) за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах, які проводились протягом 2018 року Жванецькою сільською радою та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

У матеріали справи надано копію подання з попередніми висновками у справі №72/12-20 від 08.07.2020 №72-03/46-п.

За результатами розгляду матеріалів справи №72/12-20 про порушення ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорацією "Комунальник" законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, та подання з попередніми висновками у справі №72/12-20 від 08.07.2020 №72-03/46-п Першого відділу досліджень та розслідувань Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 25.09.2020 прийнято рішення №72/45-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення).

Відповідно до цього рішення визнано, що ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорація "Комунальник" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 ст. 50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2018-06-18-000680-b щодо закупівлі: реконструкція системи водопостачання в с. Жванець по програмі "Питна вода" Кам`янець-Подільського району Хмельницької області (ДК021:2015:45230000-8) Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, які проводились протягом червня-липня 2018 року Жванецькою сільською радою (п. 1 рішення);

За вчинення порушень, зазначених у п. 1 резолютивної частини рішення, відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема на ТОВ Західбуденергозбереження накладено штраф у розмірі 68000,00 грн (пп. 2.1 рішення).

У рішенні зазначено, що відділенням Антимонопольного комітету України здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист конкуренції у сфері публічних закупівель у Хмельницькій області; здійснено аналіз матеріалів тендеру на предмет вчинення ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорацією "Комунальник" порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час їх участі у процедурі закупівлі, яка проводилась Жванецькою сільською радою протягом червня-липня 2018 року.

Повідомляється, що листами ТОВ "Західбуденергозбереження" від 21.06.2019 №1-вих. та корпорація "Комунальник" (вх. від 04.11.2019 року №72-01/1347) надали до відділення інформацію стосовно торгів та повідомили, що нарад, консультацій, зборів, розмов тощо із замовником торгів під час підготовки до участі у тендері не проводилось. Використовували стандартні шаблони (форми) для підготовки документів, взятих із тендерної документації для процедури закупівлі відкритих торгів на майданчику публічних закупівель. Тендерні пропозиції готувались директором ТОВ "Західбуденергозбереження" ОСОБА_1 та генеральним директором корпорації "Комунальник" ОСОБА_2 особисто.

Здійснивши аналіз тендерних пропозицій ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорації "Комунальник", відділенням були виявлені обставини, які свідчать, що вказані учасники узгоджували свої дії під час підготовки та участі у торгах.

У підтвердження факту узгодженості поведінки в рішенні відповідач посилається, зокрема на синхронність дій учасників у часі.

Так, згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів свої тендерні пропозиції одночасно подали два суб`єкти господарювання: ТОВ "Західбуденергозбереження" 03.07.2018 о 16:04 год. та корпорація "Комунальник" - 03.07.2018 о 15:54 год. (в один день з різницею у часі 10 хв.).

За твердженням відділення, погоджену поведінку учасників підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

У рішенні зазначено, що за результатами аналізу проведеного електронного аукціону встановлено, що ТОВ "Західбуденергозбереження" протягом трьох етапів не здійснювало пониження ціни, а залишило незмінною первинну пропозицію, хоча різниця між ціновою пропозицією корпорації "Комунальник" складає 2,5 відсотка. У свою чергу, корпорація "Комунальник" здійснювала поетапне зниження ціни.

Відділення підсумовує, що ТОВ "Західбуденергозбереження" було незацікавлене у виграші в торгах, було технічним учасником торгів та подавало тендерні пропозиції прикриття для забезпечення перемоги корпорації "Комунальник".

Із зазначеного відділенням зроблено висновок, що той факт, що ТОВ "Західбуденергозбереження" під час аукціону не здійснювало пониження ціни, підтверджує відсутність конкуренції між учасниками та свідчить про незацікавленість ТОВ "Західбуденергозбереження" у перемозі у торгах, обізнаність учасників щодо участі один одного у процедурі закупівлі, а також про узгодженість своїх цінових пропозицій під час участі у торгах.

Також в оспорюваному рішенні зазначено про спільне подання учасниками тендерних пропозицій на торги.

Зі змісту рішення слідує, що відповідно до інформації, яка була надана ДП Прозорро (лист від 06.03.2019 №206/828/03), учасники свої пропозиції для участі у торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ Держзакупівлі.Онлайн. При цьому відділення зауважило, що на сайті публічної закупівлі розміщена інформація про функціонування більше 15 електронних майданчиків.

