Господарський суд Рівненської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" січня 2021 р. м. Рівне Справа № 918/863/20

Господарський суд Рівненської області у складі головуючого судді Пашкевич І.О., за участі секретаря судового засідання Ткачук І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Приватного підприємства "Надія" (34200, вул. Міцкевича, 72, смт. Рокитне, Рокитнівський р-н, Рівненська обл., )

до Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" (33013, вул. Князя Володимира, 71, м. Рівне, )

про скасування оперативно-господарської санкції

за участі представника відповідача - ОСОБА_1

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2020 ПП "Надія" (далі Підприємство) звернулося до Господарського суду Рівненської області з позовною заявою до ПАТ "Рівнеобленерго" (далі Товариство) про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до позивача протокольним рішенням структурного підрозділу відповідача №13 від 03.08.2020 з нарахуванням обсягу та вартості не облікованої електроенергії в сумі 463 944,41 грн.

У якості обґрунтування власної позиції, Позивач вказав, що застосована оперативно-господарська санкція не обґрунтована, відповідачем не надано ні розрахунку обсягів необлікованої електричної енергії, ні розрахунку розміру оперативно-господарської санкції; відповідач допустив неправильне застосування норм матеріального права, яка полягає у тому, що Товариством застосовано правові норми, які не підлягають застосуванню, а саме підпункти 1 та 3 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії. Крім того, на думку позивача, відповідач не довів належними і допустимими доказами фактів вчинення Підприємством порушень, які були підставою для застосування оперативно-господарської санкції.

Ухвалою суду від 17.09.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 13.10.2020.

02 жовтня 2020 року відповідачем подано відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову.

13 жовтня 2020 року відповідачем подані до суду додаткові пояснення із запереченнями проти позову.

Ухвалою суду від 13.10.2020 розгляд справи у підготовчому судовому засіданні відкладено на 29.10.2020, у зв`язку з тим, що повноваження представника відповідача не були підтверджені належним чином.

26 жовтня 2020 року відповідачем подано відзив на позовну заяву, який по змісту дублює подані 02.10.2020 відзив та 13.10.2020 письмові пояснення. У судовому засіданні 29.10.2020 представник відповідача пояснив, що відзив та письмові пояснення подані раніше відповідають відзиву поданому 26.10.2020, однак останній підписано повноважним представником.

Так, відповідно до відзиву Товариство просить відмовити у задоволенні позову, вказавши, зокрема, що:

- акт про порушення №R010936 від 11.03.2020 складений з додержанням вимог п. 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії та є належним та допустимим доказом фіксації допущених позивачем порушень;

- факт перепломбування пломб на електролічильнику позивача підтверджується висновком проведеного експертного дослідження;

- розрахунок вартості не облікованої електричної енергії виконано у відповідності до вимог пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, про що свідчить розрахунок проведених нарахувань від 03.08.2020;

- відповідач належним чином зафіксував вчинене позивачем порушення, розглянув дане порушення у встановленому законодавством порядку та визначив обсяг та вартість необлікованої електроенергії у відповідності до чинних ПРРЕЕ.

Крім того, Товариство просило відмовити у задоволенні позову з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, з огляду на невірно обраний позивачем спосіб захисту порушеного права.

У судовому засіданні 29.10.2020 судом оголошено перерву до 17.11.2020.

13 листопада 2020 року відповідачем подано клопотання про призначення судової трасологічної експертизи електролічильника.

Ухвалою суду від 17.11.2020 розгляд справи відкладено на 26.11.2020.

У судовому засіданні 26.11.2020 за клопотанням позивача було оголошено перерву до 02.12.2020.

02 грудня 2020 року відповідачем подано клопотання про залишення без розгляду клопотання про призначення судової трасологічної експертизи, яке задоволено судом, клопотання про призначення судової трасологічної експертизи електролічильника залишено без розгляду.

02 грудня 2020 року відповідачем подано для долучення до матеріалів справи експертний висновок від 24.05.2020 № 1.5-4/20.

У судовому засіданні 02.12.2020 судом протокольною ухвалою було оголошено перерву до 09.12.2020.

Ухвалою суду від 09.12.2020 підготовче провадження у справі № 918/863/20 закрито. Призначено справу до судового розгляду по суті на 23.12.2020.

