СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" лютого 2021 р. Справа № 917/144/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Слободін М.М., суддя Сіверін В.І.,

за участю секретаря судового засідання Чумак Д.В.

за участю представників сторін:

від прокуратури прокурор Хряк О.О., посвідчення №053701 від 03.09.2019;

від позивача не з`явилися;

від відповідача-1 не з`явилися;

від відповідача-2 не з`явилися;

розглянувши апеляційну скаргу Першого заступника керівника Полтавської обласної прокуратури (вх. № 3540 П/1)

на ухвалу Господарського суду Полтавської області від 24.11.2020 (повний текст складено 30.11.2020), постановлену о 09 год 48 хв. у складі судді Сірош Д.М.

у справі №917/144/19

за позовом Першого заступника прокурора Полтавської області, м. Полтава подану в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків

до відповідачів:

1.Новокочубеївської сільської ради Чутівського району Полтавської області, с. Нова Кочубеївка, Чутівський р-н, Полтавська область

2.Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЕЙ.ДЖО ГРУП", м. Полтава

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник прокурора Полтавської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби звернувся в суд з позовною заявою до Новокочубеївської сільської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЕЙ. ДЖО ГРУП" в якому просить:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету №3 від 03.07.2018 про визнання переможцем процедури відкритих торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЕЙ. ДЖО ГРУП" та намір укласти з ним договір щодо закупівлі робіт: ДК 021:2015:(CPV 2008)-45200000-9 - роботи пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва (розчистка, покращення водності та екологічного стану р. Свинківка на ділянці в межах с. Нова Кочубеївка Новокочубеївської сільської ради Чутівського району Полтавської області (згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013);

- визнати недійсним договір про закупівлю №1 від 16.07.2018 на загальну суму 5 099 000, 00грн, укладеного між Новокочубеївською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮЕЙ.ДЖО ГРУП".

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 30.01.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №917/144/19.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 28.03.2019 у справі №917/144/19 позов Першого заступника прокурора Полтавської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби до Новокочубеївської сільської ради, ТОВ ЮЕЙ.ДЖО ГРУП про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю залишено без розгляду на підставі пункту 1 частини 1 статті 226 ГПК України.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 16.05.2019 ухвалу Господарського суду Полтавської області від 28.03.2019 у справі №917/144/19 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 12.08.2020 касаційну скаргу заступника прокурора Харківської області задоволено, постанову Східного апеляційного господарського суду від 16.05.2019 та ухвалу Господарського суду Полтавської області від 28.03.2019 у справі №917/144/19 скасовано. Справу №917/144/19 передано на розгляд до Господарського суду Полтавської області.

Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій не перевірили наведені прокурором доводи на підтвердження наявності підстав для представництва, неналежного виконання органом Держаудитслужби покладених на нього обов`язків щодо здійснення контролю за законністю проведення публічних закупівель, які, на його думку, перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, у зв`язку з чим прокурор звернувся до суду.

Крім того, Касаційний господарський суд зазначив, що суди попередніх інстанцій невірно застосували положення пункту 1 частини 1 статті 226 ГПК України, що призвело до передчасного висновку про залишення без розгляду позовної заяви прокурора, поданої в інтересах держави в особі компетентного органу, на підставі цього припису.

За результатами нового розгляду матеріалів позовної заяви, Господарський суд Полтавської області 24.11.2020 постановив ухвалу про залишення позову Першого заступника прокурора Полтавської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

Господарський суд першої інстанції дійшов висновку, що у даній справі прокурором не дотримано порядку, передбаченого частинами 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та не надано компетентному органу можливості у розумні строки відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом подання позову про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.

Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор, який просить апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу Господарського суду Полтавської області від 24.11.2020 у справі №917/144/19 скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для розгляду справи по суті.

Апелянт зазначає, що на виконання вимог ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор в позовній заяві обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави Держаудитслужбою, оскільки усвідомлюючи порушення інтересів територіальної громади та держави, про що свідчать листи Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 15.05.2018 №20-16-21-6-15/3257 та від 16.07.2018 №20-16-21-6-15/3721, скеровані на адресу Новокочубеївської сільської ради, та маючи відповідні повноваження, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби дієвих заходів із спірних питань не вжито, що на думку прокурора є бездіяльністю.