Також ДП Прозорро повідомило відділення, які ІР-адреси використовували учасники процедури закупівлі під час участі в аукціоні.

Ці ж ІР-адреси згідно з листом від 01.042019 №010419-4 ТОВ Держзакупівлі.Онлайн використовувалась учасниками для входу до кабінетів учасників для створення пропозиції. У наведеному листі також повідомлено про адреси електронної пошти, вказані учасниками при реєстрації на електронному майданчику.

У рішенні зазначено: листом від 08.05.2019 №166/01/01-08 ТОВ "Укрнет" повідомило, що ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорація "Комунальник" протягом червня-липня 2018 року входили до електронної пошти (адреси, зазначені у листі ТОВ Держзакупівлі.Онлайн від 01.042019 №010419-4) з однієї ІР-адреси.

При цьому листом від 25.04.2019 №2504/19-1 приватне підприємство "Поінтнет" (провайдер) повідомило відділення, що вищезазначену ІР-адресу було надано ТОВ "Західбуденергозбереження" на підставі договору №2106/17-1 від 21.06.2017. Адреса надання послуги: вул. П. Панча, 7а.

Листом від 03.05.2019 №458-вих.-22-2019 ПАТ "Укртелеком" повідомило відділення, що ІР-адресу (вказану у листі ТОВ Держзакупівлі.Онлайн від 01.042019 №010419-4 як адреса, яка використовувалась корпорацією "Комунальник" для входу до кабінету учасника для створення пропозиції) було надано ТОВ Науково-виробничому об`єднанні "Облсількомунгосп", вул. Чорновола В, буд. 67.

Листом від 25.05.2019 №Е.30.0.0.0/4-105275БТ АТ КБ "Приватбанк" повідомило, що корпорація "Комунальник" вхід до електронного кабінету для вчинення операцій 03.07.2018 здійснювала з тієї ж ІР-адреси, яка зазначена вище та надана ТОВ Науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп".

У рішенні відображено, що згідно з відомостями, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед засновників корпорації "Комунальник" є ТОВ Науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп", ТОВ "Західбуденергозбереження". Також одним із кінцевих бенефіціарних власників є ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

З наведеного відділенням зроблено висновок, що ТОВ Науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп" пов`язане відносинами контролю з учасниками торгів, а той факт, що учасники, які виступали конкурентами в торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, використовували одні ІР-адреси для входження до електронних поштових скриньок та один з учасників використовував в своїй господарській діяльності ІР-адресу, що належить одному із засновників учасника, з яким ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорація "Комунальник" пов`язані відносинами контролю, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники діяли спільно, та про узгодження їхніх дій під час участі у торгах.

Також в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку, що учасники торгів пов`язані між собою, оскільки ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорація "Комунальник" мають спільних засновників, а саме: ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ; до кола засновників корпорації "Комунальник" також належить ТОВ "Західбуденергозбереження", що свідчить про те, що учасники пов`язанні між собою відносинами контролю, що створює умови для домовленості про результати процедур закупівлі з метою забезпечення позитивного результату під час торгів.

У підтвердження спільного використання учасниками торгів адреси, що створює певні умови для узгодження поведінки, у рішенні відділення посилається на те, що відповідно до відомостей, розміщених в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, протягом червня-липня 2018 року, а саме: під час участі у торгах ТОВ "Західбуденергозбереження" знаходилось за адресою: Львівська область, м. Львів, проспект В. Чорновола, будинок 67. Також згідно цього реєстру за вищевказаною адресою знаходиться ТОВ Науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп", яке, як уже вище зазначалось, пов`язане відносинами контролю з учасниками торгів.

Проаналізувавши реквізити наданого ТОВ "Західбуденергозбереження" договору №02/01/18 про оренду машин та механізмів від 2 січня 2018 року, укладеного з корпорацією "Комунальник", відділення встановило, що корпорація "Комунальник" знаходилась за фактичною адресою: м. Львів, проспект В. Чорновола, будинок 67 (юридична ж адреса: м. Львів, вулиця Личаківська, будинок 128). За цією ж юридичною і фактичною адресою знаходилось ТОВ "Західбуденергозбереження".

