ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" січня 2021 р. Справа№ 640/10608/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

при секретарі: Пересенчук Я.Д.

за участю представників сторін:

від позивача: Вишняк С.А.;

від відповідача: Зубенко М.О.;

від третьої особи 1: не з`явився;

від третьої особи 2: не з`явився;

від третьої особи 3: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 08.10.2020 року (повний текст складено 19.10.2020)

у справі № 640/10608/19 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ"

до Антимонопольного комітету України

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - 1) Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Донецька залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця",

2) Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛАМІ",

3) Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАНКОР-ДНІПРО"

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та хід розгляду справи

Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ" (далі - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), в якому просить суд:

- визнати дії Антимонопольного комітету в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо прийняття рішення № 5782-р/пк-пз від 11 травня 2019 року протиправними та такими, що порушують вимоги діючого законодавства України в сфері державних закупівель, та як наслідок, права та законні інтереси позивача;

- скасувати Рішення № 5782-р/пк-пз від 11 травня 2019 року, прийняте Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;

- зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянути скаргу позивача за вих. № 313 від 19 квітня 2019 року та при прийнятті Рішення за результатами розгляду врахувати позицію суду в даній справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач, приймаючи оскаржуване рішення у даній справі, не в повній мірі дослідив докази, надав помилкову оцінку наявним фактичним обставинам та діям замовника, застосував неприпустимий принцип вибіркового та вільного тлумачення положень тендерної документації Замовника.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.11.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.02.2020 в задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ" відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду від 14.05.2020 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕГ" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року у цій справі скасовано, а провадження у справі закрито. Роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ", що розгляд цієї справи віднесено до компетенції суду господарської юрисдикції та що воно має право протягом десяти днів з дня отримання цієї постанови звернутися до Касаційного адміністративного Суду у складі Верховного Суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.

28.05.2020 до Верховного Суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ" про направлення справи №640/10608/19 за встановленою юрисдикцією, а саме до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Верховного Суду від 01.06.2020 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ" про направлення справи №640/10608/19 за встановленою юрисдикцією задоволено. Справу №640/10608/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Донецька залізниця" АТ "Українська залізниця", Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛАМІ", Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАНКОР-ДНІПРО" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії направлено до Господарського суду міста Києва.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.10.2020 року в задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що тендерна пропозиція ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" відповідала умовам Документації за кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 "Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки)", а тому правомірно не була відхилена Замовником закупівлі - Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Донецька залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця".

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.10.2020 року у справі №640/10608/19 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що фактично Товариством з обмеженою відповідальністю "ВАНКОР-ДНІПРО" не було надано документ, за яким виготовляється продукція, що пропонується до постачання згідно паспорту № 89. Вказане, на думку апелянта, виключає можливість належної оцінки відповідності технічних та якісних вимог до продукції, що пропонується третьою особою 2 технічним вимогам, наведеним в тендерній документації до предмету закупівлі. Також апелянт зазначив, що відповідач, досліджуючи матеріали тендерної пропозиції, не звернув уваги на той факт, що технічна інформація щодо продукції, яка пропонується, наведена в ТУ У 30.2-1:2016, жодним чином не співвідноситься і не відповідає технічній документації, наведеній у паспорті № 89 в частині складу матеріалів, з яких учасник пропонує виготовляти продукцію за предметом закупівлі.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №640/10608/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча суддя; судді - Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 640/10608/19 та призначено справу до розгляду на 27.01.2021.

Явка представників сторін

Представники третіх осіб у судове засідання 27.01.2021 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, хоча про час та місце розгляду справи останні повідомлені належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення.

В той же час, кореспонденція, що направлялась на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ламі», повернулась у зв`язку із не врученням останньому. Колегія суддів відзначає, що вся кореспонденція направлялась на юридичну адресу третьої особи 2: м. Дніпро, вул. Мічуріна, буд. 4.

