ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2021 року м. ОдесаСправа № 916/722/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Принцевської Н.М.;

суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;

(Південно-західний апеляційний господарський суд, м. Одеса, проспект Шевченка,29)

Секретар судового засідання Соловйова Д.В.

Представники сторін:

Від Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії ДП "Адміністрація морських портів України" - Одинцова Я.В., витяг з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом"

на рішення Господарського суду Одеської області від 08.09.2020

у справі №916/722/20

за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії ДП "Адміністрація морських портів України"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом"

про стягнення суми попередньої оплати у розмірі 724 114 грн. 19 коп., пені у розмірі 248 208 грн. 28 коп., 1% за користування грошовими коштами у розмірі 65 170 грн. 28 коп., інфляційних втрат у розмірі 2 099 грн. 93 коп., штрафу у розмірі 147 242 грн. 09 коп.

(суддя першої інстанції: Рога Н.В., дата та місце ухвалення рішення: 08.09.2020, Господарський суд Одеської області, м. Одеса, просп. Шевченка, 29)

В березні 2020 року Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) (далі ДП «АМПУ») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» (далі ТОВ «Смартом») про стягнення суми попередньої оплати у розмірі 724 114 грн 19 коп., пені у розмірі 248 208 грн 28 коп., 1% за користування грошовими коштами у розмірі 65 170 грн 28 коп., інфляційних втрат у розмірі 2 099 грн 93 коп., штрафу у розмірі 147 242 грн 09 коп.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем порушено строки виконання зобов`язання, зазначені Договором підряду від 08.05.2019 №83-в-МИФ-19 на виконання робіт з капітального ремонту будівлі службової охорони праці (інв.№43180) відповідно до робочого проекту «Капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв..№43180) у МФ ДП «АМПУ» по вул.Заводській, 2 в м.Миколаєві», що в свою чергу призвело до стягнення з відповідача суми попередньої оплати та нарахування штрафних санкцій за порушення строків виконання зобов`язань.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 08.09.2020 по даній справі позовну заяву ДП «АМПУ» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «АМПУ» (Адміністрація Миколаївського морського порту) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» про стягнення задоволено частково, стягнуто з ТОВ «Смартом» на користь ДП «АМПУ» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «АМПУ» (Адміністрація Миколаївського морського порту) суму попередньої оплати у розмірі 724 114 грн 19 коп., інфляційні втрати у розмірі 2 099 грн 93 коп., 1% за користування грошовими коштами у розмірі 21723 грн 43 коп. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 11 219 грн. 06 коп., в решті позову відмовлено.

Судом першої інстанції встановлено наявність порушеного права позивача, за захистом якого він правомірно звернувся до суду, у зв`язку з чим позовні вимоги ДП «АМПУ» про стягнення авансового платежу, інфляційних втрат та 1% за користування грошовими коштами задоволено судом.

Разом з тим, враховуючи, що підрядник з об`єктивних причин не міг виконувати роботи на об`єкті, у тому числі з вини замовника, суд зазначив про наявність підстави для звільнення відповідача від такої міри відповідальності як сплата пені та штрафу, у зв`язку з чим відмовив у задоволенні позовних вимог ДП «АМПУ» в цій частині.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, ТОВ «Смартом» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 08.09.2020 по даній справі скаувати та винести по справі нове рішення, яким зменшити розмір суми попередньої оплати авансу по договору №В-83-МИФ-19 від 08.05.2015 на суму у розмірі 346993,34 грн., та з урахуванням зменшення суми попередньої оплати, зменшити розмір інфляційних втрат та розмір суми 1% проценту за користування грошовими коштами.