Також згідно з даними, зазначеними в Інформаційній довідці корпорації "Комунальник" вих. №144 від 27.06.2018, яка була надана учасником у складі тендерної документації, фактичною адресою здійснення діяльності зазначено: м. Львів, проспект В. Чорновола, 67, а юридичною адресою: м. Львів, вулиця Личаківська, будинок 128.

У рішенні відмічено, що згідно з інформацією, яка зазначена у документі "Відомості про учасника" вих. №03.07/4 від 03.07.2018, який був наданий ТОВ "Західбуденергозбереження" у складі тендерної документації, юридичною адресою учасника зазначено: м. Львів, проспект В. Чорновола, 67 та фактичною адресою здійснення діяльності також зазначено проспект В. Чорновола, 67. Підтвердженням вищенаведеної інформації про спільне фактичне місце здійснення діяльності учасниками є також лист від 04.11.2019 №72-01/1347 корпорації "Комунальник", у якому фактичною адресою здійснення діяльності вказана адреса: м. Львів, проспект В. Чорновола, 67.

Крім того, у рішенні стверджується про те, що учасники торгів перебували у господарських відносинах.

Зокрема, зазначено, що згідно з листом корпорації "Комунальник" (вх.№72-01/1347 від 04.11.2019) між ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорацією "Комунальник" укладено договір оренди транспортного засобу від 4 січня 2016 року №04/01/16. Згідно з листом ТОВ "Західбуденергозбереження" від 21.06.2019 за №1-вих. між ТОВ "Західбуденергозбереження" та Корпорацією "Комунальник" також були спільні господарські відносини, про що свідчить укладений договір оренди машин і механізмів від 2 січня 2018 року №02/01/18, термін дії договору - 2 роки. Також відділенням проаналізовано інформацію, отриману від ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" у м. Львові (лист від 13 травня 2019 року №57-БТ), та інформацію, отриману від АТ КБ "Приватбанк" (лист від 25 травня 2019 року) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками учасників, та встановлено, що між учасниками існували спільні господарські відносини у вигляді взаємних розрахунків.

У рішенні відображено, що листом від 8 травня 2019 року №14663/06 Головне управління ПФУ в Хмельницькій області надало відділенню перелік працівників учасників, які працювали у період з 01.06.2018 по 31.12.2018. Відповідно до переліку учасники мали спільного працівника - ОСОБА_2 , який одночасно працював на ТОВ "Західбуденергозбереження головним інженером (відповідно до інформації з листа ТОВ "Західбуденергозбереження" від 24.06.2019 за №7201/789) та в корпорації "Комунальник" генеральним директором (відповідно до інформації з листа корпорації "Комунальник" від 04.11.2019 за №72-01/1347).

Тому відділення вважає, що учасники пов`язані між собою через фізичну особу ОСОБА_2 , який у період проведення торгів перебував у трудових відносинах з учасниками та, як зазначалось раніше, готував повний пакет тендерної документації для корпорації "Комунальник". При цьому одночасне перебування працівників у трудових відносинах з різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіку чи черговості виконуваної роботи. Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

З приводу наведеного відділення зауважило, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, в тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції - суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

За висновками відділення, факти у своїй сукупності, а саме: синхронність дій у часі при поданні документів, наданих у складі тендерних пропозицій; подача своїх тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; прийняття участі в аукціоні з використанням ІР - адрес, які належать засновникам учасників, наявність спільних господарських відносин, наявність у штаті спільних працівників та інші не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а можуть свідчити про узгодження (координацію) корпорацією "Комунальник" та ТОВ "Західбуденергозбереження" своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

У рішенні зазначено заперечення учасників, які надійшли у відповідь на подання з попередніми висновками у справі, та їх спростування відділенням.

