ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" лютого 2021 р. Справа№ 925/11/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Попікової О.В.

Євсікова О.О.

за участю секретаря судового засідання: Костяк В.Д.

за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання від 08.02.2021,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури

на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 04.11.2020 (повний текст складено 09.11.2020) про залишення позову без розгляду

у справі №925/11/19 (суддя Дорошенко М.В.)

за позовом Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті"

2. Виконавчого комітету Черкаської міської ради

про визнання недійсним договору пайової участі та стягнення 10 536 319,80 грн,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 04.11.2020 у справі №925/11/19 позов залишено без розгляду на підставі п. 2.ч. 1 ст. 226 ГПК України.

Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на оплату судової експертизи в сумі 50083,00 грн покладено на Черкаську місцеву прокуратуру. Стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" 50 083,00 грн. (п`ятдесят тисяч вісімдесят три гривні 00 копійок) витрат на оплату судової експертизи.

Суд встановив, що даному спорі прокурор належним чином обґрунтував в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту і правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, - Черкаську міську раду.

Проте, залишаючи позов без розгляду суд дійшов висновку, що прокурор не обґрунтував належним чином і не довів бездіяльність Черкаської міської ради, а саме прокурор не вказав у позові, що він звертався до Черкаської міської ради до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і надав їй можливість протягом розумного строку після того, як Черкаській міській раді стало відомо або повинно було відомо про можливе порушення інтересів держави, відреагувати на стверджуване прокурором порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Крім того, суд зауважив, що наданий прокурором лист від 29.12.2018 №166-19928вих18, адресований Черкаській міській раді, яким рада повідомлялася про подання прокурором в її інтересах до суду позову до відповідача свідчить лише про стягнення недоплачених коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Черкаси в сумі 10536319,80 грн. В той же час, інформації про подання позову про визнання спірного договору недійсним цей лист не містить. При цьому доказів надіслання (надання) цього листа Черкаській міській раді прокурор також господарському суду не надав.

За висновком суду, оскільки названий лист датований 29.12.2018, а позов подано на наступний день 30.12.2018, то прокурор не надав раді розумного строку для реагування на стверджуване прокурором порушення інтересів держави, зокрема, шляхом подання відповідного позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Таким чином, суд дійшов висновку, що прокурор станом на день подання позову не дотримався передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" порядку доведення бездіяльності Черкаської міської ради, а отже, не підтвердив наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в особі Черкаської міської ради у спірних правовідносинах, що є підставою для залишення позову прокурора без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Черкаської області від 04.11.2020 у справі №925/11/19 скасувати та направити справу для продовження судового розгляду до суду першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, зокрема частини п. 2.ч. 1 ст. 226 ГПК України, статті 131-1 Конституції України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Скаржник наголошує, що у позовній заяві прокурором обґрунтовано підстави звернення з позовом у цій справі, а саме зазначено, що визначений компетентний орган протягом тривалого часу не здійснює захист інтересів держави, хоча мають повноваження на звернення до суду, невжиття позивачем своєчасних, належних та достатніх заходів реагування щодо захисту інтересів держави стала підставою для звернення прокурора до суду.

Прокурор стверджує, що зверненню з позовом у даній справі передувала наявність фактичних обставин, з яких випливає те, що позивачу було достеменно відомо про наявність порушень у сфері регулювання містобудівної діяльності, а саме акт позапланової ревізії № 15-24/01 від 02.01.2017, який підписано посадовими особами вказаного Департаменту Черкаської міської ради, свідчить, що Черкаській міській раді було відомо про недоотримані міським бюджетом кошти із січня 2017 року, тобто з дати його підписання органом який підконтрольний та підзвітний раді; також про обізнаність позивача про вказані у позовній заяві порушення, на яких наполягає прокурор, свідчать також матеріали кримінального провадження № 0000420 від 07.10.2015, про що було зазначено у позові.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.12.2020, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 04.11.2020 у справі №925/11/19. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 21.12.2020 о 15:30 год. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 21.12.2020. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 21.12.2020. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання є необов`язковою.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2020 відкладено розгляд справи на 18.01.2021 о 17 год. 00 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 відкладено розгляд справи на 08.02.2021. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" у відзиві зазначає, що оскаржена ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, прийнята з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстави для її зміни чи скасування відсутні.

