ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" січня 2021 р. Справа№ 911/1025/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Чорногуза М.Г.

Кравчука Г.А.

при секретарі Вага В.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Ляпкало А.І. орд. від 05.11.20р.

від відповідача: Тимошенко О.В. дов. від 08.12.20р

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛС ПРОФІ ГРУП"

на рішення Господарського суду Київської області від 11.11.2020 (повний текст складено 27.11.2020)

у справі №911/1025/20 (суддя Христенко О.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛС ПРОФІ ГРУП"

до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі"

про визнання недійсним рішення,

УСТАНОВИВ:

У квітні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛС ПРОФІ ГРУП" (далі - позивач) звернулось у Господарський суд Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго", яке в подальшому змінило назву на ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" (далі - відповідач) та просило суд визнання недійсним рішення комісії ПрАТ "Київобленерго" про розгляд акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № К042113 від 04.02.2020, оформленого протоколом №267 від 11.03.2020.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуване рішення комісії відповідача, за яким позивачу донараховано 172 148,35 грн вартості необлікованої електричної енергії, було прийнято за результатами розгляду акту про порушення №К042113 від 04.02.2020, однак перевірка, за наслідками якої був складений акт, проведена з чисельними порушеннями, зокрема: фіксація порушення відбулась без присутності позивача; у трансформаторній підстанції відсутнє будь-яке самовільне підключення; акт про порушення фактично підписаний лише представниками відповідача; відмова директора позивача від підписання акту не була належним чином зафіксована; представники відповідача не ознайомили позивача із відеофіксацією порушення; пломба фактично була знята (пошкоджена) представником відповідача без присутності будь-яких незаінтересованих осіб; директор позивача фактично побачила вже зняту та упаковану пломбу; сама пломба виготовлена із паперу та прикріплена клеєм до підстанції, яка знаходиться на вулиці, тому могла пошкодитись від погодних умов; у протоколі не було вказано вартість необлікованої електроенергії і позивачу не було надано під час засідання розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, відповідач посилався на те, що працівниками відповідача при проведенні перевірки дотримання позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії та умов договору було встановлено факт пошкодження пломби на дверцятах шафи обліку, що підтверджується відеозйомкою процесу виявлення порушення; перевірка була проведена у присутності представника споживача, а директор позивача відмовилась від підписання акту, про що зроблена відповідна відмітка; комісією відповідача було проведено засідання, за участі представників позивача, з розгляду акту, за результатами якого здійснено донарахування позивачу 172 148,35 грн вартості електричної енергії з урахуванням договірної потужності, відповідно до Методики. Дії представників відповідача щодо виявлення та оформлення факту порушення Правил вчинені у відповідності до діючого законодавства.

Рішенням Господарського суду Київської області від 11 листопада 2020 року у позові відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛС ПРОФІ ГРУП" звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржувану рішення і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки акт про порушення повинен був підписуватись електриком, що був особою, яка допустила представників відповідача на об`єкт; електрик не знаходився у місці порушення під час огляду, фіксації порушення та зняття пломби представником відповідача, оскільки у цей момент пішов з іншим перевіряючим, на прохання працівників відповідача, запускати машину відповідача на територію, тобто, перевіряючи відволікли його від місця перевірки; зі змісту акту про порушення і з пояснень перевіряючих вбачається, що весь процес виявлення порушення і зняття пломби було зафіксовано на фото і відео, однак таких доказів відповідач до матеріалів справи не долучив; відповідач був зобов`язаний провести експертизу у випадку встановлення пошкодження пломби, якою могло б бути встановлено характер пошкодження та його причини; перевіряючими було встановлено відсутність втручання до трансформаторної підстанції та несанкціонованого відбору електричної енергії; обсяг споживання був пропорційним до попередніх періодів; застосована санкція є несправедливою та непомірною.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що представники відповідача були допущені електриком за погодженням з директором позивача; у матеріалах справи відсутні докази того, що представники відповідача умисно, приховано пошкодили пломбу встановлену на електроустановці позивача; факт порушення Правил задокументовано актом про порушення; проведення експертизи у даному випадку не є необхідним, оскільки була встановлена паперова пломба типу "Бар`єр" із застосуванням технології голографічного друку, пошкодження якої встановлюється візуально; вказана пломба не могла піддаватись впливу атмосферних факторів, оскільки була встановлена на дверцятах не зовні трансформаторної підстанції, а в її середині, і підстанція була закрита на замок.

