ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

м. Хмельницький

"27" січня 2021 р. Справа № 924/775/20

Господарський суд Хмельницької області у складі:

судді Крамар С.І., при секретарі судового засідання Дідику Р.Р., розглянувши матеріали справи

за позовом Керівника Кам`янець - Подільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:

1) Кам`янець-Подільської міської ради, м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області

2) Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів

до

1) Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області

2) Приватного підприємства "Аресконт-Інвест", м. Івано-Франківськ

про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020 про визнання ПП "Аресконт-Інвест" переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги;

- визнання недійсним договору №30 від 21.01.2020р. про надання послуг з охорони приміщень та відеоспостереження

Представники сторін:

від прокуратури: Юхимчук М.О. - прокурор;

від позивача-1: не з`явились;

від позивача-2: Єгорова О.С. - згідно довіреності №131313-18/128-2021 від 06.01.2021р.; Болдецька Н.П. - згідно довіреності №131313-18/143-2021 від 11.01.2021р

від відповідача-1: Воєвідко М.Я. - згідно довіреності №-1-14/431 від 02.03.2020р.;

від відповідача-2: не з`явились.

В судовому засіданні, відповідно до ст. 240 ГПК України, винесено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі, стислий виклад позицій сторін.

24.06.2020р. до господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Керівника Кам`янець - Подільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: 1) Кам`янець-Подільської міської ради, м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області; 2) Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів до 1) Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області; 2) Приватного підприємства "Аресконт-Інвест", м. Івано-Франківськ про: визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020 про визнання ПП "Аресконт-Інвест" переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги; визнання недійсним договору №30 від 21.01.2020р. про надання послуг з охорони приміщень та відеоспостереження.

В обґрунтування позову прокурор послався на те, що спірне рішення про визначення переможця торгів було прийнято та спірний договір був укладений за результатами проведених торгів, під час яких тендерний комітет відповідача-1 допустив порушення вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель, порушив основні принципи здійснення закупівель: добросовісної конкуренції серед учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням. У зв`язку з викладеним рішення тендерного комітету замовника та укладений між замовником та переможцем торгів договір, мають бути визнані недійсними на підставі частини 1 статті 215 та частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України, як такі, що суперечать вимогам чинного законодавства. Зокрема прокурор посилається на те, що під час проведення відкритих торгів були порушені вимоги п.3 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" згідно яких визначено, що технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. Проте, тендерна документація замовника (відповідача-1) містить посилання на патент та корисну модель НОМЕР_2, при цьому у додатку №5 "Технічні вимоги" міститься вираз "або еквівалент", який стосується , лише "посилань на конкретні торговельну марку, фірму, назву або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника", при цьому вираз "або еквівалент" не стосується патентуючи конструкції. Зазначає, що опис методики оцінки тендерної пропозиції не містить інформації про врахування податку на додану вартість. Вказує, що проект договору про закупівлю не містить обов`язкового значення порядку зміни його умов; порушено вимоги ч.3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо терміну надання документів; не завантажено у строк документи, зокрема довідку МВС. Звертає увагу, що порушення законодавства підтверджуються висновком Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області про результати моніторингу від 21.02.2020р.

Звертає увагу, що в зв`язку з невжиттям Кам`янець-Подільською міською радою заходів, спрямованих на припинення спірних правовідносин, та нездійсненням відповідних повноважень Західним офісом Державної аудиторської служби як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, прокурор на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до суду із даним позовом.

Ухвалою суду від 10.07.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №924/775/20 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та зупинено провадження у справі до завершення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18.

Ухвалою суду від 21.09.2020р. провадження у справі №924/775/20 поновлено та призначено підготовче засідання.

У судовому засіданні 14.12.2020р. судом постановлено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі та призначення справи до судового розгляду по суті.

21.12.2020р. у судовому засіданні судом постановлено протокольну ухвалу про відкладення судового засідання на 13.01.2021р.

Прокурор підчас розгляду справи підтримав правову позицію, викладену в позові. Просив суд позовні вимоги задовольнити в повному обсязі оскільки вони підтвердженні матеріалами справи. Вказав на наявність підстав представництва інтересів держави в суді.

Позивач-1 - Кам`янець-Подільська міська рада у відповіді від 16.12.2020р. на відзив та у судових засідання позовні вимоги підтримала в повному обсязі, просила суд їх задовольнити. Зазначила на порушеннях Закону України "Про публічні закупівлі" в ході проведення відкритих торгів №UA-2019-12-16-002089-b за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 "Охоронні послуги" та укладені на підставі них договору №30 від 21.01.2020р.

Позивач-2 - Західний офіс Держаудитслужби в письмових поясненнях вказав, що на підставі висновку моніторингу процедури закупівлі та з огляду на виявлені порушення зобов`язав замовника (відповідача-1) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема , в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та оприлюднити документи, що свідчать про усунення порушення законодавства, або надати аргументовані заперечення щодо висновку, або інформацію про причини неможливості їх усунення.

Зауважує, що Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (ст. 10) та Законом України "Про публічні закупівлі" не надано право органу державного фінансового контролю звертатися до суду із позовами про визнання рішень тендерних комітетів недійсними та про припинення (визнання недійсним) правочину у сфері публічних закупівель. Вказує, що йому надано лише право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених в порушення законодавства. Вважає, що прокурором бездіяльність органу фінансового контролю необґрунтована та недоведена. Таким чином, вважає, що підстави для представництва прокурором інтересів держави відсутні. Зважаючи на вказане, позивач 2 просить залишити позовну заяву без розгляду.

Відповідач-1 - Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради надав на адресу суду відзив, у якому заперечив щодо заявлених позовних вимог та просив суд у їх задоволенні відмовити з огляду на їх безпідставність. В додаткових поясненнях від 25.01.2021р. зазначив, що висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-12-16-002089-b винесений з порушенням вимог законодавства та не може братись судом до уваги. Вказує, що при прийнятті рішення про визнання переможцем співвідповідача у справі про закупівлі, відповідачем -1 було отримано усі документи, які вимагались тендерною документацією в строки визначені нею, а тому підстав приймати рішення про відхилення пропозиції ПП "Аресконт-Інвест" не було. Звертає увагу на відсутності порушених прав позивачів та представника позивачів.