Черкаська міська рада та Виконавчий комітет Черкаської міської ради не скористалися своїм правом, визначеним ч. 1 ст. 263 ГПК України, та не надали суду письмового відзиву на апеляційну скаргу, що згідно з ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Разом з тим, присутній представник Черкаської міської ради у судовому засіданні від 08.02.2021 підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив апеляційну скаргу задовольнити, оскаржену ухвалу скасувати.

Явка представників сторін.

В судове засідання від 08.02.2021 з`явилися прокурор, представники відповідача-1 та позивача.

Відповідач-2 до судового засідання не з`явилася, про час та місце судового засідання належним чином повідомлена у відповідності до ст. 120, 242 ГПК України, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, зокрема поштове повідомлення, згідно якого вбачається, що ухвалу суду було отримано представником за довіреністю завчасно - 27.01.2021.

Колегією суддів враховано, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" (з подальшими змінами) з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу з 12.03.2020 по 28.02.2021 на всій території України встановлено карантин та запроваджено обмежувальні заходи.

В той же час, за приписами статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Суд констатує, що до визначеної дати проведення судового засідання - 08.02.2021 - від учасників справи не надійшло заяв, клопотань пов`язаних з рухом апеляційної скарги, в т.ч. про перерву чи відкладення розгляду справи, що унеможливило б розгляд справи у цьому судовому засіданні.

Беручи до уваги те, що суд апеляційної інстанції не визнавав участь учасників справи обов`язковою, учасники належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, а також з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, необхідності забезпечення захисту здоров`я учасників судового процесу і співробітників суду та з урахуванням рекомендацій уповноважених суб`єктів щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з огляду на наявність достатніх у матеріалах справи доказів для вирішення даної справи, колегія суддів дійшла до висновку про можливість здійснення апеляційного перегляду оскарженого рішення за наявними матеріалами справи.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно з ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши доводи і заперечення, які наведені в апеляційній скарзі та у поясненнях, заслухавши думку представників учасників справи, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

У грудні 2018 року Заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури (надалі - прокурор) звернувся до Господарського суду Черкаської області позов в інтересах держави в особі Черкаської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" (надалі - відповідач-1) та до Виконавчого комітету Черкаської міської ради (надалі - відповідач-2) з вимогами про:

- визнання недійсним відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України укладеного між відповідачами договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгівельно - розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1 (далі також - спірний договір);

- стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на користь Черкаської міської ради на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України 10 536 319 грн 80 коп. недоплаченого пайового внеску на розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси, як безпідставно збереженої відповідачем у себе суми коштів.

Позов мотивовано невідповідністю узгодженого відповідачами у додатку до спірного договору розрахунку величини пайової участі ТОВ "Любава-Сіті" у розвитку інфраструктури міста Черкаси вимогам Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", заниження розміру цієї пайової участі і її недоплату до міського бюджету на суму 10536319,80 грн через неправильне визначення відповідачами загальної кошторисної вартості об`єкта будівництва, неврахування у її складі податку на додану вартість, відсутність документального підтвердження вказаних у розрахунку витрат ТОВ "Любава-Сіті" на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій у сумі 83 880 641,57 грн. При цьому, прокурор, як на доказ неправильності узгодженого відповідачами розрахунку величини пайової участі ТОВ "Любава-Сіті" у розвитку інфраструктури міста Черкаси і заниження розміру цієї пайової участі вказав на висновок судового експерта Жукової О.В. від 05.03.2018 №СЕ2017/089 за результатами проведеної нею судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000420.

Порушення інтересів держави керівник прокурор вбачає у тому, що міська рада є органом на який покладено повноваження у сфері пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Черкаси. Кошти пайової участі є доходами міського бюджету міста Черкаси, тому ненадходження коштів до міського бюджету створює загрозу порушення державному бюджету та балансу міжбюджетних відносин. Однак, Черкаська міська рада ніяким чином не використовує надані ій чинними законодавством повноваження щодо відновлення порушених прав та стягнення недоплаченого відповідачем пайового внеску.