Представник позивача (апелянта) у судовому засіданні підтримала доводи, викладені у апеляційній скарзі, просила її задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 06 грудня 2013 року між Публічним акціонерним товариством "Київобленерго", як постачальником, та товариством з обмеженою відповідальністю "Центр каркасних споруд" (у подальшому перейменоване на ТОВ "ЛС ПРОФІ ГРУП"), як споживачем, був укладений Договір про постачання електричної енергії №220022607 (далі - договір), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 150,0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього Договору (а.с.76-98).

Пунктом 2.1 договору встановлено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією, Правилами безпечної експлуатації електроустановок споживачів, Правилами технічної експлуатації електроустановок споживачів та Правилами охорони електричних мереж.

Згідно підпунктом 2.3.5 договору споживач зобов`язаний, у тому числі, забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення, до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії.

Постачальник, у свою чергу, згідно підпункту 3.1.5 договору має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки тощо.

Згідно додатку №7 до договору у споживача був встановлений лічильник EMS 132.41.4 №464664, місце встановлення - КТП-1087 (с.Велика Дубечня, вул.Леніна (Соборна) 71/2).

17 травня 2019 року представником ПрАТ "Київобленерго" (Вишгородський РП) було складено акт №016753 встановлення/заміни/технічної перевірки/контрольного огляду/збереження пломб вузла обліку, згідно якого на об`єкті позивача - КТП №1087 встановлено електролічильник типу АСЕ 6000 зав.№83983233 рік випуску - 2018, та зазначено інформацію про пломби електропостачальника, зокрема про пломбу №В12882732: місце встановлення - захістні двері сх.обл., тип - наліпка, колір - червоний, матеріал - папір, матеріал в`язання - клей; цілісність - неушкодження. Акт підписаний боку позивача ОСОБА_1 (директор) і споживач зобов`язався забезпечити цілісність пломб. (а.с. 99).

02 січня 2020 року представником ПрАТ "Київобленерго" (Вишгородський РП) було складено акт №017000 встановлення/заміни/технічної перевірки/контрольного огляду/збереження пломб вузла обліку, згідно якого на об`єкті позивача - КТП №1087 встановлено електролічильник типу АСЕ 6000 зав.№83983233 рік випуску - 2018, та зазначено інформацію про пломби електропостачальника, зокрема, про пломбу №В12882732: місце встановлення - захисні двері сх.обліку, тип - наліпка, колір - червоний, матеріал - папір, матеріал в`язання - клей; цілісність - неушкоджена. Акт підписаний боку позивача ОСОБА_1 (директор) і споживач зобов`язався забезпечити цілісність пломб. (а.с. 54).

04 лютого 2020 об 11 год. 50 хв. працівниками ПрАТ "Київобленерго" ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 складений Акт про порушення №4042113 (а.с.56).

Зі змісту акту вбачається, що на об`єкті ТОВ "ЛС Профі Груп" (завод по виробництво профнастилу) перевіркою встановлено порушення обліку електричної енергії: порушено підп.2 п.8.4.2 ПРРЕЕ - пошкодження пломби оператора системи розподілу (СР), пломба має сліди відривання, а саме: частина структури пломби бар`єр залишилась на іншій частині пломбованої двері. Пломба бар`єр №В12882732 закривала доступ до дооблікових кіл обліку (електролічильник №83983233, трансформатор струму, ввідні проводи кола напруги трансформатора струму (вторинні) не опломбовані. Споживачу продемонстровано порушення (Акт збереження №016753 від 17.05.19р). У акті вказані показники лічильників і зазначено про необхідність встановлення нової пломби.

У пункті 11 акту вказано, що комісія з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 11.03.2020.

У акті зазначено, що перевірка проводилась за участю споживача - директора ОСОБА_1 , яка від підпису відмовилась. Акт підписаний чотирма представника відповідача.

Також у акті вказано, що до нього додається: фотофіксація, відеофіксація; сейфпакет з пломбою пошкодженою; акт технічної перевірки №066573; акт вимога.

Також вказаними представниками відповідача було складено Акт №066573 від 04.02.2020, згідно якої замість вилученої пошкодженої паперової пломби №В12882732 було встановлено нову пломбу №С41463838 типу "карат", колір оранжевий. Акт підписаний директором позивача (а.с.55).

