РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

04.02.2021Справа №910/17672/20

За позовомГромадської організації "Асоціація учасників АТО Бориспільщини"
доАкціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства "Українська залізниця"
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні:
відповідача:1. Державного підприємства "Прозорро"
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Вольт Постач"
3. Приватного акціонерного товариства "Енергетична компанія "Барвінок"
позивача:4. Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс"
провідміну процедури закупівлі
Суддя Бойко Р.В.

Секретар судового засідання Кучерява О.М.

Представники сторін:

від позивача:Шевченко О.Б.
від відповідача:Оксень А.В.
від третіх осіб:не з`явилися

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Громадська організація "Асоціація учасників АТО Бориспільщини" (надалі - "Організація") звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (надалі - "АТ "Укрзалізниця"), в якому просить суд відмінити процедуру закупівлі ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія шляхом відкритих торгів з публікацією англійською мовою за замовленням філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" відповідно до оприлюдненого 11.06.2020 оголошення №UA-2020-06-11-002399-c на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України рrozorro.gov.ua.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що до аукціону не допущено жодної особи за первісними тендерними пропозиціями у зв`язку з скасуванням замовником своїх рішень про допущення до аукціону ТОВ "Вольт Постач" та ПАТ "ЕК "Барвінок"; тендерні пропозиції учасників тендеру є пов`язаними між собою та з замовником; надані ТОВ "Вольт Постач" та ПАТ "ЕК "Барвінок" забезпечення тендерних пропозицій та тендерні пропозиції не відповідають умовам тендерної документації; електронною системою закупівель незаконно прийнято вдруге подані ТОВ "Вольт Постач" та ПАТ "ЕК "Барвінок" тендерні пропозиції з порушенням строку, проте які незаконно прийняті до розгляду замовником.

Наведені порушення, на думку позивача, унеможливлюють законне, конкурентне, правомірне проведення даної процедури закупівлі та укладення за її наслідками законного договору про закупівлю, у зв`язку з чим дана процедура закупівлі повинна бути відміненою.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.11.2020 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №910/17672/20; вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження; залучено Державне підприємство "Прозорро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Вольт Постач" та Приватне акціонерне товариство "Енергетична компанія "Барвінок" до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача; проведення підготовчого засідання призначено на 10.12.2020.

01.12.2020 через відділ діловодства суду представником позивача подано клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, згідно якого просив залучити Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" до участі у справі №910/17672/20 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

01.12.2020 через відділ діловодства суду Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" подано заяву про вступ у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, у відповідності до якої вказувало на те, що вирішення спору у даній справі може безпосередньо стосуватися його прав та обов`язків як особи, що оскаржила до Антимонопольного комітету України рішення АТ "Укрзалізниця" про допуск тендерних пропозицій до спірної процедури закупівлі, так і особи, з якою у АТ "Укрзалізниця" існують правовідносини з поставки електроенергії, які виключають можливість завдання збитків за наслідками невиконання переможцем спірної процедури закупівлі своїх обов`язків.

10.12.2020 через відділ діловодства суду представником відповідача подано заяву про закриття провадження у справі №910/17672/20, за змістом якої вказував на те, що 08.10.2020 було виконано рішення Антимонопольного комітету України від 02.10.2020 №18542-р/пк-пз та сксскасовано рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ТОВ "Вольт Постач" та ПрАТ "ЕК "Барвінок", у зв`язку з чим було тендерним комітетом було прийнято рішення про відміну спірної процедури закупівлі, а тому відсутній предмет спору за поданим Організацією позовом, що в свою чергу є правовою підставою для закриття провадження у справі №910/17672/20.

Протокольною ухвалою суду від 10.12.2020 відмовлено в задоволенні клопотання про закриття провадження у справі; залучено до участі у справі в якості третьої особи 4, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс"; відкладено підготовче засідання на 12.01.2021.

21.12.2020 через відділ діловодства суду представником відповідача подано відзиву на позовну заяву у справі, згідно якого в задоволенні позову просив відмовити, вказував на те, що позивачем не обґрунтовано в чому саме полягає порушення його прав чи інтересів та яким чином прийняте у даній справі судове рішення поновить чи захистить їх, адже Організація не приймала участі у спірній процедурі закупівлі і жодні з рішень замовника не впливають на її права чи обов`язки; АТ "Укрзалізниця" як замовником спірної процедури закупівлі було виконано рішення Антимонопольного комітету України від 02.10.2020 №18541-р/пк-пз і від 02.10.2020 №18542-р/пк-пз та оприлюднено відповідну інформацію в системі електронних торгів; надані ТОВ "Вольт Постач" та ПрАТ "ЕК "Барвінок" договори страхування містять усі передбачені умови, спрямовані на повну відповідальність страховика, а тому твердження Організації про зворотне є безпідставними; з наданих учасниками спірної процедури закупівлі ТОВ "Вольт Постач" та ПрАТ "ЕК "Барвінок" документів у складі тендерних пропозицій на момент їх розкриття не вбачалося пов`язаності учасників відповідної процедури закупівлі, у зв`язку з чим у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерних пропозицій таких учасників з наведеної підстави

Протокольними ухвалами суду від 12.01.2021 прийнято відзив на позов до розгляду; долучено до матеріалів справи подані третьою особою 4 матеріали; відмовлено у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів; закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 04.02.2021.