У судових засіданнях: 23.12.2020 судом протокольною ухвалою було оголошено перерву до 18.01.2021, 18.01.2021 - до 20.01.2021.

20 січня 2021 року на офіційну електронну адресу суду надійшло клопотання представника Підприємства про витребування та дослідження судом в якості речових доказів полімерний пакет з індивідуальним номером 1705207 "Україна МВС ЕКСПЕРТНА СЛУЖБА" з поміщеним до нього електролічильником №0193752, у зв`язку з необхідністю дослідження закріпленої пломби про повірку "2008 Д-1П" на вказаному електролічильнику.

В обґрунтування даного клопотання представник позивача зазначив, що після того, як в судовому засіданні представник відповідача повідомив про маркування пломби про повірку, а саме:"2008 Д-1П", ним було переглянуто фотографії лічильника, які позивач зробив перед його вилученням, внаслідок чого безпосередньо на електролічильнику № 0193752 було виявлено закріплену на кордовій нитці круглу свинцеву пломбу, яка містить у маркуванні цифри: "0", "8" та "1", а також букви: "Д" та "П", що дає підстави для висновку, що це і є пломба про повірку.

Ухвалою суду від 20.01.2021, суд, у зв`язку з визнанням поважними причин пропуску строку на подачу клопотання про витребування доказів, клопотання Підприємства про витребування та дослідження судом в якості речових доказів полімерний пакет з індивідуальним номером 1705207 "Україна МВС ЕКСПЕРТНА СЛУЖБА" з поміщеним до нього електролічильником №0193752, задоволив. Витребувано у Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" електролічильник типу НіК 2301 АП1 № 0193752 який міститься у полімерному пакеті з індивідуальним номером: 1705207 "Україна МВС Експертна Служба". Розгляд справи по суті відкладено на 27.01.2021.

На виконання вимог ухвали суду від 20.01.2021 відповідачем подано клопотання про долучення до матеріалів справи речового доказу, що витребовувався та фотокопії відбитків повірочних тавр на свинцевих пломбах, які використовувались ДП "Укрметртестстандарт" у 2008 році (пломба про повірку).

У судовому засіданні 27.01.2021 за участі представника позивача, відповідача, а також представника відповідача за довіреністю Готюка Сергія Володимировича уповноваженого представляти інтереси Товариства у справах, що пов`язані з порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії, що був присутній при складанні акту про порушення, який є одним з доказів у даній справі, було досліджено поданий відповідачем речовий доказ - електролічильник типу НіК 2301 АП1 № 0193752 який міститься у полімерному пакеті з індивідуальним номером: 1705207 "Україна МВС Експертна Служба", та перевірено маркування пакету з подальшим його розкриттям та дослідженням вмісту. Представник відповідача Готюк С.В. надав пояснення щодо пломби про повірку, яка міститься на речовому доказі.

У судовому засіданні 27.01.2021 суд протокольною ухвалою оголосив перерву до 29.01.2021.

Враховуючи досліджені у судовому засіданні 27.01.2021 докази та пояснення представників сторін, відповідач 29.01.2021 надав завірені фотокопії відбитків повірочних тавр на свинцевих пломбах, які використовувались ДП "Укрметртестстандарт" у 2008 році та фотокопію лічильника №0193752 з пломбою не встановленого зразка, зроблену у судовому засіданні 27.01.2021, з метою співставлення та встановлення відповідності.

29 січня 2021 року позивачем подані пояснення по суті позовних вимог, які, крім іншого містять нові обставини, на які позивач не посилався у позовній заяві. Враховуючи що такі пояснення подані після початку розгляду справи по суті, відповідачу у справі не надсилались, будь-якого клопотання про поновлення чи продовження строку на його подачу суду не надано, суд залишає пояснення позивача без розгляду.

Позивач 29.01.2021 звернувся до суду з клопотанням про проведення судового засідання, що відбудеться 29.01.2021 в режимі відеоконференції у зв`язку з неможливістю з`явитись до суду для участі у судовому засіданні.