Листом від 06.02.2020 відповідач направив позивачу копію акту про порушення від 04.02.2020 та повідомив, що засідання комісії відбудеться 11.03.2020 об 11-30 за адресою: вул.Стеценка, 1а, м.Київ (а.св.58).

10 лютого 2020 позивач подав відповідачу скаргу на дії представників ПрАТ "Київобленерго", у якій вказав, що 04.02.2020 на територію підприємства прибули представники (співробітники) ПрАТ "Київобленерго" Фесенко В.В. та Гаврилко А.С. У супроводі громадянина ОСОБА_6 , який є співробітником підприємства, що орендує приміщення у позивача, вказані особи прослідували до трансформатора. Коли перевіряючи підішли до підстанції, обговоривши зовнішній вигляд пломби, попросили дозволу під`їхати до трансформатора на автомобілі, де знаходиться необхідне обладнання, і електрика ( ОСОБА_6 ) попросили супроводити до машини ОСОБА_2 , і біля трансформаторної підстанції залишився лише ОСОБА_3 . Через 7-10 хвилин повернувшись на автомобілі разом із ОСОБА_7 електрик побачив, що трансформаторна підстанція була відкрита, а пломба зірвана. Таким чином, відкриття трансформаторної підстанції та фактично зняття пломби відбулось без присутності незаінтересованих осіб і фактично здійснено ОСОБА_3 одноособово. Представнику ТОВ "ЛС Профі Груп" (директору Білолипецків О.В.) було пред`явлено пакет із уже пошкодженою (розірваною) паперовою пломбою, при цьому працівники звернулись до директора лише для підписання акту про порушення, після чого директор здійснила самостійний огляд трансформаторної підстанції та виявила, що пломба була дійсно зірвана самими перевіряючими. В подальшому позивачем поштою було отримано акт про порушення. Процедура перевірки наявності опломбування була здійснення працівниками із порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії, тому просила розглянути скаргу, здійснити експертизу пломби, яка була вилучена, та надати для ознайомлення відеозапис і копію фото, що додаються до акту; надати інформацію щодо повноважень перевіряючих (а.с.43-47).

21.02.2020 адвокат позивача направив відповідачу адвокатський запит, у якому просив надати копію матеріалів відеофіксації та фотофіксації, що була здійснена працівниками відповідача під час проведення перевірки 04.02.2020 (а.с.15-16).

Відповідач листом від 05.03.2020 за вих. №10.100/2110 направив адвокату позивача фотоматеріали та вказав, що не має можливості надати відеоматеріали у зв`язку із технічними причинами (а.с.19-30).

У листі від 05.03.2020 за вих. №10.100/2112 відповідач повідомив представнику позивача, що фотоматеріали направлені з листом №10.100/2110, а надати відеоматеріали не має можливості у зв`язку із технічними причинами (а.с.31-32).

11 березня 2020 року комісією відповідача було проведено засідання з розгляду акту № К042113 від 04.02.2020 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, на якому була присутня представник позивача Білолипецька О.В. (директор), і на якому було вирішено, що акт підлягає розрахунку згідно п. 8.4.10 ПРРЕЕ за формулою 4 за період з 02.01.2020 по 04.02.2020 (33 дні), величину розрахункового добового споживання визначити згідно ПРРЕЕ, про що за наслідками проведення вказаного засідання комісії було складено протокол № 267 від 11.03.2020 (а.с.35).

Представник позивача зазначила у протоколі №267 від 11.03.2020, що з висновком комісії не згодна, відео фіксація відмови від підпису акту не надавалась, акт було складено не в присутності споживача, відеофіксація порушення після складання акту споживачу не надавалась.

На підставі вказаного рішення відповідачем було складено Розрахунок обсягу та необлікованої електричної енергії та повідомлення про оплату за березень 2020 року від 30.03.2020, згідно яких позивачу було донараховано за період з 02.01.2020 по 04.02.2020 - 64609 кВт*год електричної енергії, загальною вартістю 172 148,35 грн (а.с.40-41).

Листом від 30.03.2020 відповідач направив позивачу протокол комісії від 11.03.2020, розрахунок до акту про порушення та рахунок до акту про порушення, та попередив, що у разі відсутності оплати він буде змушений звернутись з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення її вартості (а.с.42).