25.01.2021 через відділ діловодства суду від третьої особи 3 надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника ПрАТ "ЕК "Барвінок".

04.02.2021 через відділ діловодства суду представником позивача подано відповідь на відзив.

Також, 04.02.2021 через відділ діловодства суду представником третьої особи 4 було подано письмові пояснення, в яких виклав правову природу існування та перебігу правовідносин між ПрАТ "Енерго Збут Транс" та АТ "Укрзалізниця" за договором про постачання електричної енергії №344 від 18.12.2018.

В судове засідання 04.02.2021 з`явилися представники позивача та відповідача, надали пояснення по суті спору, за змістом яких вбачається, що позивач позовні вимоги підтримує та просить їх задовольнити повністю, а відповідач проти позовних вимог заперечує та просить відмовити у задоволенні позову.

Треті особи 1, 2, 4, повідомлені про існування судового провадження належним чином, що підтверджується відмітками на звороті ухвал суду про направлення поштової кореспонденції та рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень, своїх уповноважених представників в судове засідання не направили.

Згідно із ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на наведене та керуючись вказаними приписами господарського процесуального закону, приймаючи до уваги відсутність будь-яких повідомлень третіх осіб 1, 2, 4 про причини неявки в судові засідання, враховуючи заяву третьої особи 3 про розгляд справи за відсутності її представника, суд приходить до висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників таких осіб та за наявними в матеріалах справи документами.

Протокольною ухвалою суду від 04.02.2021 відмовлено позивачу в поновленні строку на подачу відповіді на відзив та залишено її без розгляду.

В судовому засіданні 04.02.2021 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

У судових засіданнях здійснювалася фіксація судового процесу технічним засобами у відповідності до статті 222 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

28.12.2018 між АТ "Укрзалізниця", як споживачем, та ТОВ "Енерго Збут Транс", як постачальником, було укладено договір №334 про постачання електричної енергії споживачу, предметом якого виступив продаж постачальником електричної енергії (активної) споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача.

11.06.2020 Філією "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (замовник) оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-06-11-002399-c із закупівлі електричної енергії: код за Єдиними закупівельним словником: ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія; кількість - 2 095 210 438 кВт год; строк поставки - до 31.12.2020.

У відповідній процедурі закупівлі виявили бажання взяти участь шляхом подання тендерних пропозицій: ТОВ "Оіл Інвестмент", ТОВ "Енерго Євростандарт", ДП "Новатор", ТОВ "Вольт Постач", ПрАТ "ЕК "Барвінок", ТОВ "Енерго Збут Транс".

08.09.2020, за результатами розгляду замовником тендерних пропозиції, на офіційному порталі оприлюднено протокол розгляду тендерних пропозицій, згідно якого тендерні пропозиції ТОВ "Енерго Збут Транс", ТОВ "Оіл Інвестмент", ТОВ "Енерго Євростандарт", ДП "Новатор" відхилені, а тендерні пропозиції ТОВ "Вольт Постач" та ПрАТ "ЕК "Барвінок" допущено до аукціону.

При цьому, пропозицію ТОВ "Енерго Збут Транс" було відхилено з підстав того, що відповідне товариство є пов`язаною особою із замовником.

Не погоджуючись з рішеннями замовника щодо допуску ТОВ "Вольт Постач" та ПрАТ "ЕК "Барвінок" до участі у спірній процедурі закупівлі ТОВ "Енерго Збут Транс" було їх оскаржено до Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду скарг ТОВ "Енерго Збут Транс" рішеннями Антимонопольного комітету України №18541-р/пк-пз, 18542-р/пк-пз від 02.10.2020 було задоволено скарги ТОВ "Енерго Збут Транс" та зобов`язано замовника скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ТОВ "Вольт Постач" та ПрАТ "ЕК "Барвінок" за процедурою даної закупівлі.

Рішеннями тендерного комітету Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця", оформленими протоколом №339/20 засідання тендерного комітету філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" від 08.10.2020, вирішено: виконати рішення Антимонопольного комітету України №18541-р/пк-пз, №18542-р/пк-пз від 02.10.2020 - скасувати рішення про допущення тендерних пропозицій ПрАТ "ЕК "Барвінок" та ТОВ "Вольт Постач"до аукціону №UA-2020-06-11-002399-c та відхилити їх пропозиції; відмінити процедуру закупівоі на підставі п. 3 ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі".