Крім того, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області листом від 14.09.2018 №20-16-21-2-17/4886 повідомило органи прокуратури області про допущені при проведенні процедури закупівлі порушення та їх не усунення в добровільному порядку.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Полтавської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Полтавської області від 24.11.2020 у справі №917/144/19. Встановлено учасникам справи строк до 01.02.2021 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання відзиву апелянту. Встановлено учасникам справи строк до 01.02.2021 для подання до суду заяв і клопотань. Призначено справу до розгляду на 11.02.2021 о 12:00 год.

03.02.2021 до апеляційного суду від Північно-східного офісу Держаудитслужби надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника позивача.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.02.2021, у зв`язку з відпусткою судді Хачатрян В.С., яка входила до складу судової колегії при відкритті апеляційного провадження, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Россолов В.В., суддя Слободін М.М.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.02.2021, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Россолова В.В., для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.

11.02.2021 у судовому засіданні апеляційної інстанції був присутній прокурор, який наполягав на доводах апеляційної скарги, просив суд її задовольнити, ухвалу Господарського суду Полтавської області від 24.11.2020 у справі №917/144/19 скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для розгляду.

Представники позивача та відповідачів до судового засідання 11.02.2021 не з`явилися, про дату, час та місце розгляду скарги повідомлені належним чином, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення ухвали Східного апеляційного господарського суду від 13.01.2021 (а.с. 202-206, 216 т. 3).

Поштове відправлення ухвали Східного апеляційного господарського суду від 13.01.2021, що надсилалося відповідачу-2 за офіційною адресою, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: пров. Щербанівський, 11, м. Полтава, 36002, повернулося до апеляційного суду неврученим з підстав відсутності адресата.

Згідно з п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Враховуючи наведене, всі учасники судового процесу належним чином повідомлені про час, дату та місце судового засідання.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення учасників судового процесу, явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників інших учасників справи, у зв`язку з чим переходить до її розгляду по суті.

Сторони не скористались своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу та не надали їх до апеляційного суду.

Відповідно до ч. 9 ст. 165 ГПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Враховуючи зазначене, суд розглядає справу за наявними у ній матеріалами.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Згідно даних веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель https://рrоzоrrо.gоv.uа/ Новокочубеївською сільською радою (надалі - Замовник), 08.06.2018 оголошено про проведення процедури відкритих торгів на проведення закупівлі робіт Розчистка, покращення водності та екологічного стану р. Свинківка на ділянці в межах с. Нова Кочубеївка Новокочубеївської сільської ради Чутівського району Полтавської області (предмет закупівлі згідно ДК 021:2015: (СРV 2008)-45200000-9 - Роботи пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва (згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013)) на суму 6 964 412, 00грн, ID номер закупівлі UА-2018-06-08-002815-а.

За результатами торгів тендерним комітетом Новокочубеївської сільської ради прийнято рішення про визначення переможцем процедури відкритих торгів ТОВ ЮЕЙ. ДЖО ГРУП та намір укласти з ним договір щодо закупівлі робіт: ДК 021:2015: (СРV 2008)-45200000-9 - Роботи пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва (розчистка, покращення водності та екологічного стану р. Свинківка на ділянці в межах с. Нова Кочубеївка Новокочубеївської сільської ради Чутівського району Полтавської області (згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013). Наведене підтверджується протоколом засідання тендерного комітету №3 від 03.07.2018.

У подальшому, між Новокочубеївською сільською радою та ТОВ ЮЕЙ. ДЖО ГРУП укладено договір про закупівлю робіт №1 від 16.07.2018 - по розчищенню, покращенню водності та екологічного стану р.Свинківка на ділянці в межах с.Нова Кочубеївка Новокочубеївської сільської ради Чутівського району Полтавської області на загальну суму 5 099 000, 00грн.