Відповідач-2 - Приватне підприємство "Аресконт-Інвест" в судових засідання та у поданому відзиві від 19.10.2020р. проти заявлених позовних вимог заперечило. Вказало, що тендерна пропозиція була підготовлена з урахуванням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а не зазначення слів "патент" (стосовно еквівалента закупівлі), "ПДВ" (стосовно методики оцінки), а також "три дні" (стосовно надання документів) є технічною помилкою. Повідомило, що про необхідність зазначення ПДВ замовником вказано у Додатку 2 до тендерної документації, а право замовника на відхилення пропозиції виникає у разі ненадання документів лише через 5 робочих днів після визначення переможця. Зазначило, що орган фінансового контролю плутає поняття "подання тендерної пропозиції учасником" і "подання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону". Звернуло увагу, що ним було виконано вимоги тендерної документації, згідно якої довідки з МВС та ДПС подаються у вигляді оригіналу чи нотаріально завіреної копії, при цьому вимог щодо розміщення переможцем скан-копій цих довідок у системі публічних закупівель ні законом ні замовником не вимагалося. Звернуло увагу, що жоден з учасників не оскаржував вимоги тендерної документації.

Щодо вимоги про вжиття заходів щодо розірвання договору, зазначило, що переможець закупівлі належним чином виконує умови договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі. Вказує, що підстави недійсності договору про закупівлю встановлені статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутні.

Акцентує, що жодних дискримінаційних вимог положення тендерної документації закупівлі UA-2019-12-16-002089-b стосовно посилання на патент не містять, оскільки заява про готовність надання буль-якій особі дозволу на використання корисної моделі за патентом № НОМЕР_1 , опублікована в офіційному бюлетені "Промислова власність" №20.

Зазначає, що проведення моніторингу Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області аналогічної закупівлі №UA-2020-04-15-001786-b порушень не виявлено. Звертає увагу, що у даній справі відсутні правові підстави для здійснення представництва прокурором.

Судом враховується, що згідно статей 42, 46 Господарського процесуального кодексу України участь сторони у судовому засіданні є її правом. При цьому, норми вказаної статті зобов`язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Ст. 202 ГПК України передбачає, що суд може розглядати справу за відсутності учасника справи, якщо його було належно повідомлено, проте, він не повідомив про причин неявки або така неявка є повторною.

Судом також враховано, що розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010р., "Смірнова проти України" від 08.11.2005р., "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006р., "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004р.).

Одночасно, застосовуючи відповідно до ч.1 ст.3 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

З огляду на наведене, зважаючи на належне повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, вимоги розумності строку судового розгляду, суд приходить до висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами, а неявка позивача-1 та відповідача-2 не призводить до неможливості вирішення спору по суті.

Розглянувши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради зареєстровано за адресою: 32300, Хмельницька область, м. Кам`янець-Подільський, вул. Північна, буд. 96А; .

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Приватне підприємство "Аресконт-Інвест" зареєстровано за адресою: 76018, Івано-Франківська область, м. Івано-Франківськ, вул. Гната Хоткевича, буд. 73, кв. 8; ; засновник та керівник - ОСОБА_1 .

Тендерним комітетом Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради (надалі - замовника) 16.12.2019р затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони приміщень та відеоспостереження). Зокрема, визначено процедуру закупівлі, інформацію про предмет закупівлі, процедуру надання роз`яснень щодо тендерної документації, зміст і спосіб подання тендерної документації (п.1 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції), кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі-Закон) (п.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, додаток №1 до тендерної документації); інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (додаток №5 до тендерної документації).

Так, на підставі зазначеної документації замовник визначив як зміст так і спосіб подання тендерної документації в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів (у форматі JPEG або PDF). Електронний вигляд тендерної пропозиції повинен бути чітким та відображати підписи та печатки, у тому числі нотаріальне посвідчення документів.

Відповідно до тендерної документації замовником було визначено кваліфікаційні критерії до учасників торгів та підтвердження відповідності (Додаток №1 "Перелік документів які вимагаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційних та іншим вимогам"), а саме:

1) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід, на підтвердження чого надається довідка за встановленим зразком, що містить інформацію про працівників, які мають необхідні знання і досвід з виконання заявлених робіт;

2) наявність повноважень особи на підписання документів, що надаються у складі пропозиції учасника та/або на представництво учасника під час проведення процедури закупівлі, та підтверджує правомочність на укладення договору про закупівлю, на підтвердження чого надається довідка у довільній формі, завірені учасником копії протоколів (рішень) засновників або наказу про призначення на посаду або довіреності, доручення або завірена учасником копія іншого документу, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання тендерної пропозиції, представлення інтересів учасника процедури закупівлі, підписання договору про закупівлю;

3) наявність інформації про те, що учасник провадить господарську діяльність відповідно до положень його статуту, та інших дозвільних документів, на підтвердження чого надається, зокрема:

- завірена учасником копія Статуту або іншого установчого документу, разом із змінами (в разі наявності), а у випадку проведення діяльності філією (представництвом), як відокремленим підрозділом учасник подає завірену копію положення про філію, копію рішення власника (засновника) про створення даної філії (представництва) та копію наказу про призначення керівника юридичної особи) (для юридичних осіб.) (п.5.1. Додатку №1);

- завірена учасником копія всіх заповнених сторінок паспорту та ідентифікаційного коду (У випадку, якщо учасник є фізичною особою) (п.5.3. Додатку №1);

- завірена учасником копія свідоцтва, витягу або іншого документа про реєстрацію платника податку на додану вартість чи єдиного податку (п.5.4. Додатку №1);