Одночасно з цим, не погоджуючись з рішеннями Антимонопольного комітету України №18541-р/пк-пз, 18542-р/пк-пз від 02.10.2020 АТ "Укрзалізниця" було ініційовано звернення з позовом до суду про визнання їх протиправними та скасування, за яким ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.10.2020 було відкрито провадження у справі №640/24751/20.

Спір у справі стосується законності процедури публічних закупівель №UA-2020-06-11-002399-c.

Підставою звернення з даним позовом позивачем вказується на відсутність правових підстав для допущення до участі у спірному аукціоні тендерних пропозицій ТОВ "Вольт Постач" та ПрАТ "ЕК "Барвінок", оскільки, зокрема, надані такими учасниками в складі їх тендерних пропозицій договори страхування в якості забезпечення тендерної пропозиції не відповідали вимогам тендерної документації, а саме: передбачали можливість виплати страхової гарантії виключно у випадку наявності завдання замовнику фінансових збитків невиконанням чи неналежним виконанням страхувальником (переможцем закупівлі) взятих на себе зобов`язань, понесення яких в даному випадку є неможливим в силу існування укладеного між АТ "Укрзалізниця" та ТОВ "Енерго Збут Транс" договору №334 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2018.

Тому, на думку позивача, відповідач був зобов`язаний відхилити пропозиції ТОВ "Вольт Постач" та ПрАТ "ЕК "Барвінок" та відмінити спірну процедуру закупівлі в силу відсутності потенційних учасників (відхилення всіх поданих тендерних пропозицій), однак, по сьогоднішній день на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України рrozorro.gov.ua спірна закупівля №UA-2020-06-11-002399-c не відмінена, а ТОВ "Вольт Постач" та ПрАТ "ЕК "Барвінок" було подано повторні тендерні пропозиції.

Вирішуючи даний спір суд виходить з наступного.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов`язків може бути настання або ненастання певної події.

За змістом ст.ст. 12, 13 Цивільного кодексу України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд. Якщо законом встановлені правові наслідки недобросовісного або нерозумного здійснення особою свого права, вважається, що поведінка особи є добросовісною та розумною, якщо інше не встановлено судом. Цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п`ятою цієї статті, суд може зобов`язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.

У відповідності до положень стаття 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом п. 11 ч. 1 ст. 1, п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема: юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків; юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.

За змістом наведених норм, враховуючи, що в даному випадку замовником спірної закупівлі виступала, зокрема, юридична особа, у статутному капіталі якої державна частка акцій (часток, паїв) становить 100 відсотків, то її діяльність при здійсненні закупівель товарів для забезпечення своїх потреб має бути спрямована в першу чергу на дотримання закріпленого в Конституції принципу законності її дій на рівні обов`язків органів державної влади.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 (надалі - "Конвенція") щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04, рішення від 20.10.2011, набуло статусу остаточного 20.01.2012) Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява №33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява №48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява №21151/04, п. 72, від 08.04.2008, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява №10373/05, п. 51, від 15.09.2009). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява №55555/08, п. 74, від 20.05.2010, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).

Тобто, застосовуючи до спірних правовідносини проголошений Європейським судом з прав людини обов`язок державних органів неухильного дотримання принципу належного урядування слід дійти висновку, що основоположними принципами виконання підприємством, яке на 100% належить державі, при проведенні процедури закупівлі є верховенство права, одним із елементів якого в свою чергу виступає принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина, втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлювальних такими обмеженнями, тобто, обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачити юридичні наслідки своєї поведінки.

Наведені принципи є безумовно першочерговим чинником гарантування таких засад проведення публічних закупівель як: добросовісна конкуренція серед учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням, адже втілюються на практиці саме через послідовність та законність дій відповідного замовника - розпорядника.

Отже, висуваючи в Тендерній документації спірної закупівлі вимоги до забезпечення тендерної пропозиції та будучи послідовним замовник спірної закупівлі був зобов`язаний при вирішенні питання щодо прийняття чи відхилення наданих потенційними учасниками тендерних пропозицій дотримуватися виставлених ним же умов.

Так, за змістом п. 3 та додатку №7 до Тендерної документації спірної закупівлі було визначено, що забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді, зокрема, страхової гарантії, яка оформлюється у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником вимог тендерної документації, що має передбачати обов`язок страхової компанії сплатити повну суму тендерного забезпечення (гарантованої суми) за першою письмовою вимогою замовника (вигодо набувача), в якій буде посилання на одну з наступних підстав (страхові ризики): відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру; ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього закону; ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією. При цьому, було визначено, що текст страхової гарантії не може містити, зокрема: умов про зменшення відповідальності гаранта в будь-якому випадку (окрім закінчення строку дії договору страхування фінансового ризику).

