СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2021 р. Справа № 913/368/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І. , суддя Здоровко Л.М.

за участю секретаря судового засідання Перікової К.В.

за участю представники сторін:

прокуратури Харківської області - Комісар О.О., посвідчення №057353 від 09.10.20

2-го відповдача - Макаров С.О., свідоцтво №000476 від 21.09.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення EаsyCon, з використанням власних технічних засобів апеляційну скаргу Заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області смт.Біловодськ, Луганська область

на рішення Господарського суду Луганської області від 21.10.2019 (суддя Шеліхіна Р.М., повний текст рішення складено та підписано 31.10.2019) у справі № 913/368/19

за позовом Заступника керівника Старобільської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області

до 1) Відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області,

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп"

про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю газу та повернення надмірно сплачених коштів у сумі 187 782,57 грн,

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2019 року заступник керівника Старобільської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом до Відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (далі ТОВ "Укртранссервіс-Груп") про визнання недійсними додаткових угод №1 від 25.01.2019, №2 від 29.01.2019, №3 від 18.02.2019 до Договору від 18.01.2019 №19-294/31 на постачання природного газу за державні кошти, укладені між відповідачами, а також стягнення з ТОВ "Укртранссервіс-Груп" надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 187782,57 грн.

Позовні вимоги обґрунтовував тим, що при укладанні оспорюваних додаткових угод відповідачами були порушені вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», не дотримано встановленого порядку внесення змін до вже укладеного за результатами відкритих торгів Договору, що спричиняють істотної шкоди інтересам держави та тягнуть нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів. Крім того, вважав, що документи, на підставі яких укладено оспорювані додаткові угоди, не засвідчують факт зміни ринкової ціни на газ за спірний період, а навпаки доводять суттєве заниження ТОВ "Укртранссервіс-Груп" ціни у тендерній пропозиції для отримання перемоги у торгах, а після укладення договору приведення її у відповідність із ринковою.

Рішенням господарського суду Луганської області від 21.10.2019 у позові відмовлено повністю.

Мотивуючи судове рішення, місцевий господарський суд виходив з обставин, якими встановив:

-18.01.2019 між відповідачами укладено Договір №19-294/31 від 18.01.2019 про постачання природного газу за державні кошти, за умовами п. п. 1.2., 3.2. якого ціна за природний газ становить 8940 грн за 1000 куб м з річним плановим обсягом постачання 195 538 куб м.;

- між відповідачами укладено додаткові угоди №1 від 25.01.19, №2 від 29.01.2019, №3 від 18.02.2019 до Договору №19-294/31 від 18.01.2019 про постачання природного газу, якими сторони збільшували ціну за 1000 м3 природного газу;

- умови оспорюваних додаткових угод не суперечать положенням частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", враховуючи довідку Харківської торгово-промислової палати №48/19 від 18.01.2019, експертний висновок №В-248 від 12.02.2019 Житомирської торгово-промислової палати та інформацію Асоціації "Газові трейдери України" №2 від 21.01.2019, які підтверджують коливання ціни на природний газ у визначений період;

-прокурор не наділений повноваженнями органу державного аудиту та контролю у сфері публічних закупівель, отже розрахунок прокуратури щодо спірної суми не є належним доказом у підтвердження суми надмірно сплачених відповідачем-1 державних коштів.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, прокурор звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій зазначав наступні доводи:

- надані ТОВ "Укртранссервіс-Груп" докази, які суд першої інстанції визнав належними, не є доказами коливання ціни на природний газ на конкретну дату та не відображають динаміку цін. В свою чергу, зміни на ціну більш ніж на 10% повинні бути документально підтверджені. За таких обставин, додаткові угоди укладені з порушенням приписів 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо обґрунтованості збільшення ціни після укладення договору закупівлі;

- судом не надано обґрунтованої оцінки додатковим угодам №1 від 25.01.19, №2 від 29.01.2019, №3 від 18.02.2019 до Договору №19-294/31 від 18.01.2019 про постачання природного газу, які свідчать, що внаслідок укладення між відповідачами додаткових угод ціна за 1000 куб м газу збільшена з 8940,00 грн до 11700,00 грн, тобто на 30,87 % від первинної ціни, а обсяг закупівлі зменшено на 23,59%. Матеріали справи не містять і відповідачами не надано доказів того, що довідка Харківської торгово-промислової палати від 18.01.2019, експертний висновок від 12.02.2019 № В-248 Житомирської торгово-промислової палати та інформація Асоціації «Газові трейдери України» №2 від 21.01.2019 засвідчують факт зміни (динаміки) ринкової ціни за короткий період (від часу укладання договору до часу укладання додаткових угод). Натомість, вони доводять факт того, що ціна товару у тендерній пропозиції була усвідомлено занижена для отримання замовлення, а після укладення договору закупівлі приведена у відповідність із ринковою.

- висновок суду про відсутність в матеріалах справи скарг та заяв інших учасників тендеру до державного органу, який уповноважений здійснювати контроль за проведенням публічних закупівель, щодо проведення вказаної публічної закупівлі є безпідставним, оскільки прокурором не оспорюється законність самої процедури закупівлі або первісного договору, предметом спору є невідповідність змісту оспорюваних додаткових угод до первісного договору нормам закону та повернення надмірно сплачених коштів;

- судом безпідставно не враховано приписів ст. ст. 42, 46, 53, 55, 73, 74, 76 - 80, 163 ГПК України відповідно до яких прокурором, який має статус позивача у справі, самостійно визначено ціну позову, якою є сума, що стягується, та у якості доказу в підтвердження суми надмірно сплачених першим відповідачем коштів у позовній заяві здійснено відповідний розрахунок.

У наданому на апеляційну скаргу відзиві (вх. №2335 від 23.12.2019) другий відповідач заперечував проти вимог апеляційної скарги та наголошував на тому, що надані ним документи у їх сукупності підтверджують зміну ціни на природний газ в бік збільшення на кожну конкретну дату та дозволяють прослідкувати динаміку зміни. Також зазначив, що прокурор не має законних підстав до представництва інтересів держави в суді від імені суб`єкта владних повноважень.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 рішення господарського суду Луганської області від 21.10.2019 скасовано, прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено.

Постанова суду мотивована тим, що надані ТОВ "Укртранссервіс-Груп" довідки від Асоціації "Газові трейдери України" № 2 від 21.01.2019, Харківської торгово-промислової палати № 48/19 від 18.01.2019 та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати № В-248 від 12.02.2019 не підтверджують коливання ціни на природний газ у січні-лютому 2019 року в сторону збільшення. З них також неможливо відслідкувати динаміку цін, а, отже, і встановити її рух. Вказані документи лише констатують рівень цін згідно з прейскурантом НАК "Нафтогаз України" та рівень загальних ринкових цін на газове паливо тільки на час укладення спірних угод та мають виключно інформаційний характер. Матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни впродовж одного дня (з 18.01.2019 - дата укладення договору до 18.01.2019 - дата набрання чинності спірними додатковими угодами до договору). Проте, суд першої інстанції наведених обставин не дослідив, безпідставно прийнявши надані другим відповідачем докази у якості належних, дійшов помилкового висновку про відповідність оскаржуваних додаткових угод приписам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Другий відповідач, не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції, звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просив постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі, змінивши його мотивувальну частину.