Суд протокольною ухвалою у судовому засіданні 29.01.2021 відмовив у задоволенні клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі ВКЗ, оскільки таке клопотання подано з порушенням вимог частини 2 статті 197 ГПК України, крім того, стороною не надано доказів на підтвердження обставин наведених у клопотанні. Разом з тим, оскільки представник позивача був присутній у судовому засіданні 27.01.2021, на переконання суду останній мав можливість заявити клопотання про участь у наступному судовому засіданні в режимі ВКЗ завчасно, під час попереднього судового засідання.

У судове засідання 29.01.2021 з`явився представник відповідача, який заперечив проти задоволення позовних вимог з підстав зазначених у відзиві з врахуванням досліджених судом доказів.

Позивач у судове засідання 29.01.2021 не забезпечив явки свого повноважного представника, хоча про дату, час та місце слухання справи був повідомлений у встановленому законом порядку.

Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Враховуючи неможливість чергового відкладення розгляду справи у зв`язку з закінченням строків її розгляду, суд дійшов висновку про розгляд даної справи за відсутності позивача у даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог виходячи з наступного.

Взаємовідносини, між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначаються Правилами роздрібного ринку електричної енергії затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 (далі ПРРЕЕ або Правила) та Договором. Ці Правила є обов`язковими для виконання всіма споживачами.

Відповідно до п. 2.1.4 Правил, договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою договору, що є додатком 3 до цих Правил.

Так, 01 січня 2019 року між Товариством та Підприємством було укладено договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії № 270011837 (далі - Договір, а.с. 94-101).

За умовами Договору Товариство, оператор системи розподілу, надає послуги з розподілу (передачі) електричної енергії на об`єкт Споживача, зазначений в Паспорті точки розподілу за об`єктом Споживача (Додаток №2 до Договору, а.с. 102), а Підприємство, як Споживач оплачує дані послуги у відповідності до глави 5 цього Договору.

Згідно п.п. 5, 6, 7 п 7.1 Договору Оператор системи має право вимагати від споживача відшкодування збитків, завданих порушеннями, допущеними Споживачем під час користування електричною енергією; контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Договір набирає чинності з дня приєднання Споживача до умов цього Договору і діє протягом 1 року, якщо інший термін не зазначено в заяві-приєднання. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов ( п.11.1. Договору).

Договір підписаний повноважними представниками сторін та скріплено відбитками їх печаток. Доказів припинення Договору сторонами не надано.

Відповідно до п. 12.4. Договору взаємовідносини Сторін, не врегульовані цим Договором, регламентуються законодавством.

Згідно пп. 5, 6, 8 п 5.5.5 Правил, Споживач електричної енергії зобов`язаний: дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; споживач зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Частиною 1 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.

Пунктом 2.3.4 Правил (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є власник.

09 жовтня 2017 року відповідачем, згідно акту № R 29532 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії трансформаторного включення (а.с. 106-107) та акту збереження пломб №213196 (а.с. 108) передано, а позивачем прийнято на збереження лічильник НІК2301АП1 заводський № 0193752 та пломби, які мають відповідні відбитки та встановлені на обладнанні.

У відповідності до п. 1.1.2. Правил, у разі виявлення порушення споживачем цих Правил, для фіксації даного факту складається акт про порушення, який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Пунктом 8.2.4 Правил встановлено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

У відповідності до п. 8.2.5. ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих правил, у тому числі фактів без облікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності, перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення, номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення, фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт(територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

11 березня 2020 року представниками Товариства, а саме: начальником ВКДСДЗ Готюком С.В., майстром Сущуком С.В., майстром Денисюка Г.М., під час проведення перевірки електроустановки на об`єкті Споживача (Підприємства) "деревообробний цех" за адресою: вул. І.Франка, 5 в смт. Рокитне, Рівненської області, виявлено порушення підпункту 3 та 1 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ, а саме, відсутність пломб про повірку приладу обліку електричної енергії та встановлення на їх місце пломб не відомого зразка; пошкодження та повторне використання пломби ОСР (оператора системи розподілу) № 3757406, що встановлена на клємній кришці лічильника. За результатом вказаної перевірки відповідачем, в присутності представників позивача Ніколайчука Ю.В. та Нечипоренка М.В., було складено акт про порушення № R 010936 від 11.03.2020 11год. 45 хв. (далі - Акт, а.с. 6-8).