Тобто, у вимогах до тендерних пропозицій спірної закупівлі замовником було чітко визначено, що у випадку потенційним учасником вибору такого виду забезпечення своєї тендерної пропозиції як страхова гарантія у вигляді договору страхування його умови щодо виплати страхового відшкодування не можуть бути іншими, ніж визначено вимогами додатку №7 до Тендерної документації спірної закупівлі.

В той же час, як було встановлено у рішеннях Антимонопольного комітету України №18541-р/пк-пз та 18542-р/пк-пз від 02.10.2020 надані ТОВ "Вольт Постач" та ПрАТ "ЕК "Барвінок" в складі своїх тендерних пропозицій забезпечення у вигляді договорів страхування містили умови (п. 2.1) про те, що страховими ризиками є аналогічні до наведених в додатку №7 до Тендерної документації спірної закупівлі випадки, однак, в їх п. 2.2 було встановлено, що страховими випадками є фінансові збитки вигодо набувача (замовника) внаслідок настання страхових ризиків, які сталися в період дії договору страхування.

Наведені умови наданих договорів страхування свідчать про те, що фактичне отримання замовником суми забезпечення тендерної документації таких учасників при настанні визначених випадків (відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру; ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього закону; ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією) могло мати місце виключно у випадку завдання фінансових збитків настанням таких обставин.

В аспекті наведеного слід враховувати, що зазначені випадки зводяться до зриву процедури закупівлі, предметом якої є електроенергія для забезпечення потреб замовника, а тому досліджуючи питання можливості завдання настанням таких випадків фінансових збитків слід виходити із того, що замовник буде вимушений здійснити закупівлю електричної енергії в екстреному порядку за іншими цінами ніж розраховував при оголошенні проведення спірної процедури закупівлі, що екстрено та в обхід процедури закупівлі можливе виключно шляхом укладення у відповідно до вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 14.03.2018 №312, договору про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії" за тарифами такого постачальника, різниця яких з закупівельною ціною спірної процедури закупівлі і ставитиме фінансові збитки.

Тобто, виключно в такому випадку і при наявності негативної різниці у сумах вартості електроенергії можливо буде вести мову про наявність фінансових збитків при зриві ТОВ "Вольт Постач" чи ПрАТ "ЕК "Барвінок" спірної процедури закупівлі, які стануть правовою підставою для отримання суми забезпечення тендерної документації.

В той же час, АТ "Укрзалізниця" надано ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії (постанова НКРЕКП від 08.11.2018 №1395), із змінами внесеними постановою НКРЕКП від 07.12.2018 №1669.

Законом України "Про ринок електричної енергії" відокремлено діяльності з розподілу електричної енергії від інших видів діяльності, зокрема виробництва та постачання електричної енергії, а відповідно до Постанови НКРЕКП від 08.11.2018 №1395: видано АТ "Укрзалізниця" ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності; анульовано АТ "Укрзалізниця" ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) та ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, видані відповідно до постанови НКРЕКП від 19.02.2016 №213, на підставі пункту 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії".

18.07.2019 постановою НРЕКП №1501 зобов`язано АТ "Укрзалізниця" виключити з статуту види діяльності щодо постачання та виробництва електроенергії.

Частиною 1 статті 47 Закону України "Про ринок електричної енергії" оператору системи розподілу забороняється здійснювати діяльність з виробництва та/або передачі, та/або постачання електричної енергії, крім випадків, визначених частиною одинадцятою цієї статті.

Відповідно до п. 56 ст. 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" оператор системи розподілу - юридична особа, відповідальна за безпечну, надійну та ефективну експлуатацію, технічне обслуговування та розвиток системи розподілу і забезпечення довгострокової спроможності системи розподілу щодо задоволення обґрунтованого попиту на розподіл електричної енергії з урахуванням вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та забезпечення енергоефективності.

На виконання вимог закону, з метою відокремлення діяльності АТ "Укрзалізниця" з розподілу електроенергії від діяльності з постачання електроенергії, останнім було створено суб`єкт господарювання - ТОВ "Енерго Збут Транс", що здійснює господарську діяльністю з постачання електричної енергії споживачу на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу відповідно до постанови НКРЕКП від 27.11.2018 №1539.

Отже, наразі АТ "Укрзалізниця" здійснює свою діяльність виключно як оператор системи розподілу.

Одночасно з цим, як підтверджується відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань АТ "Укрзалізниця" є власником 100% статутного капіталу ТОВ "Енерго Збут Транс".

Афілійованими підприємствами вважаються відокремлені підрозділи замовника, майно та операції яких зазначені в консолідованому балансі замовника, або суб`єкти господарювання, стосовно яких замовник має вирішальний вплив, або суб`єкти господарювання разом із замовником перебувають під вирішальним впливом іншого замовника (ч. 6 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі").