Посилаючись на те, що проведення процедури закупівлі відбулося з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, а саме, тендерна документація Замовника не відповідає вимогам законодавства у сфері закупівель; Замовником порушено норми абз. 2 частини 3 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі в частині визначення строку подання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених статтею 17 цього Закону; тендерна пропозиція ТОВ "ЮЕЙ. ДЖО ГРУП" не відповідає вимогам Замовника, оскільки встановлена відсутність можливості у ТОВ ЮЕЙ. ДЖО ГРУП виконати відповідні роботи власними ресурсами, у зв`язку з відсутністю необхідної матеріально-технічної бази для виконання робіт в учасника-переможця торгів; учасник-переможець надав тендерному комітету недостовірну інформацію, прокурор звернувся до суду з даним позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах, Північно-східного офісу Держаудитслужби.

В обґрунтування підстав для здійснення представництва інтересів держави прокурором зазначено, що не зважаючи на неодноразові листи Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби, в яких зазначено про порушення законодавства та вимог тендерної документації учасниками відкритих торгів, інших порушень вимог законодавства України, допущених при укладенні договору, Новокочубеївською сільською радою не вжито належних заходів для усунення порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави та територіальної громади.

Прокурор вказує, що проведення процедури закупівель та укладення договору з порушенням законодавства порушує інтереси держави щодо раціонального та ефективного використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

При цьому прокурор зазначив, що Управлінню Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області надано право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства.

Як вказує прокурор, повідомленням від 03.01.2019 проінформовано Північно-Східний офіс Держаудитслужби, що прокуратурою Полтавської області підготовлено та буде подано позовну заяву в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби до Новокочубеївської сільської ради та ТОВ "ЮЕЙ. ДЖО ГРУП" про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти та застосування наслідків недійсності правочину.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органам державної влади, органам місцевого самоврядування та їх посадовим особам дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 01.04.2008 №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини 1 якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру".

Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (частина третя).

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1 - 3 частини четвертої).

Системне тлумачення статті 53 Господарського процесуального кодексу України й абзацу першого частини третьої статті 23 Закону дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом juranovitcuria ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).

У спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета та підстав позову). Такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду при розгляді справи №912/2385/18.

Водночас положеннями нормативно-правових актів, які стосуються діяльності центральних органів виконавчої влади, не можуть бути визначені конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутись до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпечення здійснення судового захисту інтересів держави.

Так, відповідно до пункту 36 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та у постанові Касаційного господарського суду від 28.03.2019 у справі № 913/205/18.

Відповідно до ст.1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

У ч. 2 ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні встановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно із статтею 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; усуненням виявлених недоліків і порушень; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб (ст. 8 Закону).

Відповідно до п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18).

Враховуючи викладене, у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів (послуг) за державні кошти.

Як вбачається із матеріалів справи, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області звернулось до Новокочубеївської сільської ради з листом від 15.06.2018 вих.№20-16-21-6-15/3257 "Про усунення порушень законодавства", в якому зазначено, що проведеним аналізом тендерної документації замовника, яка затверджена головою тендерного комітету від 08.06.2018 №2, встановлено її невідповідність законодавству у сфері закупівель. З метою забезпечення ефективного та раціонального використання фінансових ресурсів Управління повідомило про необхідність: вжити вичерпних заходів для усунення порушень, зазначених по тексту листа; в разі наявності підстав, розглянути питання про притягнення до відповідальності осіб, якими допущено вищезазначене; в майбутньому здійснювати державні закупівлі з дотриманням вимог чинного законодавства у сфері державних закупівель.

На вказаний лист Новокочубеївською сільською радою надано відповідь №194 від 19.06.2018, що проводячи процедуру закупівлі за результатом колегіальних рішень уповноваженого органу замовника з питань публічних закупівель (тендерного комітету) не вбачається порушень чинного законодавства в сфері публічних закупівель та інших нормативно-правових актів, що пов`язані з проведенням процедури закупівлі.

16.07.2018 Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області повторно звернулось до Новокочубеївської сільської ради з листом вих.№20-16-21-6-15/3721 "Про усунення порушень законодавства", в якому зазначено, що пропозиція переможця не відповідає вимогам тендерної документації; також замовником порушено норми абзацу 2 частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині визначення строку подання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених статтею 17 цього Закону. З метою забезпечення ефективного та раціонального використання фінансових ресурсів Управління повідомило про необхідність: вжити вичерпних заходів для усунення порушень, зазначених по тексту листа; в разі наявності підстав, розглянути питання про притягнення до відповідальності осіб, якими допущено вищезазначене; в майбутньому здійснювати державні закупівлі з дотриманням вимог чинного законодавства у сфері державних закупівель.