Обґрунтовуючи підстави для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах прокурор посилається на те, що визначений ним позивач у даній справі мав час для самостійного захисту інтересів у судовому порядку, зокрема з моменту, отримання акту позапланової ревізії №15-24/01 від 02.01.2017 здійсненого Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради за період з 01.01.2013 до 31.05.2013, а аткож наявного кримінального провадження № 0000420 від 07.10.2015 за фактом вчинення службовими особами Черкаської міської ради порушень вимог ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що призвело до втрати бюджетних коштів за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Незважаючи на дані обставини, про які було достеменно відомо позивачу, жодних заходів для захисту інтересів держави на підставі виявлених порушень позивачами не здійснено. Відтак, підставою реалізації прокурором представницьких функцій у даному випадку стала усвідомлена пасивна поведінка позивачів, їх бездіяльність.

В процесі розгляд справи у суді першої інстанції, ухвалою від 13.05.2019 Господарський суд Черкаської області призначив у справі №925/11/19 експертизу, доручив її проведення Черкаському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, і на час проведення експертизи зупинив провадження у справі №925/11/19.

На вирішення експертизи Господарський суд Черкаської області поставив такі питання:

- чи підтверджується документально вказана у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгівельно - розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта у сумі 118532554,75 грн.? Якщо ні, то яка її сума документально підтверджується?

- чи підтверджуються документально вказані у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгівельно - розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, витрати на придбання земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій у сумі 83880641,57 грн. (із зазначенням документально підтверджених сум по кожному виду таких витрат)? Якщо ні, то яка їх сума документально підтверджується, у тому числі окремо по кожному виду таких витрат?

У травні 2020 року до Господарського суду Черкаської області надійшов висновок експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Печиборща В.З. за результатами проведення на підставі ухвали Господарського суду Черкаської області від 13.05.2019 судової будівельно - технічної експертизи від 28.04.2020 №2256/19-23 (т. 5 а. с. 131-150) з такими висновками на поставлені судом питання:

1. Вказана у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгівельно - розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта у сумі 118532554,75 грн. без урахування ПДВ не підтверджується. Загальна кошторисна вартість складає 105367402,00 грн. без урахування ПДВ.

2. Вказані у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгівельно-розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, витрати на придбання земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж i споруд та транспортних комунікацій у сумі 83880641,57 грн. не підтверджується. Підтверджується сума 70430225,80 грн.

Ухвалою від 05.06.2020 Господарський суд Черкаської області поновив провадження у справі №925/11/19 і призначив у ній підготовче засідання.

Ухвалою від 17.07.2020 Господарський суд Черкаської області закрив підготовче провадження у справі №925/11/19 і призначити її до розгляду по суті у засіданні суду, яке неодноразово відкладалося та переривалося.

У судовому засіданні, яке відбулося 04.11.2020, прокурор та представник позивача підтримали позов з викладених у ньому підстав, а представник ТОВ "Любава-Сіті" підтримав заперечення проти позову, викладені у відзиві на позов.

Суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі дійшов до висновку про залишення без розгляду позовної заяви прокурора на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України, посилаючись на недотримання прокурором порядку, передбаченого ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" через не надання прокурором можливості визначеним ним компетентним органам в розумні строки відреагувати на виявлені порушення інтересів держави, зокрема, шляхом подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Предметом позову у цій справі є вимога прокурора, заявлена в інтересах держави в особі Черкаської міської ради, про визнання недійсним договору пайової участі та стягнення 10 536 319,80 грн недоплаченого пайового внеску на розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси, як безпідставно збереженої відповідачем у себе суми коштів.

Предметом апеляційного перегляду є ухвала про залишення позовної заяви прокурора без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України, обґрунтована тим, що станом на день подання позову не дотримався передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" порядку доведення бездіяльності Черкаської міської ради, а отже, не підтвердив наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в особі Черкаської міської ради у спірних правовідносинах.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, дослідишви матеріали та обставини даної справи, не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, вважає його помилковим та таким, що зроблений з невірним трактуванням правової позиції Верховного Суду, яку було викладено у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 щодо правильного застосування положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру", зважаючи на наступне.

Частинами 1, 3 ст. 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 з`ясовуючи поняття "інтереси держави" визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та від 15.05.2019 у справі №911/1497/18.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. "Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається."Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною."Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Отже, з урахуванням вище викладеного, у розумінні положень статей 73, 76, 77 ГПК України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі №910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18).