Постановою Верховного Суду від 02.12.2020 по справі 913/368/19 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" в частині підстави, передбаченої пунктом 2 частини 2 статті 287 ГПК України, залишено без задоволення.

Закрито касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" в частині підстави, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України, а також в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України щодо застосування пункту 2 частини 4 статті 36, статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 215, 1212 Цивільного кодексу України.

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" задоволено частково в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України щодо застосування статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 у справі №913/368/19 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Зокрема, Верховним Судом зазначено, що звертаючись з відзивом на апеляційну скаргу, другий відповідач зазначив про правову позицію Верховного Суду, викладену в постановах №924/1256/17, №926/03/18, №924/1237/17, №910/18770/17, №927/246/18, №920/331/18 щодо представництва прокурора інтересів Держави в суді від імені суб`єкта владних повноважень та вказав в чому, на його думку, полягає порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та виклав обставини, на які суд першої інстанції не звернув увагу та яким не надав оцінку при ухваленні рішення по суті спору, зокрема, що заявлений прокурором позов є таким, що підлягає залишенню без розгляду на підставі пункту 1 частини 1 статті 226 ГПК України.

В той же час, апеляційний господарський суд, здійснюючи перегляд рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку не дотримався вимог статті 269 ГПК України та, здійснюючи апеляційний розгляд справи, в порушення підпункту "в" пункту 3 частини 1 статті 282 ГПК України не відобразив в своїй постанові мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, в даному випадку щодо представництва прокурором інтересів Держави в суді, викладеного ТОВ "Укртранссервіс-Груп" у відзиві на апеляційну скаргу, не застосував норми права, які підлягали застосуванню, а саме статтю 131-1 Конституції України і статтю 23 Закону України "Про прокуратуру".

22.12.2020 матеріали справи №913/368/19 надійшли до Східного апеляційного господарського суду.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2020 для розгляду справи №913/368/19 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - доповідач Лакіза В.В., Бородіна Л.І., суддя Здоровко Л.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.12.2020 відкрито апеляційне провадження за заявою Заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області на рішення Господарського суду Луганської області від 21.10.2019 у справі №913/368/19; призначено справу №913/368/19 до розгляду на 21.01.2021.

15.01.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду від апелянта надійшли письмові пояснення (вх.№467), в яких перший заступник керівника обласної прокуратури зазначає, що порушення інтересів держави полягає в тому, що укладення додаткових угод до договору постачання природного газу відбулось з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, зумовило втрату бюджетних коштів у розмірі 187782,07 грн, що у свою чергу, негативно вплинуло на видаткову частину бюджету Біловодської селищної ради Біловодського району. Вказана вище обставина, відповідно до ст.131-1 Конституції України, покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову. Прокурор зазначає, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність додаткових угод до договору, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

21.01.2021 (вх.№743) засобами електронного зв`язку представником ТОВ "Укртранссервіс-груп" до суду апеляційної інстанції надано додаткові письмові пояснення, в яких другий відповідач посилається на судову практику Верховного Суду у постановах від 03.12.2020 по справі №909/703/19, №18.06.2019 №916/3156/17 та від 09.07.2019 №910/17258/17, в яких викладено правові позиції з приводу того, що визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, та просить врахувати її під час розгляду справи.

21.01.2021 представник ТОВ "Укртранссервіс-груп" звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням (вх.№748), в якому просив суд відкласти розгляд справи на іншу дату, з огляду на те що, відповідач-2 та його представник не отримували ухвали про відкриття провадження у справі; забезпечити можливість участі у подальшому розгляді даної справи у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та електронного цифрового підпису.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.01.2021 розгляд справи відкладено на 02.02.2021; зобов`язано ТОВ "Укртранссервіс-груп" або його представника надати письмові пояснення з приводу адреси направлення поштової кореспонденції. Задоволено заяву представника ТОВ "Укртранссервіс-груп" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду в режимі відеоконференції за допомогою програми Easycon.

01.02.2021 представник ТОВ "Укртранссервіс-Груп" на виконання вимог ухвали суду від 21.01.2021 письмово повідомив адресу представника для листування (вх. ел. пошти №492 від 01.02.2021).

В судове засідання 02.02.2021 з`явився представник прокуратури Харківської області, а також представник ТОВ "Укртранссервіс-Груп".

Прокурор просив оскаржуване рішення скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

Представник ТОВ "Укртранссервіс-Груп" просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Позивач і перший відповідач своїм правом на участь у судовому засіданні не скористались, у судове засідання їх представники не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, хоча належним чином завчасно повідомлені про час, дату і місце судового засідання.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, правова позиція позивача та першого відповідача з приводу заявлених позовних вимог прокурора містяться в матеріалах справи, а неявка в судове засідання представників інших учасників справи не перешкоджає розгляду скарги, про що сторони були повідомлені судом апеляційної інстанції належним чином, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні за відсутністю представників вказаних сторін.

Судова колегія зазначає, що відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор не погоджується з рішенням місцевого господарського суду в повному обсязі. Крім того, постановою Верховного Суду від 02.12.2020 по справі 913/368/19 скасовано постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 у справі №913/368/19 через те, що суд апеляційної інстанції здійснив перегляд рішення місцевого господарського суду без дослідження доказів щодо наявності підстав представництва прокурором інтересів держави в суді та не надав їм правової оцінки.

Відповідно до ч. 5 ст 310 ГПК України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Відтак, судом апеляційної інстанції переглядається рішення місцевого господарського суду також з урахуванням висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у даній справі, які обумовили скасування постанови Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 у даній справі №913/368/19, а також, доводів апеляційної скарги прокурора на рішення Господарського суду Луганської області

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, заслухавши у судовому засіданні прокурора та представника ТОВ "Укртранссервіс-Груп", перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Як встановлено місцевим господарським судом, Відділом освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області в мережі Інтернет на веб- сайті «Prozorro» 06.12.2018 оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів за №UA-2018-12-06-000715-Ь, предметом закупівлі яких визначено природний газ (ДК 021:2015: 09123000-7 - природний газ), кількістю - 192538 м3, з очікуваною вартістю 2904035,26 грн. Основним критерієм вибору переможця є ціна.

У відкритих торгах прийняли участь 3 юридичні особи:

1.Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп", , з остаточною пропозицією 1721289,72 грн з ПДВ (первинна пропозиція 1721289,72 грн з ПДВ).

2.Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс», , з остаточною пропозицією 2056305,00 грн з ПДВ (первинна пропозиція 2079410,40 грн з ПДВ), тобто 1068,00 грн за 1000 м3 природного газу.