Апелянт зазначає, що висновки суду є безпідставними, оскільки у пункті 3.1 Договору підряду не вказано, які саме конкретно роботи повинен був виконати підрядник на протязі цього строку, та відсутні посилання на пункт договору підряду, яким би був передбачений точний перелік цих робіт. Оскільки п.3.1 Договору підряду не передбачав строк проведення конкретних робіт по цьому договору та посилань на будь-які певні пункти договору з вказанням переліку цих робіт, тобто не ніс за собою будь-яких господарсько-договірних зобов`язань для сторін договору, то він не міг визначити загальний строк виконання будівельних робіт по Договору підряду від 08.05.2019.

Крім того, заявник апеляційної скарги зазначає, що договір діє до 31.12.2019, у зв`язку з чим саме пункт 16.1 Договору визначає строк виконання будівельних робіт, передбачених п.1.1 Договору, по 31.12.2019.

Також апелянт зазначає, що суд в своєму рішенні проігнорував факт того, що отриманий від позивача 17.05.2019 аванс у розмірі 742723,80 грн. включав у себе 20% ПДВ у сумі 12787,30 грн., який у той же день було повернуто позивачу.

На переконання скаржника суд, не взяв до уваги той факт, що з фактично отриманої ТОВ «Смартом» суми авансу у розмірі 618936,50 грн. грошова сума у розмірі 187236,05 грн. витрачена на закупівлю будівельних матеріалів, необхідних для ремонту будівлі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2020 відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Смартом" на рішення Господарського суду Одеської області від 08.09.2020 по справі №916/722/20 до надходження матеріалів позовного провадження з суду першої інстанції.

23.10.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/722/20.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-учасника колегії Колоколова С.І., відповідно до Розпорядження керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.11.2020 №444, здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до Витягу з протоколу розподілу судової справи між суддями від 03.11.2020 для розгляду апеляційної сформовано наступний склад колегії: головуючий суддя Принцевська Н.М., судді: Діброва Г.І., Ярош А.І.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2020 апеляційну скаргу ТОВ "Смартом" на рішення Господарського суду Одеської області від 08.09.2020 по справі №916/722/20 залишено без руху.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.11.2020 відкрито з поновленням пропущеного процесуального строку апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Смартом" на рішення Господарського суду Одеської області від 08.09.2020 по справі №916/722/20, розгляд справи призначено у судовому засіданні на 14.12.2020 року о 10-00 год.

27.11.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ДП "Адміністрація морських портів України" надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Смартом" на рішення Господарського суду Одеської області від 08.09.2020 по справі №916/722/20.

Позивач не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає їх безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції законним та вірним, у зв`язку з чим просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги ТОВ «Смартом».

В судових засіданнях, які відкладалися, сторонами заявлялися клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з необхідністю надання часу для врегулювання спору мирним шляхом та укладення мирової угоди.

В судове засідання 15.02.2021 з`явився представник позивач, представник відповідача в судове засідання не з`явився, проте направив до суду апеляційної інстанції заяву, в якій в частині задоволених позовних вимог судом першої інстанції визнав позов та погодився з рішенням суду першої інстанції. Крім того, у вказаній заяві відповідач просив при розподілі судових витрат повернути ТОВ «Смартом» 50% судового збору, сплаченого під час подання апеляційної скарги.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Враховуючи викладене, а також зважаючи, що явка сторін обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представника Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області, за наявними в ній матеріалами.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

08.05.2019 між ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії (Замовник) та ТОВ «Смартом» (Підрядник) було укладено Договір №83-В-МИФ-19 на виконання робіт з капітального ремонту будівлі служби охорони праці (інв.№4318) відповідно до робочого проекту «Капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв.№4318) по вул. Заводській, 23 в м. Миколаєві».

Відповідно до п.1.1 Договору підрядник зобов`язався власними та/або залученими силами, технічними засобами та обладнанням, а також матеріалами, конструкціями, виробами, на свій ризик виконати капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв.№4318) відповідно до робочого проекту «Капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв.№4318) по вул.Заводській, 23 в м.Миколаєві.

