ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"03" лютого 2021 р.м. Одеса Справа № 916/1844/20

Господарський суд Одеської області у складі судді Шаратова Ю.А.

при секретарі судового засідання Кастровій М.С.

розглянувши справу за позовом Фізичної особи-підприємця Літвіненко Галини Володимирівни ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Акціонерного товариства «Одесагаз» (65003,м. Одеса, вул. Одарія, 1, )

про визнання протиправним та скасування рішення і відшкодування матеріальної шкоди

Представники:

Від позивача - Кучін В.В. (ордер від 14.12.2020 серія ВН № 1020040);

Від відповідача - Корх Є.В. (ордер від 29.12.2020 серія КВ № 822450).

Суть спору:

Фізична особа-підприємець Літвіненко Галина Володимирівна (далі - Позивач, ФОП Літвіненко Г.В.) звернулась до Господарського суду Одеської області із позовом до Акціонерного товариства «Одесагаз» (далі - Відповідач) з вимогами:

- про визнання протиправним та скасування рішення комісії Управління експлуатації газового господарства міста Одеси Акціонерного товариства «Одесагаз» № 630с від 14.02.2020 про донарахування споживачу фізичній особі-підприємцю Літвіненко Галині Володимирівні, АДРЕСА_2 , особовий рахунок № НОМЕР_2 , суми 77 561,40 грн.;

- про стягнення з Акціонерного товариства «Одесагаз» на користь фізичної особи-підприємця Літвіненко Галини Володимирівни (паспорт НОМЕР_3 , виданий 04.04.2001 Київським РВ ОМУ УМВС України в Одеській області), РНОКПП НОМЕР_1 , відшкодування матеріальної шкоди заподіяної внаслідок протиправних дій, які призвели до руйнування газового лічильника Elster BK G-10T № 26070734, в розмірі 9 570,00 грн.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 30.06.2020 позовну заяву Фізичної особи-підприємця Літвіненко Галини Володимирівни - залишено без руху, постановлено усунути встановлені при поданні позовної заяви недоліки, а саме сплатити суму судового збору за подання позовної заяви у розмірі 4 204,00 грн. в десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.

03.07.2020 на адресу Господарського суду Одеської області від позивача надійшов лист від 02.07.2020 (вх. № 17263/20 від 03.07.2020) разом із фіскальним чеком від 02.07.2020 № 0.0..1 про сплату судового збору в розмірі 4 204,00 грн.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.07.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, та призначено підготовче засідання на 31.07.2020.

Підготовче засідання призначене на 31.07.2020 не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Шаратова Ю.А. на лікарняному з 22.07.2020, про що складено відповідну довідку.

Ухвалою суду від 14.08.2020 підготовче засідання призначено на 23.09.2020.

Протокольною ухвалою від 25.09.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 09.10.2020.

Ухвалою суду від 09.10.2020 задоволено клопотання ФОП Літвіненко Г.В. від 25.06.2020 (вх. № 16400/20 від 24.06.2020) про витребування доказів. Витребувано у Акціонерного товариства «Одесагаз» наступні письмові докази: фото відео фіксацію лічильника Elster BK G-10T, заводський № 26070734 та всіх пломб яку зроблено представниками АТ «Одесагаз» 25.06.2019; підтвердження кваліфікації представників АТ «Одесагаз» Юридичної служби - Тинкалюк Г.Г., Служби економічної безпеки Коротнян Є.С., Метрологічної лабораторії Коробченко В.С.; офіційні листи АТ «Одесагаз» про запрошення для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора та відмова метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії; наказ АТ «Одесагаз» яким затверджено склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб; заводський (еталонний) зразок пломби аналогічний партії лічильника газу типу Elster BK G-10T, заводський № 26070734 та заводський (еталонний) пломбувальний пристрій з заводськими плашками аналогічний партії лічильника газу типу Elster BK G-10T, заводський № 26070734.

Протокольною ухвалою від 09.10.2020 відкладено підготовче засідання на 29.10.2020.

Протокольною ухвалою від 29.10.2020 задоволено усне клопотання представника позивача та з огляду на не виконання відповідачем ухвали суду від 09.10.2020, з метою отримання від АТ «Одесагаз» витребуваних доказів, відкладено підготовче засідання на 16.11.2020.