Згідно Довідки відповідача станом на 26.05.2020 про фактичну спожиту електричну енергію за період з 01.10.2018 по 29.02.2020, позивачем у січні 2020 року було спожито 8826 кВт*год, у лютому 2020 - 5701 кВт*год, у попередні періоди - грудень 2019 - 8120 кВт*год, листопад 2019 - 6908 кВт*год, жовтень 2019 - 5115 кВт*год, вересень 2019 - 6166 кВт*год тощо (а.с.100).

У зв`язку із викладеними обставинами позивач звернувся до суду із даним позовом та просив визнати недійсним рішення комісії ПрАТ "Київобленерго" про розгляд акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № К042113 від 04.02.2020, оформленого протоколом №267 від 11.03.2020.

У процесі розгляду справи позивачем було подано нотаріально посвідчену заяву свідка - ОСОБА_1 (директор товариства), яка вказала, що 04.02.2020 по приїзді до воріт підприємства вона побачила машину та 2 особи. Електрик ОСОБА_6 (співробітник підприємства ТОВ "ЛС Профі") пояснив, що це співробітники ПрАТ "Київенерго" приїхали перевірити показання трансформатора і запитав дозволу провести їх на територію, який був нею наданий, і перевіряючи з електриком пройшли до трансформатора. В подальшому, через 30 хвилин, до неї підійшов електрик з однім із перевіряючих, який запитав акт пломбування. Вона надала йому акт пломбування від 17.05.2019, перевіряючий ( ОСОБА_3 ) поспілкувався по телефону з особою яка здійснювала пломбування (інженер ОСОБА_8 ), вказав що йому не подобається вид паперової пломби і він хоче її замінити, про що необхідно скласти акт. Директор позивача пішла з перевіряючим до трансформатору, де виявилось що дверцята відчинені, а пломби вже не було і перевіряючий сказав, що зробив фото та відео, але на її прохання їх не надав. Саме зняття пломби відбулось за відсутності електрика ОСОБА_6 , якого перевіряючи відправили з іншою людиною за інструментами. Директор повернулась до офісу телефонувати юристам та у Вишгородськи районний підрозділ відповідача, а через 15 хвилин до неї прийшли обидва перевіряючи - ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з актом про порушення №К042113 від 04.02.2020. Акт був підписаний третьою людиною, яку директор навіть не бачила. Вона не погодилась із актом і в подальшому подала скаргу (а.с.110-111).

ОСОБА_6 у нотаріально посвідченій заяві свідка вказав, 04.02.2020 він за розпорядженням директора ТОВ "ЛС Профі Груп" супроводив до трансформаторної підстанції перевіряючих ПрАТ "Київобленерго" - ОСОБА_3 та ОСОБА_2 . Коли підішли до трансформатора, то він піднявся по драбині, відкрив зовнішні дверцята і паперова пломба була ціла, ніяких зауважень про зовнішній вигляд пломби ніхто не робив. Перевіряючі сказали, що їм потрібне якесь обладнання і тому просять дозволу під`їхати на машині, і попросили ОСОБА_6 піти з іншим перевіряючим до машини, а працівник відповідача ОСОБА_3 лишився біля підстанції один. Трансформаторна підстанція розташована на відстані близько 70 метрів від в`їзних воріт, тому пройшло 5-7 хвилин, поки вони пішки йшли до машини, а потім ОСОБА_6 пішки повертався, а другий перевіряючий їхав машиною. Після повернення ОСОБА_6 побачив, що ОСОБА_3 стоїть на площадці біля відкритих дверцят, пломба була зірвана, а ОСОБА_3 пояснив, що знімав відео і робив фото. Після чого ОСОБА_6 повідомив директору товариства про вказані обставини, яка прийшла до підстанції, але пломба вже була відсутня, надати фото і відео на її прохання ОСОБА_3 відмовився. Через 15-20 хвилин під`їхала ще одна машина, ОСОБА_3 вказав що це його колеги, вони підписали акт і поїхали. Пломба була встановлена у травні 2019 року, при попередніх перевірках лічильника жодних зауважень щодо неї не було (а.с.112).

На підтвердження вказаних обставин позивачем надано флеш-накопичувач із записом камер відеоспостереження (а.с.64).

При дослідженні відеозаписів у судовому засіданні апеляційним господарським судом встановлено, що на накопичувачі знаходяться три відеофайли.