Відповідно до п.2.1 Договору ціна Договору становить 2 122 068 грн, в тому числі ПДВ (20%) - 353 678 грн.

Умовами п.п. 2.5, 2.6 Договору сторони погодили, що ціна договору включає вартість виконаних робіт і використаних матеріальних ресурсів, необхідних для виконання робіт за цим Договором, загально виробничі витрати, кошторисний прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат, податок на додану вартість, оформлення перепусток на режимну територію Замовника для виконання робіт, а також кошти на покриття ризику згідно п.6.1.5.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та інфляцію згідно п.6.1.5.4 цього ж ДСТУ; не враховані у ціні цього Договору витрати, необхідні для виконання робіт за цим Договором, не сплачуються Замовником окремо, а вважаються врахованими в ціні цього Договору, передбаченій у п.2.1.

Згідно з п.3.1 Договору передбачено, що Підрядник зобов`язаний виконати роботи протягом 90 календарних днів з моменту отримання попередньої оплати (авансу).

Пунктом 3.2 Договору передбачено, що строк виконання робіт може бути подовжений на термін дії несприятливих для виконання робіт погодних умов, на термін призупинення робіт за вимогою Замовника, а також через інші обставини, які не залежать від Підрядника, що оформлюється відповідним двостороннім актом між представниками сторін.

Відповідно до п.3.3 Договору датою закінчення виконання робіт вважається дата прийняття Замовником остаточного акту приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (примірна форма №КБ-3).

За умовами п.4.1 Договору Підрядник зобов`язався, зокрема, виконати роботи якісно, з використанням власних а/або злучених сил, матеріальних ресурсів, технічних засобів та обладнання, відповідно до робочого проекту «Капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв.№4318) у МФ ДП «АМПУ» (адміністрації Миколаївського морського порту) по вул. Заводській,23 в м. Миколаєві», а також до вимог Державних будівельних норм, у встановлений цим Договором строк, забезпечити ведення та передачу Замовнику виконавчої та іншої документації, передбаченої нормативними документами при виконанні робіт; надати Замовнику документи, що підтверджують якість матеріальних ресурсів (сертифікат відповідності /якості або паспорт якості тощо), які були використані при виконанні робіт, і їх відповідність вимогам, установленим нормативним документам та проектною документацією; передати Замовнику виконані роботи в порядку, передбаченому чинним законодавством України та розділом 11 цього Договору; виконувати належним чином інші зобов`язання, передбачені цим Договором, Цивільним і Господарським кодексами України та іншими актами законодавства; згідно вимог ч.7 ст.7 Закону України «Про архітектурну діяльність» у разі необхідності зміни проектних рішень (у тому числі в частині заміни матеріальних ресурсів на еквівалент) Підрядник зобов`язаний отримати згоду автора проекту та Замовника, а також, у разі необхідності, за власні кошти отримати експертний звіт ДП «Укрдержекспертиза» щодо експертизи робочого проекту. Втрати щодо внесення змін та /або коригування проектної документації, а також проведення експертизи Підрядник здійснює самостійно за власні кошти.

Відповідно до п.4.3 Договору Замовник зобов`язався, зокрема, надати Підряднику фронт робіт, проектну документацію, передбачену умовами Договору; щомісячно приймати виконані роботи в порядку, визначеному в Розділі 11 Договору; оплатити Підряднику виконані роботи в порядку і на умовах, передбачених цим Договором; протягом 5 робочих днів з моменту отримання акта приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (примірна форма №КБ-3) зобов`язаний підписати їх у разі відсутності зауважень та повернути один примірник Підряднику або в цей же строк дати в письмовій формі мотивовану відмову від прийняття робіт.

Як передбачено п.5.7 Договору у випадку виявлення Підрядником обставин, що загрожують знищенням або пошкодженням обєкта, ризик якого несе Замовник, підрядник зобов`язаний негайно припинити роботи і повідомити про такі обставини Замовника. Після отримання повідомлення від Підрядника Замовник у найкоротші строки повідомляє Підрядника про прийняте ним рішення. на вимогу Замовника підрядник надає розрахунки та обґрунтування, необхідні для перегляду у мов Договору.(п.5.8).