На вказаний лист Новокочубеївською сільською радою надано відповідь №225 від 19.07.2018, що учасником - ТОВ "ЮЕЙ. ДЖО ГРУП" виконано вимогу замовника згідно частини І розділу І Додатку 3 Тендерної документації щодо надання документів для підписання договору. Зазначає, що з метою дотримання принципів здійснення закупівель замовником при розгляді пропозиції учасника дотримано вимог чинного законодавства, зокрема недискримінація учасників, максимальної економії та ефективності із об`єктивною та неупередженою оцінкою тендерних пропозицій, замовником не обмежувалось право учасника у формі та вигляді документів, які б підтверджували відповідність вимог, встановлених замовником, із обов`язковим дотриманням вимог чинного законодавства.

Як зазначено прокурором у поясненнях від 09.10.2020, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області листом від 14.09.2018 №20-16-21-2-17/4886 звернулось до органів прокуратури для вжиття заходів представницького характеру.

Однак, доказів на підтвердження зазначеного прокурором до матеріалів справи не надано.

Матеріали справи містять повідомлення прокурора від 03.01.2019 №05/1-01 вих.19 у порядку частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", адресоване Північно-східному офісу Держаудитслужби, що позов в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до Новокочубеївської сільської ради Чутівського району та ТОВ "ЮЕЙ. ДЖО ГРУП" найближчим часом буде скеровано до Господарського суду Полтавської області для розгляду.

Проте, матеріали справи не містять доказів надсилання зазначеного повідомлення на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Судова колегія зазначає, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки:

"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".

При цьому, варто враховувати, що саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

З огляду на відсутність у матеріалах справи доказів надсилання прокурором повідомлення Північно-східному офісу Держаудитслужби, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що матеріалами справи не підтверджується дотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо надання можливості визначеному ним органу - Північно-східному офісу Держаудитслужби в розумні строки відреагувати на порушення інтересів держави, зокрема, шляхом подання позову про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно (п. 45-47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).

Однак у спірних правовідносинах суд першої інстанції вірно встановив недотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та не підтвердження підстав представництва.

Судова колегія зазначає, що обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

При цьому, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Даний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі 914/2000/19.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

Відповідно до п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано. Про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.

Відповідно до правового висновку викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора необхідно вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. В таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно залишено позовну заяву Першого заступника прокурора Полтавської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України без розгляду.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта, що Управлінню Північно - Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області було відомо про наявність порушення законодавства при проведенні процедури закупівлі Новокочубеївською сільською радою, оскільки відповідно до частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень, чого прокурором згідно матеріалів справи здійснено не було.

А доводи прокурора, що Управління Північно - Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області листом від 14.09.2018 № 20-16-21-2-17/4886 самостійно звернулося до органів прокуратури для вжиття заходів представницького характеру не приймаються апеляційним господарським судом, оскільки не підтверджуються належними доказами; даного листа до суду першої інстанції прокурором надано не було.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доводи прокурора про те, що позивач не заперечував проти отримання повідомлення про звернення прокурором з позовом до суду, судова колегія вважає безпідставними, оскільки статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" чітко визначено порядок і підстави звернення прокурором з позовом до суду, яка є обов`язковою і має бути дотримана прокурором без будь-яких виключень.

Як зазначено вище, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Однак, у даному випадку прокурором зазначеної норми дотримано не було.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали Господарського суду Полтавської області від 24.11.2020 у справі №917/144/19 без змін як такої, що ухвалена з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційних скарг покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, п. 1 ч. 1 ст. 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Полтавської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Полтавської області від 24.11.2020 у справі №917/144/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження постанови передбачені ст.ст. 286 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 17.02.2021.

Головуючий суддя І.А. Шутенко

Суддя М.М. Слободін

Суддя В.І. Сіверін