Апеляційним судом враховано позицію Верховного Суду (постанови від 13.01.2020 у справі № 910/22873/17 та від 14.08.2020 у справі № 904/2584/19), відповідно до якої касаційний господарський суд, здійснивши аналіз ст.ст. 120, 242 ГПК України, п.п.11, 17, 99, 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, дійшов висновку, що у разі, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії або судове рішення направлено судом рекомендованим листом за належною поштовою адресою, яка була надана суду відповідною стороною, за відсутності відомостей у суду про наявність у такої сторони інших засобів зв`язку та/або адреси електронної пошти, необхідність зазначення яких у процесуальних документах передбачена ст. ст. 162, 165, 258, 263, 290, 295 ГПК України, то необхідно вважати, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії або про прийняття певного судового рішення у справі.

А тому, ухвала суду апеляційної інстанції від 14.12.2020 вважається врученою третім особам.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Оскільки сторони були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 27.01.2021 за відсутності представників третіх осіб.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

01.02.2019 року протоколом № 19029/ТМЦ засідання тендерного комітету Регіональної філії "Донецька залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - Замовник) затверджено тендерну документацію на закупівлю за кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки) за процедурою відкритих торгів без оприлюднення оголошення англійською мовою на веб-порталі Уповноваженого органу (далі за текстом - тендерна документація).

Замовником дану тендерну документацію розміщено в системі електронних публічних закупівель ProZorro: оголошення про проведення відкритих торгів з ідентифікатором закупівлі UA-2019-02-01 -000796-е за предметом закупівлі: найменування предмета закупівлі - За кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки, вставка пантографа, ізолятори); вид предмета закупівлі - електрощітки: місце, кількість, обсяг поставки товарів - м. Бахмут. вул. Космонавтів, 4 загальна кількість - 11 545 шт.; строк поставки - 31.12.2019 року; початковий бюджет (очікувана вартість) - 1 303 819, 08 грн (один мільйон триста три тисячі вісімсот дев`ятнадцять грн 08 коп.) з ПДВ; розмір забезпечення тендерних пропозицій - 39 114, 57 грн (тридцять дев`ять тисяч сто чотирнадцять грн. 57 коп.) у вигляді електронної гарантії; початок аукціону - 10.02.2019 року.

Тендерні пропозиції були надані наступними учасниками:

ТОВ "ЛАМІ" ();

ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" ();

ТОВ фірма "ЛЕГ" ().

19.02.2019 року, за результатами проведеного аукціону, найбільш економічно вигідною стала пропозиція ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" - 1 061 100, 00 грн. Пропозиція ТОВ "ЛАМІ" відхилена Замовником.

Відповідно до протоколу розгляду Пропозицій від 10.04.2019 року № 19029/3/ТМЦ переможцем Процедури закупівлі було визначено ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО".

Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 10.04.2019 року.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.04.2019 року Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ" подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу на дії та рішення Замовника, в якій скаржник просив:

- прийняти рішення про встановлення порушення процедури закупівлі при проведенні публічних торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2019-02-01-000796-с;

- скасувати Рішення Замовника від 10 квітня 2019 року (Протокол № 19029/3/ТМЦ від 10.04.2019 року розгляду тендерних пропозицій За кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки) про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАНКОР-ДНІПРО" (), учасника публічних торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2019-02-01-000796-с, переможцем торгів;

- зобов`язати Замовника провести неупереджену та недискримінаційну оцінку тендерних пропозицій учасників торгів на засадах дотримання основоположних принципів здійснення процедур публічних закупівель.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.04.2019 № 4905-р/пк-пз скарга ТОВ фірма "ЛЕГ" була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) був розміщений, зокрема, лист від 23.04.2019 № 20-29/03-2748-пз, згідно з яким Колегією було запропоновано Замовнику надати, серед іншого, пояснення по суті Скарги.

11.05.2019 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 5782-р/пк-пз, яким відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ" у задоволенні скарги від 19.04.2019 № UA-2019-02-01-000796-с.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначає, що оскаржуване рішення не обґрунтовано щодо порушень, які були відображені в скарзі позивача, рішення не відповідає вимогам, встановленим статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить про його протиправність та наявність підстав для скасування.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України "Про публічні закупівлі" (тут і далі в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин)

Зазначеним законом на Антимонопольний комітет України (далі - Комітет) покладено функції органу оскарження.

Відповідно до частини третьої статті 8 Законом України "Про публічні закупівлі" Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону.