- завірена учасником копія дозвільного документу на охоронну діяльність (п.5.5. Додатку №1);

- завірені учасником копії документів (ліцензійний договір), що підтверджують його право на використання патенту на корисну модель № НОМЕР_2, що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисну модель від 10.08.2017р., (Заява про готовність надання будь-якій особі дозволу на використання корисної моделі за патентом № НОМЕР_2 , опубліковано в офіційному бюлетені "Промислова власність" №20. Відповідні відомості внесено до Державного реєстру патентів України на корисні моделі.) (п.5.6. Додатку №1);

- довідка, складена у довільній формі, яка містить наступні відомості про підприємство:

а) реквізити (адреса - юридична та фактична, телефон, факс, телефон для контактів, та ПІБ уповноваженої особи);

б) керівництво (посада, ім`я, по батькові, телефон для контактів) - для юридичних осіб;

в) форма власності та юридичний статус, організаційно-правова форма (для юридичних осіб) (п.5.7. Додатку №1);

- гарантійний лист щодо погодження з проєктом договору згідно Додатку 3 до тендерної документації (п.5.8. Додатку №1).

Відповідно до даного переліку Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради встановлено, що відсутність цих даних визначених замовником необхідними є підставою для відхилення пропозиції учасника (переможця), як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

Крім того, згідно Додатку №1 замовник також визначив, що переможець торгів у строк, що не перевищує трьох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен подати замовнику наступні документи:

- оригінал, нотаріально посвідчена копія, або завірена учасником копія документу, виданого уповноваженим органом МВС України, про те, що фізичну особу, яка є учасником, та/або особу яка підписала тендерну пропозицію не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято та не погашено у встановленому законом порядку, дійсний на момент розкриття або на більш пізню дату (Документ повинен бути не більше шістдесятиденної давнини відносно дати подання документа);

- оригінал, нотаріально посвідчена копія, або завірена учасником копія довідки виданої територіальним управлінням Державної фіскальної служби про відсутність заборгованості по обов`язковим платежам до бюджету, дійсну на момент розкриття або на більш пізню дату.

- оригінал, нотаріально посвідчена копія, або завірена учасником копія ліцензійного договору що підтверджує право на використання патенту на корисну модель № НОМЕР_2, що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисну модель від 10.08.2017р. (Заява про готовність надання будь-якій особі дозволу на використання корисної моделі за патентом № НОМЕР_2 , опубліковано в офіційному бюлетені "Промислова власність" №20. Відповідні відомості внесено до Державного реєстру патентів України на корисні моделі).

У разі ненадання переможцем торгів документів або неповного комплекту документів відповідно до всіх вимог тендерної документації та додатків до неї в строк 5 робочих днів з дати проведення аукціону та/або відхилення пропозиції попереднього Учасника, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув відповідно до частини 3 ст. 32 Закону.

Згідно розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та додатку №5 до тендерної документації, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі.

Так, замовником визначено технічні вимоги (Додаток №5), згідно яких встановлено місце надання послуг, строк надання послуг, вимоги до учасника, а також визначено обладнання по системі охоронної сигналізації, відеонагляду по кожному об`єкту та його кількість. Визначено, що у разі використання посилань на конкретні торговельну марку, фірму, назву або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, після такого посилання слід вважати в наявності вираз "або еквівалент". Встановлено вимоги щодо захисту довкілля.

Тендерною документацією визначено також перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв; істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю; відхилення тендерних пропозицій (п.п. 1, 2, 4 розділу V Оцінка тендерної пропозиції), визначення результатів торгів, в тому числі відміну замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися (розділ Результати торгів та укладання договору про закупівлю).

Відповідно до тендерної документації оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі ціни пропозиції, строку виконання, обслуговування, експлуатаційних витрат, технологій та інших критеріїв, що визнані Замовником обов`язковими.

Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на підставі зазначеного критерію шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки тендерних пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, замовник розглядає наступну, що вважається найбільш економічно вигідною.

Відхилення тендерних пропозицій здійснюється у разі, якщо:

- учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

- переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У додатку №2 до тендерної документації замовник виклав конкурсну форму "Пропозиція", щодо подання учасниками своєї пропозиції стосовно участі в торгах на закупівлю охоронних послуг.

Проєкт договору про надання послуг з охорони приміщень та відеоспостереження замовник визначив додатком №3 до тендерної документації, яким і встановив його умови.

Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради (замовник) на Інтернет сайті prozorro.gov.ua опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів (номер UA-2019-12-16-002089-b) із закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони приміщень та відеоспостереження). Дату та час проведення електронного аукціону визначено 08.01.2020р. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 1 257 300,00грн.

Згідно звіту про проведення процедури закупівлі у ній прийняли участь два учасники: ПП "Аресконт-Інвест" (відповідач 2) із ціною пропозиції до початку аукціону та після закінчення - 1 254 000,00грн. (з ПДВ) Другим учасником було ПП "Охоронна фірма "Коста" із ціною пропозиції 1 257 300,00грн. (з ПДВ)

Торги проведено 08.01.2020р. і переможцем визнано ПП "Аресконт-Інвест" цінова пропозиція якого становила 1 254 000,00грн. (без ПДВ), що відображено у тендерній пропозиції.

Результати торгів оформлено протоколом №4 від 10.01.2020р. засідання тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, на якому розглянуто тендерну пропозицію ПП "Аресконт-Інвест" на відповідність вимогам встановленим ст. 17 Закону та умовам тендерної документації, було ухвалено визнати ПП "Аресконт-Інвест" переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги; та прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем відкритих торгів по закупівлі.

21.01.2020р. Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради (замовник) та ПП "Аресконт-Інвест" (учасник) укладено договір №30 (надалі - договір), згідно п.1.1. якого Учасник надає, а Замовник приймає та сплачує надані Учасником послуги з охорони приміщень та відеоспостереження Управління освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради, перелік та місцезнаходження яких зазначені в Додатку №3 Договору. При цьому Учасник надає, встановлює і обслуговує систему охоронно-пожежної сигналізації і відеоспостереження (охоронна система) за власний рахунок. Вся встановлена Учасником апаратура перебуває на балансі Учасника і не може бути надана на баланс Замовника.

Договором сторони визначили терміни, згідно яких: "Охоронна система" - комплекс дій, що призначений для забезпечення власною системою пультової охорони, що здійснюється за допомогою сигналізаційних датчиків руху та містить встановлений на охоронюваному об`єкті щонайменше одного пристрою відео спостереження, виконаного з можливістю передачі даних відео спостереження та з`єднаного з відео реєстратором, з можливістю здійснення відеозапису та збереження даних відео спостереження де датчик живлення пристрою відео спостереження та відео реєстратора вбудований у сигналізаційний електронний пристрій. (відповідно до патенту на корисну модель № НОМЕР_2 , що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисну модель від 10.08.2017р.)

Відповідно до п. 2.1 договору, вартість послуг Учасника за один повний календарний місяць становить 112 417,00грн. без ПДВ. Вартість послуг учасника за січень місяць становить 17 413,00 грн. без ПДВ (п.2.1.1 договору).

Ціна договору складає 1 254 000,00грн. без ПДВ (п.2.1.2 договору).

Згідно п. 9.1 договору він набуває чинності з моменту укладення і діє до 31.12.2020 року або до повного виконання сторонами договірних зобов`язань.

У випадку припинення дії цього договору та не укладення аналогічного договору Замовника з Учасником (організацією, яка має майнові права інтелектуальної власності на корисну модель № НОМЕР_2 та свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_3 ) на наступний період, або дострокового розірвання договору, Учасник має право демонтувати обладнання (перелік згідно додатку №1 договору) повідомивши про це письмово в строк, що складає не менше 14 календарних днів, а Замовник зобов`язаний здійснити оплату за монтажні роботи та демонтаж обладнання (перелік згідно додатку №1 договору) відповідно до виставленого Учасником рахунку-фактури на протязі 5 (п`яти) календарних днів з моменту отримання рахунку-фактури, крім випадків не участі в процедурі публічних закупівель та/або не підписання договору за результатами таких торгів, а також у випадку дострокового розірвання договору з ініціативи Учасника (організацій, яка має майнові права інтелектуальної власності на корисну модель № НОМЕР_2 та свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_3 ) (п. 9.1 договору).

Відповідно до документації учасників публічної закупівлі №UA-2019-12-16-002089-b опублікованої Інтернет сайті prozorro.gov.ua, ПП "Аресконт-Інвест" надано копію ліцензійного договору, згідно якого між гр. ОСОБА_1 (далі - винахідник) та ПП "Аресконт-Інвест" (далі - користувач) укладено договір №5 на використання корисної моделі від 16.01.2019р. Під корисною моделлю у цьому договору розуміється об`єкт інтелектуальної власності, що створений винахідником в результаті його творчої діяльності в сфері охоронних систем - патент номер НОМЕР_2, дата видачі 10.08.2017р. (п.1.1 договору). Назва корисної моделі: Охоронна система "Аресконт" (п.1.2 договору). За передачу винахідником права користування корисної моделі, користувач сплачує винахіднику винагороду в сумі 10 000,00грн. (п. 5.1 договору).

28.01.2020р. Кам`янець-Подільська місцева прокуратура листом №33-909вих-20 повідомила Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні відкритих торгів №UA-2019-12-16-002089-b та необхідність проведення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів.

13.02.2020р. Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області листом №13-22-17-17/757-2020 повідомило про результати розгляду звернення, згідно якого вказало, що управлінням прийнято та оприлюднено рішення №8 від 13.02.0202р. про проведення моніторингу зазначеної вище закупівлі.

Відповідно до висновку №30 від 21.02.2020р. про результати моніторингу проведення процедури закупівлі №UA-2019-12-16-002089-b Управлінням встановлено порушення в сфері публічних закупівель: щодо відповідності вимог тендерної документації нормам п.п. 3, 7, 9 ч.2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закону), ч. 3 ст. 17 даного Закону; в частині розгляду тендерної пропозиції переможця торгів встановлено порушення вимог п. 22 ч.1 ст. 30 Закону. Зобов`язано, з огляду на встановлені порушення законодавства, усунути їх, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства або аргументовані заперечення, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

05.03.2020р. Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради оприлюднено через електронну систему закупівель інформацію про те, що, на його думку, правові підстави для відміни процедури закупівлі чи розірвання договору відсутні.

18.03.2020р. Кам`янець-Подільською місцевою прокуратурою направлено на адресу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області запит про вжиття заходів спрямованих на усунення, вказаних порушень.

У відповідь на звернення Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області листом № 13-22-17-17/1759-2020 від 06.04.2020р. проінформувало про проведення моніторингу закупівлі №UA-2019-12-16-002089-b та виявлені порушення.

14.05.2020р. листами №33-4634вих-20 та №33-4635вих-20 Кам`янець-Подільською місцевою прокуратурою направлено запити щодо вжиття заходів Кам`янець-Подільською міською радою та Управлінням Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області про визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020р. та договору №30 від 21.01.2020р. укладеного на його підставі в результаті виявлених порушень законодавства.

20.05.2020р. Кам`янець-Подільська міська рада повідомила, що враховуючи судову перспективу та економію бюджетних коштів, вважає недоцільним подання позову про визнання недійсним рішення тендерного комітету замовника та визнання недійсним договору, укладеного за результатами проведення закупівлі №UA-2019-12-16-002089-b.

22.05.2020р. Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області листом № 13-22-17-17/2209-2020 на звернення вказало, що повноважень щодо звернення з позовами про визнання недійсними рішень тендерних комітетів та договорів, у кладених на підставі вказаних рішень, орган державного фінансового контролю не має.