За умовами п.10.2 Договору, Замовник протягом 15 банківських днів з моменту отримання оригіналу належним чином оформленого рахунку від Підрядника та наявності необхідного пакету документів здійснює попередню оплату (аванс) у розмірі 35% від Договірної ціни, визначеної у п.2.1 Договору.

Дійсно, відповідно до п.13.2 Договору за порушення строків виконання зобов`язання з Підрядника стягується пеня в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, до повного виконання зобов`язання, враховуючи день виконання зобов`язань, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Відповідно до п.13.5 Договору у випадку невиконання своїх зобов`язань за Договором підрядник повертає Замовнику перераховану згідно п.10.2 Договору попередню оплату з урахуванням індексу інфляції з дати здійснення відповідного платежу, а також сплачує відсотки у розмірі 1% від сплаченої суми попередньої оплати за користування грошовими коштами Замовника за кожний місяць.

Умовами п.13.12. Договору підряду №83-В-МИФ-19 від 08.05.2019 сторони також передбачили, що сторона не несе відповідальності за порушення цього Договору, якщо воно сталося не з ї вини (умислу чи необережності).

Згідно з п.13.13. Договору сторона вважається невинуватою і не несе відповідальності за порушення цього Договору, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання цього Договору.

17.05.2019 позивач здійснив попередню оплату (аванс) у розмірі 742 723 грн 80 коп. (35% від договірної ціни) на рахунок ТОВ «СМАРТОМ», що підтверджується платіжним дорученням №536 від 17.05.2019 та проти чого відповідач у справі не заперечує.

Позивач виконав свої зобов`язання щодо надання відповідачу фронту робіт, проектної документації, передбаченої умовами Договору, та зобов`язання передбачені п.10.2 Договору щодо перерахування попередньої оплати (авансу), проти чого відповідач у справі не заперечує.

Натомість, відповідач своїх зобов`язань щодо виконання робіт відповідно до робочого проекту «Капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв.№4318) у МФ ДП «АМПУ» (адміністрації Миколаївського морського порту) по вул. Заводській,23 в м. Миколаєві», а також до вимог Державних будівельних норм, у встановлений цим Договором строк, не виконав.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем було виконано роботи на суму 18 609 грн 61 коп. (з ПДВ), що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2019, які підписані представниками Замовника та підрядника без зауважень.

Позивач листом від 20.05.2019 за №1687Ї18-05-02/вих./18 поінформував про звільнення приміщень від меблів та обладнання та готовність об`єкту до виконання ремонтно-будівельних робіт, у зв`язку з чим 05.08.2019 сторонами складено акт на предмет продовження строку виконання робіт за Договором на термін три календарні дні. Актом від 24.07.2019 сторони домовилися про призупинення виконання робіт та актом від 09.08.2019 про відновлення виконання робіт. Строк виконання робіт за Договором продовжено на термін 17 календарних днів.

За матеріалами справи, в ході виконання робіт на об`єкті (інв.№4318) Підрядником було виявлено, що стан об`єкту не дозволяє проводити на ньому будь-які роботи без внесення змін до робочого проекту, про що було повідомлено Замовника, вказане призвело до призупинення виконання робіт, що підтверджується актом від 24.07.2019.

Огляд об`єкту було проведено уповноваженими представниками авторського нагляду, ТОВ «Златограф-Проект» виконано додаткові розрахунки в частині забезпечення механічного опору та стійкості будівлі, та видані попередні рішення про проведення додаткових заходів з підсилення несучих конструкцій будівлі шляхом монтажу металевого каркасу на аварійні стіни.