Представник позивача отримав копію Акту про порушення, про що міститься підпис в Акті, та не заперечується позивачем. У Акті зазначено зауваження представника споживача до складеного акта, відповідно до якого останній з виявленими порушеннями не погодився та зазначив, що всі пломби встановлені і на місці.

Так, відповідно до п.п. 1, 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки); 3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Судом досліджено Акт, та встановлено, що він відповідає вимогам пункту 8.2.5. ПРРЕЕ, містить всі заповнені графи, схему електропостачання, містить зміст виявленого порушення з посиланням на відповідний пункт Правил, та вихідні дані необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії.

У відповідності до п. 8.2.6. Правил, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

За результатами засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією, що відбулось 03.08.2020 за участі представника Споживача, розглянувши Акт, комісія вирішила, керуючись п. 8.4.2 ПРРЕЕ провести нарахування споживачу (Підприємству) по договірній потужності за період з 16.01.2020 по 11.03.2020 вартість необлікованої електричної енергії в сумі 463 941,41 грн, обсяг не облікованої електричної енергії становить 178810 кВт/год, про що складено протокол №13 (а.с. 5).

Відповідно до абз. 10 п. 8.2.6 Правил (чинних на час складання протоколу), у разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. Такі відомості були вказані відповідачем у протоколі.

За умовами п. 8.4.1. Правил, оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих правил та/або виявлення фактів без облікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

Додатком до протоколу №13 є розрахунок проведених нарахувань від 03.08.2020 (а.с. 113), відповідно до якого обсяг нарахування склав 463 941,41 грн, за не обліковану електричну енергію - 178810 кВт/год.

Згідно з п. 8.4.10 Правил у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт/год) розраховується за формулою W доб = Р * t доб * К в, де Р - потужність (кВт), визначена як дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи; t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год); Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Судом перевірено розрахунок суми нарахування за не обліковану електричну енергію згідно Акту, та встановлено, що останній відповідає п. 8.4.10 Правил.

При цьому, як зазначає відповідач, розрахунок вартості не облікованої електричної енергії виконано по кожному місяцю окремо, оскільки діяли різні тарифи, під час здійснення розрахунку розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії, останній було зменшено на величину обсягу споживання електричної енергії, яка була оплачена відповідачем.

За період з 16.01.2020 року по 31.01.2020 року заборгованість становить 109 668,49 грн. без ПДВ. Визначення проводилося наступним чином: 3 312 (обсяг добового споживання)* 16 днів - 2 000 (опл. кВт.год) *2,15070 (тариф).

За період з 01.02.2020 року по 29.02.2020 року заборгованість становить 189 885,94 грн. без ПДВ. Визначення проводилося наступним чином: 3 312 (обсяг добового споживання)* 29 днів - 2 492 (опл. кВт.год) *2,02965 (тариф).

За період з 01.03.2019 року по 11.03.2019 року заборгованість становить 87 065,91 грн. без ПДВ. Визначення проводилося наступним чином: 3 312 (обсяг добового споживання)* 11 днів -2 170 (опл. кВт.год) *2,54118 (тариф).

З вищевикладеного вбачається, що відповідач зафіксував вчинене Позивачем порушення, розглянув дане порушення та визначив обсяг та вартість необлікованої електроенергії у відповідності до Правил.

Однак, судом також враховується наступне.

З метою встановлення повторного використання пломби ОСР №3757406, що встановлена на клемній кришці лічильника відповідачем було проведено експертизу електролічильника.

За приписами пункту 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення. Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності).

Відповідач зазначає, що електролічильник типу НІК 2301 АП1 заводський № 0193752, пломба оператора СР №3757406 та зразки для порівняльного дослідження: використана пломба № 4802233, невикористана (нова) пломба № R 16615962, трос пломбувальний - 20 см, були надані на дослідження до Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру щодо проведення експертного дослідження на виконання п. 8.4.4 ПРРЕЕ. Під час дослідження необхідно було встановити:

1.Чи переопломбовувалася (повторно використовувалася) пломба № 3757406?

2.Який механізм утворення подряпин (трас) на внутрішній поверхні пломби № 3757406?