11.06.2020р. Кам`янець-Подільська місцева прокуратура, зважаючи що рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020 про визнання ПП "Аресконт-Інвест" переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги та договір №30 від 21.01.2020р., порушують норми Закону України "Про публічні закупівлі", заходи позивачами щодо визнання їх недійсними не вживались та вживатись не будуть, а також на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", повідомив Західний офіс Державної аудиторської служби та Кам`янець-Подільську міську раду про встановлення підстав та намір здійснення прокурором представництва інтересів в суді (повідомлення №33-5740вих-20) та звернувся до суду із даним позовом в інтересах держави в особі вказаних органів.

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги наступне.

У відповідності до ратифікованої Законом України від 17.07.2007 року Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п.1 ст.6) кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Ч.ч. 1, 3 ст.4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ст.53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Судом враховано, що виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

При цьому, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

В контексті зазначеного судом враховано, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді від 08.04.1999 № 3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття „інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 року № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 від 26.05.2020.

Також Велика Палата Верховного Суду при розгляді вказаної справи звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Таким чином, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч.ч. 3, 4 ст.53 ГПК України, ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру").

Судом враховано, що прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

При цьому, судом також враховано, що щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно.

Верховна Рада України, усвідомлюючи актуальність, важливість питання та прийнявши Закон України "Про публічні закупівлі" встановила, що відповідні державні та комунальні підприємства при здійсненні закупівель товарів, робіт та послуг зобов`язані дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, встановлених Законом. При цьому, немає значення за чиї кошти (бюджетні чи власні) здійснюється така закупівля.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтеремами суспільства і конкретної особи Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 стверджує, що правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес" (п.54 рішення).

Бюджетна система - це сукупність усіх бюджетів, які формуються і діють на території певної країни згідно з її бюджетним устроєм.

Відповідно до ч.1 ст.22 Бюджетного Кодексу України, для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Відповідно до ст.215 ЦК України. з позовом про визнання про правочину недійсним може звернутись одна із сторін або інша заінтересована особа, яка заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом.

Звертаючись до господарського суду із заявою про визнання правочину недійсним, прокурор виступає позивачем або зазначає у ній позивачем державний чи інший орган або установу, організацію, уповноважені здійснювати відповідні функції держави у спірних правовідносинах, наприклад, управляти майном, що є предметом цього правочину, і визначає відповідачами, як правило, сторони за правочином (договором). Виняток можуть становити випадки, коли однією з сторін є названий орган (установа, організація); у такому разі відповідачем визначається друга сторона.

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

У даній справі Керівник Кам`янець - Подільської місцевої прокуратури звернувся до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Кам`янець-Подільської міської ради та Західного офісу Державної аудиторської служби із позовними вимогами до відповідачів про визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020 про визнання ПП "Аресконт-Інвест" переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги, а також про визнання недійсним договору №30 від 21.01.2020р. про надання послуг з охорони приміщень та відеоспостереження оскільки останні прийнятті та укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 вказаного Закону в редакції, чинній на момент звернення прокурора з позовом, визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).

Таким чином, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020р. у справі № 921/524/18, від 29.07.2020р. у справі 924/316/18).

Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей (пункти 1, 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23).

Суд враховує, що Заступник керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури звертався до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області з листами №33-909вих-20 від 28.01.2020р., №33-2749вих-20 від 18.03.2020р., №33-4635вих-20 від 14.05.2020р., в яких повідомляв про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівлі №UA-2019-12-16-002089-b для проведення передбачених законом заходів щодо додержання вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

В свою чергу, Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області у відповідь прокуратурі листами №13-22-17-17/757-2020 від 13.02.2020р., №13-22-17-17/1759-2020 від 06.04.2020р., №13-22-17-17/2209-2020 від 22.05.2020р. повідомило про виявлені заходом державного фінансового контролю порушення, однак вказало, що оскарження рішень та договорів у такій категорії справ не належить до компетенції органу державного фінансового контролю.

В зв`язку із вказаним Керівник Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направив Західному офісу Державної аудиторської служби повідомлення № 33-5740вих-20 від 11.06.2020р. про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді та звернувся до суду із даним позовом.

Позивач 1 - Західний офіс Держаудитслужби, заперечуючи невиконання ним повноважень щодо здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель, у письмових поясненнях та в судових засіданнях зазначив, що за результатами звернення прокуратури ним проведено аналіз процедури закупівлі, виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язано їх усунути. Інші заходи реагування не могли бути вчинені, оскільки Західний офіс Держаудитслужби, здійснюючи свої повноваження, діє у спосіб та порядок, визначений законом.

Оцінюючи вказані обставини, суд зазначає що Західний офіс Держаудитслужби після отримання повідомлення прокурора про встановлення підстав та намір здійснювати представництво не оскаржив наявність підстав для представництва, як це визначено у ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

Вказане свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі зазначеного органу (подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.08.2020 у справі № 924/1240/18).

Прокурор вказує, що прийняття рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020р., за результатами процедури закупівлі проведеної з порушенням законодавства, та укладення договору №30 від 21.01.2020р. про надання послуг призвело до порушення бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Зазначене порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд погоджується, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Заступник керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури звертався до Кам`янець-Подільської міської ради з листом №33-4635вих-20 від 14.05.2020р., в якому повідомив про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівель Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради.

В свою чергу, Кам`янець-Подільська міська рада повідомила прокурору, що умови закупівлі не оскаржувались, підстави для вжиття заходів про визнання її недійсною та недійсним договору про закупівлю за результатами її проведення з боку міської ради відсутні та вживатись не будуть (лист №1/02-25-1716 від 20.05.2020р.).

Тобто, Кам`янець-Подільська міська рада самостійно не вжила заходів щодо звернення до суду із позовом про визнання недійсними рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020р., за результатами процедури закупівлі проведеної з порушенням законодавства, та договору №30 від 21.01.2020р. про надання послуг, тому 11.06.2020р. Кам`янець-Подільська місцева прокуратура на підставі ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомила міську раду про намір здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів держави в особі ради (повідомлення № 33-5740вих-20).