3.Товариство з обмеженою відповідальністю «АС», , з пропозицією 2041784,84 грн з ПДВ (первинна пропозиція 2056305,84 грн з ПДВ), тобто 1060,46 грн за 1000 м3 природного газу.

За результатами проведених відкритих торгів 04.01.2019 переможцем визнано ТОВ "Укртранссервіс-Груп" (відповідача-2) з остаточною пропозицією 1721289,72 грн з ПДВ, тобто за ціною 8940,00 грн за 1000 м3 природного газу.

У подальшому, 18.01.2019 між відділом освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (відповідач-1, споживач) та ТОВ "Укртранссервіс-Груп" (відповідач-2, постачальник) укладено договір від 18.01.2019 №19-294/31 про постачання природного газу за державні кошти (далі - договір) (т.1, а.с.38-42).

Згідно з п. 1.1 вказаного договору постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2019 році природний газ (далі-газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строку та порядку, що визначені договором.

Річний плановий обсяг постачання газу відповідно до п. 1.2 Договору складає 192538 м3 (п.1.2. договору).

Відповідно до п. 3.2 договору ціна за природний газ становить 8940 грн за 1000 м3. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 1721289,72 грн, у тому числі ПДВ 286881,62 грн.

За умовами п. 3.3., ціна, визначена в п.3.2. договору, може змінюватися протягом дії договору не більш ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умов, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Зміна ціни на газ узгоджується шляхом підписання додаткових угод до цього договору.

Умовами пункту 11.1 договору визначено, що цей договір набирає чинності з дати його підписання і діє з 01.02.2019 по 31.12.2019.

В подальшому, між сторонами укладено додаткові угоди №1 від 25.01.19, №2 від 29.01.2019, №3 від 18.02.2019 до Договору №19-294/31 від 18.01.2019 про постачання природного газу.

Так, згідно довідки Харківської торгово-промислової палати від 18.01.2019, наданої на запит ТОВ "Укртранссервіс-Груп" від 15.01.2019 (замовлення №48/19) (т.1, а.с. 59), ціна природного газу, як товару з урахуванням ПДВ (за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) для споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків з 01.01.2019 складала 10822,80 грн за 1000 м3. Підстава - інформація з офіційного сайту НАК «Нафтогаз України».

У зв`язку із цим, між сторонами договору від 18.01.2019 №19-294/31 про постачання природного газу за державні кошти укладено додаткову угоду №1 від 25.01.2019 до договору, якою сторони збільшили ціну за 1000 м3 природного газу до 9830 грн (з ПДВ), річний плановий обсяг постачання встановили до 175105,77 м3 (а.с.43 т.1).

За інформацією Асоціації «Газові трейдери України» №2 від 21.01.2019, станом на 08.01.2019 середня ринкова ціна природного газу з урахуванням транспортування та за умови оплати до кінця місяця, наступного за місяцем постачання, становила 11200,00 грн за 1000 м3 (а.с.60 т.1).

Додатковою угодою від 29.01.2019 №2 до договору, сторони збільшили ціну за 1000 м3 природного газу до 10810 грн (з ПДВ), річний плановий обсяг постачання встановили до 159231,242 м3 (т.1, а.с.44).

Згідно експертного висновку від 12.02.2019 №В-248 Житомирської торгово-промислової палати, що здійснено на замовлення ТОВ "Укртранссервіс-Груп", вартість 1000 м3 природного газу станом на 12.02.2019 складала 11700 грн з ПДВ (т.1, а.с.61).

Додатковою угодою від 18.02.2019 №3 до договору, сторони збільшили ціну за 1000 м3 природного газу до 11700 грн (з ПДВ), річний плановий обсяг постачання встановили до 147118,78 м3.

Укладенням додаткових угод №1 від 25.01.2019, №2 від 29.01.2019, №3 від 18.02.2019, які набрали чинності з 18.01.2019 (пункт 3 угод), сторони дійшли згоди про внесення змін до договору №19-294/31 від 18.01.2019 про постачання природного газу за державні кошти, посилаючись на підвищення ціни на природний газ на ринку та керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Звертаючись із позовом до місцевого господарського суду в інтересах держави в особі Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області, прокурор посилався на те, що внаслідок укладення додаткових угод, ціна за 1000 м.куб газу збільшена з 8940,00 грн до 11700,00 грн, тобто на 30,87 % від первинної ціни, при цьому його кількість зменшена з 192538 м куб до 147118 м куб, що на 45420 м куб менше від початкової кількості. На думку прокурора, уклавши додаткові угоди до договору від 18.01.2019 №19-294/31 про постачання природного газу за державні кошти сторони тим самим змінили істотні умови договору ,а саме, ціну за одиницю товару на 30,87 %, а обсяг закупівель зменшено на 23,59%, порівняно з погодженим під час закупівлі.

Також прокурор наголошував, що згідно з частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Посилаючись на роз`яснення Мінекономрозвитку України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 прокурор стверджував, що внесення змін до договору про закупівлю в частині підвищення ціни одиниці товару до 10 % повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. В той же час, надані відповідачем-2 документи в підтвердження зміни ціни на газ не є належними доказами, оскільки констатують рівень ціни за прейскурантом НАК «Нафтогаз України» та рівень загальноринкових цін на газове паливо, однак не обґрунтовують коливання ціни упродовж періоду з 25.01.2019 по 18.02.2019.

На підтвердження своїх доводів прокурор до матеріалів справи надавав прейскурант на природний газ із ресурсів Національної акціонерної компанії Нафтогаз України, розміщений на веб-порталі НАК Нафтогаз України, який містить наступну інформацію:

«промисловим споживачам та іншім суб`єктам господарської діяльності та постачальникам для подальшої реалізації газу установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів встановлені такі ціни на природний газ:

з 01 грудня 2018 року:

-за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 11152,80 грн за 1000 куб. м;

-за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 12180,00 грн за 1000 куб. м;

з 01 січня 2019 р.

-за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 10822,80 грн за 1000 куб. м;

-за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 11833,20 грн за 1000 куб. м;

з 01 лютого 2019 р.

-за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 10460,40 грн за 1000 куб. м;

-за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 11458,80 грн за 1000 куб. м.» (т.1, а.с. 62-65).

Крім цього, до позову прокурором надані витяги з офіційних сайтів компаній постачальників природного газу на території України із зазначенням цін на газ, зокрема:

-за інформацією ТОВ «Луганськгаз Збут» станом на грудень 2018 року ціна на газ складала 11260 грн, на січень 2019 року - 10843,93 грн за 1000 м3;

-за інформацією ДП «Газ постач» ПрАТ «Тернопільміськгаз» станом на грудень 2018 року становила - 11080 грн, на січень 2019 року - 10373 грн за 1000 м3;

-за інформацією ТОВ «Одесагаз-Постачання» станом на грудень 2018 року становила - 11015 грн, на січень 2019 року - 10450 грн за 1000 м3;

-за інформацією Донецькоблгаз» станом на грудень 2018 року становила - 12155,64 грн, на і січень 2019 року - 11810 грн за 1000 м3.