Ухвалою суду від 16.11.2020 постановлено повторно витребувати у Акціонерного товариства «Одесагаз» наступні письмові докази: фото відео фіксацію лічильника Elster BK G-10T, заводський № 26070734 та всіх пломб яку зроблено представниками АТ "Одесагаз" 25.06.2019; підтвердження кваліфікації представників АТ "Одесагаз" Юридичної служби - Тинкалюк Г.Г., Служби економічної безпеки Коротнян Є.С., Метрологічної лабораторії Коробченко В.С.; офіційні листи АТ "Одесагаз" про запрошення для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора та відмова метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії; наказ АТ "Одесагаз" яким затверджено склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб; заводський (еталонний) зразок пломби аналогічний партії лічильника газу типу Elster BK G-10T, заводський № 26070734 та заводський (еталонний) пломбувальний пристрій з заводськими плашками аналогічний партії лічильника газу типу Elster BK G-10T, заводський № 26070734.

Протокольною ухвалою від 16.11.2020 відкладено підготовче засідання на 14.12.2020.

Відповідач не забезпечив явку свого повноважного представника до підготовчого засідання, про місце, дату та час повідомлений належним чином, про що свідчить поштове повідомлення від 25.11.2020 № 51510/20.

Ухвалою суду від 14.12.2020 стягнуто з Акціонерного товариства «Одесагаз» в дохід Державного бюджету штраф у сумі 10 510,00 грн.

Протокольною ухвалою від 14.12.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 05.01.2021.

У судовому засіданні оголошувались перерви прокольними ухвалами від 05.01.2021 до 18.01.2021, від 18.01.2021 до 03.02.2021.

Представник Позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив суд задовольнити позов.

Позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення комісії Відповідача від 14.02.2020 № 630с, із посиланням на статтю 19 Конституції України, глави 2, 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, обґрунтовані незаконністю складання Акта про порушення споживачем, що не є побутовим від 25.06.2019 № 851, на підставі якого було прийняте оспорюване рішення.

Позивач зазначає, що відповідно до пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. При цьому звертає увагу на те, що в Акті від 25.06.2019 № 851 відсутній опис виявленого порушення, не зазначено в чому полягає несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ-лічильника газу. В цьому акті лише вказано, що встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). А саме: Elster BК G-10T заводський № 26070734.

Отже, за твердженням Позивача, форма та зміст Акта про порушення споживачем, що не є побутовим від 25.06.2019 № 851 не відповідає вимогам форми Додатка 16 до Кодексу газорозподільних систем, що унеможливлює прийняття законного та обґрунтованого рішення за результатом його розгляду.

Також Позивач зазначає про недійсність Акта про порушення споживачем, що не є побутовим від 25.06.2019 № 851 в силу приписів пункту 4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, оскільки ані Позивач ані його представник акт не підписували, а відмова споживача від його підписання не підтверджена відеозйомкою. При цьому, в акті про порушення відсутня відмітка про відмову споживача від його підписання, а сам акт не надсилався Позивачу рекомендованим поштовим відправленням.

ФОП Літвіненко Г.В. зазначає про порушення Відповідачем норм, встановлених пунктом 3 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, під час складання Акту експертизи ЗВТ та пломб від 29.07.2019 № 431, оскільки до складу комісії, яка його склала, не включено не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу, що на думку Позивача, унеможливлює прийняття законного та обґрунтованого рішення за результатами розгляду цього акта. Крім того, Позивач вказує на те, що з цього акта не вбачається, що члени комісії мають відповідну кваліфікацію, а також входять до остаточного складу комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб, який затверджується наказом оператора ГРМ.

Позивач зазначає, що Відповідачем не було враховано Висновок по трасологічному дослідженню пломби та лічильника газу від 27.08.2019 № 19-4955/04, складений провідним судовим експертом сектора трасологічних, балістичних та інших досліджень ЛКД № 1 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Вороніним А.О. За результатами проведеного дослідження судовий експерт дійшов наступних висновків: пломба яка встановлена на наданому на експертне дослідження лічильнику газу типу Elster BК-G10T заводський № 26070734, не порушена і не розкривалася; слідів розбирання корпусу лічильника газу Elster BК-G10T заводський № 26070734, нема; будь-яких слідів втручання, утому числі характерних для впливу сторонніми предметами (інструментами) з метою зміни показань на поверхнях вузлів та деталей лічильного механізму лічильника газу немає.