Враховуючи вищевикладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підстави для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Кам`янець-Подільської міської ради та Західного офісу Держаудитслужби, оскільки відсутність з боку уповноважених органів будь-яких намірів захистити порушені інтереси держави свідчила про пасивність їх дій.

Таким чином, судом до уваги доводи позивача 2 та відповідачів щодо подання позову неналежним позивачем та в інтересах неналежного позивача, оцінюються критично та до уваги не приймаються.

Зважаючи на усі вищевикладені обставини у суду відсутні підстави для залишення позовної заяви без розгляду.

Згідно із статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час спірних правовідносин) (надалі - Закон про публічні закупівлі) публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до абзацу 4 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавання послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Згідно матеріалів справи, на Інтернет сайті prozorro.gov.ua відповідачем-1 - Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів (номер UA-2019-12-16-002089-b) із закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони приміщень та відеоспостереження). Дату та час проведення електронного аукціону визначено 08.01.2020р. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 1 257 300,00грн.

Згідно із статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ст.22 Закону про публічні закупівлі (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) тендерна документація повинна містити, зокрема:

інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

кількість товару та місце його поставки;

місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Як вбачається з матеріалів справи, тендерним комітетом Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради 16.12.2019р затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони приміщень та відеоспостереження), в тому числі, визначено процедуру закупівлі, інформацію про предмет закупівлі, процедуру надання роз`яснень щодо тендерної документації, зміст і спосіб подання тендерної документації (п.1 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції), кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, додаток №1 до тендерної документації); інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (додаток №5 до тендерної документації).

Згідно тендерної документації відповідачем-1 було визначено кваліфікаційні критерії до учасників торгів та підтвердження відповідності (Додаток №1 "Перелік документів які вимагаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційних та іншим вимогам"), зокрема: наявність інформації про те, що учасник провадить господарську діяльність відповідно до положень його статуту, та інших дозвільних документів, на підтвердження чого надається:

- завірена учасником копія Статуту або іншого установчого документу, разом із змінами (в разі наявності), а у випадку проведення діяльності філією (представництвом), як відокремленим підрозділом учасник подає завірену копію положення про філію, копію рішення власника (засновника) про створення даної філії (представництва) та копію наказу про призначення керівника юридичної особи) (для юридичних осіб.) (п.5.1. Додатку №1);

- завірена учасником копія всіх заповнених сторінок паспорту та ідентифікаційного коду (У випадку, якщо учасник є фізичною особою) (п.5.3. Додатку №1);

- завірена учасником копія свідоцтва, витягу або іншого документа про реєстрацію платника податку на додану вартість чи єдиного податку (п.5.4. Додатку №1);

- завірена учасником копія дозвільного документу на охоронну діяльність (п.5.5. Додатку №1);

- завірені учасником копії документів (ліцензійний договір), що підтверджують його право на використання патенту на корисну модель № НОМЕР_2, що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисну модель від 10.08.2017р. (п.5.6. Додатку №1);

- довідка, складена у довільній формі, яка містить відомості про підприємство.

Відповідно до даного переліку відповідачем-1 встановлено, що відсутність цих даних, які визначені як необхідні, є підставою для відхилення пропозиції учасника (переможця), як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

Таким чином, судом враховано, що тендерна документація відповідача-1 всупереч вимогам ст. 22 Закону про публічні закупівлі, містить посилання на конкретний патент на корисну модель № НОМЕР_2 , яка зареєстрована 10.08.2017р. за керівником ПП "Аресконт-Інвест" ОСОБА_1 як її винахідником та якою відповідач-2 - ПП "Аресконт-Інвест" користується згідно укладеного між ними договору №5 на використання корисної моделі від 16.01.2019р.

Судом також враховано, що відповідачем визначено технічні вимоги в Додатку №5, згідно яких встановлено місце надання послуг, строк надання послуг, вимоги до учасника, а також визначено обладнання по системі охоронної сигналізації, відеонагляду по кожному об`єкту та його кількість. Визначено, що у разі використання посилань на конкретні торговельну марку, фірму, назву або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, після такого посилання слід вважати в наявності вираз "або еквівалент".

Тобто, саме в додатку №5 тендерної документації, а не в Додатку №1 міститься вираз "або еквівалент", який в свою чергу стосується виключно посилань на конкретні торговельну марку, фірму, назву або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. При цьому вираз "або еквівалент" не стосується патента чи конструкції. В свою чергу, відсутність завіреної учасником копії документів (ліцензійний договір), що підтверджують його право на використання патенту на корисну модель № НОМЕР_2, що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисну модель від 10.08.2017р., як документу, який відповідач-1 вимагає для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційних та іншим вимогам, є підставою для відхилення пропозиції учасника.

З огляду на вищевикладене, судом не приймається до уваги твердження відповідача-2 про помилкове не зазначення слів "патент" стосовно еквівалента закупівлі. Спростовується дане твердження також і тим, що згідно проекту договору охоронна система визначена як комплекс дій із застосуванням електронного пристрою з посиланням на використання саме патенту на корисну модель № НОМЕР_2, що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисну модель від 10.08.2017р. А також копія ліцензійного договору, що підтверджує право на використання патенту на корисну модель № НОМЕР_2, що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисну модель від 10.08.2017р., вимагається відповідачем-1 від переможця торгів (додаток №1 тендерної документації).