Відповідно до висновку експертного дослідження №1.5-6/20 від 08.07.2020 (а.с. 9-16) Рівненського науково-дослідного експерно-криміналістичного центру: 1. Полімерна пломба з роторним механізмом замикання та маркувальними позначеннями: "3757406 Рівнеенерго", в наданому на дослідження вигляді, була опломбована повторно (переопломбована). 2. Траси-подряпини на внутрішній поверхні корпуса полімерної пломби з роторним механізмом замикання та маркувальними позначеннями: "3757406 Рівнеенерго", були утворені краями пломбувального елементу (дроту) при їх затягуванні в середину корпуса пломби.

Згідно Акту (а.с. 8) електролічильник типу НІК 2301 АП1 заводський № 0193752, пломба оператора СР №3757406 вилучено та укладено у пакет, який опломбовано пломбою № А0054300. Крім того, вказано, що пакет додатково запаковано в пакет споживача, упаковка скріплена його печаткою.

Разом з тим, з висновку експертного дослідження №1.5-6/20 від 08.07.2020 (а.с.10) вбачається, що об`єкт наданий на дослідження упакований в "полімерний пакет з індивідуальним номером 4138353 "України МВС ЕКСПЕРТНА СЛУЖБА". В графах для пояснюючих написів виконано рукописний текст наступного змісту: "До висновку експертного дослідження №1.5-4/20 від 24.04.2020. Електролічильник "НІК 2301 АП1" заводський номер 0193752, полімерна пломба з маркувальним позначенням: "3757406 РІВНЕЕНЕРГО". Судовий експерт (підпис) О.В. Шадура". Цілісність упаковки не порушена".

На сторінці 8 висновку експертного дослідження №1.5-6/20 від 08.07.2020 (а.с. 16) зазначено, що після проведеного дослідження електролічильник типу НіК 2301 АП1 № 0193752, полімерна пломба з маркувальним позначенням: "3757406 РІВНЕЕНЕРГО" (в розрізаному вигляді) разом з першопочатковими упаковками поміщено в полімерний пакет з індивідуальним номером: 1705207 "Україна МВС Експертна Служба".

Відповідачем для долучення до матеріалів справи подано експертний висновок № №1.5-4/20 від 24.04.2020 (а.с. 160-164) з метою підтвердження того, що електролічильник та пломба, які вилучені в споживача, передавались експерту та повертались від нього в не пошкодженій упаковці.

З сторінки 2 висновку експерта №1.5-4/20 від 24.04.2020 вбачається, що "Об`єкт наданий для дослідження упакований в напівпрозорий поліетиленовий пакет жовтого та зеленого кольорів. Навколо згортка обмотана стрічкою паперу білого кольору, поверх якої у декілька шарів наклеєно липку стрічку. На стрічці паперу, барвником синього кольору, виконано три підписи, та три відтиски круглої печатки "Приватне підприємство "Надія" смт. Рокитне Рівненської області Україна", виконані барвником червоного кольору. Цілісність упаковки не порушена. При відкритті поліетиленового пакету жовтого та зеленого кольорів встановлено, що в ньому знаходиться сейф-пакет з індивідуальним номером А0054300. Цілісність упаковки не порушена".

З сторінки 4 висновку експерта №1.5-4/20 від 24.04.2020 вбачається, що "після проведення дослідження електролічильник "НІК 2301 АП1" заводський номер 0193752, полімерна пломба з маркувальним позначенням: "3757406 РІВНЕЕНЕРГО" разом з першопочатковими упаковками поміщено в полімерний пакет з індивідуальним номером 4138353 "України МВС ЕКСПЕРТНА СЛУЖБА". В графах для пояснюючих написів виконано рукописний текст наступного змісту: "До висновку експертного дослідження №1.5-4/20 від 24.04.2020. Електролічильник "НІК 2301 АП1" заводський номер 0193752, полімерна пломба з маркувальним позначенням: "3757406 РІВНЕЕНЕРГО". Судовий експерт (підпис) О.В. Шадура та повернуті ініціатору проведення експертизи разом з даним висновком експертного дослідження".