Відповідно до ст. 18 Законом України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Відповідно до п.п. 29, 30 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини першої, третьої статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Згідно ч. 1, 3 та 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

У разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Матеріалами справи встановлено, що переможцем Процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки) було визначено ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО".

Правова позиція апелянта обґрунтована тим, що тендерна пропозиція ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" в повній мірі не відповідала вимогам тендерної документації Замовника.

Так, позивач вказує, що на виконання вимог пункту 2.5 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації, згідно з яким учасник закупівлі з метою підтвердження якості та походження продукції, запропонованої до постачання, зобов`язаний на кожний вид такої продукції надати скановані зразки документів виробника (паспорт та/або сертифікат якості тощо). ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" разом з Пропозицією, надало Замовнику паспорт якості від 13.02.2019 № 89 па контакт рухомий (диск) (1-35x18 та контакт нерухомий (циліндрик) d=35x45.

В межах даного паспорту № 89, зважаючи на вимоги пункту 2.5 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації, ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" на підтвердження якості та походження надало, зокрема, інформацію про основні параметри та технічні характеристики продукції, що пропонується до постачання. Крім того, в межах Паспорту № 89 ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" у відповідності до діючих галузевих ДСТУ зазначило документацію, відповідно до якої здійснюється виготовлення продукції, а саме - ТУ У 30.2-8:2017.

Отже, на переконання позивача, оскільки положеннями пункту 2.5 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації, вказаним зразкам документів виробника Замовник надав статус доказу якості та походження продукції, що пропонується учасником закупівлі, паспорт № 89 є підтвердженням того, що вказані в ньому рухомий та нерухомий контакт виготовляються у відповідності та з дотриманням якості (крім того, і матеріалу), що передбачена вимогами ТУ У 30.2-8:2017. За вимогами ж пункту 2.2 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації, вказані технічні умови мають бути надані Замовнику в пакеті додатків до Пропозиції ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" у відповідності до змісту та форми, передбачених для даного додатку умовами Документації.

У той же час, у складі Пропозиції ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" відсутня сканована копія або скановані копії окремих розділів (витяг) ТУ У 30.2-8:2017, що виключає можливість належної оцінки відповідності технічних та якісних вимог до продукції, що пропонується ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" технічним вимогам, наведеним Замовником у Документації.

Вказане, на думку позивача, свідчить про порушення Замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, а також принципу відкритості та прозорості па всіх стадіях закупівлі, а також про грубе порушення ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" положень пункту 2.2 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації.

Також, ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО", порушуючи положення пункту 2.2 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації, додатково вжило заходи для введення в оману Замовника, зазначивши в межах технічної специфікації (ТС) Пропозиції, що вказані контакти виготовляють у відповідності до креслень 352.004.21, 352.004.22, а в документі "Дані про товар" зазначило, що такі контакти виготовляються за ТУ У 30.2- 1:2016.

За таких умов, на думку позивача, фактично неможливо визначити, у відповідності до яких саме вимог (передбачених в кресленнях, ТУ У 30.2-1:2016 або ТУ У 30.2-8:2017) ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" буде виготовляти контакт рухомий (диск) d=35xl8 та контакт нерухомий (циліндрик) d=35x45. Як наслідок, неможливо конкретно визначити відповідність технічних характеристик продукції, що пропонується, до технічних характеристик предмета закупівлі, вказаних у Документації, Що найважливіше, неможливо визначити належність і допустимість технічних характеристик матеріалу, з якого будуть виготовлятись контакти, адже жодних посилань на конкретний матеріал, що буде використовуватись при виготовленні контактів, немає ані в наданих кресленнях, ані в будь-якому іншому документі, наданому разом з Пропозицією ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО".

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, дійшла наступного висновку.

З копії Тендерної документації вбачається, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціпу, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів, зокрема, з документів, передбачених додатком 5 (Перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам) до цієї Документації, та містити повну інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції учасника Технічній специфікації Замовника (згідно з додатком 4 Документації).

Відповідно до пункту 7 розділу II Документації учасник повинен подати як частину тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність товарів, які учасник пропонує поставляти за договором, вимогам Документації. Документальне підтвердження повинно містити інформацію про країну походження товару, найменування виробника та найменування предмета закупівлі.

Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

При наданні Пропозиції учасник повинен обов`язково підтвердити відповідність предмета закупівлі технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, встановленим Замовником у Технічній специфікації (додаток 4) та надати документи в підтвердження цього згідно з переліком документів, що підтверджують відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам (додаток 5).

У додатку 4 Документації наведено технічну специфікацію (ТС). Технічне завдання у вигляді наступної таблиці, відповідно до якої Замовником закуповується.

При цьому, у додатку 5 Документації наведено перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги до продукції.

Так, у пункті 2 додатку 5 Документації 2 наведено документи щодо підтвердження виконання заданих вимог на продукцію, а саме:

- довідка учасника про товар (заповнена відповідно до додатку 7 Документації);

- якщо продукція виготовляється за технічними умовами, необхідно надати повну їх скановану копію або скановану копію окремих розділів (витяг), що містять в собі: титульний лист; окремі розділи, якими встановлюються вимоги щодо супроводжувальних і пакувальних документів, а також документів з якості продукції; розділи щодо технічних характеристик, безпеки, правил приймання, експлуатації, зберігання, транспортування, гарантій, методів контролю та випробування, маркування, пакування продукції. Скановані копії або витяги ТУ повинні бути завірені підписом та печаткою власника ТУ, або учасником торгів за наявністю документу (договір, лист тощо), який надає учаснику право на використання цих ТУ. Копії ТУ, що надаються учасником, повинні бути актуальними на момент подання пропозиції учасником;

- якщо продукція залізничного призначення виготовляється за кресленням, необхідно надати один з наступних документів: а) скановану копію листа від філії "Науково-дослідний конструкторсько-технологічний інститут залізничного транспорту" AT "Укрзалізниця" щодо погодження кресленика, за яким виготовляється продукція, або б) креслення, за яким виготовляється продукція, погоджений уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця";

- якщо продукція, яка пропонується учасником до постачання, виробляється згідно з вимогами стандарту (ГОСТ, ОСТ, РСТ, ДСТУ тощо), необхідно надати скановану копію такого документу;

- на кожен вид продукції надати скановані зразки документів виробника (паспорт та/або сертифікат якості тощо), що підтверджують якість та походження продукції, запропонованої до постачання. Скановані копії зразків документів виробника рекомендовано надавати з позначкою "Зразок" у разі якщо передбачене нормативно-технічними документами маркування - (зразок маркування продукції - логотип або умовний № виробника);

- копії документів (ту) щодо якісних характеристик предмета закупівлі (для нерезидентів);

- декларацію про відповідність надати з печаткою виробника.

У додатку 7 Документації наведена таблиця "дані про товар", а також інструкція щодо заповнення таблиці.

Колонка 5 вказаної таблиці має назву "Позначення НТД яким відповідає продукція, що пропонується до постачання". Відповідно до інструкції щодо заповнення таблиці у колонці 5 зазначається позначення (номери та індекси) нормативно-технічної документації (стандарти, технічні умови тощо).

Вказане вище свідчить, що Документація не містить вимог щодо порядку оформлення зразків документів виробника, а також необхідності надання у складі Пропозиції інформації про документ, за яким саме виробляється продукція, запропонована для постачання. Також Документація не містить вимог щодо необхідності підтвердження матеріалу, з якого виготовляється продукція.

В той же час, суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що матеріали справи не містять копії тендерної пропозиції ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО", втім згідно даних сайту ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН (https://www.dzo.com.ua/tenders/3450406) судом встановлено, що у складі пропозиції ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" містяться наступні документи:

- у файлі 20 "Дані про товар.pdf" документи з даними про товар від 14.02.2019 № 140219-20, відповідно до якого запропоновані учасником до постачання "Контакт рухомий d=35xl8 (диск)" та "Контакт нерухомий d=35x45 (циліндрик)" виробництва ТОВ "ДЗСОМ", відповідають наступній нормативно-технічній документації: ТУ У 30.2-1:2016;

- у файлі 17 "Технічна специфікація.pdf" технічна специфікація від 14.02.2019 № 140219-17, відповідно до якого щодо "Контакт рухомий d=35xl8 (диск)" та "Контакт нерухомий d=35x45 (циліндрик)" у колонці ГОСТ*, ДСТУ*, ТУ технічні характеристики*" зазначено "крес. 352.004.21" та "крес.352.004.22" відповідно;