У першому відеофайлі запис починається в 10:56:39 04.02.2020, троє осіб йдуть від нижньої частини кадру до верхньої, де знаходиться трансформаторна підстанція. З пояснень сторін вбачається, що це електрик ОСОБА_6 (у куртці з написом "LS Profi"), та працівники ПрАТ "Київобленерго" - ОСОБА_3 та ОСОБА_2 . Запис завершується о 10:57:15.

У другому відеофайлі запис починається об 11:05:31 04.02.2020: двоє осіб віддаляються від трансформаторної підстанції в напрямку нижньої частини кадру, третя особа у цей час стоїть біля підстанції, а об 11:05:44, після того як працівник позивача разом з другим перевіряючим віддалилися від стовпа з підстанцією, представник відповідача починає підніматися по драбині до дверцят підстанції і, піднявшись, перебуває там, обличчям до трансформаторної станції та спиною до камери відеоспостереження. При цьому він знаходиться між дверцятами підстанції та фокусом камери спостереження так, що не видно, які дії він чинить. З пояснень сторін вбачається, що біля підстанції залишається лише працівник ПрАТ "Київобленерго" ОСОБА_3 . Запис завершується об 11:06:05.

Третій відеозапис починається об 11:10:41 04.02.2020: ОСОБА_6 (у куртці з написом "LS Profi") йде пішки до трансформаторної підстанції, поруч їде сірий автомобіль, ОСОБА_3 у цей час знаходиться на драбині, на рівні дверцят підстанції, обличчям до дверцят підстанції, спиною до прямуючого до підстанції працівника позивача. Запис завершується об 11:11:15.

Крім цього, позивачем надані фотографії трансформаторної підстанції, зроблені вже після перевірки, на яких видно рештки знятої паперової пломби (а.с.49-51).

Відповідач заперечував проти прийняття заяв свідків, як належних доказів, посилаючись на те, що факт порушення Правил задокументовано актом про порушення (а.с.134), який є єдиним належним і допустимим доказом, що неспростовно підтверджує факт порушення в сфері енергопостачання.

Відповідачем також були надані компакт-диски з фото і відеофіксацією, що була здійснена представниками відповідача під час проведення перевірки (а.с.131-133).

При дослідженні відеозаписів у судовому засіданні апеляційним господарським судом встановлено, що на дисках знаходяться два відеофайли.

На першому відеозаписі (дата та час відсутні) один з працівників відповідача запитує у директора позивача, чи відмовляється вона від підписання акту.

На другому відеозаписі (дата та час відсутні) зафіксовано момент вкладення знятої паперової пломби до сейф-пакету.

Також на дисках знаходяться декілька фотографій, роздруківки яких містяться у матеріалах справи (а.с.25, 27, 28).

На відеозаписах видно, що здійснювались вони не на вулиці.

Позивач просив визнати надані відповідачем матеріали відеофіксації неналежними доказами, оскільки зйомка директора позивача відбулась без її згоди, що призвело до порушення ст.307 ЦК України. Також вказав, що відповідачем не надано відеозапису з фіксацією безпосереднього порушення Правил (а.с.139-141).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що надані позивачем докази не спростовують факти, встановлені актом про порушення, а тому відсутні підстави для визнання недійсним рішення комісії відповідача по розгляду акту про порушення.

Однак, Північний апеляційний господарський суд не погоджується із цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Права та обов`язки сторін виникли на підставі Договору про постачання електричної енергії №220022607 від 06.12.2013, який за своєю правовою природою є договором поставки енергоносіїв приєднаними мережами.

Договір укладений належним чином, підписаний повноважними особами, у встановленому порядку не визнаний недійсним, отже, є чинним та обов`язковим для сторін.

Відповідно до частини першої статті 714 ЦК України, яка кореспондується зі ст. 275 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Правовідносини сторін на час проведення перевірки були врегульовані як загальними нормами Цивільного і Господарського кодексів України, так і спеціальним Законом України "Про ринок електричної енергії".

Згідно з пунктом 14 частини 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є, зокрема, пошкодження цілісності пломб.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 311 затверджено Кодекс комерційного обліку електричної енергії (далі - Кодекс КОЕЕ).