Наведеним підтверджуються доводи відповідача про те, що об`єкт дослідження електролічильник "НІК 2301 АП1" заводський номер 0193752 та полімерна пломба з маркувальним позначенням: "3757406 РІВНЕЕНЕРГО" вилучені у споживача передавались судовим експертам Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру без порушення цілісності упаковки, та в подальшому електролічильник типу НіК 2301 АП1 № 0193752 який міститься у полімерному пакеті з індивідуальним номером: 1705207 "Україна МВС Експертна Служба", цілісність якого не була порушена, долучено до матеріалів господарської справи №918/863/20 у якості речового доказу.

Судом враховано, що метою встановлення повторного використання пломби ОСР №3757406, що встановлена на клемній кришці лічильника відповідачем було надано у якості доказу експертний висновок №1.5-6/20 від 08.07.2020, як того вимагає пункт 8.4.4 ПРРЕЕ.

Однак, судом не може бути прийнято до уваги висновок експертного дослідження №1.5-6/20 Рівненського науково-дослідного експерно-криміналістичного центру, з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 77 Господарського процесуального кодексу України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Зокрема, частиною 7 статті 98 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до абзацу 10 частини 2 пункту 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 N 53/5, у вступній частині висновку експерта зазначаються, зокрема, попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України.

Отже законодавець визначає, що обов`язковою вимогою до висновку експерта є вказівка на те, що останній обізнаний про відповідальність.

У висновку експерта №1.5-6/20 від 08.07.2020 такі відомості відсутні.

За таких обставин, суд не може посилатись на вказаний доказ для підтвердження обставин справи та ухвалювати рішення з посиланням на висновок експерта №1.5-6/20 від 08.07.2020, оскільки він є недопустимим доказом.

Відтак, обставина, на яку посилається відповідач щодо повторного використання пломби ОСР №3757406, що встановлена на клемній кришці електролічильника "НІК 2301 АП1" заводський номер 0193752, не підтверджена належним та допустимим доказом, як того вимагає пункт 8.4.4 ПРРЕЕ.

Наведене також відповідає судовій практиці з приводу оцінки судом висновку експерта, зокрема постанові Верховного Суду №904/684/18 від 04.11.2020.

Разом з тим, підставою для нарахування вартості не облікованої електроенергії в сумі 463 944,41 грн, крім повторного використання пломби ОСР №3757406, було інше порушення ПРРЕЕ визначене пунктом 8.4.2 Правил, а саме відсутність пломби про повірку приладу обліку електроенергії, та встановлення на її місце пломби невідомого зразка, що встановлено в Акті.

Варто зазначити, що відсутність пломби про повірку та наявність пломби невідомого зразка на електролічильнику "НІК 2301 АП1" заводський номер 0193752 не було предметом експертного дослідження. Однак, ПРРЕЕ, зокрема п 8.4.4, не вимагає обов`язкового проведення судової експертизи для встановлення такого виду порушення.

Судом враховується, що таке порушення ПРРЕЕ зафіксоване в Акті, що складений повноважними представниками постачальника електричної енергії.

Крім того, в судовому засіданні 27.01.2021 за участі представників позивача та відповідача, досліджено речовий доказ - електролічильник типу НіК 2301 АП1 № 0193752 який міститься у полімерному пакеті з індивідуальним номером: 1705207 "Україна МВС Експертна Служба", цілісність якого не була порушена. Судом перевірено маркування пакету з подальшим його розкриттям та дослідженням вмісту.

На переконання суду для встановлення відсутності пломби про повірку на електролічильнику типу НіК 2301 АП1 № 0193752 та встановлення пломби невідомого зразка, відповідачем подані належні та достатні матеріали, зокрема, з пояснень представників відповідача, дослідженого речового доказу шляхом візуального огляду та співставлення пломби про повірку, що знаходиться на місці для пломби "2008-Д-Пт" яка зазначена в акті збереження пломб №213196, вбачається, що встановлена пломба (фотокопія на а.с. 211) не відповідає відбиткам повірочних тавр на свинцевих пломбах (сталева річна плашка (індивідуальна) 8 мм, шифр 9, згідно ДСТУ 3968-2000) зразка 2008 р, які використовувались ДП "Укрметртестстандарт" у 2008 році, фотокопії відбитків яких надані відповідачем для здійснення порівняння (а.с. 195-196, 204-210). Зазначені зразки (фотокопії відбитків), з пояснень представника відповідача використовуються для проведення перевірки та виявлення порушень ПРРЕЕ.