- у файлі 26 "Паспорт якості.pdf" паспорт якості № 89 на Контакт рухомий (диск) d=35xl8 та Контакт нерухомий(циліндрик) d=35x45. На зазначеному паспорті у лівому нижньому куті зазначено "ТУ У 30.2-8:2017";

- у файлі 22 "Креслення контакт диск.pdf" креслення 352.004.21 ТОВ "ДЗСОМ" на "Контакт рухомий диск";

- у файлі 23 "Креслення контакт циліндр.pdf" креслення 352.004.22 ТОВ "ДЗСОМ" на "Контакт нерухомий циліндрик";

Судом встановлено, що у складі Пропозиції ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" відсутня інформація, що запропонована ним продукція ("Контакт рухомий d=35xl8 (диск)" та "Контакт нерухомий d=35x45 (циліндрик)") виготовляється саме за ТУ У 30.2-8:2017.

Також в документі "Дані про товар" від 14.02.2019 № 140219-20 не зазначено, що запропонована до постачання продукція ("Контакт рухомий d=35xl8 (диск)" та "Контакт нерухомий d=35x45 (циліндрик)") виготовляється за ТУ У 30.2-1:2016, проте зазначено, що така продукція відповідає ТУ У 30.2-1:2016.

Документація не містить окремих вимог до порядку оформлення та складання креслень, що надаються у складі Пропозиції, зокрема, необхідності дотримання вимог ГОСТ2.201-80, ГОСТ2.104:2006, ГОСТ2.307:2013, ГОСТ2.309-73 тощо.

Окрім того, на засіданні Колегії, яке відбулося 11.05.2019 позивачем вказано, що вимог щодо порядку оформлення та складання креслень Документація не містила.

Отже, вказане вище свідчить про те, що тендерна пропозиція ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" відповідала умовам Документації за кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 "Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки)", а тому правомірно не була відхилена Замовником закупівлі - Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Донецька залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця".

Колегія суддів відхиляє посилання апелянта щодо відсутності документів, за якими виготовляється продукція, оскільки такі доводи не можуть бути належною підставою для спростування висновків суду першої інстанції та жодним чином не свідчать про порушення відповідачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при розгляді скарги Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ" про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та прийнятті оскаржуваного рішення № 5782-р/пк-пз від 11.05.2019.

Крім того, необґрунтованими є аргументи апелянта щодо необгрунтованості висновків суду першої інстанції, оскільки апелянт здебільшого посилається на відсутність технічних документів, за якими саме виготовляється продукція, в той час, як тендерна документація містить вимогу про надання документів про відповідність виготовленої продукції нормативно-технічній документації, тоді як вимога про надання копії технічних умов була б актуальною у випадку, коли ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" вказало про виготовлення у відповідності до таких ТУ, а не відповідності товару таким ТУ, що не є тотожними поняттями, та не є підтвердженням того, тендерна пропозиція ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" не відповідала умовам Документації за кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 "Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки)".

В контексті викладеного, суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що Антимонопольний комітет України приймаючи оскаржуване рішення № 5782-р/пк-пз від 11.05.2019 року, діяв у межах повноважень та у спосіб, визначених Конституцією та законами України, з дотриманням законодавства в сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим у суду відсутні правові підстави для визнання дій Антимонопольного комітету в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо прийняття Рішення № 5782-р/пк-пз від 11.05.2019 року протиправними та такими, що порушують вимоги діючого законодавства України в сфері державних закупівель, та як наслідок, права та законні інтереси позивача та скасування Рішення № 5782-р/пк-пз від 11.05.2019 року, прийнятого Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно, не підлягають задоволенню і вимоги позивача про зобов`язання Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянути скаргу позивача за вих. № 313 від 19 квітня 2019 року та при прийняті Рішення за результатами розгляду врахувати позицію суду в даній справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 08.10.2020 року у справі № 640/10608/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.10.2020 року у справі № 640/10608/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.10.2020 року у справі № 640/10608/19 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 640/10608/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 08.02.2021

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко