Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" лютого 2021 р. м. Житомир Справа № 906/1269/20

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Давидюка В.К.,

секретаря судового засідання Зоренка О.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Сопін А.С. - адвокат, ордер від 11.01.2021;

від відповідача: Дембіцька Н.О. - довіреність №5 від 22.01.2021;

Забарило В.Р. - довіреність №1 від 06.01.2021;

від третьої особи: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі за правилами загального позовного провадження справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп"

до Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Акціонерне товариство "Банк Альянс"

про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню

Процесуальні дії у справі.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" звернулося з позовною заявою до Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району з вимогою визнати банківську гарантію такою, що не підлягає виконанню.

Ухвалою від 22.10.2020 суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою від 08.12.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі №906/1269/20.

Ухвалою від 12.01.2021 суд продовжив строк підготовчого провадження на підставі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950.

В судовому засіданні від 25.01.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 11.02.2021 о 15:00.

Стислий виклад позицій учасників судового процесу.

ТОВ "Запоріжпромгруп" в обґрунтування позовних вимог зазначило, що у Макарівської КЕЧ немає правових підстав для стягнення коштів за банківською гарантією, оскільки представники підприємства вжили всіх необхідних заходів для участі в переговорах, призначених на 30.01.2020. Однак відповідач створив умови для відхилення пропозиції учасника відбору з метою отримати суму банківської гарантії.

Представник Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району вказувала на відповідність дій тендерного комітету замовника вимогам законодавства, адже Закон України "Про публічні закупівлі" не містить підстав для перенесення переговорів, а також не надає учаснику та замовнику право клопотати про перенесення переговорів та переносити їх. Неучасть учасника у визначений час у переговорах є підставою для відхилення пропозиції та стягнення забезпечення пропозиції. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України, під час розгляду скарги ТОВ "Запоріжпромгруп" від 10.02.2020 № UA-2020-01-16-001002-b.a2, зробила замовнику застереження щодо неправомірності дій тендерного комітету в частині перенесення переговорів.

У письмових поясненнях АТ "Банк Альянс" зазначало про відсутність вини ТОВ "Запоріжпромгруп" за порушення зобов`язання, недотримання бенефіціаром умов гарантії та суб`єктивне тлумачення норм права у власних процесуальних інтересах.

Фактичні обставини, які встановив суд, та зміст спірних правовідносин.

Макарівська квартирно-експлуатаційна частина району в електронній системі публічних закупівель "Рrоzоrrо" 16.01.2020 оприлюднила оголошення про проведення відбору учасників №UA-2020-01-16-001002-b для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони на закупівлю "Мазут паливний 100 зольний малосірчистий ДК 021:2015: 09130000-9 - Нафта і дистиляти" у кількості 2000 тон.

Згідно з протоколом №12 від 29.01.2020 (а.с. 20), за результатами проведеного електронного аукціону, найменша цінова пропозиція належала Товариству з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп". Члени тендерного комітету Макарівської КЕЧ вирішили запросити ТОВ "Запоріжпромгруп" на переговори до Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району 30.01.2020 об 11:00 для обговорення та прийняття рішення щодо укладення договору про закупівлю.

29.01.2020 в системі "Prozorro" опубліковано запрошення, адресоване ТОВ "Запоріжпромгруп", для проведення переговорів на предмет прийняття рішення щодо укладання договору на закупівлю мазуту паливного М-100 малозольного малосірчистого, які будуть проведені за результатами електронного аукціону, який відбувся 28.01.2020 (а.с.19).

ТОВ "Запоріжпромгруп" 30.01.2020 у відповідь на запрошення просило перенести проведення переговорів на предмет прийняття рішення щодо укладання договору на закупівлю мазуту паливного М-100 малозольного низькосірчистого через несприятливі погодні умови, велику відстань та короткі строки прибуття (а.с. 84).

Згодом ТОВ "Запоріжпромгруп" листом №022/01 від 30.01.2020 повідомило Макарівську КЕЧ району, що через несприятливі погодні умови представники підприємства прибудуть на переговори 30.01.2020 о 16:00 (а.с. 85).

Згідно з інформацією вебпорталу електронної системи публічних закупівель "Рrоzоrrо", Макарівська КЕЧ району оприлюднила протокол від 30.01.2020 №14, в якому вказано про відхилення цінової пропозиції учасника ТОВ "Запоріжпромгруп", оскільки на момент складання протоколу (16:45) учасник на переговори не з`явився (а.с. 21).

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №3478-р/пк-пз від 24.02.2020 відмовлено ТОВ "Запоріжпромгруп" у задоволенні скарги від 10.02.2020 № UA-2020-01-16-001002-b.a2 (а.с. 87-91).

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 10.06.2020 у справі №240/3309/20 позовну заяву ТОВ "Запоріжпромгруп" до Макарівської КЕЧ району, третя особа: ТОВ "Моноліт Євро" про визнання протиправними та скасування протоколів, зобов`язання вчинити дії залишено без розгляду на підставі п 5 ч. 1 статті 240 КАС України (а.с. 96, http://www.reestr.court.gov.ua/Review/89715973).

Ухвалою від 04.06.2020 у справі №640/6411/20 Окружний адміністративний суд міста Києва залишив без розгляду позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" до Антимонопольного комітету України, за участі третіх осіб - Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району, Товариства з обмеженою відповідальністю "Моноліт Євро" про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3478-р/пк-пз від 24.02.2020; а також зобов`язання Антимонопольного комітету України повторно розглянути скаргу ТОВ "Запоріжпромгруп" від 10.02.2020 №UA-2020-01-16-001002-b.a2 щодо порушення законодавства у сфері публічних закупівель (оголошення UA-2020-01-16-001002-b), відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 240 КАС України (а.с. 97, http:// www. reestr. court.gov.ua/Review/89672864).

Згідно з оголошенням про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони на закупівлю товару: Мазут паливний М-100 малозольний малосірчистий (ДК 021:2015 "09130000-9 Нафта і дистиляти"), замовник вимагав надання учасником забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639), із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.5 цього розділу, відшкодувати на рахунок замовника кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції, визначеній пунктом 9.3 цього розділу.

У п. 9.2. вказаного розділу викладено вимоги до банківської гарантії, а у п. 9.3. визначено забезпечення цінової пропозиції 3% від очікуваної вартості закупівлі товару 1014000,00 грн.

В матеріалах справи наявна копія договору про надання гарантії №404-20 від 27.01.2020, укладеного між Акціонерним товариством "Банк Альянс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" (а.с. 8-10), за яким Акціонерне товариство "Банк Альянс" (банк) зобов`язалося сплатити Макарівській квартирно-експлуатаційній частині району (бенефіціару) на його письмову вимогу грошову суму у разі гарантійного випадку та дотримання умов гарантії та цього договору.

27.01.2020 видано банківську гарантію №404-20 (а.с. 11), за якою АТ "Банк Альянс" взяло на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання сплатити бенефіціару за його першою вимогою повну суму забезпечення тендерної пропозиції, що становить 1014000,00 грн протягом п`яти банківських днів з моменту отримання першої письмової вимоги бенефіціара із зазначенням у ній, що принципал не виконав своїх зобов`язань, які передбачені ціновою пропозицією, в якій буде посилання на одну із таких підстав: відмови або не участі в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення; непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником терміни; ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі; ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору учасників.

Макарівська КЕЧ району неодноразово зверталася до АТ "Банк Альянс" листами з вимогою сплатити 1014000,00 грн за банківською гарантією №404-20 від 27.01.2020 як забезпечення ТОВ "Запоріжпромгруп" за порушення умов тендеру, оскільки учасник на вказану дату і час переговорів не з`явився (а.с. 98,100).

07.10.2020 АТ "Банк Альянс" адресувало директору ТОВ "Запоріжпромгруп" лист з проханням перерахувати кошти протягом двох банківських днів для можливих витрат за гарантією у сумі 1014000,00 грн (а.с. 14).

На переконання ТОВ "Запоріжпромгруп", вимоги Макарівської КЕЧ району є неправомірними та безпідставними, а банківська гарантія №404-20 від 27.01.2020 такою, що не підлягає виконанню з підстав:

- штучного створення умов Макарівською КЕЧ для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Запоріжпромгруп";

- в банківській гарантії №404-20 від 27.01.2020 визначено умови, за наявності однієї з яких сума забезпечення не повертається. Так, у листах-вимогах до банку Макарівська КЕЧ послалась на підставу для стягнення суми забезпечення цінової пропозиції учасник на вказану дату та час переговорів не з`явився. Однак представники ТОВ "Запоріжпромгруп" прибули на переговори з незначним запізненням.

- відповідно до вимог закону підставою для сплати коштів за банківською гарантією може бути лише відмова або неучасть учасника відбору у переговорах, призначених замовником у визначену ним дату їх проведення, проте законодавство не містить вказівки щодо часу проведення переговорів. В конкретному випадку від ТОВ "Запоріжпромгруп" не було відмови від участі в переговорах, підприємство забезпечило явку учасників в запропонований відповідачем день переговорів.

За вказаних обставин, ТОВ "Запоріжпромгруп" звернулося з позовом до суду з вимогами про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Норми права, які застосував суд, оцінка доказів та висновки щодо порушення, невизнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Відповідно до ч.1 ст. 546 ЦК України, виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема гарантією.

Як передбачено ст. 560 ЦК України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

За ч. 1 ст. 200 ГК України, гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Частинами 1-3 ст. 563 ЦК України визначено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Відповідно до ч. 2 ст. 200 ГК України, зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

У вимогах до банку Макарівська КЕЧ зазначала, що ТОВ "Запоріжпромгруп" як учасник, який визначений переможцем за результатами електронного аукціону, повідомлений та запрошений на переговори в електронній системі на 30.01.2020 об 11:00. Проте учасник на вказану дату та час переговорів не з`явився.

З метою підтвердження вказаних вимог бенефіціар надсилав банківській установі копії протоколів тендерного комітету №12 від 29.01.2020, №14 від 30.01.2020. Водночас у протоколі №14 від 30.01.2020 міститься посилання на норму матеріального права, яка надає підстави замовнику відхилити пропозицію учасника через його неучасть в переговорах, призначених у визначену замовнику дату їх проведення.

Проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони на момент виникнення спірних правовідносин регламентувалося Законом України "Про публічні закупівлі", а також Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній від 01.12.2019), подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, згідно з переліку (ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі").

Варто зазначити, що після завершення періоду подання пропозицій, електронна система закупівель автоматично визначає дату та час аукціону, який призначається на робочий день і робочий час. Учасники аукціону можуть самостійно спостерігати за перебігом аукціону через посилання в особистому кабінеті або через загальнодоступне посилання на веб-порталі prozorro.gov.ua.

Як передбачено ч. 19 ст. 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну/приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених статтею 4 цього Закону.

Як визначено ч. 1 ст. 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", рішення про запрошення учасника на переговори приймається тендерним комітетом або уповноваженою особою (особами) за результатами відбору, про що повідомляється учасник. Переговори призначаються не раніше ніж на наступний робочий день після прийняття такого рішення.

Отже, якщо підстав для відхилення пропозиції немає, то замовник оформлює протокол тендерного комітету, запрошує учасника на переговори, прикріпивши відповідний протокол у системі.

Макарівська КЕЧ району 29.01.2020 о 12:12 оприлюднила у системі електронних закупівель протокол засідання тендерного комітету замовника щодо процедури закупівлі мазуту паливного М-100 малозольного малосірчистого для забезпечення потреб оборони від 29.01.2020 №12, а також запрошення ТОВ "Запоріжпромгруп" для проведення переговорів.

ТОВ "Запоріжпромгруп" завантажило до системи електронних закупівель 30.01.2020 о 10:57 лист №021/01 з проханням перенести проведення переговорів на 31.01.2020 через несприятливі погодні мови, велику відстань та надто короткі строки прибуття.

30.01.2020 о 13:29 ТОВ "Запоріжпромгруп" у системі електронних закупівель оприлюднило лист №022/01 від 30.01.2020, в якому зазначено, що представники учасника прибудуть на переговори 30.01.2020 о 16:00.

Так, під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". У разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками.

Після проведення переговорів складається протокол (ч. 7 ст. 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони").

30.01.2020 о 17:12 до системи електронних закупівель завантажено протокол засідання тендерного комітету Макарівської КЕЧ району від 30.01.2020 №14 про відхилення цінової пропозиції учасника ТОВ "Запоріжпромгруп" з посиланням на те, що станом на момент складання протоколу (16:45) учасник на переговори не з`явився.

Згідно з позицією позивача, замовник повинен заздалегідь та у розумні строки повідомити учасника про переговори, враховуючи територіальну віддаленість між сторонами та нагальну необхідність в продукції, вартість якої була найнижчою. Законом України "Про публічні закупівлі" та Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" не заборонено здійснювати зв`язок іншими способами, оскільки на електронному майданчику електронної системи закупівель викладено контактні дані відповідальних осіб замовника та учасників (телефон, електронна пошта тощо).

Запрошення учасника на переговори для прийняття рішення щодо укладання договору на закупівлю через систему електронних закупівель є одним із способів повідомлення, що полягає у відкритості та прозорості здійснення закупівлі на всіх стадіях. Повідомлення учасника засобами телефонного чи електронного зв`язку є правом, а не обов`язком замовника.

Водночас ТОВ "Запоріжпромгруп" здійснювало інформування замовника через систему електронних закупівель, зокрема про перенесення переговорів.

Сторони під час розгляду справи не заперечували, що представник ТОВ "Запоріжпромгруп" прибув до Макарівської КЕЧ району на переговори із запізненням.

Варто зазначити, що переговори для прийняття рішення щодо укладення договору на закупівлю призначаються в межах робочого дня та часу. У листі №022/01 від 30.01.2020 ТОВ "Запоріжпромгруп" визначило час та уповноважених представників для участі в переговорах.

В матеріалах справи наявні роздруківки електронних квитків на літак (а.с.117, 118), навігація маршруту уповноваженого представника ТОВ "Запоріжпромгруп" за напрямком: м. Київ - смт. Городок, Радомишльський район, Житомирська область (а.с. 124- 130), які підтверджують, що представники підприємства не брали участі у переговорах у визначений день та час.

З огляду на неявку представника учасника, 30.01.2020 о 16:00, Макарівська КЕЧ району відхилила цінову пропозицію ТОВ "Запоріжпромгруп".

Крім того, обставини неявки представника ТОВ "Запоріжпромгруп" на переговори 30.01.2020 до Макарівської КЕЧ району були предметом дослідження уповноваженого органу під час розгляду скарги ТОВ "Запоріжпромгруп" від 10.02.2020 № UA-2020-01-16-001002-b.a2. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №3478-р/пк-пз від 24.02.2020 відмовлено в задоволенні скарги від 10.02.2020 № UA-2020-01-16-001002-b.a2. Вказане рішення колегії в судовому порядку не скасоване.

З огляду на викладене, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог про визнання банківської гарантії №404-20 від 27.01.2020 такою, що не підлягає виконанню.

Щодо клопотання Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району про закриття провадження у справі.

У прохальній частині відзиву на позовну заяву Макарівська КЕЧ району просить закрити провадження у справі №906/1269/20, враховуючи відсутність предмета спору, оскільки відповідач не є стороною договору про надання банківської гарантії №404-20 від 27.01.2020.

Згідно зі ст. ст. 546, 560, 563, 569 ЦК України, банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.

Макарівська КЕЧ району є кредитором ТОВ "Запоріжпромгруп" за основним зобов`язанням, на користь якого АТ "Банк Альянс" видав банківську гарантію від 27.01.2020 №404-20.

Обов`язок гаранта сплатити кошти кредиторові кошти, відповідно до умов гарантії, настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом з документами, зазначеними в гарантій, та у встановлений гарантією строк.

Вимога про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню є належним способом захисту прав та інтересів принципала (позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №910/5726/18, від 04.04.2019 у справі №910/5723/18, від 15.08.2019 у справі №910/5989/18).

Згідно з п. 2 ч.1 ст. 231 ГПК України, господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Предмет спору відсутній у випадку припинення його існування (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.

Закриття провадження у справі можливе в разі, коли предмет спору існував на момент відкриття провадження у справі та припинив існування в процесі розгляду справи.

Отже, суд відмовляє в задоволенні клопотання Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району про закриття провадження у справі.

Судові витрати за результатами розгляду справи покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 12.02.21

Суддя Давидюк В.К.

Віддрукувати:

1 - в справу;

2,3,4 - учасникам справи.