Тобто, в розумінні положень наведеної норми Закону ТОВ "Енерго Збут Транс" є афілійованим підприємством АТ "Укрзалізниця", і як підтверджується матеріалами справи між ними існує правочин щодо поставки на користь АТ "Укрзалізниця" як споживача електроенергії (договір №334 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2018).

У відповідності до п. 1 ч. 4 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, діючій на момент укладення зазначеного договору) дія цього Закону для замовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, додатково не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є: товари, роботи і послуги, що безпосередньо виробляються, виконуються, надаються виключно для забезпечення діяльності в окремих сферах господарювання їх афілійованими підприємствами.

Аналогічна норма знаходиться і в діючій на момент оголошення про проведення спірної процедури закупівлі редакції Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: ч. 6 ст. 3, яка передбачає, що цей Закон не застосовується у випадку, якщо замовники, визначені у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, здійснюють закупівлі таких предметів закупівлі: товари, роботи і послуги, що виробляються, виконуються чи надаються на користь замовника або групи замовників афілійованим підприємством виключно для забезпечення діяльності такого замовника або групи замовників в окремих сферах господарювання. Для цілей цього Закону афілійованими підприємствами вважаються відокремлені підрозділи замовника, майно та операції яких зазначені в консолідованому балансі замовника, або суб`єкти господарювання, стосовно яких замовник має вирішальний вплив, або суб`єкти господарювання разом із замовником перебувають під вирішальним впливом іншого замовника. Під вирішальним впливом розуміються випадки, коли: замовнику належить частка у статутному капіталі юридичної особи, у тому числі суб`єкта господарювання, в розмірі більше ніж 50 відсотків; замовник володіє більшістю голосів у вищому органі управління суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання.

Отже, укладення між АТ "Укрзалізниця" та ТОВ "Енерго Збут Транс" договору №334 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2018 без проведення процедури закупівлі, визначеної Законом України "Про публічні закупівлі", не суперечить приписам останнього, адже в даному випадку його дія на відповідну закупівлю не поширюється.

В аспекті наведеного суд враховує, що згідно ч. 2 ст. 47 Закону України "Про ринок електричної енергії" АТ "Укрзалізниця" як оператору системи розподілу забороняється мати на праві власності чи в управлінні акції (частки в статутному капіталі) суб`єкта господарювання, що здійснює діяльність з виробництва та/або постачання (у тому числі постачання споживачам) або передачі електричної енергії, а суб`єктам господарювання, що здійснюють діяльність з виробництва та/або постачання (у тому числі постачання споживачам) або передачі електричної енергії, забороняється мати на праві власності чи в управлінні акції (частки в статутному капіталі) оператора системи розподілу.

Однак, згідно цього закону вищенаведена норма набирає чинності лише через тридцять шість місяців з дня опублікування Закону України "Про ринок електричної енергії" в редакції від 13.04.2017, тобто 10.06.2020, а тому підстави вважати, що укладений 28.12.2018 між АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" та ТОВ "Енерго Збут Транс" договір про постачання електричної енергії №334, не відповідає приписам ч. 2 ст. 47 Закону України "Про ринок електричної енергії" відсутні.

Відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" ТОВ "Енерго Збут Транс" є вертикально інтегрованим суб`єктом господарювання, так як під це визначення підпадають: юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності, фізична особа, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою, що провадить діяльність з передачі та/або розподілу електричної енергії і щонайменше одну з функцій з виробництва або постачання електричної енергії, або група таких осіб, пов`язаних між собою безпосередньо чи опосередковано відносинами контролю, що провадять діяльність з передачі та/або розподілу електричної енергії і щонайменше одну з функцій з виробництва або постачання електричної енергії.

Згідно із ч. 3 ст. 47 Закону України "Про ринок електричної енергії" у разі якщо оператор системи розподілу входить до складу вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, оператор системи розподілу має бути незалежним у прийнятті рішень щодо: управління активами, необхідними для забезпечення ефективної діяльності з розподілу електричної енергії, у тому числі для експлуатації, обслуговування та розвитку системи розподілу; приєднання до системи розподілу; надання послуг з розподілу електричної енергії.

Наведена норма Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачає можливість входження АТ "Укрзалізниця", як оператора системи розподілу, та ТОВ "Енерго Збут Транс", як постачальника електричної енергії, до складу єдиного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання.

Незалежність оператора системи розподілу у прийнятті рішень забезпечується такими умовами:

1) посадові особи виконавчого органу та керівники всіх рівнів управління оператора системи розподілу не можуть обіймати посади в органах управління суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність з виробництва або постачання електричної енергії, та в органах управління вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, до складу якого входить такий оператор системи розподілу;

2) виконавчий орган оператора системи розподілу, його члени та керівники всіх рівнів управління не мають права отримувати матеріальну або іншу вигоду від суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність з виробництва або постачання електричної енергії, та від вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, до складу якого входить такий оператор системи розподілу;

3) посадові особи, відповідальні за управління оператором системи розподілу, мають повноваження щодо прийняття управлінських рішень, пов`язаних з операційною діяльністю оператора системи розподілу, експлуатацією, обслуговуванням та розвитком системи розподілу, а також управлінням персоналом, незалежно від суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність з виробництва або постачання електричної енергії, та від вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, до складу якого входить такий оператор системи розподілу.