Кваліфікуючи порушення та здійснюючи остаточні висновки, у рішенні стверджується, що доказами, зібраними в процесі розгляду справи, доводиться, а дослідженням усієї сукупності фактів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку корпорації "Комунальник" та ТОВ "Західбуденергозбереження", не спростовуються висновки відділення про те, що дії учасників, які полягали у: синхронності дій у часі при поданні документів, наданих у складі тендерних пропозицій; подачі своїх тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; прийнятті участі в аукціоні з використанням ІР - адрес, які належать засновникам учасників, наявності спільних господарських відносин, наявності у штаті спільних працівників та інші, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів відкритих торгів UА-2018-06-18-000680-b щодо закупівлі: реконструкція системи водопостачання в с. Жванець по програмі "Питна вода" Кам`янець-Подільського району Хмельницької обл. (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), що проводилась Жванецькою сільською радою протягом червня-липня 2018 року, та обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали би бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Вищезазначені дії корпорації "Комунальник" та ТОВ "Західбуденергозбереження", які полягають в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у вищезазначених відкритих торгах, кваліфіковано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

У рішенні зазначено, що рішення може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання.

Витяг з рішення від 25.09.2020 №72/45-р/к направлено на адресу позивача листом від 29.09.2020.

У підтвердження обставин, зазначених у оспореному рішенні, відповідачем надано копії: листа корпорації "Комунальник" (у відповідь на вимогу про надання інформації від 09.09.2019); листа ТОВ "Західбуденергозбереження" від 21.06.2019 №1-вих (у відповідь на вимогу про надання інформації від 03.06.2019); листа ДП Прозорро від 06.03.2019 №06/828/03 (на вимогу від 21.02.2019); листа ТОВ Держзакупівлі.онлайн від 01.04.2019 №010419-4 (на вимогу від 21.03.2019); листа ТОВ "Укрнет" від 08.05.2019 №166/01/01-08 (на вимогу від 22.01.2019); листа ПП "Поінтнет" від 25.04.2019 №2504/19-1 (на запит від 19.04.2019); листа ПАТ "Укртелеком" від 03.05.2019 (на вимогу від 19.04.2019); листа АТ КБ Приватбанк від 25.05.2019 з додатками (перелік ІР-адрес, інформація операцій між рахунками) (на вимогу від 24.04.2019); відомостей про учасника ТОВ "Західбуденергозбереження" (від 03.07.2018) для тендерного комітету; договору оренди машин і механізмів від 02.01.2018 №02/01/18 (акта прийому-передачі від 02.01.2018); інформаційної довідки корпорації "Комунальник" від 27.06.2018 для тендерного комітету; договору оренди транспортного засобу (без екіпажу) від 04.01.2016 №04/01/16 (акта прийому-передачі від 04.01.2016); листа філії АТ "Укрексімбанк" у м. Львові від 13.05.2019 з додатками (довідка по рахунку, інформації щодо ІР-адрес) (на вимогу від 24.04.2019); листа Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області від 06.05.2019 з додатками (перелік найманих працівників) (на листи від 19.04.2019); заперечень ТОВ "Західбуденергозбереження" (від 03.09.2020) на подання №72-03/36-п; відповіді корпорації "Комунальник" (від 23.09.2020) на подання №72-03/36-п.

Позивачем надано копії: статуту ТОВ "Західбуденергозбереження", затвердженого загальними зборами учасників від 19.03.2004; договору про надання послуг доступу до Інтернету від 21.06.2017 №2106/17-1 з додатком специфікацією послуг; договору оренди від 01.12.2017 №4/17 з актом приймання-передачі майна від 01.12.2017.

Позивач, не погоджуючись із прийнятим рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/45-р/к від 25.09.2020, звернувся до суду із позовом про визнання недійсним п. п. 1, 2 рішення в частині, що стосується позивача.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги бере таке.

Згідно з п. 1 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Положеннями статті 3 Закону України Про Антимонопольний комітет України передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Статтею 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п. 1 ч. 1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2 ч. 1).

У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що тендер це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Частина 1 ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції (далі - Закон) визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно зі ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У пункті 1 ст. 50 Закону антиконкурентні узгоджені дії визначено порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 4 ст. 6 Закону встановлено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з абзацом другим частини другої ст. 52 Закону за порушення, передбачене, зокрема, п. 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Статтею 48 Закону встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Як убачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2020 №72/45-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" дії ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорації "Комунальник", які полягали в узгоджені своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 ст. 50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів та відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема на ТОВ "Західбуденергозбереження" накладено штраф у розмірі 68000,00 гривень.