В численних поясненнях, прокурор, з посиланням на вказану інформацію про рівень цін на газове паливо, вважав, що коливання рівня цін на ринку на газ у бік збільшення у цей період відсутнє. Крім того, прокурор вважав, що при проведенні процедури закупівлі, відповідачем-2 тендерна пропозиція була значно занижена для отримання перемоги у торгах, а в подальшому приведена у відповідність із ринковою. Крім того, наголошував на тому, що вказані порушення тягнуть нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, враховуючи, що 1-й відповідач фінансується з бюджету, і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

З огляду на вказані порушення прокурор просив визнати додаткові угоди недійсними, а надмірно сплачені, на думку останнього, кошти в сумі 187 782,57 грн стягнути на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України як безпідставно отримані.

Рішення суду першої інстанції, яким у задоволенні позовних вимог прокурора відмовлено, є предметом апеляційного перегляду.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Щодо правових підстав для звернення прокурором з даним позовом в інтересах держави в особі Відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Згідно ч.2 ст.2 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка відповідно до ст.ст. 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову. В разі встановлення наявності у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частиною 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Так, частинами 3 та 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави". Враховуючи, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Разом з тим, надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 16.04.2019 у справі №910/3486/18.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів держави виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо до звернення до суду повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 8 квітня 1999 року у справі № 1-1/99 державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону, гарантування державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

В кожному конкретному випадку прокурор чи його заступник самостійно визначає, з посиланням на законодавство, підстави подання позову, вказує в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту та зазначає орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, зі змісту вищезазначених законодавчих положень вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Правову позицію з цього питання викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Позивачем у даній справі прокурором визначено Біловодську селищну раду як орган, який є органом місцевого самоврядування та до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист інтересів держави, в даному випадку територіальної громади, у спірних правовідносинах

Відповідно до положень ст. 143 Конституції України територіальна громада селища безпосередньо або через утворені нею органи місцевого самоврядування, затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання.

Одним із основних принципів місцевого самоврядування згідно з вимогами ст. 4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», є судовий захист прав місцевого самоврядування.

Відповідно до положень ст. 18-1 цього Закону орган місцевого самоврядування має право звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» Біловодська селищна рада Біловодського району Луганської області є органом місцевого самоврядування, що представляє територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого врядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів селищних рад належать власні (самоврядні) повноваження із забезпечення виконання бюджету.

Рішенням Біловодської селищної ради № 20/19 від 13.12.2018 «Про бюджет смт Біловодськ на 2019 рік» зобов`язано головних розпорядників бюджету об`єднаної територіальної громади смт. Біловодськ здійснювати управління бюджетними коштами в межах встановлених бюджетних повноважень, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів ( п. 13.2 рішення).

Контроль за виконанням цього рішення покладено на постійну комісію селищної ради з питань планування, фінансів, бюджету, планування соціально-економічного розвитку, інвестицій та міжнародного співробітництва (п. 16 рішення).

Таким чином, у даній справі Біловодська селищна рада є органом місцевого самоврядування, на який покладено обов`язки як розпорядника коштів територіальної громади, так і перевірки їх цільового використання.

В матеріалах справи також міститься Положення про відділ освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області, що затверджене рішенням Біловодської селищної ради від 08.12.2017 № 2/10. Даний орган є юридичною особою та підпорядкований виконавчому комітету Біловодської селищної ради. (п. 2 Положення). Відділ очолює начальник, який призначаєтся на посаду та звільняється з посади головою Біловодської селищної ради.

Виходячи з Положення про відділ освіти, його фінансування здійснюється згідно з бюджетним законодавством. Кошторис відділу формується відповідно до Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228.

Джерелом формування кошторису відділу освіти, в тому числі, є кошти бюджету об`єднаної територіальної громади смт. Біловодськ (п. 17 Положення).

Звертаючись до суду першої інстанції прокурор, як в позовній заяві так і в численних письмових поясненнях, що містяться в матеріалах справи, в обґрунтування підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді зазначав, що станом на час подання прокурором позову Біловодська селищна рада Луганської області, яка є органом, що уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах та яка є головним розпорядником бюджетних коштів, маючи відповідні повноваження для захисту інтересів держави, всупереч цим інтересам, до суду за їх захистом не зверталась.

Зокрема, з матеріалів справи вбачається, що листом №01/106-386вих-19 19.03.2019 керівник Старобільської місцевої прокуратури звернувся до голови Біловодської селищної ради Біловодського району в якому повідомляв, що Біловодським відділом Старобільської прокуратури Луганської області вивчається стан законності у сфері охорони дитинства на території Біловодського району. Зокрема, опрацюванням Біловодським відділом Старобільської прокуратури Луганської області інформації, розміщеної у вільному доступі до мережі Інтернет на веб-сайті «Prozzoro» встановлено відомості про результати проведених відділом освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області відкритих торгів щодо закупівлі природного газу, результатом яких стало укладення 18.01.2019 між відділом освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області та ТОВ "Укртранссервіс-Груп" договору №19-294/31 про постачання природного газу за державні кошти. В той же час, внаслідок укладених з постачальником та споживачем додаткових угод №1 від 25.01.2019, №2 від 29.01.2019, №3 від 18.02.2019 збільшено первісну ціну в договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів та зменшено обсяги постачання газу.

Прокурор зазначав у вказаному листі, що органом, уповноваженим здійснювати функції держави у даних правовідносинах є Біловодська селищна рада Біловодського району Луганської області, оскільки відповідно до Положення про відділ освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області, вказаний орган створений селищною радою , його фінансування здійснюється за кошти державного бюджету об`єднаної територіальної громади смт Біловодськ. Безпосередньо начальник відділу наділений повноваженнями щодо розпорядження коштів у межах державного кошторису, бюджетних зобов`язань та здійснення витрат бюджету. Відділ освіти є самостійною юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства та підпорядкований виконавчому комітету селищної ради. В той же час, використання коштів місцевого бюджету з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну та фінансову основу місцевого самоврядування, якими за ст. 42 Конституції України , у тому числі є доходи і кошти місцевих бюджетів, що у свою чергу завдає шкоду інтересам держави, яка згідно ст. 7 Конституції України гарантує місцеве самоврядування.

Крім того, прокурор повідомляв, що недотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» порушує права Біловодської селищної ради Луганської області , як засновника юридичної особи - замовника. Оскільки відділ освіти є розпорядником бюджетних коштів, а тому, безпідставно та незаконно витрачені державні кошти підлягають поверненню на користь саме цього розпорядника коштів. Натомість, виконання зобов`язань за укладеними додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими у ст. 3 вказаного Закону.

З огляду на наведені обставини, керівник Старобільської місцевої прокуратури просив повідомити, чи зверталась Біловодська селищна рада Луганської області до суду з позовом щодо оскарження додаткових угод до договору закупівлі природного газу та повернення безпідставно витрачених коштів до бюджету. Також сільській раді у разі невжиття заходів , було пропоновано здійснити захист інтересів територіальної громади смт Біловодськ Луганської області у судовому порядку.