Вертикально інтегрований суб`єкт господарювання відповідно до вимог цього Закону має забезпечити незалежність оператора системи розподілу, що входить до його складу, та не має права втручатися у:

1) діяльність оператора системи розподілу з питань розвитку системи розподілу, за умови що така діяльність здійснюється у межах затвердженого вертикально інтегрованим суб`єктом господарювання річного фінансового плану оператора системи розподілу;

2) операційну діяльність оператора системи розподілу;

3) діяльність оператора системи розподілу з питань експлуатації та обслуговування системи розподілу;

4) діяльність оператора системи розподілу з питань управління персоналом.

Вертикально інтегрований суб`єкт господарювання має право приймати рішення з питань затвердження річного фінансового плану (іншого аналогічного фінансового документа) та встановлювати загальні обмеження щодо обсягів боргових зобов`язань оператора системи розподілу, що входить до такого вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання.

Посадовим особам вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання та суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність з виробництва або постачання електричної енергії, забороняється обіймати посади у виконавчому органі оператора системи розподілу, а також керівні посади оператора системи розподілу.

Оператору системи розподілу при здійсненні ним своїх функцій відповідно до законодавства забороняється створювати будь-які переваги суб`єктам господарювання, що здійснюють діяльність з постачання (у тому числі постачання споживачам) та/або виробництва електричної енергії у складі вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, порівняно з іншими суб`єктами господарювання, що здійснюють діяльність з постачання (у тому числі постачання споживачам) та/або виробництва електричної енергії.

Згідно до ч. 8 ст. 47 Закону України "Про ринок електричної енергії" якщо у разі придбання оператором системи розподілу товарів і послуг у вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, до складу якого він входить, чи у суб`єктів господарювання, що входять до складу або є афілійованими до такого вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, та/або надання оператором системи розподілу товарів і послуг вертикально інтегрованому суб`єкту господарювання, до складу якого він входить, чи суб`єктам господарювання, що входять до складу або є афілійованими до такого вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, та/або спільного використання товарів і послуг оператором системи розподілу та вертикально інтегрованим суб`єктом господарювання, до складу якого він входить, чи суб`єктами господарювання, що входять до складу або є афілійованими до такого вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, таке придбання та/або надання, та/або використання має здійснюватися на підставі відповідних договорів з дотриманням вимог щодо: 1) відсутності конфлікту інтересів та прозорості; 2) неперешкоджання конкуренції; 3) унеможливлення перехресного субсидіювання між оператором системи розподілу та вертикально інтегрованим суб`єктом господарювання (чи суб`єктами господарювання, що входять до складу або є афілійованими до такого вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання).

Отже, АТ "Укрзалізниця" наділена правом на придбання у афілійованого підприємства ТОВ "Енерго Збут Транс", яке входить до складу вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, електроенергії на договірних засадах.

При цьому, Закон України "Про ринок електричної енергії" не містить зобов`язальних норм щодо розірвання вже укладеного оператором системи розподілу з афілійованим підприємством договору про постачання електричної енергії та припинення виконання за ним зобов`язань, у зв`язку з набуттям чинності ч. 2 ст. 47 такого Закону, що не виключає подальшу можливість виконання сторонами такого договору своїх зобов`язань.

Також, обов`язковою умовою участі АТ "Укрзаліниця" та ТОВ "Енерго Збут Транс" у складі єдиного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання згідно ст. 48 Закону України "Про ринок електричної енергії" є зобов`язання розробити та впровадити програму відповідності, а також призначити за погодженням з Регулятором уповноважену особу з питань відповідності.

На виконання вказаної норми АТ "Укрзалізниця" було розроблено програму відповідності, яку постановою НКРЕКП від 18.07.2019 №1501 було погоджено та затверджено.

З огляду на викладене вбачається, що наразі виконано всі визначені законодавством умови для забезпечення правомірності придбання філією "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" у ТОВ "Енерго Збут Транс" електроенергії на договірних засадах згідно укладеного між ними договору №334 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2018.

Тобто, у випадку зриву внаслідок неправомірних дій ТОВ "Вольт Постач" чи ПрАТ "ЕК "Барвінок" спірної процедури закупівлі електроенергії АТ "Укрзалізниця" буде позбавлена фактичної можливості отримання суми забезпечення тендерних пропозицій таких осіб, адже в силу можливості закупівлі необхідної для забезпечення своєї діяльності електроенергії у ТОВ "Енерго Збут Транс" згідно діючого договору №334 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2018 будуть відсутніми фінансові збитки, з існуванням яких додані такими учасниками договори страхування передбачають можливість виконання страхової гарантії.

Відтак, умови договорів страхування, наданих вказаними учасниками як забезпечення їх тендерних пропозицій, не відповідають визначеним в п. 3 та додатку №7 до Тендерної документації спірної закупівлі умовам.

За змістом ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, діючій на момент проведення процедури спірної закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Тобто, в силу встановлених обставин невідповідності тендерних пропозицій ТОВ "Вольт Постач" чи ПрАТ "ЕК "Барвінок" вимогами Тендерної документації спірної закупівлі замовник був зобов`язаний в силу приписів наведеної норми відхилити пропозиції таких учасників.

В той же час, АТ "Укрзалізниця" не було здійснено наведеного, а навпаки допущено всупереч встановлених недоліків ТОВ "Вольт Постач" чи ПрАТ "ЕК "Барвінок" до участі у спірній процедурі закупівлі, що є порушенням такого основоположного принципу діяльності замовника при проведенні відповідної процедури як принцип правової визначеності, чим в свою чергу знехтувано такими засадами проведення публічних закупівель як: добросовісна конкуренція серед учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.

У відповідності до ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відміняє тендер у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі: подання для участі: у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій; у конкурентному діалозі - менше трьох тендерних пропозицій; у відкритих торгах для укладення рамкових угод - менше трьох тендерних пропозицій; у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю - менше чотирьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

За наведених обставин вбачається, що існують правові підстав для відміни в силу приписів ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" спірної процедури закупівлі.

В той же час, матеріалами справи підтверджується, що виконуючи рішення Антимонопольного комітету України №18541-р/пк-пз, №18542-р/пк-пз від 02.10.2020 тендерним комітетом Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" було прийнято рішення, оформлені протоколом №339/20 засідання тендерного комітету філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" від 08.10.2020, про: скасування рішення про допущення тендерних пропозицій ПрАТ "ЕК "Барвінок" та ТОВ "Вольт Постач"до аукціону №UA-2020-06-11-002399-c та відхилено їх пропозиції; відміну процедуру закупівлі на підставі п. 3 ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі".

Тобто, оскаржувана в межах даної справи процедура закупівлі ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія шляхом відкритих торгів з публікацією англійською мовою за замовленням філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" відмінена замовником на підставі та в порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" ще до звернення з даним позовом до суду, що унеможливлює її повторну відміну.

Посилання позивача на те, що станом на сьогоднішній день на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України рrozorro.gov.ua спірна закупівля №UA-2020-06-11-002399-c не відмінена, а ТОВ "Вольт Постач" та ПрАТ "ЕК "Барвінок" було подано повторні тендерні пропозиції, не нівелює наведеного висновку суду, адже такі обставини зумовлені виключно існуванням встановленої ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.11.2020 у справі №640/24751/20 заборони АТ "Укрзалізниця" вчиняти будь-які дії, направлені на продовження або відміну процедури закупівлі "ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-06-11-002399-c, у тому числі, приймати рішення: про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, проводити кваліфікацію, проводити електронний аукціон, оголошувати результати, публікувати оголошення про намір та укладання договору, оприлюднювати будь-яку інформацію що стосується даної процедури закупівлі, крім права вимагати провадження строку дії тендерних пропозицій і забезпечення тендерних пропозицій.

У відповідності до частин 1-3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно із ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Положеннями ст. 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

За змістом ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За наведених обставин, позивачем не доведено існування правових підстав для відміни в судовому порядку процедури закупівлі ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія шляхом відкритих торгів з публікацією англійською мовою за замовленням філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" відповідно до оприлюдненого 11.06.2020 оголошення №UA-2020-06-11-002399-c на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України рrozorro.gov.ua, адже за підтвердження матеріалами справи допущених замовником порушень приписів Закону України "Про публічні закупівлі" та вимог Тендерної документації спірної закупівлі при допуску до участі у такій процедурі закупівлі ТОВ "Вольт Постач" та ПрАТ "ЕК "Барвінок" має місце самостійне їх усунення ще до звернення з даним позовом до суду.

Таким чином, заявлені позовні вимоги не обґрунтовані, а тому задоволенню не підлягають.

Крім того, статтею 55 Конституції України встановлено право кожного на захист своїх прав і свобод у судовому порядку.

Реалізуючи конституційне право, передбачене ст. 55 Конституції України, на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

У відповідності до приписів ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно з ст. 5 Господарського процесуального кодексу України визначено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Тобто, порушення або оспорювання прав та інтересів особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов`язковими.

Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Досліджуючи наведені обставини в рамках даного спору суд відзначає, що Організація, звертаючись з даним позовом до суду вважає оскарження спірної процедури закупівлі своїм правом, як громадської організації, оскільки електрична енергія, яка буде купуватись для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад у постачальників електричної енергії не прозоро, з порушенням принципу конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, принципу добросовісної конкуренції, а навпаки - з явними проявами корупції, завідомо суперечить інтересам держави, громадських об`єднань, кінцевих споживачів, які, в тому числі, є членами громадської організації позивача, призведуть до збільшення вартості оплати електричної енергії як для АТ "Укрзалізниця" так і кінцевих споживачі - громадян України, в тому числі учасників позивача - Громадської організації "Асоціація учасників АТО "Бориспільщини", відтак, може порушувати його права та його членів.

Закон України "Про громадські об`єднання" визначає поняття громадської організації як громадського об`єднання, засновниками та членами (учасниками) якого є фізичні особи.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 21 Закону України "Про громадські об`єднання" визначено, що для здійснення своєї мети (цілей) громадське об`єднання має право звертатися у порядку, визначеному законом, до органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб з пропозиціями (зауваженнями), заявами (клопотаннями), скаргами.

Тобто, для підтвердження права на захист позивачу - Громадській організації "Асоціація учасників АТО "Бориспільщини", необхідно було визначити конкретну особу, на захист прав, свобод та інтересів якої було подано даний господарський позов.

Доводами на користь цієї позиції є зміст принципу диспозитивності при захисті особою своїх прав закріплений у статті 14 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Однак, Організація не визначила особу (конкретного кола осіб), на захист прав, свобод та інтересів якої подано цей господарський позов, а сам позивач не є тією особою, яка безпосередньо брала участь у спірній процедурі закупівлі електричної енергії.

Крім того, як зазначено Конституційним Судом України у Рішенні від 28.11.2013 №12-рп/2013, громадська організація може захищати в суді особисті немайнові та майнові права як своїх членів, так і права та охоронювані законом інтереси інших осіб, які звернулися до неї за таким захистом, лише у випадках, якщо таке повноваження передбачено у її статутних документах та якщо відповідний закон визначає право громадської організації звертатися до суду за захистом прав та інтересів інших осіб.

Отже, можливість участі громадської організації в процедурі закупівлі електричної енергії, в тому числі, шляхом оскарження в судовому порядку процедури закупівлі, здійснюється у порядку, передбаченому законодавством та за умови, що повноваження щодо їх захисту закріплені у статутних документах такої громадської організації.

Як вбачається зі Статуту позивача, Громадська організація "Асоціація учасників АТО "Бориспільщини" - це добровільне об`єднання громадян України для здійснення та захисту конституційних прав і свобод, задоволення суспільних, зокрема економічних, соціальних, національно культурних та інших суспільних інтересів своїх членів.

Основною метою організації (п. 2.1. Статуту) є здійснення та захист прав і свобод, задоволення суспільних, зокрема соціальних, правових економічних та інших інтересів та потреб учасників АТО (бойових дій), військовослужбовців та членів сімей загиблих військовослужбовців.

Згідно п. 2.2.1. та п. 2.2.3. Статуту метою та напрямом діяльності організації є всебічне сприяння забезпеченню та дотриманню соціальних прав та гарантій, а також потреб учасників АТО (бойових дій), військовослужбовців та членів їх сімей, членів сімей загиблих. Відстоювання прав та інтересів учасників АТО (бойових дій), військовослужбовців та членів їх сімей, членів сімей загиблих військовослужбовців.

Отже, враховуючи мету та напрям діяльності організації (здійснення та захист прав і свобод, задоволення суспільних, зокрема соціальних, правових економічних та інших інтересів та потреб учасників АТО (бойових дій), військовослужбовців та членів сімей загиблих військовослужбовців), у суді відсутні підстави вважати, що закупівля електричної енергії шляхом відкритих торгів, в яких не приймав участь позивач ні як замовник, ні як учасник тендеру може порушувати права чи охоронювані законом інтереси Громадської організації "Асоціація учасників АТО Бориспільщини".

За таких обставин, суд приходить до висновку про необхідність відмови в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись статтями 13, 74, 76-79, 129, 232, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Громадської організації "Асоціація учасників АТО Бориспільщини" (08300, Київська обл., м. Бориспіль, Соцмістечко, буд. 12, кв. 26; ідентифікаційний код 39875434) до Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, буд. 5; ідентифікаційний код 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 11/15; ідентифікаційний код 40081347) про відміну процедури закупівлі відмовити повністю.

2. Судові витрати по оплаті судового збору за розгляд даного спору покласти на Громадську організацію "Асоціація учасників АТО Бориспільщини".

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Відповідно до п.17.5 ч.1 ПЕРЕХІДНИХ ПОЛОЖЕНЬ Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга подається до Північного апеляційного господарського суду або через Господарський суд міста Києва.

Повний текст рішення складено 15.02.2021.

Суддя Р.В. Бойко