ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"10" лютого 2021 р. Справа№ 910/2310/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Алданової С.О.

Поляк О.І.

при секретарі Гуцал О.В.

від позивача Дороніна О.М. (Довіреність №007-8-0121 від 22.01.2021 року)

від відповідача Кондрашова А.О. (Витяг з ЄДР від 29.12.2020 року)

від третьої особи Майборода А.Л. (Довіреність №007-27-1220 від 30.12.2020 року)

розглянувши у відкритому судовому апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2020 року

у справі № 910/2310/20 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи

"Житомиргаз"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача-

Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"

про визнання частково недійсним рішення від 10.12.2019 №787-р,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.10.2020 року у справі № 910/2310/20 позовні вимоги акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Антимонопольного комітету України (третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" про визнання частково недійсним рішення від 10.12.2019 №787-р задоволено частково.

Визнано недійсними:

- пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №787-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/87-19/30-19, в частині визнання, що група "Житомиргаз" в особі, зокрема, акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" в період із грудня 2015 по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз";

- пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №787-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/87-19/30-19, в частині визнання дій групи "Житомиргаз" в особі, зокрема, акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, в період із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- пункт 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №787-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/87-19/30-19, яким накладено на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" штраф у сумі 9 046 879 грн.;

- пункт 5 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №787-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/87-19/30-19, в частині зобов`язання групи "Житомиргаз" в особі, зокрема, акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини даного рішення;

- пункт 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №787-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/87-19/30-19, в частині зобов`язання групи "Житомиргаз" в особі, зокрема, акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" усунути наслідки порушення, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини даного рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року.

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" 1 051 (одну тисячу п`ятдесят одну) грн. судового збору. Після набрання рішенням законної сили видано відповідний наказ. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2020 року у справі № 910/2310/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми процесуального та матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.11.2020 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Мартюк А.І., судді Алданова С.О., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2020 року у справі № 910/2310/20, розгляд справи призначено на 13.01.2021 року.

07.12.2020 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу та клопотання про зупинення провадження у справі в якому останній простить зупинити провадження у справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19.

31.12.2020 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника третьої особи надійшло клопотання про зупинення провадження у справі в якому останній простить зупинити провадження у справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19.

12.01.2021 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Розпорядження № 09.1-08/142/21 Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2021 року у зв`язку з перебуванням судді Зубець Л.П. на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2310/20.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2021 року апеляційну скаргу у справі №910/2310/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Поляк О.І., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2021 року прийнято справу №910/2310/20 до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Поляк О.І., Алданова С.О. Розгляд справи №910/2310/20 призначено на 10.02.2021 року.

В судовому засіданні 10.02.2021 представник позивача та третьої особи підтримали заявлені клопотання про зупинення провадження до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19.

Представник відповідача заперечував проти задоволення клопотання про зупинення провадження у справі.

Розглянувши клопотання про зупинення провадження у справі, колегія суддів дійшла висновку про задоволення клопотання третьої особи та відмову у задоволенні клопотання позивача, з огляду на наступне.

Предметом позову у даній справи є вимоги про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України №787-р від 10.12.2019.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Антимонопольного комітету України №787-р від 10.12.2019 у справі № 143-26.13/86-19/30-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу":

- визнано, що група "Житомиргаз" в особі АТ "Житомиргаз" і Товариства в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Житомиргаз" (пункт 1 рішення №787-р);

- визнано дії групи "Житомиргаз" в особі АТ "Житомиргаз" і Товариства, які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, в період із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Житомиргаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 рішення №787-р);

- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення №787-р, накладено штраф на АТ "Житомиргаз" у сумі 9 046 879 грн. (пункт 3 рішення №787-р);

- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення №787-р, накладено штраф на Товариство у сумі 2 184 459 грн. (пункт 4 рішення №787-р);

- зобов`язано групу "Житомиргаз" в особі АТ "Житомиргаз" і Товариства припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення №787-р, про що повідомити АМК з наданням відповідних копій підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення №787-р (пункт 5 рішення №787-р);

- зобов`язано групу "Житомиргаз" в особі АТ "Житомиргаз" і Товариства усунути наслідки порушення, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини рішення №787-р, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року, про що повідомити АМК у строк двох місяців з дня одержання рішення №787-р із наданням підтверджених документів (пункт 6 рішення №787-р).

У вищезазначеному рішенні, АМК дійшов висновку про те, що згідно з частиною першою статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" група "Житомиргаз" в особі АТ "Житомиргаз" та Товариства у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в територіальних межах ліцензійної діяльності АТ "Житомиргаз", оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.

Також, АМК зазначив, що норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб.м.) та містять виключно процедуру такого приведення для не побутових споживачів. Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб. м. в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно.

При прийнятті рішення АМКУ виходив з того, що незважаючи на застереження Регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" із жовтня 2018 року почало включати до рахунків для оплати побутовими споживачами об`єми використаного природного газу, приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.

Враховуючи викладене, АМК вказав, що Товариство з жовтня 2018 року почало самовільно включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань, у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами.