Про зазначене відповідач повідомив позивача листами від 04.07.2019 №04/01/07, від 05.09.2019 №05/09/19-2; про необхідність проведення додаткових обсягів робіт, які не передбачено договірною ціною та узгодженим робочим проектом, збільшення ціни Договору повідомлено листами від 04.07.2019 №04/01/07, від 07.11.2019 №07/11/19-П-36; про зупинення ремонтних робіт, продовження строків дії Договору повідомлено листами від 26.06.2019 №26/01-06, від 23.07.2019 №23/01/19, від 29.07.2019 №29/07/19.

Так, 09.08.2019 відповідач отримав від позивача лист з рішенням Авторського нагляду про попередній обсяг робіт та схемами для ознайомлення, що потребувало подальшого проведення відповідної експертизи на підставі п.4.1.22 Договору.

Відповідач повідомив, що з діючим законодавством не може самостійно замовити експертизу та у нього відсутні повноваження щодо самостійного коригування проектної документації, оскільки він не є стороною за договором про розробку проектно-кошторисної документації.

ДП «АМПУ» зазначив, що відповідач без поважних причин не виконав роботи з капітального ремонту об`єкту, у зв`язку з чим звернувся до Господарського суду Одеської області з відповідними позовними вимогами про стягнення авансового платежу, інфляційних, штрафу та пені.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частина 1 ст. 202 Цивільного кодексу України визначає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

При цьому за правилами ст. 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України передбачено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Частиною 1 ст. 174 Господарського кодексу України встановлено, що господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і справедливості.

Стаття 628 Цивільного кодексу України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно зі ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін в силу положень ч.2 ст.598 цього Кодексу допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Як вбачається з матеріалів справи та зазначалося раніше, на підставі укладеного між ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії (Замовник) та ТОВ «Смартом» (Підрядник) Договору, між сторонами виникли правовідносини за договором будівельного підряду.

Так, уклавши Договір №83-В-МИФ-19 від 08.05.2019 сторони за цим Договором прийняли набули певних зобов`язань, які мали виконувати виходячи з положень законодавства та умов Договору.

Згідно з п.16.1 Договору він набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін і діє по 31.12.2019.

Згідно п.3.1 Договору передбачено, що Підрядник зобов`язаний виконати роботи протягом 90 календарних днів з моменту отримання попередньої оплати (авансу).

Пунктом 3.2 Договору передбачено, що строк виконання робіт може бути подовжений на термін дії несприятливих для виконання робіт погодних умов, на термін призупинення робіт за вимогою Замовника, а також через інші обставини, які не залежать від Підрядника, що оформлюється відповідним двостороннім актом між представниками сторін.

Як зазначалося раніше, 17.05.2019 замовник на підставі рахунку здійснив попередню оплату у розмірі 742723,80 грн. на рахунок ТОВ «Смартом», що підтверджується платіжним дорученням №536 від 17.05.2019.

05.08.2019 замовником та підрядником складено Акт на предмет продовження строку виконання робіт за Договором на термін три календарні дні.

24.07.2019 замовником та підрядником складено акт про призупинення виконання робіт та 09.08.2019 Акт про відновлення виконання робіт.

Згідно зі ст. 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

Відповідно до ст. 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

За приписами ч.1 ст. 255 Цивільного кодексу України якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку.

Таким чином, з огляду на наведені приписи чинного законодавства, враховуючи умови укладеного між сторонами договору, суд зазначає, що Підрядник мав виконати роботи, а саме: капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв.№4318) відповідно до робочого проекту «Капітальний ремонт будівлі служби охорони праці (інв.№4318)» у період протягом 90 календарних днів з моменту отримання попередньої оплати (авансу), який було отримано 17.05.2019.

З огляду на вищевикладене, судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта в частині того, що строк виконання будівельних робіт спливає 31.12.2019.

Згідно зі ст.526 Цивільного кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати свої зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Відповідно до ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язання встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до п.3.3 Договору датою закінчення виконання робіт вважається дата прийняття Замовником остаточного акту приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (примірна форма №КБ-3).