Крім того, проектом договору, а наступному і підписаний сторонами сам договір №30 від 21.01.2020р., визначено, що у випадку припинення дії договору та не укладення аналогічного договору відповідача-1 з учасником (організацією, яка має майнові права інтелектуальної власності на корисну модель № НОМЕР_2 та свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_3 ) на наступний період, або дострокового розірвання договору, учасник має право демонтувати обладнання (перелік згідно додатку №1 договору) повідомивши про це письмово в строк, що складає не менше 14 календарних днів, а відповідач-1 зобов`язаний здійснити оплату за монтажні роботи та демонтаж обладнання (перелік згідно додатку №1 договору) відповідно до виставленого учасником рахунку-фактури на протязі 5 (п`яти) календарних днів з моменту отримання рахунку-фактури, крім випадків не участі в процедурі публічних закупівель та/або не підписання договору за результатами таких торгів, а також у випадку дострокового розірвання договору з ініціативи учасника (організацій, яка має майнові права інтелектуальної власності на корисну модель НОМЕР_2 та свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_3 ) (п. 9.1 договору).

Усім вище вказаним також спростовуються твердження відповідача-2 щодо жодних дискримінаційних вимог положення тендерної закупівлі №UA-2019-12-16-002089-b стосовно посилання на патент із вказівкою, що заява на готовність надання будь-якій особі дозволу на використання корисної моделі за патентом НОМЕР_2, опублікована в офіційному бюлетені "Промислова власність". Адже зазначення наявності майнового права інтелектуальної власності на корисну модель НОМЕР_2 як однієї з основних характеризуючих ознак існування правовідносин, при цьому її наявність ставиться в імперативній формі, і є тією вимогою, що обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників. Крім того, судом також звернуто увагу, що відповідач-2, керівником і засновником якого є винахідник корисної моделі НОМЕР_2, користується нею на платній основі, згідно договору.

Відповідно до статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом. Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

За змістом статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Відповідно до статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

З огляду на аналіз вищевказаних норм, судом враховано, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. При цьому, судом враховано, що головним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

Відповідно до матеріалів справи, тендерною документацією визначено перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв; істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю; відхилення тендерних пропозицій (п.п. 1, 2, 4 розділу V Оцінка тендерної пропозиції).

Судом звернуто увагу, що оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі ціни пропозиції, строку виконання, обслуговування, експлуатаційних витрат, технологій та інших критеріїв, що визнані відповідачем-1 обов`язковими.

Проте, судом враховано, що опис методики оцінки тендерної пропозиції "ціна" (розділ V "Оцінка тендерної пропозиції"), всупереч вимог ст. 22 Закону про публічні закупівлі, не містить інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ).

При цьому, твердження відповідачів про врахування ціни з ПДВ, а також визначення її без ПДВ внаслідок технічної помилки, судом оцінюються критично та до уваги не приймаються, оскільки - технічні помилки та описки не впливають на зміст пропозиції, а у даному випадку методика оцінки ціни без ПДВ і взагалі його не зазначення як обов`язкової вимоги не є формальною помилкою, оскільки врахування ПДВ носить суттєвий характер та визначена законодавцем як обов`язкова інформація.

Судом також зауважено, що цінова пропозиція ПП "Аресконт-Інвест" становила 1 254 000,00грн. (без ПДВ), що відображено у тендерній пропозиції.

Водночас, згідно звіту про проведення процедури закупівлі, у ній прийняв участь - ПП "Аресконт-Інвест" (відповідач-2) із ціною пропозиції до початку аукціону та після закінчення - 1 254 000,00грн. (з ПДВ). Протоколом №4 від 10.01.2020р. засідання тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, на якому розглянуто тендерну пропозицію ПП "Аресконт-Інвест" на відповідність вимогам встановленим ст. 17 Закону та умовам тендерної документації, було ухвалено визнати ПП "Аресконт-Інвест" переможцем відкритих торгів та його остаточна пропозиція склала - 1 254 000,00грн. з ПДВ.

Проте, згідно п. 2.1 укладеного договору про закупівлю №30 від 21.01.2020р., вартість послуг відповідача-2 за один повний календарний місяць становить 112 417,00грн. без ПДВ. Вартість послуг учасника за січень місяць становить 17 413,00 грн. без ПДВ (п.2.1.1 договору). Ціна договору складає 1 254 000,00грн. без ПДВ (п.2.1.2 договору).

З огляду на викладене, судом звернуто увагу, що внаслідок не зазначення та неврахування при оцінці тендерної пропозиції податку на додану вартість (ПДВ), а в наступному збільшення на суму ПДВ бази оподаткування, значно збільшить витрати бюджетних коштів на закупівлю послуг, які були визначені в обмеженому розмірі - 1 257 300,00грн. (розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі UA-2019-12-16-002089-b).

Також, судом враховано, що проект договору про закупівлю, в порушення п.7 ст. 22 Закону про публічні закупівлі, не містить обов`язкового зазначення порядку зміни його умов.

Статтею 17 Закону про публічні закупівлі, встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо, зокрема, службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (п. 6 ч.1 ст. 17 Закону).

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) (ч. 2 ст. 17 Закону).

Згідно ч. 3 ст. 17 Закону, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме тендерної документації (Додаток №1) відповідач-1 визначив, що переможець торгів у строк, що не перевищує трьох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен подати замовнику наступні документи:

оригінал, нотаріально посвідчена копія, або завірена учасником копія документу, виданого уповноваженим органом МВС України, про те, що фізичну особу, яка є учасником, та/або особу яка підписала тендерну пропозицію не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято та не погашено у встановленому законом порядку, дійсний на момент розкриття або на більш пізню дату (документ повинен бути не більше шістдесятиденної давнини відносно дати подання документа);

оригінал, нотаріально посвідчена копія, або завірена учасником копія довідки виданої територіальним управлінням Державної фіскальної служби про відсутність заборгованості по обов`язковим платежам до бюджету, дійсну на момент розкриття або на більш пізню дату;

оригінал, нотаріально посвідчена копія, або завірена учасником копія ліцензійного договору, що підтверджує право на використання патенту на корисну модель № НОМЕР_2, що зареєстровано в Державному реєстрі патентів України на корисну модель від 10.08.2017р.

Таким чином, відповідачем-1, при визначенні строку подання переможцем торгів документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених ст. 17 Закону, не дотримано вимог ч. 3 даної статті та встановлено обмеження терміну на подання цих документів.