Цей Кодекс визначає, зокрема, принципи організації комерційного обліку електричної енергії на ринку електричної енергії України, права та обов`язки сторін з організації комерційного обліку електричної енергії та отримання точних і достовірних даних комерційного обліку для здійснення комерційних розрахунків.

Порядок пломбування засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) визначався главою 7 "Пломбування ЗВТ ВОЕ" розділу VI "Улаштування вузлів обліку" Кодексу КОЕЕ (в редакції, чинній станом на час перевірки - 04.02.2020).

Так, пунктом 7.1 було встановлено, що з метою запобігання несанкціонованому втручанню, доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ за результатами повірки такі ЗВТ пломбують.

ЗВТ має бути опломбований на затискній кришці пломбою ППКО. Пломби з тавром ППКО мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку (п.7.4).

Під час пломбування ЗВТ на об`єкті складається акт про пломбування. Цей акт повинен містити інформацію про місце кожної пломби, найменування суб`єкта, який встановлює пломбу, і суб`єкта відповідального за збереження та цілісність пломби. Акт пломбування підписується представниками сторін, які брали участь у процедурі пломбування (п.7.10).

Будь-які роботи, що можуть призвести до пошкодження встановлених на ЗВТ пломб, повинні бути погоджені з їх власниками. Такі роботи мають проводитися у присутності уповноважених представників заінтересованих сторін, чиї пломби можуть бути пошкоджені (7.11).

Відповідно до п.7.14 власник ЗВТ та/або суб`єкт господарювання, на території (у приміщенні) якого встановлені ЗВТ, зобов`язані надавати уповноваженим представникам заінтересованих осіб, які мають право на пломбування ЗВТ, необхідний регламентований доступ до ЗВТ, у тому числі з метою проведення перевірки цілісності встановлених на ЗВТ пломб.

З матеріалів справи вбачається, що належний позивачу ЗВТ (електролічильник типу АСЕ 6000 зав.№83983233) був опломбований представником відповідача 17.05.2019, у тому числі шляхом розміщення паперової пломби №В12882732, яка була встановлена на захисні дверці трансформаторної підстанції, і вказана пломба при попередній перевірці (02.01.2020) не була пошкоджена.

Дослідивши наявні у матеріалах справи фотографії (а.с.21-29), які були надані відповідачем на адвокатський запит представника позивача, апеляційний господарський суд встановив, що трансформаторна підстанція знаходиться на вулиці, має внутрішні дверцята, на передній верхній частині яких розміщувалась паперова пломба, та зовнішні дверцята. При цьому, лівий край паперової пломби, влаштованої на внутрішніх дверцятах, виступав за край зовнішніх дверцят та візуально, на фото, лівий край пломби більш зношений іншого краю (а.с.25).

Згідно з пунктом 7.7 Кодексу КОЕЕ усі пломби, встановлені на ЗВТ, зобов`язані відповідати чинним нормативним документам в Україні.

Матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували, що паперова пломба №В12882732 згідно чинних нормативних документів призначена для встановлення поза межами приміщень та може використовуватись тривалий час під дією погодних умов (опадів, перепадів температур, ультрафіолетового випромінювання тощо), тобто, ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не спростовано доводи позивача, що під дією природних явищ відбувся природний знос лівого краю пломби, який не призвів до порушення її цілісності в місці кріплення.

Представник відповідача у судовому засіданні вказав, що немає документів, які регламентують матеріал встановлення пломб на вулиці (в залежності від їх типу), а паперова пломба відповідала технічним документам заводу-виробника.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 затверджено Правила роздрібного ринку електроенергії (далі - ПРРЕЕ, Правила), які регулюють взаємовідносини, що виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником та споживачем, а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії.

За змістом пункту 2.3.1 ПРРЕЕ (в редакції, чинній станом на час перевірки - 04.02.2020) споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, які установлено на території та/або об`єкті (у його приміщенні) споживача електричної енергії, на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених ПРРЕЕ та ККО.

Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п.2.3.4 ПРРЕЕ).

Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про опломбування (підпункт 8 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ).

Згідно п.8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Порядок оформлення акту про порушення Правил визначений у їх пункті 8.2.5, відповідно до якого у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Матеріалами справи встановлено, що директор споживача (позивача) ОСОБА_1 доручила електрику ОСОБА_6 (який є працівником іншого підприємства) допустити представників позивача ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки.