При цьому АМК зазначив, що вказані дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше по серпень 2019 року. Тільки за наявності монопольного (домінуючого) становища суб`єкт господарювання може вчиняти неправомірні дії, в умовах коли значна кількість інших суб`єктів господарювання, які діють на аналогічних ринках, в межах інших територій, таких дій не вчиняють. Адже якщо б у споживача була можливість перейти до інших суб`єктів господарювання, що такі дії не вчиняють, це призвело б до втрати Відповідачем більшості своїх споживачів.

Таким чином, АМК дійшов висновку, що група "Житомиргаз" в особі АТ "Житомиргаз" і Товариство обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут", скориставшись своїм монопольним становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Житомиргаз", донарахувавши об`єми використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками і Регулятором цих відносин, вчинила такі дії, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Позивач вважає, що дії з приведення об`єму природного газу до стандартних умов та виставлення рахунків для оплати побутовим споживачам є законними, оскільки відповідають умовам Типового договору розподілу природного газу та положенням чинного законодавства на час їх вчинення.

Разом з тим, як встановлено судом, в межах розгляду цивільної справи №161/11800/19 розглядається спір з позовними вимогами фізичної особи ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" про захист прав споживачів шляхом визнання неправомірними дій постачальника природного газу виставляти рахунки та вимагати оплати за спожитий побутовим споживачем природний газ.

Позовні вимоги у вказаній справі обґрунтовані тим, що відповідач не має законних підстав вимагати оплати зазначеного у рахунку об`єму природного газу, приведеного до стандартних умов, оскільки позивач є побутовим споживачем, а відповідно до Правил постачання природного газу таке визначення спожитого газу передбачене лише для постачання природного газу непобутовим споживачам. Крім того, позивач посилається на порушення відповідачем постанови НКРЕКП від 23 листопада 2018 року №1488, якою відповідачу заборонено при здійсненні обліку природного газу, використаного побутовими споживачами, приводити об`єми природного газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків за використаний побутовими споживачами природний газ. У разі приведення об`ємів природного газу до стандартних умов, відповідачу необхідно здійснити перерахунок об`єму (розподілу) природного газу на об`єктах побутових споживачів відповідно до фактичних даних лічильників природного газу.

Відтак, спір у справі №161/11800/19 стосується вирішення питання правомірності приведення об`єму природного газу до стандартних умов побутовим споживачам.

Ухвалою Верховного Суду від 16.06.2020 справу №161/11800/19 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Мотивуючи своє рішення про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, суд касаційної інстанції вказав, що вважає за необхідне відступити від висновків щодо застосування норми у подібних правовідносинах, викладених у раніше ухвалених постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24 грудня 2019 року у справі №640/21017/18 (адміністративне провадження №К/9901/27491/19) та від 03 лютого 2020 року у справі №640/20866/18 (адміністративне провадження №К/9901/22266/19) про те, що передбачено застосування лише відповідного коефіцієнту при приведенні обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, який зазначений у додатках до Методики №116, а не самої Методики №116.

Крім того, колегія суддів дійшла переконання, що існує очевидна необхідність формування єдиної правозастосовчої практики у спорах щодо приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, для забезпечення розумної передбачуваності судових рішень, а тому справа містить виключну правову проблему і її вирішення необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2020 справу № 161/11800/19 прийнято для продовження розгляду.

На даний час в Єдиному державному реєстрі судових рішень відсутні відомості про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19.

Дана справа та справа №161/11800/19 мають подібні правовідносини, оскільки вирішення спору у даній справі, зокрема, залежить від встановлення факту правомірності або неправомірності приведення об`єму природного газу до стандартних умов побутовим споживачам за даними побутових лічильників, що є предметом дослідження у справі №161/11800/19.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зокрема, у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Пунктом 11 частини 1 статті 229 Господарського процесуального кодексу України визначено, що провадження у справі зупиняється, зокрема, у випадку передбаченому пунктом 7 частини першої статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Таким чином, оскільки для надання правової оцінки правовідносинам у справі №910/2310/20 має значення правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у справі №161/11800/19, колегія суддів дійшла висновку про задоволення клопотання представника третьої особи по зупинення провадження у даній справі до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи №161/11800/19.

Крім того, колегія суддів зазаначає, що ухвалою Верховного Суд у у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.01.2021 року зупинено касаційне провадження у справі № 910/2320/20 за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівцігаз збут" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2020 до прийняття відповідного рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі № 161/11800/19.

Водночас, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення поданого позивачем клопотання про зупинення провадження у справі з підстав об`єктивної неможливості розгляду цієї справи даної справи до остаточного вирішення спору по суті у справі №161/11800/19, оскільки останнім не доведено обставин об`єктивної неможливості розгляду даної справи, що є необхідною умовою для зупинення провадження на підставі п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України.

Керуючись ст.ст. п. 5 ч. 1 ст. 227 , п. 7 ч. 1 ст. 228, п. 11 ч. 1 ст. 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" про зупинення провадження у справі № 910/2310/20 задовольнити.

2. Відмовити у задоволенні клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про зупинення провадження у справі.

3. Зупинити апеляційне апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2020 року у справі № 910/2310/20 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19.

4. Зобов`язати учасників справи повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №161/11800/19 та надати відповідні докази.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді С.О. Алданова

О.І. Поляк