Розглядаючи подану позовну заяву суд першої інстанції вирішив, що звернення прокурора з позовом до суду в інтересах держави в особі Черкаської міської Ради у даній справі є передчасним. Зокрема, прокурор не обґрунтував належним чином і не довів бездіяльність Черкаської міської ради, а саме прокурор не вказав у позові, що він звертався до Черкаської міської ради до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і надав їй можливість протягом розумного строку після того, як Черкаській міській раді стало відомо або повинно було відомо про можливе порушення інтересів держави, відреагувати на стверджуване прокурором порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Так, виходячи із встановлених обставин цієї справи та позицій її учасників, на переконання колегії суддів апеляційного господарського суду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що прокурор, звертаючись до суду з позовом в інтересах держави в особі Черкаської міської ради, мав обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Разом з тим, окрім встановлення обставин "бездіяльності компетентного органу" суду належало також врахувати і значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через таку бездіяльність, а також потребу у невідкладності відповідного захисту.

Згідно з частинами 4, 7 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

У постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду, надаючи висновок щодо застосування приписів статті 23 Закону України "Про прокуратуру" вказала, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Разом з тим, обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

Колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що у даному спорі прокурор належним чином обґрунтував в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту і правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, - Черкаську міську раду.

В той же час, в ході розгляду цієї справи судом першої інстанції було установлено, що листом від від 29.12.2018 №166-19928вих18 (т. 1 а. с. 86) прокурор повідомляв Черкаську міську раду про подання прокурором в її інтересах до Господарського суду Черкаської області позову до ТОВ "Любава Сіті" лише про стягнення недоплачених коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Черкаси в сумі 10536319,80 грн. При цьому суд зауважив, що прокурор доказів надіслання (надання) цього листа Черкаській міській раді господарському суду не надав.

Водночас, суд також зауважив, що оскільки названий лист датований 29.12.2018, а позов подано на наступний день 30.12.2018, то прокурор не надав раді розумного строку для реагування на стверджуване прокурором порушення інтересів держави, зокрема, шляхом подання відповідного позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення, а тому не підтвердив наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в особі Черкаської міської ради у спірних правовідносинах, що є підставою для залишення позову прокурора без розгляду.

Колегія суддів названі висновки суду, як підставу залишення позову без розгляду, оцінює критично, оскільки суд, з посиланням на те, що прокурор не підтвердив наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в особі міської ради у спірних правовідносинах, обмежився виключно посиланням на зміст листа від 29.12.2018 без всебічного, повного, об`єктивного дослідження матеріалів справи в сукупності.

В той же час, на підтвердження виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор до матеріалів справи під час розгляду справи у суді першої інстанції надав акт позапланової ревізії № 15-24/01 датований від 02.01.2017 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради за період з 01.01.2013 до 31.05.2013, з якого вбачається, що акт ревізії підписано посадовими особами Департаменту Черкаської міської ради. (т. 4 а.с. 177)

Відповідно до ст. 11 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі - Закон) виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Згідно зі ст. 54 Закону міська рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Відділи, управління та інші виконавчі органи ради є підзвітними і підконтрольними раді, яка їх утворила, підпорядкованими її виконавчому комітету, сільському, селищному, міському голові, голові районної у місті ради.

Положення про відділи, управління та інші виконавчі органи ради затверджуються відповідною радою.

У відповідності до вимог чинного законодавства, рішенням Черкаської міської ради №2-929 від 20.09.2016 було утворено юридичну особу - Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради та затверджено положення про даний департамент, згідно якого він є виконавчим органом Черкаської міської ради, підконтрольний та підзвітний Черкаській міській раді, підпорядкований її виконавчому комітету та Черкаському міському голові.

Прокурор наполягає, що з дати підписання акту Черкаській міській раді, як засновнику та органу, якому Департамент підконтрольний та підзвітний, стало відомо про порушення посадовими особами виконавчого комітету ради та ТОВ «Любава Сіті» ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» при укладенні оспорюваного договору пайової участі № 159 від 26.03.2013, що призвело до збитків міському бюджету.

Таким чином, заслуговують на увагу аргументи апеляційної скарги прокурора, що прокуратурою даний позов подано 30.12.2018, тоді як Черкаській міській раді було відомо про недоотримані міським бюджетом кошти із січня 2017 року. Відтак, висновок суду про те, що прокурором не надано Черкаській міській раді розумний строк для вжиття заходів, спрямованих на виправлення ситуації та усунення порушень законодавства, є таким, що здійснений без дослідження фактичних обставин справи.