Вказаний Висновок від 27.08.2019 № 19-4955/04, за твердженням Позивача, доводить недостовірність висновків Акта про порушення споживачем, що не є побутовим від 25.06.2019 № 851 та свідчить про протиправність рішення комісії АТ «Одесагаз» від 14.02.2020 № 630с.

Позивач, із посиланням на пункти 2, 4 глави 1 розділу I, пункт 1 глави 2, главу 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зазначає, що Відповідачем не було встановлено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а також факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника.

При цьому, ФОП Літвіненко Г.В. звертає увагу на те, що єдиною підставою для зробленого Відповідачем донарахування було встановлення ним ознак порушення цілісності заводського тавра. Однак, жодний документ, складений працівниками Відповідача (Акт про порушення, Протокол, Акт експертизи, Рішення комісії, Акт розрахунок та інші) - не містить детального опису того, якому заводському та повірочному тавру не відповідає пломба на ЗВТ, а також в чому полягає порушення її цілісності та місцезнаходження, щоб могло стати підставою для висновку про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

ФОП Літвіненко Г.В. вважає, що вимога про визнання протиправним та скасування рішення комісії Управління експлуатації газового господарства міста Одеси Акціонерного товариства «Одесагаз» № 630с від 14.02.2020 є належним способом захисту порушеного права, оскільки таке рішення безпосередньо впливає на права та обов`язки Позивача з газопостачальною організацією, встановлює обсяг і вартість недорахованого газу та створює загрозу припинення газопостачання споживача.

Позовна вимога про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 9 570,00 грн., із посиланням на статті 22, 1166 Цивільного кодексу України, обґрунтовані тим, що газовий лічильник Elster BK G-10T № 26070734 був безпідставно демонтований представником Відповідача відповідно до Протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 16.07.2019 і в подальшому був вимушено зруйнований при проведенні експертизи, внаслідок чого Позивачу необхідно за власний рахунок придбати новий газовий лічильник для обліку природнього газу. Сума шкоди визначена Позивачем на підставі комерційної пропозиції спеціалізованої торгівельної організації у мережі Інтернет.

У Відповіді на відзив від 02.10.2020 (вхід. від 02.10.2020 № 26263/20) Позивач, заперечуючи проти доводу Відповідача про обрання способу захисту непередбаченого чинним законодавством, зазначає, що оскарження споживачем у судовому порядку об`єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу передбачено пунктом 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, та пунктом 11.4 розділу XI Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498.

Також, заперечуючи проти доводу Відповідача про те, що ненадання лічильника газу на експертизу, розглядається як підтвердження факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, Позивач вказує, що відповідно до пункту 6 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом. При цьому, Позивач звертає увагу на те, що у Протоколі щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 16.07.2019 не зазначено про жодні факти (підозри) втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу), а замість цього, наявний напис про порушення міжповірочного інтервалу БСГ ВК G-10T Elster № 26070734 з вини споживача.

Окрім того, Позивач, із посиланням на підпункт 1 пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зазначає, що при здійсненні розрахунку вартості об`єму необлікованого природного газу, спожитого ФОП Літвіненко Г.В., Відповідач послався на вартість природного газу придбаного ним, але доказів на підтвердження цієї вартості суду не надав.

Позивач вважає передчасним довід Відповідача про неналежність, недостовірність та недопустимість як доказу у справі Висновку по трасологічному дослідженню пломби та лічильника газу від 27.08.2019 № 19-4955/04, та, із посиланням на статтю 86 Господарського процесуального кодексу України, зазначає про можливість надання оцінки цьому доказу судом.

Також, Позивач додатково вказує на те, що придбаний ним газовий лічильник Elster BК-G10T заводський № 26070734, був безпідставно демонтований представником Відповідача і в подальшому був зруйнований при проведенні експертизи, а відтак ФОП Літвіненко Г.В. необхідно за власний рахунок придбати новий газовий лічильник для обліку газу. При цьому, Позивач зазначає, що відповідно до пункту 8.4 розділу VIII Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498, у разі якщо дії однієї зі Сторін призвели до завдання матеріальної та/або моральної шкоди іншій Стороні (шкода заподіяна майну чи життю або здоров`ю людини), її відшкодування здійснюється в добровільному порядку згідно з вимогами чинного законодавства, а у разі, якщо не досягнуто згоди, - за рішенням суду.

У Письмових поясненнях від 18.01.2021 (вхід. від 19.01.2021 № 1478/21) ФОП Літвіненко Г.В. додатково зазначає, що не представила на експертизу 29.07.2019 лічильник газу Elster BК-G10T заводський № 26070734 з причин поганого самопочуття.

Також, Позивач звертає увагу, що на лічильник газу Elster BК-G10T заводський № 26070734 встановлено радіо модуль Itron EverBlu Puls Enhanced № 17-9001523-112, пломба С39323855 з функцією «Сигналізація про втручання». Зображення вказаних модулю та пломби наявне на фотографіях лічильника, наданих Відповідачем. Позивач стверджує, що після встановлення 08.02.2018 вказаного радіо модуля, будь-яке втручання до обладнання лічильника, без отримання інформації про це втручання оператором АТ «Одлесагаз», є неможливим. Відповідачем не надано доказів отримання оператором АТ Одесагаз» з радіо модуля Itron EverBlu Puls Enhanced № 17-9001523-112 інформації про втручання до обладнання лічильника ФОП Літвіненко Г.В.

Позивач заперечує проти доводу Відповідача про підписання представником ФОП Літвіненко Г.В. Акта про порушення споживачем, що не є побутовим від 25.06.2019 № 851.

При цьому, Позивач зазначає, що Акт про порушення споживачем, що не є побутовим від 25.06.2019 № 851 складався за відсутності ФОП Літвіненко Г.В., в присутності представника власника Гульковської Ольги Ігорівни, яка від підпису акту відмовилась, але у графі «Зауваження споживача (його представника) до цього Акта про порушення» записала, що не згодна з несанкціонованим втручанням в роботу засобів вимірювальною техніки. Тобто, на думку Позивача, її представник акт не підписував, а лише скористався правом внести зауваження та заперечення до акта про порушення, передбаченим пунктом 3 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

Представник Відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення позову та просив суд відмовити у його задоволенні повністю.

У Відзиві на позовну заяву від 13.07.2020 (вх. № 20275/20 від 31.07.2020) Відповідач, заперечуючи проти вимоги про визнання протиправним та скасування рішення комісії Управління експлуатації газового господарства міста Одеси Акціонерного товариства «Одесагаз» від 14.02.2020 № 630с, зазначає, що такий спосіб захисту права не передбачений чинним законодавством. Рішення цієї комісії з розгляду акта про порушення споживачем та донарахування вартості необлікованих об`ємів (обсягів) є внутрішніми документами АТ «Одесагаз», які фіксують виявлене порушення на об`єкті споживача та є елементом претензії. А тому, на думку Відповідача, доводи позовної заяви ФОП Літвіненко Г.В. можуть бути запереченнями лише у разі пред`явлення до неї позову про відшкодування збитків з боку АТ «Одесагаз», який наразі не заявлено.

При цьому, Відповідач зазначає, що визнання недійсним рішення, складеного особою, яка не наділена владними повноваженнями, яке не має нормативного характеру, не передбачено чинним законодавством в якості способу захисту прав.

Відповідач, із посиланням на частину першу статті 4, частину першу статті 38, частину першу статті 40, статтю 50 Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 № 329-VIII, статті 1, 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 № 1540-VIII, Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджене Указом Президента України від 10.09.2014 № 715/2014, Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, статті 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України зазначає, що між АТ «Одесагаз» та ФОП Літвіненко Г.В. укладено типовий договір розподілу газу, який є договором приєднання на невизначений строк. Факт приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення ним будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема, надання підписаної споживачем заяви-приєднання, сплата рахунка Оператора ГРМ та/або документальне підтвердження споживання природного газу.

Типовий договір розподілу природного газу, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498. Пунктом 7.2 цього договору передбачено право Оператора ГРМ, зокрема, перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем. А в пункті 7.4 договору встановлено обов`язок споживача дотримуватись вимог цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

Відповідач зазначає, що 25.06.2019 представниками АТ «Одесагаз» було проведено перевірку лічильника газу споживача ФОП Літвіненко Г.В., в результаті якої було зафіксовано несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та складено Акт про порушення споживачем, що не є побутовим № 851, договір № 006081, у відповідності до вимог пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

Також, було складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, в якому було зазначено, що лічильник газу демонтується представником АТ «Одесагаз», пакується в пакет та опломбовується пломбами Оператора ГРМ. При цьому, відповідно до пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, було визначено, що експертиза ЗВТ та/або пломб буде проводитись за адресою: 65003, м. Одеса, вул. Одарія, 1, комісією з проведення експертизи Оператора ГРМ (Відповідача) та зазначено, що ФОП Літвіненко Г.В. є відповідальною особою за доставку лічильника газу на експертизу.