Листом № 01-3-34/687 від 28.03.2019 селищна рада повідомила керівнику Старобільської місцевої прокуратури, що частиною 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачені випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання, у тому числі у випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Посилаючись на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», якими роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; приписи ст. 653 Цивільного кодексу України щодо зміни зобов`язань сторін в разі змінення умов договору, Біловодська селищна рада повідомляла, що внесення змін до договору №19-294/31 від 18.01.2019 про постачання природного газу за державні кошти кожного разу обґрунтовувалось та підтверджувалось відповідними документами та експертними висновками. У зв`язку з цим, Біловодська селищна рада Луганської області повідомила прокурору, що не буде звертатись з позовом до суду щодо оскарження додаткових угод.

Листом від 19.06.2019 за №01/106-756вих19 заступник керівника Старобільської місцевої прокуратури звернувся до голови селищного голови Біловодської селищної ради та просив повідомити які заходи, у тому числі цивільно-правового характеру, вжито Біловодською селищною радою щодо захисту порушених інтересів держави та чи вживались заходи дисциплінарного характеру до осіб, які допустили порушення вимог законодавства під час укладення додаткових угод. В разі невжиття, просив повідомити про причини такого рішення.

У відповідь на вказаний лист, Біловодська селищна рада повідомила прокуратуру, що заходи цивільно-правового характеру щодо оскарження договорів про закупівлю газу відділом освіти не вживалися і вживатись не будуть. Також повідомляла, що наказом №6 від 11.03.2019 Північно-Східним офісом держаудитслужби (Луганська область) за результатом моніторингу державних закупівель по укладеному договору виявлено порушення- не надано підтвердження коливання ціни товару на ринку (підвищення ціни на газ0 при відсутності інформації з підтверджуючими документами в порушення ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». 29.03.2019 відділом освіти виявлені порушення усунуті та надано відповідні підтверджуючі документи. Заходів дисциплллллінарного впливу до посадових осіб уповноважених на здійснення державних закупівель не приймалось. На даний час договір та додаткові угоди є чинними, не скасовані та є такими, що укладені на підставі належних документів.

Листом від 24.06.2019 за №01/106-776вих19 Біловодську селищну раду повідомлено, що відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Старобільською місцевою прокуратурою буде пред`явлено позов до господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у відповідних правовідносинах - Біловодської селищної ради Біловодського району луганської області до ТОВ "Укртранссервіс-Груп" та відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району про визнання недійсними додаткових угод №1-№3 до договору постачання природного газу та повернення безпідставно отриманих коштів.

05.07.2019 заступник керівника Старобільської місцевої прокуратури Луганської області звернувся до господарського суду з відповідним позовом.

У наданих до суду першої інстанції письмових поясненнях від 22.07.2019 №01/106-934вих19, прокурор також підтвердив, що виключність випадку для звернення до суду обумовлена тим, що Біловодська селищна рада, в інтересах якої він звертається до суду, виявляє усвідомлену пасивну поведінку щодо захисту інтересів держави, які порушені внаслідок укладання оспорюваних додаткових угод та надмірною сплатою бюджетних коштів. Порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зумовило втрату бюджетних коштів в розмірі 187782,07 грн, що, в свою чергу, негативно вплинуло на видаткову частину бюджету Біловодської селищної ради та є порушенням економічних інтересів держави та покладає на органи прокуратури обов`язок здійснення представництва таких інтересів у суді.

Отже, з наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вимога щодо попереднього повідомлення Біловодської селищної ради про намір звернутися до суду за захистом інтересів держави, за наявності встановленого порушення таких інтересів, прокурором належним чином виконана.

Також, колегія суддів враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в пункті 80 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, згідно з якою невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

До того ж, колегія суддів приймає до уваги що суб`єктом владних повноважень підстави для представництва не оскаржувались, навпаки у наданій до суду першої інстанції заяві від 01.08.2019 (вх. №2378/19) позивач - Біловодська селищна рада підтвердила, що згодна з правовою позицією Старобільської місцевої прокуратури щодо участі прокурора у даному спорі, а також підтримує позовні вимоги повністю. Крім того, перший відповідач у листі від 30.07.2019 (вх. №2358/19) також повідомив суду, що вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що можуть бути задоволені судом.

Колегія суддів констатує, що з`ясування питання щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Біловодської селищної ради було предметом окремого дослідження в ході підготовчого засідання у суді першої інстанції та задля розгляду цього питання судом було призначено окреме судове засідання на 29.07.2019.

За наслідком дослідження письмових пояснень, наданих прокурором до суду першої інстанції з урахуванням предмету заявлених позовних вимог, господарський суд в ухвалі від 29.07.2019 дійшов висновку, що наведені прокурором доводи підтверджують підстави представництва заступником керівника Старобільської місцевої прокуратури Луганської області інтересів держави в особі Біловодської селищної ради.

Підсумовуючи викладене апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави Біловодською селищною радою, яка, будучи обізнаною про наявність виявлених прокурором порушень, а також наявність у неї повноважень для належного реагування на такі порушення, в тому числі і шляхом звернення до суду з відповідним позовом, не вжила жодних заходів з метою захисту інтересів територіальної громади Біловодської селищної ради. Факт не звернення селищної ради з позовом до суду за наявності відповідного повідомлення про наявність обставин, які свідчать про нецільове використання бюджетних коштів свідчить про те, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження відносно вжиття відповідних заходів щодо захисту інтересів держави в особі відповідної територіальної громади.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачами не вжито заходів, спрямованих на захист інтересів держави і, як наслідок, наявні у даному випадку підстави для представництва прокурором інтересів держави у відповідності до статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Щодо доводів другого відповідача про те, що у даному спорі з відповідним позовом до суду мала право звернутись Державна аудиторська служба України, як орган, який при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, мала звернутись до суду в інтересах держави, колегія суддів зазначає наступне.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

У спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета та підстав позову).

Такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду при розгляді справи №912/2385/18.

При визначенні органу, в інтересах якого пред`являється позов, прокурор не повинен перелічувати усі без винятку органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі, оскільки згідно зі ст.53 ГПК України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурору достатньо довести, що орган, в інтересах якого заявлено позов, уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах і суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи прокурора щодо наявності чи відсутності повноважень органу (-ів) влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Правова позиція з цього питання викладена в постанові Верховного Суду від 19.08.2020 у справі №925/47/19.

Щодо правової кваліфікації спірних правовідносин по суті спору, судова колегія зазначає таке.

Предметом спору у даній справі є відповідність укладених Додаткових угод №1 від 25.01.2019, №2 від 29.01.2019, №3 від 18.02.2019 до Договору від 18.01.2019 №19-294/31 про постачання природного газу, приписам чинного законодавства, а також обґрунтованість розміру стягуваної суми.