Відповідно до абз. 2 п.8.2.5 ПРРЕЕ акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи) (абз. 8 п.8.2.5).

Згідно п. 4.3 Кодексу комерційного обліку електричної енергії в редакції, чинній на момент перевірки, роботи з контрольного огляду ЗВТ проводяться в присутності представника споживача.

Враховуючи, що представник споживача в момент перевірки не перебував невідлучно біля трансформаторної підстанції і не спостерігав за процесом перевірки, а відволікався за ініціативою представників відповідача для організації пропуску їх транспорту на територію позивача, і саме в цей час представник відповідача скористався наданим йому доступом до трансформаторної підстанції, де була встановлена пломба, і начебто виявив пошкодження пломби в місці кріплення, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що відповідач суттєво порушив встановлений законодавством порядок перевірки.

При цьому, представник відповідача в судовому засіданні стверджував, що порушення виявлено саме в час, вказаний в акті про порушення - об 11 год. 50 хв.

Проте, записи з камери відеоспостереження вкупі з показами свідків, оформленими відповідно до вимог процесуального закону, свідчать, що момент перевірки, під час якої мало бути виявлено пошкодження пломби, про яке складено акт, та доступ представників відповідача до пломб відбувся до цього часу; під час цієї перевірки були присутні два повноважних представника відповідача, а не 4, як то вказано в акті, і без присутності представника позивача, в момент доступу до опломбованого обладнання лише одного представника відповідача, за відсутності інших осіб, перерахованих в акті про порушення, та представника споживача.

При цьому в акті мається відмітка про відео та фото фіксацію факту порушення, проте, ні позивачу на запит адвоката, ні суду ці докази безпосередньої фіксації процесу перевірки та виявлення факту пошкодження не надані. Надане відповідачем відео не містить часу його здійснення та фіксує лише факт суперечки в приміщення представника відповідача з керівником споживача щодо самого порушення та підставності акту про це, а на двох фотознімках зображено трансформаторну підстанцію та пломбу, наполовину зняту з місця примикання внутрішніх дверцят, але час фотографування - 13 год. 50 хв. та 13год. 52 хв. не відповідає ні часу фактичної перевірки, ні часу перевірки, зазначеному в акті про порушення.

Спірний акт про порушення складений працівниками ПрАТ "Київобленерго" ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , однак керівник позивача заперечує факт допуску ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на територію підприємства.

При цьому, в порушення наведених положень ПРРЕЕ, у акті вказано, що його складено за участю споживача - директора ОСОБА_1 , однак фактично представників відповідача на територію допустив електрик ОСОБА_6 , отже, він мав бути зазначений у акті як "інша особа", яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки".

Згідно абз.9 п.8.2.5 ПРРЕЕ у разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

Абзацом п.8.2.5 встановлено, що споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

Відповідач у відзиві на позовну заяву посилається на наявність відеозйомки, якою супроводжувався процес виявлення порушення та його оформлення і вказав, що відеозапис буде надано суду у підготовчому засіданні.

Однак, матеріали справи не містять відеозапису процесу виявлення порушення, на який посилався відповідач.

За таких обставин суд апеляційної інстанції приймає до уваги покази свідків, оскільки вони логічні, послідовні, підтверджуються іншими матеріалами справи.

Доводи відповідача, що покази свідків не є належними і допустимими доказами, тому що свідки є працівниками позивача, отже, небезсторонні, а акт про порушення є єдиним належним, допустимим і неспростовним доказом факту порушення суд відхиляє, оскільки покази свідків оформлені у повній відповідності з нормами процесуального закону, стосуються таких суттєвих для справи фактів, як обставини проведення самої перевірки, її часу, кола осіб, які були під час перевірки та фіксації порушення, а також факту цілісності пломби на момент початку перевірки. При цьому суд бере до уваги, що акт про порушення складали виключно працівники відповідача, які перебувають з відповідачем у трудових відносинах також, як і свідки з боку позивача, що перебувають у трудових відносинах з позивачем.

Суд визнає акт про порушення доказом у справі, але наявність чи відсутність фактів, які він посвідчує, на думку суду, має доводитись сторонами всією сукупністю наявних у них доказів на принципах змагальності.

У даному випадку, за таких фактичних обставин перевірки і суттєвих порушень процедури перевірки, суд приходить до висновку, що відповідач не довів, що на момент початку перевірки була порушена цілісність та щільність примикання пломби в місці закриття трансформаторної підстанції внутрішніми дверцятами.