З матеріалів справи вбачається, що підрядником було виконано роботи на суму 18 609 грн 61 коп. (з ПДВ), що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2019 року, які підписані представниками сторін без зауважень.

Будь-яких інших актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, підписаних представниками як Замовника так і Підрядника матеріали справи не містять.

Судом першої інстанції обгрунтовано не прийнято до уваги посилання відповідача на наявність акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2019 року на суму 35 970 грн 05 коп., оскільки зазначені акт та довідки представниками позивача не підписані та матеріали справи не містять доказів надсилання зазначених акту та довідки на адресу останнього.

У відповідності до ч.1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з вимогами ст. 74 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

З урахуванням вищевикладеного, виходячи з наявних у справі матеріалів, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду в частині того, що підрядником за Договором підряду №83-В-МИФ-19 від 08.05.2019 із суми попередньої оплати 742 723 грн 80 коп. (з ПДВ) було освоєно лише 18 609 грн 61 коп. таким чином, розмір неосвоєних грошових коштів становить 724 114 грн 19 коп. (з ПДВ), які підлягають стягненню з відповідача.

Відповідно до ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Пунктом 31 загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668, визначено, що підрядник зобов`язаний виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами договору підряду, та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини, а також виконувати належним чином інші зобов`язання, передбачені договором підряду, Цивільним і Господарським кодексами України, цими загальними умовами та іншими актами законодавства.

Частиною 1 ст. 883 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Відповідно до п.13.5 Договору у випадку невиконання своїх зобов`язань за Договором підрядник повертає Замовнику перераховану згідно п.10.2 Договору попередню оплату з урахуванням індексу інфляції з дати здійснення відповідного платежу, а також сплачує відсотки у розмірі 1% від сплаченої суми попередньої оплати за користування грошовими коштами Замовника за кожний місяць.

З урахуванням зазначеного пункту Договору та невиконання відповідачем своїх зобов`язань щодо здійснення передбачених Договором робіт в обумовлений сторонами строк, судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги про стягнення попередньої оплати у розмірі 724 114 грн 19 коп., а також інфляційних втрат у розмірі 2 099 грн 93 коп. за період червень 2019 січень 2020.

Рішення Господарського суду Одеської області від 08.09.2020 по даній справі в частині відмови в задоволенні позовних вимог апелянтом не оскаржується, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст.269 Господарського процесуального кодексу України, не переглядається.

Крім того, судова колегія враховує заяву відповідача від 11.02.2021 про визнання позову в частині задоволених судом першої інстанції позовних вимог та згоду з прийнятим місцевим господарським судом рішення на стадії апеляційного перегляду.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права.

За таких обставин, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" на рішення Господарського суду Одеської області від 08.09.2020 у справі №916/722/20 задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Одеської області від 08.09.2020 у справі №916/722/20 залишається без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.

Разом з тим, у разі укладення мирової угоди, відмови від позову, визнання позову відповідачем на стадії перегляду рішення в апеляційному чи касаційному порядку суд у відповідній ухвалі у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення скаржнику (заявнику) з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого ним при поданні відповідної апеляційної чи касаційної скарги.

У зв`язку з визнанням позову на стадії апеляційного перегляду, судова колегія вважає за необхідне повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Смартом" 50% суми сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 4510,62 грн.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" на рішення Господарського суду Одеської області від 08.09.2020 у справі №916/722/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 08.09.2020 у справі №916/722/20 залишити без змін.

Повернути з Державного Бюджету України на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" (, 65074, Одеська обл., м.Одеса, вул.Ак.Філатова, 44, кв.12) 4510,62 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбаченими ст.ст.287-288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 17.02.2021 року.

Головуючий суддя: Н.М. Принцевська

Судді: Г.І. Діброва

А.І. Ярош