Разом з цим, про обізнаність позивача про вказані у позовній заяві порушення, на яких наполягає прокурор, свідчать також матеріали кримінального провадження № 0000420 від 07.10.2015 за фактом вчинення службовими особами Черкаської міської ради порушень вимог ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що призвело до втрати бюджетних коштів за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, про що прокурор зазначав у позовній заяві. При винесенні оскарженої ухвали, судом даний факт також залишено поза увагою.

Поряд з цим, як вбачається з протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 21.01.2016, вказана слідча дія проводилась у приміщенні Черкаської міської ради за участю представника володільця документів - заступника Черкаського міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Ільченка О.А.

Також, у вказаному кримінальному провадженні слідчим направлено Черкаському міському голові Бондаренку А.В. запити від 18.08.2017, 31.08.2017, 14.05.2018, 24.05.2018, на які ним та його першим заступником Овчаренком С.А. надано відповіді від 29.08.2017, 16.05.2018, 25.05.2018. Зокрема, Черкаським міським головою у листі від 16.05.2018 № 8100-01-21 ставилось питання про причини, що стали підставою для початку кримінального провадження № 0000420 та хід розслідування у справі.

Враховуючи з`ясовані фактичні обставини справи, а також наведені правові висновки Великої Палати Верховного Суду, судом апеляційної інстанції встановлено, що зверненню прокурора з даним позовом передували вищенаведені фактичні обставини, з яких вбачається, що компетентний орган був достеменно обізнаний з фактом імовірного порушення законодавства у сфері регулювання містобудівної діяльності, у позивача було достатньо часу для вжиття будь-яких заходів з метою реагування на порушення інтересів держави до пред`явлення прокурором позову у даній справі, проте позивач самостійно не звернувся за захистом захистили інтересів держави в суді.

Виходячи із п. 80 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/10, а також порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", на думку колегії суддів апеляційного господарського суду, суд першої інстанції, пославшись на порушення прокурором доведення бездіяльності міської ради, у першу чергу формально зосередився на часовому проміжку, який минув між листом датованим 29.12.2018, який прокурор адресував Черкаській міській раді та поданням позову у даній справі. Цим листом взагалі лише констатовано факт про подачу прокурором позову до суду. Проте суд не приділив достатньої уваги тому, що такий проміжок не завжди є вирішальним у питанні дотримання прокурором приписів статті 23 Закону України "Про прокуратуру". Тоді як строк, який свідчить про тривалу бездіяльність органу, слід розраховувати з моменту коли цей орган знав або міг дізнатись про наявність порушення.

Враховуючи наведене, колегія суддів не може погодитися з висновком місцевого господарського суду про недотримання прокурором порядку, передбаченого ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" через не надання прокурором можливості визначеним ним компетентним органом в розумні строки відреагувати на виявлені порушення інтересів держави, зокрема, шляхом подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення, оскільки встановлені у справі та наведені прокурором обставини свідчать про обізнаність компетентних органів про порушення законодавства у сфері регулювання містобудівної діяльності та тривалу бездіяльність компетентних органів щодо захисту інтересів держави.

З наведених мотивів суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи прокурора в апеляційній скарзі та констатує, що звертаючись до суду з позовом у цій справі, прокурор дотримався вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України щодо умов такого звернення, а саме: обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

За таких обставин висновок місцевого господарського суду про відсутність у цьому випадку законних підстав для представництва інтересів держави прокурором є помилковим.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Згідно п. 6 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 280 ГПК України підставами для скасування ухвали, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

У випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції (ч.3 ст.271 ГПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури, скасування ухвали Господарського суду Черкаської області від 04.11.2020 у справі №925/11/19 з направленням даної справи на розгляд до суду першої інстанції.

Судові витрати.

У зв`язку із скасуванням ухвали місцевого господарського з передачею справи на розгляд суду першої інстанції, розподіл сум судового збору повинен бути здійснений судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами ст. 129 ГПК України.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу задовольнити.

2. Ухвалу Господарського міста Черкаської області від 04.11.2020 у справі №925/11/19 скасувати.

3. Справу №925/11/19 направити для розгляду до Господарського суду Черкаської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови суду складено та підписано - 15.02.2021.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді О.В. Попікова

О.О. Євсіков