Приймаючи рішення, відділення враховувало встановлені під час дослідження обставини: синхронність дій у часі при поданні документів, наданих у складі тендерних пропозицій; поведінка під час електронного аукціону; подача своїх тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; використанням одних ІР - адрес, одна з яких належить засновнику учасника торгів; спільне використання учасниками торгів адреси; пов`язаність учасників між собою; наявність спільних господарських відносин, наявність у штаті спільних працівників та інші.

Так, зі змісту оскаржуваного рішення та долученого до матеріалів справи листа ДП Прозорро від 06.03.2019 слідує, що надання пропозицій учасниками відбувалося в один день, а саме: в останній день для подання пропозицій - 03.07.2018 та з незначною різницею у часі (10 хв).

При цьому відповідно до ч. 3 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" строк для подання тендерних пропозицій не може бути менший ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.

Приймаючи рішення, відділенням враховано, що позивачем протягом трьох етапів аукціону не здійснювалось пониження ціни, а залишена незмінною первинна пропозиція, натомість корпорація "Комунальник" здійснювала поетапне зниження ціни.

Твердження позивача про те, що пониження ціни є правом, а не обов`язком учасниками аукціону і учасник самостійно визначає доцільність укладення тієї чи іншої угоди, виходячи зі свого фінансово- економічного стану, судом оцінюється критично, з огляду на те, що відповідно до ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни. Отже, пониження ціни є суттю аукціону. Зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин, суб`єкт господарювання, який бере участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Матеріалами справи підтверджуються викладені у рішенні обставини щодо використання учасниками для створення та подання пропозицій для участі у торгах одного електронного майданчика ТОВ Держзакупівлі.Онлайн (лист ДП Прозорро від 06.03.2019 №206/828/03), а також однієї й тієї ж ІР-адреси для входження до електронної пошти за адресами, які вказувались учасниками при реєстрації на електронному майданчику (лист ТОВ Держзакупівлі. Онлайн від 01.042019 №010419-4, лист ТОВ "Укрнет" від 08.05.2019 №166/01/01-08).

Одночасно ІР-адреса, яка використовувалась корпорацією "Комунальник" для входу до кабінету учасника для створення пропозиції та входу до електронного кабінету для здійснення банківських операцій, була надана ТОВ Науково-виробничому об`єднанню "Облсількомунгосп", вул. Чорновола В, 67 (лист ПАТ "Укртелеком" від 03.05.2019 №458-вих.-22-2019, лист АТ КБ "Приватбанк" від 25.05.2019 №Е.30.0.0.0/4-105275 БТ), яке разом із ТОВ "Західбуденергозбереження" є засновником корпорації "Комунальник".

Тобто з огляду на наведене, суд погоджується з висновками відділення про те, що така синхронність дій учасників, які виступали конкурентами в торгах, щодо обрання одного і того ж авторизованого електронного майданчика для подання тендерних пропозицій; використання однієї ІР-адреси для входження до електронних поштових скриньок свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники були пов`язані між собою, діяли спільно та узгоджено.

При цьому згідно з відомостями, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед засновників корпорації "Комунальник" є ТОВ Науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп" та ТОВ "Західбуденергозбереження". Також одним із кінцевих бенефіціарних власників є ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які є також спільними засновниками ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорації "Комунальник".

Про спільне використання учасниками торгів однієї адреси свідчать доводи відділення про те, що відповідно до відомостей, розміщених в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, протягом червня-липня 2018 року, а саме: під час участі у торгах ТОВ "Західбуденергозбереження" знаходилось за адресою: Львівська область, м. Львів, проспект В. Чорновола, будинок 67. Також згідно з вказаним реєстром за вищеназваною адресою знаходиться ТОВ Науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп". Аналіз реквізитів договору №02/01/18 про оренду машин та механізмів від 2 січня 2018 року, укладеного між учасниками, свідчить, що корпорація "Комунальник" знаходилась за фактичною адресою, яка є фактичною та юридичною адресою ТОВ "Західбуденергозбереження" (м. Львів, проспект В.Чорновола, 67). Згідно з Інформаційною довідкою корпорації "Комунальник" вих. №144 від 27.06.2018, яка була надана у складі тендерної документації, фактичною адресою здійснення діяльності зазначено: м. Львів, проспект В. Чорновола, 67, а Відомості про учасника вих. №03.07/4 від 03.07.2018, які були надані ТОВ "Західбуденергозбереження" у складі тендерної документації, вказану адресу визначають як юридичну і фактичну.