Судом встановлено, що пломба про повірку встановлена на електролічильник типу НіК 2301 АП1 № 0193752 містить латинську літеру "D", цифри 0 та 8 а також літери "П" та "Т", при цьому така комбінація літер не міститься на наданих відповідачем для порівняння зразках (а.с. 195-196, 204-210), та не відповідає акту збереження пломб, у якому зазначені цифри та літери: "2008-Д-Пт".

Стосовно посилання Товариства на постанову Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, як на підставу для відмови у задоволенні позову, з огляду на невірно обраний позивачем спосіб захисту порушеного права, суд зазначає наступне.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 зроблені наступні висновки: "Види оперативно-господарських санкцій закріплено статтею 236 Господарського кодексу України, згідно із частиною першою якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (частина друга статті 236 Господарського кодексу України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України).

З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України, а звідси наявні підстави для відступу від наведеного вище висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.

При розгляді справи № 522/12901/17-ц Велика Палата Верховного Суду з посиланням, зокрема, на приписи статей 11, 15, 16 Цивільного кодексу України, статті 30 Цивільного процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), статей 1, 2, 4, 21 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) виходила з того, що обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування протоколу засідання комісії щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ та визнання дій комісії щодо розгляду зазначеного акта неправомірними сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права. Такі вимоги не підлягають розгляду не лише в порядку цивільного судочинства, але й узагалі не підлягають судовому розгляду.

Так, згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду у справі № 522/12901/17-ц складений працівниками електропостачальної організації акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання цих Правил, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав. Зазначений акт може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема, щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта.

Висновок щодо застосування норм права: вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.".

Вимога позивача у даній справі полягає у скасуванні оперативно-господарської санкції, застосованої до Підприємства протокольним рішенням структурного підрозділу Товариства, що полягає у нарахуванні обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Таким чином, на переконання суду, незважаючи на те, що рішення комісії щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом, не є оперативно-господарською санкцією, наведене на переконання суду не може бути підставою для відмови у позові, оскільки суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором, законом чи судом у визначених законом випадках, зокрема із застосуванням висновків Великої Палати Верховного суду шляхом скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією за наявності на те правових підстав, тобто якщо права позивача дійсно порушені.

Отже, підсумовуючи викладене на переконання суду за наявними у справі доказами не можна однозначно стверджувати та встановити порушення у вигляді пошкодження та повторного використання пломби ОСР (оператора системи розподілу) №3757406, що встановлена на клємній кришці лічильника, однак, встановлено, що мало місце відсутність пломби про повірку приладу обліку електричної енергії та встановлення на її місце пломби невідомого зразка.

Результатом розгляду Акта прийнято рішення комісії відповідача провести нарахування за недовраховану електроенергію на підставі приписів ПРРЕЕ, пункт 8.4.2. З пояснень представника відповідача та розрахунку проведених нарахувань (а.с. 113), вбачається, що сума 463 944,41 грн нарахована не за кожне з виявлених порушень, а в загальному, за недовраховану електроенергію, внаслідок виявлення обох порушень. Уданому випадку, сума нарахування була б незмінною у разі виявлення одного з порушень.

Відтак, оскільки матеріалами справи підтверджується порушення позивачем ПРРЕЕ визначеного п. 8.4.2, на підставі якого оператором системи проведено визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, суд дійшов висновку, що підстав для скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією немає.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Встановлені судом обставини свідчать про недоведеність позивачем його вимог, що виключає можливість задоволення позовних вимог на заявлених в позові правових підставах.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що в задоволенні позову судом відмовлено, суд залишає судовий збір за позивачем.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 91, 129, 237- 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Приватного підприємства "Надія" до Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення Господарського суду Рівненської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Північно-Західного апеляційного господарського суду в порядку встановленому ст.ст. 254, 256 - 259 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 08.02.2021.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається - http://rv.arbitr.gov.ua.

Суддя І.О. Пашкевич