При цьому суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, що в даному випадку проведення технічної експертизи не є не лише безумовно необхідним, а й необхідним в розрізі предмета доказування.

Пунктом 8.2.6. ПРРЕЕ встановлено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

За результатами розгляду акту про порушення комісією відповідача прийнято рішення, оформлене протоколом №267 від 11.03.2020, яким позивачу донараховано 172 148,35 грн вартості необлікованої електричної енергії, згідно розрахунку по формулі №4 у п.8.4.10 ПРРЕЕ.

Позивачем арифметична правильність розрахунку не заперечується, однак він заперечує сам факт правопорушення, наполягаючи, що до початку перевірки пломба була ціла.

При цьому комісією у своєму рішенні не надано жодної оцінки доводам споживача, які викладались ним у скарзі від 10.02.2020.

Також комісією не враховані положення пункту 7.16. Кодексу КОЕЕ, відповідно до яких несанкціоноване пошкодження або фальсифікація встановлених на ЗВТ пломб, якщо такі дії призвели до викрадення електричної енергії, тягнуть за собою відповідальність, передбачену чинним законодавством України.

З аналізу наведеної норми вбачається, що пошкодження пломби є підставою для відповідальності виключно, якщо внаслідок цього було викрадено електричну енергію.

Проте, у даному випадку матеріали справи не містять доказів викрадення споживачем електричної енергії та самовільних підключень до електричних мереж, а згідно наданої відповідачем довідки про фактичну спожиту електричну енергію за період з 01.10.2018 по 29.02.2020, споживання позивачем електричної енергії у період січня - лютого 2020 року знаходилось в межах середніх показників за попередні 8 місяців.

Відповідно до частин 3-4 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто, коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша). Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 79 ГПК України встановлено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Відповідно до ч. 2 ст. 86 ГПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що факт порушення позивачем Правил є не доведений належними доказами, а тому здійснене йому донарахування не є правомірним.

Щодо обраного позивачем способу захисту, то згідно правових позицій Великої Палати Верховного Суду (постанова від 14.01.2020 у справі №910/17955/17) вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

З огляду на викладене, враховуючи встановлені фактичні обставини справи, наведені норми чинного законодавства та оцінивши докази у справі в їх сукупності, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що позовні вимоги є доведеними, обґрунтованими і підлягають задоволенню.

За встановлених обставин, Північний апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що рішення Господарського суду Київської області від 11 листопада 2020 року прийняте із невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, фактичним обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому відповідно до положень ч. 1 ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Отже, апеляційна скарга підлягає до задоволення.

При поданні позовної заяви позивачем було сплачено 2582,26 грн судового збору, а при поданні апеляційної скарги було сплачено 3873,39 грн судового збору. Однак, даний спір є немайновим, тому згідно ст. 4 Закону України "Про судовий збір" судовий збір підлягав сплаті в сумі 2102 грн та 3153 грн відповідно.

Статтею 7 вказаного Закону встановлено, що сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом. Однак на даний час таке клопотання позивачем не заявлялось.

Відповідно до положень п. 12 ч.2 ст. 2, ст. 129 ГПК України, у зв`язку із задоволенням позову, з відповідача на користь позивача підлягають стягненню 2102 грн витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви та 3153 грн за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛС ПРОФІ ГРУП" задовольнити.

2. Скасувати рішення Господарського суду Київської області від 11 листопада 2020 року.

3. Позов задовольнити.

4. Визнати недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (перейменовано на ПрАТ "ДТЕК Київські Регіональні Електромережі") про розгляд акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № К042113 від 04.02.2020, оформленого протоколом № 267 від 11.03.2020.

5. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, місто Вишневе, вул. Київська, будинок 2-Б, ідентифікаційний код 23243188) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛС ПРОФІ ГРУП" (07300, Київська обл., Вишгородський р-н, місто Вишгород, вул. Шлюзова, будинок 1В, ідентифікаційний код 37064170) - 2102 (дві тисячі сто дві) грн 00 коп. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви та 3153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн 00 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Видачу наказу доручити Господарському суду Київської області.

7. Справу повернути до Господарського суду Київської області.

8. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 09.02.2021.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді М.Г. Чорногуз

Г.А. Кравчук