Твердження відповідачів щодо помилкового зазначення „три дні" стосовно надання документів, судом оцінюється критично.

Відповідно до ст.14 Закону про публічні закупівлі, подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

На підставі досліджених матеріалів справи, тендерної документації та інформації оприлюдненої на Інтернет сайті prozorro.gov.ua за результатами відкритих торгів №UA-2019-12-16-002089-b, судом враховано, що переможцем торгів ПП „Аресконт-Інвест" (відповідач-2) не завантажено у строк, визначений абз. 2 ч.3 ст. 17 Закону та тендерною документацією відповідача-1 документи, що підтверджують відсутність підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону, зокрема довідку МВС, що також підтверджується висновком про результати моніторингу закупівлі №30 від 21.02.2020р.

Водночас, судом взято до уваги доводи відповідачів щодо надання даних довідок МВС та ДПС у вигляді оригіналу чи нотаріально завірених копій, а не розміщення їх сканкопій у системі публічних закупівель відповідачами, однак дані твердження не спростовують встановлених обставинами справи висновків. Зокрема, того факту, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів (у форматі JPEG або PDF), зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно додатком №1 до тендерної документації) (п. 1 „Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції).

Таким чином, відповідач-1 у тендерній документації визначив вигляд і форму подання документів, що підтверджують відсутність підстав згідно ст.17 Закону про публічні закупівлі, а саме - оригінал, нотаріально посвідчена копія, або завірена учасником копія документу, проте порядок (спосіб) їх подачі визначений як ст. 14 Закону про публічні закупівлі так і самим відповідачем-1, згідно якого подання інформація і документи здійснюються шляхом завантаження файлів в електронному вигляді через електронну систему закупівель (згідно додатку №1 до тендерної пропозиції).

Враховуючи усе вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020р., підтверджені матеріалами справи та підлягають задоволенню.

Стосовно вимоги про визнання недійсним договору №30 від 21.01.2020р. укладеного між Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради та Приватним підприємством „Аресконт-Інвест" про надання послуг з охорони приміщень та відеоспостереження, слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ст. 215 ЦК України).

Стаття 203 ЦК України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно з ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частиною 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Згідно ч. 2 ст. 237 ГПК України, при ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог.

Договір №30 від 21.01.2020р. про надання послуг з охорони приміщень та відеоспостереження укладено між Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради та Приватним підприємством „Аресконт-Інвест" на підставі рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020 про визнання ПП "Аресконт-Інвест" переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги.

Позовні вимоги прокурором сформульовано таким чином, що вимога про визнання недійсним договору №30 від 21.01.2020р. про надання послуг з охорони приміщень та відеоспостереження має похідний характер від вимоги щодо визнання недійсними вищевказаного рішення тендерного комітету. Підставою для визнання такого договору недійсним прокурором визначено недійсність рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020 про визнання ПП "Аресконт-Інвест" переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги.

За таких обставин, позовну вимогу про визнання недійсним договору №30 від 21.01.2020р. слід задовольнити.

Таким чином, зважаючи на те, що рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020 про визнання ПП "Аресконт-Інвест" переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги, було прийнято з порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі", а також дане рішення та договір №30 від 21.01.2020р. про надання послуг з охорони приміщень та відеоспостереження, не відповідають основним принципам закупівель, визначених ст. 3 даного Закону, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням, що порушують інтереси держави, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора про визнання їх недійсними є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

З огляду на зазначене, доводи відповідачів викладені у письмових поясненнях та відзивах на позов, судом до уваги не приймаються, оскільки не спростовують вищевикладених висновків. При цьому, посилання відповідача-2 на аналогічну закупівлю №UA-2020-04-15-001786-b, судом оцінюється критично, оскільки вказана закупівля не є предметом дослідження даної справи, а встановити відповідність або тотожність її тендерної документації не є можливим.

У відповідності до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справ.

Згідно із п.1 ст.76 ГПК України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Частинами 1-3 статті 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судом в повній мірі досліджено усі матеріали справи.

Також при прийнятті рішення суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати по оплаті судового збору покладаються на відповідачів в рівних частинах.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, оформленого протоколом №4 від 10.01.2020 про визнання ПП "Аресконт-Інвест" переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги.

Визнати недійсним договір №30 від 21.01.2020р. укладений між Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради та Приватним підприємством „Аресконт-Інвест" про надання послуг з охорони приміщень та відеоспостереження.

Стягнути з Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради (32300, Хмельницька область, м. Кам`янець-Подільський, вул. Північна, буд. 96А; ) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, ) 2102,00грн. відшкодування судового збору.

Видати наказ.

Стягнути з Приватного підприємства "Аресконт-Інвест" (76018, Івано-Франківська область, м.Івано-Франківськ, вул. Гната Хоткевича, буд. 73, кв. 8; ) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, ) 2102,00грн. відшкодування судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Порядок подання апеляційної скарги визначений ст.257 та пп.17.5 п.17 Розділу ХІ „Перехідні положення ГПК України.

Повний текст рішення складено 08.02.2021р.

Суддя С.І. Крамар

Віддруковано 7 прим. надіісл. всім рек. з повідом.:

1 - до справи,

2 - Кам`янець-Подільська місцева прокуратура (вуд.Драгоманова, 11, м.Кам`янець - Подільський, 32300),

3 - позивачу 1 Кам`янець-Подільська міська рада (32300, м. Кам`янець-Подільський, майдан Відродження, 1)

4 - позивачу 2 (79000, м. Львів, вул. Костюшкіна, 8)

5 - відповідачу 1 (32300,м. Кам`янець-Подільський, вул. Північна, 96а),

6 - відповідачу 2 (76018, Івано-Франківська область, м. Івано-Франківськ, вул. Гната Хоткевича, буд.73, кв.8),

7 - Прокуратурі Хмельницької області.