АТ «Одесагаз» вказує на те, що відповідно до пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу"). З огляду на це, 29.07.2019 було проведено експертизу лічильника газу та пломб, під час проведення якої Позивачка була відсутня, а лічильник газу нею доставлений не був.

Відповідач наголошує, що згідно із пунктом 6 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, а відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

А відтак, на думку Відповідача, ненадання лічильника газу на експертизу, розглядається як підтвердження факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

АТ «Одесагаз» зазначає, що після складання Акта експертизи ЗВТ та пломб від 29.07.2019 № 431, було проведено засідання комісії з розгляду акту про порушення споживачем ФОП Літвіненко Г.В. та про донарахування їй об`єму природного газу. Рішенням комісії від 09.08.2019 № 630с було здійснено донарахування споживачу необлікованого обсягу природного газу вартістю 651 141,30 грн.

Не погоджуючись з рішенням комісії від 09.08.2019 № 630с ФОП Літвіненко Г.В. було направлено претензію до АТ «Одесагаз», на підставі чого було призначено додаткову комісію з розгляду акту про порушення. Також Позивачем було надано графік використання газового обладнання на об`єкті. З урахуванням вказаного графіку, на додатковому засіданні комісію з розгляду акта про порушення прийнято рішення від 14.02.2020 № 630с, яким змінено рішення від 09.08.2019 та здійснено перерахунок вартості необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу на суму 77 561,40 грн.

Відповідач окремо звертає увагу на те, що ФОП Літвіненко Г.В. не просто допущнено прострочення у доставці лічильника газу на експертизу до комісії АТ «Одесагаз», яка знаходиться за адресою: 65003, м. Одеса, вул. Одарія,1, а взагалі не було виконано цього обов`язку, та замість цього надано лічильник на експертизу в Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21).

При цьому, Відповідач наголошує, що його не було жодним чином повідомлено про ці дії Позивача, а АТ «Одесагаз» не погоджувало цього суб`єкта судово-експертної діяльності, не було обізнано про місце та дату проведення цієї експертизи.

Окрім того, АТ «Одесагаз» не погоджується з Висновком по трасологічному дослідженню пломби та лічильника газу від 27.08.2019 № 19-4955/04, вважає його неналежним, недостовірним та недопустимим доказом по справі та таким, що не повинен прийматися судом.

Відповідач зазначає, що відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, експертиза засобу вимірювальної техніки / експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

При цьому, на думку Відповідача, висновок експерта жодним чином не стосується суті спору, адже перед експертом не ставилося питання про відповідність пломби лічильника заводський. АТ «Одесагаз» вважає, що, у даному випадку, потрібно з`ясовувати питання: чи є пломба встановлена на лічильнику газу заводською? Чи порушено цілісність заводського тавра на пломбі лічильника газу (ЗВТ)? А відтак, за твердженням Відповідача, цей Висновок від 27.08.2019 № 19-4955/04 є недостовірним та недостатнім і не стосується предмету доказування.

Також, відповідач зазначає, що Висновок від 27.08.2019 № 19-4955/04 не може бути прийнятий судом, з огляду на наступне.

Висновок не може бути прийнятий до розгляду судом відповідно до частини четвертої статті 101 Господарського процесуального кодексу України, адже з нього вбачається, що він складений за результатами експертизи, під час якої було застосовано руйнівні методи, та надані на дослідження ЗВТ та пломба відлікового механізму лічильника газу були зруйновані (змінено їх властивості), лічильний механізм розібраний в результаті експертизи. І при цьому, Позивачем не доведено можливість проведення додаткової та повторної експертизи з питань, досліджених у висновку експерта.

Висновок від 27.08.2019 № 19-4955/04 не відповідає вимогам частини п`ятої статті 101 Господарського процесуального кодексу України, у ньому не зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Заперечуючи проти вимоги про стягнення відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 9 570,00 грн., АТ «Одесагаз» зазначає про її безпідставність та необґрунтованість, адже газовий лічильник Elster BK G-10T № 26070734 був зруйнований внаслідок проведення експертизи Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, проведення якої було ініційовано самим Позивачем, та яким й було надано згоду на руйнацію цього ЗВТ.