Стаття 11 Цивільного кодексу України вказує, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Як зазначено в статті 174 Господарського кодексу України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Укладений між Відділом освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (далі - Відповідач 1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (далі - Відповідач 2) договір від 18.01.2019 №19-294/31 на постачання природного газу за державні кошти за своєю правовою природою є договором поставки.

Відповідно до положень статті 714 Цивільного кодексу України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті.

Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Законом України "Про публічні закупівлі" визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 5 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

У спірних правовідносинах за результатом проведення торгів замовником - Відділом освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області 18.01.2019 був укладений договір на постачання природного газу із переможцем вказаного аукціону - ТОВ "Укртранссервіс-Груп", який запропонував найнижчу ціну.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.01.2019 між сторонами було укладено Додаткову угоду №1 до договору на постачання природного газу №19-294/31 від 18.01.2019, якою внесено зміни у розділі 1 до Договору, а саме, до п. 1.2. та 1.3., якими встановлено річний плановий обсягу постачання газу та розділ 3 Договору (п. 3.1., 3.2.), яким встановлено ціну газу, що поставлявся за договором.

29.01.2019 між сторонами було укладено Додаткову угоду № 2 до договору на постачання природного газу №19-294/31 від 18.01.2019.

18.02.2019 між сторонами було укладено Додаткову угоду №3 до договору на постачання природного газу №19-294/31 від 18.01.2019.

Таким чином, матеріали справи свідчать, що уклавши вказані додаткові угоди №1 від 25.01.2019, №2 від 29.01.2019, №3 від 18.02.2019, які набрали чинності з 18.01.2019 (п. 3 додаткових угод), відповідачами тричі змінено істотні умови Договору, а саме, збільшено ціну за одиницю товару з 9830,00 грн (додатковою угодою №1) до 10810 грн (додаткова угода №2) та до 11700,00 грн (додаткова угода №3) та зменшено річний плановий обсяг газу з 192 538 куб м (за умовами п. 1.2. Договору) до 147 118,78 тис. куб.м. (за умовами Додаткової угоди №3, з урахуванням змін, внесених до п. 1.2. Договору). Фактично ціна за 1000 куб.м (одиницю товару) збільшилася більше ніж на 30% менше ніж за місяць, відповідно об`єм газу, який підлягав поставці було зменшено на 23,59%, порівняно з погодженим під час закупівлі.

Так, правомірність укладення спірних додаткових угод до договору на збільшення ціни на газ, ТОВ "Укртранссервіс-Груп" обґрунтував коливанням ціни газу на ринку, що підтверджував довідкою від Асоціації "Газові трейдери України" №2 від 21.01.2019, довідкою Харківської торгово-промислової палати №48/19 від 18.01.2019 та експертним висновком Житомирської торгово-промислової палати №В-248 від 12.02.2019. (а.с.59- 61 том 1).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вважав, що умови оспорюваних додаткових угод не суперечать положенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", прийнявши до уваги довідку Харківської торгово-промислової палати від 18.01.2019 (замовлення №48/19), експертний висновок від 12.02.2019 №В-248 Житомирської торгово-промислової палати та інформацію Асоціації "Газові трейдери України" №2 від 21.01.2019, у якості належних доказів, які підтверджують коливання ціни на природний газ у визначений період.

В той же час, обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги прокурор зазначає, що відомості, наведені у прийнятих судом доказах, на які Відповідач-2 посилається як на підставу підвищення ціни на газ, не можуть бути застосовані в якості обґрунтування необхідності внесення змін до Договору, оскільки не є підтвердженням коливання ціни, а лише констатують ціну на певний період.

Колегією суддів досліджено наявний в матеріалах справи лист Харківської торгово-промислової палати від 18.01.2019 з якого вбачається, що згідно прейскуранта НАК "Нафтогаз України", ціна природного газу як товару з 01.01.2019 складає 10 822,80 грн за 1000 м3. Підстава: інформація з офіційного веб-сайту НАК «Нафтогаз України».

За змістом довідки Асоціації Газові трейдери України № 2 від 21.01.2019, наданої на запит ТОВ "Укртранссервіс-Груп", середня ринкова ціна газу природного станом на 08.01.2019 становила 11200,00 грн /тис куб м з ПДВ, в тому числі витрати на транспортування за умови оплати до кінця місяця, наступного за місяцем постачання. Видобувні компанії пропонують ресурс в січні 2019 на оптовому ринку за ціною 9900,00 грн -10000,00 грн /тис куб м з ПДВ без витрат на транспортування.

Згідно даних експертного висновку №В-248 від 12.02.2019 Житомирської торгово-промислової палати, середня ціна на природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів на території України станом на 12.02.2019 без транспортування складає 11 700 грн з ПДВ за 1000 м3. Також у вказаному Висноку зазначео, що вказана ціна на природний газ, що склалась станом на 12.02.2019 є дійсною станом на дату експертизи та може змінюватись в більшу чи меншу сторону. (а.с. 59-61 т. 1)

Колегією суддів здійснено аналіз документів, на які посилалось ТОВ "Укртранссервіс-Груп" як на підставу укладення додаткових угод №1 від 25.01.2019, №2 від 29.01.2019, №3 від 18.02.2019 до договору №19-294/31 на постачання природного газу від 18.01.2019 та встановлено, що довідка Харківської торгово-промислової палати від 18.01.2019, довідка Асоціації Газові трейдери України №2 від 21.01.2019 та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2019 №В-248 взагалі не містять інформації, що підтверджує коливання ціни на природний газ, не містять розрахунку вартості природного газу в розрізі динаміки цін на різні дати, зокрема, на дату подання цінової пропозиції, на дату укладення договору, не наведено коливання зміни ціни в бік збільшення або зменшення, отже в даному випадку із вказаних документів не вбачається можливим дійти висновку про наявність обставин, які підтверджують коливання цін на газ та є підставою для зміни істотних умов договору про закупівлю в розумінні приписів ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі.

Більше того, дані довідки носять інформаційний характер; а у експертному висновку №В-248 від 12.02.2019 Житомирської торгово-промислової палати, взагалі зазначено, що вказана ціна на природний газ, що склалася станом на 12.02.2019 є дійсною станом на дату експертизи та може змінюватися в більшу чи меншу сторону, у той час, як додаткова угода №3 була укладена 18.02.2019.

Також, поза увагою апеляційного господарського суду також не можуть залишитись обставини, що спірні додаткові угоди були укладені лише через місяць після укладення договору постачання природного газу, якими у сукупності було значно підвищено ціну за газ і зменшено планові обсяги поставки газу.

Колегія суддів зазначає, що Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за пунктом 2 частини 4 наведеної норми, у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Як вже зазначалось, підписанням спірних додаткових угод сторони тричі змінювали істотні умови Договору, а саме, збільшили ціну за одиницю товару з 9830,00 грн до 11700,00 грн та зменшили кількість товару до 147 118,78 тис. куб.м. Отже, фактично ціна за 1000 куб.м (одиницю товару) збільшилася більше ніж на 30%, менше ніж за місяць, а об`єм газу, який підлягав поставці було зменшено на 23,59%, порівняно з погодженим під час закупівлі.

У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Разом з тим, виходячи зі змісту частини 1 статті 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що незважаючи на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Таким чином, доводи ТОВ "Укртранссервіс-Груп" щодо необмеженої можливості кожного разу підвищувати ціну на газ на 10% шляхом укладення додаткових угод протирічать засадам і меті Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки у такому б випадку сторони мали змогу фактично в обхід частини 4 статті 36 вказаного Закону встановлювати будь-яку ціну товару, та не враховувати вимоги про підтвердження коливання ціни на товар.

Крім того, колегія суддів враховує правову позицію, яка викладена в постанові Верховного Суду по справі №912/1580/18, в якій зазначено що в силу положень частини 3 статті 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами та визначено, що Законом України "Про публічні закупівлі" встановлена імперативна норма, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону, зокрема, за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України №442 від 10.09.2014 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

В той же час, дослідженням доказів по справі, колегія суддів приходить до висновку, що надані Відповідачем-2 довідки від Асоціації "Газові трейдери України" №2 від 21.01.2019, Харківської торгово-промислової палати №48/19 від 18.01.2019 та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати № В-248 від 12.02.2019 не підтверджують коливання ціни на природний газ у січні-лютому 2019 року в сторону збільшення. З них також неможливо відслідкувати динаміку цін, а, отже, і встановити її рух. Вказані документи лише констатують рівень цін згідно з прейскурантом НАК "Нафтогаз України" та рівень загальних ринкових цін на газове паливо тільки на час укладення спірних угод та мають виключно інформаційний характер. Матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни у період з дня укладення договору та укладення додаткових угод до нього. Отже, колегія суддів приходить до висновку, що інформація викладена у довідці Харківської торгово-промислової палати від 18.01.2019, листі Асоціації Газові трейдери України №2 від 21.01.2019 та експертному висновку Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2019 №В-248 є неналежним, в розумінні статей 76-77 Господарського процесуального кодексу України, документальним підтвердженням необхідності збільшення ціни за 1000 куб м природного газу позаяк, не підтверджує факту коливання ціни такого товару на ринку.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що укладені додаткові угоди від 25.01.2019 №1, від 29.01.2019 № 2, від 18.02.2019 №3 до договору на постачання природного газу №19-294/31 від 18.01.2019 суперечать приписам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", отже необхідність внесення зазначених змін не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.

Правова позиція з аналогічного питання викладена в постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду у справі №907/788/18 від 23.01.2020.

Натомість, суд першої інстанції наведених обставин не дослідив, безпідставно прийнявши надані ТОВ "Укртранссервіс-Груп" докази у якості належних у зв`язку з чим, дійшов помилкового висновку про відповідність оскаржуваних додаткових угод приписам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про відмову у задоволені позовних вимог.

В той же час, колегія суддів зазначає, що положеннями пункту 1 частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) закріплено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

За змістом статей 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частини другої статті 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Майже аналогічний за змістом перелік способів захисту передбачений у частині другій статті 20 Господарського кодексу України.

Судова колегія зазначає, що правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Цивільні правочини, які порушують публічний порядок, є нікчемними.

Якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону.

Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Зазначена правова позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21.11.2019 у справі №914/2376/18, від 19.02.2020 у справі №911/269/19, від 18.03.2020 у справі №910/11655/18, від 02.04.2020 у справі № 922/59/18.

У даній справі визначивши предмет позову як визнання додаткових угод №1 від 25.01.2019, №2 від 29.01.2019, №3 від 18.02.2019 недійсними, підставою позову прокурор зазначив норму частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", і доводи прокурора щодо невідповідності додаткових угод до договору постачання природного газу від 18.01.2019 вимогам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" є доведеними і обґрунтованими.

Положення статті 37 цього Закону визначають нікчемність відповідного правочину, у разі його укладення з порушенням частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що само по собі є достатньою та самостійною підставою для відмови в позові з мотивів обрання позивачем неналежного способу захисту порушеного права.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №920/551/19.

Поряд з цим, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, сформованої у постанові від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права.

Так, у поданому до суду апеляційної скарги письмових поясненнях від 21.01.2021 (вх.№743) ТОВ "Укртранссервіс-груп" відповідач посилається на судову практику Верховного Суду у постановах від 03.12.2020 по справі №909/703/19, №18.06.2019 №916/3156/17 та від 09.07.2019 №910/17258/17, в яких викладено правові позиції з приводу того, що визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, та просив врахувати її під час розгляду справи.

В той же час, колегія суддів враховує, що Верховним Судом під час касаційного перегляду постанови Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 у даній справі №913/368/19 надано правову оцінку доводам ТОВ "Укртранссервіс-груп" про невірне застосування судом апеляційної інстанції статі 215 ЦК України та статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» без урахування висновку щодо застосування такої норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду у справах №910/17258/17 та №916/3156/17.

Зокрема, в ході перегляду справи №913/368/19 Верховний Суд зазначив, що в постановах від 18.06.2019 у справі №916/3156/17 та від 09.07.2019 у справі №910/17258/17, висновками у яких Відповідачем-2 також обґрунтовано наявність підстав касаційного оскарження судового рішення, передбачених пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, Верховний Суд здійснював розгляд правовідносин, які стосувалися вирішення питання визнання договору оренди приміщень та додаткових угод до нього недійсним, виселення із приміщень, визнання недійсним одностороннього нікчемного правочину зі звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки (справа №910/17258/17), а також розгляд правовідносин про визнання недійсним нікчемного договору про розірвання договору застави майнових прав (справа №916/3156/17). Тобто, враховуючи предмет спору у цій справі №913/368/19, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що відсутня подібність змісту та предмета позовних вимог, матеріально-правового регулювання спірних правовідносин.

Поряд з цим, колегія суддів вбачає можливим врахувати до спірних правовідносин правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 03.12.2020 по справі №909/703/19, предметом розгляду якої були вимоги Першого заступника прокурора Івано-Франківської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській до Відділу культури та релігії Снятинської районної державної адміністрації, Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" про визнання недійсною додаткової угоди до договору постачання природного газу і припинення її дії на майбутнє.

Зокрема, судом касаційної інстанції у даній справі зазначено, що суди попередніх інстанцій не врахували, що відповідно до частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

За змістом статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини 2 статті 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Майже аналогічний за змістом перелік способів захисту наведено у частині 2 статті 20 Господарського кодексу України.

Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.

За змістом статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отже, якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Судова колегія зазначає, що у спірних правовідносинах укладені додаткові угоди №1 від 25.01.2019, №2 від 29.01.2019, №3 від 18.02.2019 до договору постачання природного газу від 18.01.2019, які прокурор просить визнати недійсними, не відповідають вимогам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", отже, є нікчемними в силу прямої норми закону - частини 1 статті 37 цього Закону.

Відтак, визнання їх недійсними є неналежним застосуванням таких способів захисту прав та інтересів, оскільки за змістом частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовується до оспорюваних правочинів.

Оскільки положення статті 37 цього Закону визначають нікчемність відповідного правочину, у разі його укладення з порушенням частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що само по собі є достатньою та самостійною підставою для відмови в позові з мотивів обрання позивачем неналежного способу захисту порушеного права.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №920/551/19.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог прокурора про визнання недійсними Додаткових угод №1 від 25.01.2019, №2 від 29.01.2019, №3 від 18.02.2019 до Договору від 18.01.2019 №19-294/31 про постачання природного газу, оскільки такі є нікчемними відповідно до закону у зв`язку з їх укладенням з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону України "Про державні закупівлі" (в редакції, чинній на момент існування спірних правовідносин).

В частині позовних вимог про стягнення з ТОВ "Укртранссервіс-Груп" на користь відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

За приписами частини 1 статті 236 Цивільного кодексу України, нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Колегія суддів враховує правову позицію, викладену у справі №912/894/18 Верховного Суду у постанові від 20.02.2019 в якій зазначено, що у разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав договірний характер спірних правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень глави 83 Цивільного кодексу України (правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 02.10.2013 у справі №6-88цс13).

За змістом приписів глав 82 і 83 Цивільного кодексу України, для деліктних зобов`язань, які виникають із заподіяння шкоди майну, характерним є, зокрема, зменшення майна потерпілого, а для кондикційних приріст майна у набувача без достатніх правових підстав.

Вина заподіювача шкоди є обов`язковим елементом настання відповідальності у деліктних зобов`язаннях. Натомість, для кондикційних зобов`язань вина не має значення, оскільки важливим є факт неправомірного набуття (збереження) майна однією особою за рахунок іншої.

Обов`язок набувача повернути потерпілому безпідставно набуте (збережене) майно чи відшкодувати його вартість не є заходом відповідальності, оскільки набувач зобов`язується повернути тільки майно, яке безпідставно набув (зберігав), або вартість цього майна. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 23.05.2018 у справі № 629/4628/16-ц. Визнаючи недійсними спірні додаткові угоди та вказуючи на безпідставність перерахування Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради відповідачу 271 132, 62грн, господарськими судами не було належним чином досліджено, чи можливо при визнанні їх недійсними стягувати спірні кошти на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України, яка застосовується у випадку відсутності спеціальної норми, якою у цьому випадку є стаття 216 Цивільного кодексу України.

Частиною 1 статті 1212 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно.

Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

При цьому, згідно з пунктом 1 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України, положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

У разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, стаття 1212 Цивільного кодексу України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинення або була відсутня взагалі.

Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові від 04.12.2018 у справі №918/101/18, які в силу положень частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховуються при виборі і застосуванні норм права.

У спірних правовідносинах судом апеляційної інстанції встановлено, що Додаткові угоди №1 від 25.01.2019, №2 від 29.01.2019, №3 від 18.02.2019 до договору постачання природного газу є нікчемними, а тому ціна поставленого природного газу має становити згідно умов договору від 18.01.2019 у розмірі 8940,00 грн з урахуванням ПДВ.

З огляду на те, що оплата природного газу у період лютий-травень 2019 року була здійснена відділом освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району за ціною, що є більшою від встановленої ціни згідно договору від 18.01.2019, зазначене надає підстави для застосування положень статті 1212 Цивільного кодексу України і стягнення з ТОВ "Укртранссервіс-Груп" на користь відділу освіти безпідставно отриманих коштів за період з лютого 2019 року по травень 2019 року (включно) у сумі 187782,57 грн.

Перевіривши наданий прокурором розрахунок розміру надмірно сплачених бюджетних коштів, який становить різницю між фактично сплаченою сумою та сумою, яка повинна була б бути сплачена без зміни ціни, колегія суддів вважає його обґрунтованим та таким, що відповідає приписам чинного законодавства.

Висновки суду першої інстанції щодо відсутності у прокурора повноважень органу аудиту і контролю у сфері публічних закупівель для здійснення такого розрахунку, колегія суддів вважає помилковими, оскільки при поданні позову прокурор самостійно визначає ціну позову та здійснює розрахунок оспорюваної суми, а відомості, використані при здійсненні розрахунку є загальновідомими та оприлюднені на веб-сайті "Prozorro". Крім того, другий відповідач не був позбавлений права надати до суду контррозрахунку суми коштів, які прокурор вважає надмірно сплаченими на користь ТОВ "Укртранссервіс-Груп", навіть за відсутності заперечень проти позовних вимог.

Отже, в даному випадку колегія суддів приходить до висновку, що вимога прокурора про стягнення з ТОВ "Укртранссервіс-Груп" на користь Відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 187782,57 грн є законною, обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами та такою, що підлягає задоволенню.

За таких підстав, апеляційна скарга Заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області смт.Біловодськ, Луганська область підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду Луганської області від 21.10.2019 у справі № 913/368/19 підлягає скасуванню на підставі ч. 1 п. 1 ст. 277 ГПК України через неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Поряд з цим, частиною 9 цієї статті визначено, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З огляду на часткове задоволення позовних вимог прокурора, а саме, в частині стягнення з ТОВ "Укртранссервіс-Груп" на користь Відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 187782,57 грн, колегія суддів приходить до висновку, що витрати апелянта за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на ТОВ "Укртранссервіс-Груп" та відділ освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району в рівних частинах (порівну) понесених прокурором судових витрат.

Керуючись ст.ст. 129, 256, 269, 270, 273, п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 4 ст. 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Луганської області від 21.10.2019 у справі №913/368/19 скасувати та прийняти нове рішення.

Позов задовольнити частково.

У задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсною додаткової угоди №1 від 25.01.2019, додаткової угоди №2 від 29.01.2019, додаткової угоди №3 від 18.02.2019 до договору №19-294/31 від 18.01.2019 на постачання природного газу за державні кошти, укладені між Відділом освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" (вул.Космічна, 21, оф.1002, м.Харків, 61145, ) на користь Відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (вул.Центральна, 103, смт.Біловодськ Біловодського району Луганської області, ) надмірно сплачені кошти в сумі 187 782,57 грн.

Стягнути з Відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (вул.Центральна, 103, смт.Біловодськ Біловодського району Луганської області, ) на користь Луганської обласної прокуратури (93406, вул. Б. Ліщини, 27, м. Сєвєродонецьк, Луганська обл., ) судовий збір в сумі 1408,37 грн за подання позовної заяви та 2112,56 грн за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" (вул.Космічна, 21, оф.1002, м.Харків, 61145, ) на користь Луганської обласної прокуратури (93406, вул. Б. Ліщини, 27, м. Сєвєродонецьк, Луганська обл., ) судовий збір в сумі 1408,37 грн за подання позовної заяви та 2112,56 грн за подання апеляційної скарги.

Господарському суду Луганської області видати відповідні накази.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 11.02.2021

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Здоровко