Обґрунтованими є висновками відповідача щодо наявності господарських відносин між учасниками, про що свідчать листи корпорації "Комунальник" (вх.№72-01/1347 від 04.11.2019), ТОВ "Західбуденергозбереження" від 21.06.2019, договір оренди транспортного засобу від 4 січня 2016 року №04/01/16, договір оренди машин і механізмів від 2 січня 2018 року №02/01/18, лист ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" в м. Львові (від 13 травня 2019 року №57-БТ), лист АТ КБ "Приватбанк" (від 25 травня 2019 року) стосовно банківських операцій між учасниками.

Таким чином, господарські відносини між ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорацією "Комунальник" створюють певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначених торгах.

Суд погоджується з посилання відповідача про пов`язаність ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорації "Комунальник" між собою через фізичну особу ОСОБА_2 (є спільним працівником учасників - головний інженер ТОВ "Західбуденергозбереження" та директор корпорації "Комунальник"), що підтверджується листом від 8 травня 2019 року № 14663/06 Головного управління ПФУ в Хмельницькій області, та який готував повний пакет тендерної документації для корпорації "Комунальник" .

При цьому слушними є доводи відповідача про те, що учасники торгів зацікавлені у результатах роботи своїх працівників, а, у свою чергу, одночасне перебування працівників у трудових відносинах з різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіку чи черговості виконуваної роботи, і такий погоджений розподіл можливий за відсутності конкуренції та наявності скоординованої господарської діяльності. При цьому за наявності справжньої конкуренції суб`єкти господарювання будуть уникати ситуації щодо наявності спільних працівників.

Отже, вищевикладені обставини: синхронність дій у часі при поданні тендерних пропозицій, подача тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика, використання ІР -адрес, спільне використання адрес, спільні господарські відносини учасників, пов`язаність через спільних засновників, наявність спільних працівників у сукупності не можуть вважатися випадковим збігом обставин чи наслідком об`єктивних чинників та підтверджують узгоджену поведінку учасників.

При цьому вказуючи на те, що наведені обставини не обов`язково свідчать про узгодженість між учасниками свої поведінки під час підготовки та участі у торгах, доказів на спростування встановлених відповідачем у рішенні обставин позивачем не надано.

Зокрема, надана позивачем копія договору про надання послуг доступу до інтернету від 21.06.2017 №2106/17-1, укладеного між ПП "Поінтнет" (провайдер) та позивачем (споживач), за п. 2.1 якого споживач підключається до вузла мережі за адресою: м. Львів, вул. П. Панча, 7а, а також копія договору оренди від 01.12.2017 №4/17, за п. 1.1 якого позивачем у ТОВ "Бойки" орендується приміщення за вищезазначеною адресою, не спростовують відомостей, наведених у договорі №02/01/18 про оренду машин та механізмів від 2 січня 2018 року, Інформаційній довідці корпорації "Комунальник" вих. №144 від 27.06.2018, Відомостях про учасника вих. №03.07/4 від 03.07.2018 ТОВ "Західбуденергозбереження", Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо фактичних/юридичних адрес учасників, на які посилається в оспореному рішенні відповідач.

Доводи позивача щодо тривалого прийняття рішення про участь у торгах та, відповідно, подання тендерної пропозиції в останній день, використання різних скриньок електронної пошти, використання електронного майданчика ще з 2016 року, укладення між учасниками договору оренди машин і механізмів ще 02.01.2018, відсутність впливу спільного працівника на прийняття рішення про участь в торгах, недоведення відповідачем обміну інформацією між учасниками не спростовують висновків відповідача, викладених у рішенні, оскільки у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, якими, зокрема доведена наявність цілого ряду умов для узгодження поведінки учасників, не можуть вважатись випадковим збігом обставин.

Судом звертається увага і на посилання відповідача щодо однакового оформлення листів (шрифту. змісту, розташування тощо), які направлялись відділенню на його вимогу щодо надання інформації ТОВ "Західбуденергозбереження" та корпорацією "Комунальник", враховуючи відсутність будь-яких вимог до оформлення таких листів, шаблонів тощо.

Також суд погоджується із твердженнями відповідача про безпідставність посилань позивача у спростування оспореного рішення п. 8.3 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" щодо ознак схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання з огляду на вчинення позивачем порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Отже, всі вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв`язку підтверджують узгоджену поведінку корпорації "Комунальник" та ТОВ "Західбуденергозбереження" і є свідченням того, що учасники обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку у торгах (схожі висновки викладені в постановах Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 10.10.2019 у справі №924/350/18, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі №916/499/18, від 12.03.2019 у справі №914/843/18, від 12.03.2019 у справі №922/1531/18, від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 16.01.2020 у справі №910/367/19, від 05.03.2020 у справі №924/552/19).

Тобто учасники під час підготовки документації для участі у тендерах (торгах) та самої участі у торгах діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою для участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України "Про публічні закупівлі.

Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджували власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 13.11.2018 у справі №915/93/18).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 27.03.2018 у справі №924/5614/15, від 05.03.2020 у справі №924/552/19).

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі, учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

З огляду на вищевказані позиції, суд дійшов висновку, що сам факт вчинення дій корпорацією "Комунальник" та ТОВ "Західбуденергозбереження", які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Тому висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.

Належних та допустимих доказів, які би спростовували встановлені в оспореному рішенні обставини та, як наслідок, висновки відділення, суду не подано.

Посилання позивача на наявність порушень при розгляді справи №72/12-20, зокрема, те що збір доказів відбувався ще до винесення розпорядження адміністративної колегії від 14.02.2020 (яким дано дозвіл та збір та аналіз доказів) і чим порушено вимоги ст. 37 Закону України Про захист економічної конкуренції та п. п. 21-23 Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, суд оцінює критично з огляду на таке.

Згідно зі ст. 37 Закону України Про захист економічної конкуренції у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Судом звертається увага на те, що розпорядження про початок розгляду справи приймається у разі виявлення ознак порушення. При цьому законодавством не передбачено, яким чином таке виявлення порушення може відбуватися.

Зокрема, за приписами ст. 36 вищезазначеного Закону органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Одночасно згідно зі ст. 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет" голова територіального відділення Антимонопольного комітету України вправі при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Положеннями ст. 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

З наведених норм слідує, що збирання органами Антимонопольного комітету України документів, інформації тощо можливе також до виявлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів (ст. 41 Закону України Про захист економічної конкуренції).

У п. 22 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету №169-р від 29.06.1998), зазначено, що повноваження службовців Комітету щодо збирання доказів під час розгляду справи стверджуються службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, а зазначені повноваження службовців відділення - службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, головою відділення.

Виходячи із наведеного, попередньо зібрана органами Антимонопольного комітету України інформація набуває статусу доказів лише після прийняття розпорядження про початок розгляду справи, з огляду на що судом критично оцінюються посилання позивача на порушення відповідачем п. 22 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, судом звертається увага на те, що відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" навіть при наявності порушення або неправильного застосування норм процесуального права, останні можуть бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивачем в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування оспореного рішення, тому з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/45-р/к від 25.09.2020, прийнятого щодо позивача.

Згідно з ч. 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Також враховується, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача у зв`язку із відмовою у позові.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У позові товариства з обмеженою відповідальністю Західбуденергозбереження, м. Львів до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про : визнання недійсним п. 1 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 вересня 2020 року №72/45-р/к у справі №72/12-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в частині визнання ТзОВ Західбуденергозбереження таким, що вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції від 11 січня 2001 року у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2018-06-18-000680-b щодо закупівлі: реконструкції системи водопостачання в с. Жванець по програмі Питна вода Кам`янець-Подільського району, Хмельницької області (ДК 021:2015:45220000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом червня-липня 2018 року Жванецькою сільською радою; визнання недійсним п. 2 п. п. 2.1 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 вересня 2020 року №72/45-р/к у справі №72/12-20 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ Західбуденергозбереження та накладення штрафу у частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю Західбуденергозбереження штрафу в розмірі 68000,00 гривень, за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п. 1 резолютивної частини рішення, відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України, з урахуванням п. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повне рішення складено 12.02.2021.

Суддя В.В. Виноградова

Видрук. 3 прим.: 1 до справи, 2 позивачу (79020, м. Львів, вул. Панча, 7-А, оф. 26), 3 - відповідачу (29001, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54). Всім рек. з пов. про вруч.