Відповідач наголошує на відсутності жодних доказів на підтвердження спонукання ним Позивача зруйнувати лічильник газу, та при цьому звертає увагу на те, що експертиза мала б проводитись комісією з проведення експертиз АТ «Одесагаз» за адресою: 65003, м. Одеса, вул. Одарія, 1, зі збереженням усіх властивостей лічильника газу.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази, заслухавши представників Позивача і Відповідача, суд

в с т а н о в и в :

Відповідно до частини першої статті 40 Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 № 329-VIII, розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Частиною другою статті 40 Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 № 329-VIII передбачено, що типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно із пунктом 7 глави 3 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка Оператора ГРМ та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Між АТ «Одесагаз» та ФОП Літвіненко Г.В. укладено типовий договір розподілу газу, який є договором приєднання на невизначений строк. Ця обставина визнається сторонами у заявах по суті справи.

08.02.2018 представниками АТ «Одесагаз» та ФОП Літвіненко Г.В. складено Акт встановлення газового лічильника після повірки. Вказаний акт складений про те, що за адресою: м. Одеса, пров. Матросова, 1, договір № 006081, було проведено встановлення газового лічильника Elster BК-G10T, заводський № 26070734, 2009 року випуску, дата повірки - 2010, пломба № С39323855, з радіо модулем (модемом) Puls № 17-9001523-112. /а.с. 9/.

Типовий договір розподілу природного газу, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498. Підпунктом 4 пунктом 7.2 цього договору передбачено право Оператора ГРМ, зокрема, перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем. А в пункті 7.4 договору встановлено обов`язок споживача дотримуватись вимог цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

25.06.2019 представниками АТ «Одесагаз» було проведено перевірку лічильника газу споживача ФОП Літвіненко Г.В., в результаті якої було складено Акт про порушення споживачем, що не є побутовим № 851 від 25.06.2019. /а.с. 10-11/.

Суд не приймає довід Позивача щодо недійсності Акта про порушення споживачем, що не є побутовим від 25.06.2019 № 851, з огляду на наступне.

Пунктом 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем передбачено, що акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до пункту 4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акта.

Як випливає зі змісту Акта про порушення споживачем, що не є побутовим від 25.06.2019 № 851, його складено представниками АТ «Одесагаз» Ніколаєвим В.Н., Арабаджи В.Н. за участю споживача (його представника) Літвіненко Г.В. в присутності Гульковської О.І. Напроти тексту «З Актом про порушення ознайомлений споживач (його представник):» вказано прізвище та ініціали представника Позивача - Гульковської О.І., при цьому, підпис її відсутній.

Однак, нижче за текстом «зауваження споживача (його представника) до цього Акта про порушення:» Гульковською О.І. від руки зроблено напис про незгоду з несанкціонованим втручанням в роботу засобів вимірювальною техніки, та про відсутність заперечень проти експертизи (діагностики) вимірювальної техніки, що попала під підозру служби економічної безпеки у втручанні в лічильник. Нижче цього напису проставлено підпис та зазначено Гульковська Ольга Ігорівна.

Отже, своїми діями представник Позивача Гульковська О.І. підтвердила та власним підписом посвідчила дотримання Відповідачем вимог пункту 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем щодо складання акта про порушення у присутності споживача (його представника). Проставлення підпису представника споживача не в графі про ознайомлення, а в графі зауваження в одному й тому самому документі, не свідчить про відмову представника споживача від підписання акта про порушення, а навпаки, доводить його участь у складанні цього акту.

За таких обставин, відсутні підстави для застосування положень пункту 4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зокрема, щодо підтвердження відмови споживача від підписання акта відеозйомкою або підписом незаінтересованої особи.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Форма акта про порушення, яка наведена у додатку 16 до Кодексу газорозподільних систем, передбачає, зокрема, детальне зазначення виду, обставин і суті порушення.

В Акті про порушення споживачем, що не є побутовим від 25.06.2019 № 851 зазначено, що на дату його складання на об`єкті ресторан «Мама казала» за адресою: пров. Матросова, 1, (договір № 006081) встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем. При цьому, вид порушення вказано шляхом проставляння позначки «пташка» напроти заздалегідь надрукованого тексту «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)».

Відповідно до підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно із пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Форма акту АТ «Одесагаз» передбачає можливість деталізації обставин та суті порушення, для чого нижче таблиці з наведеними видами порушення містить надрукований текст «А саме:» та вільне місце для заповнення текстом.

В Акті про порушення споживачем, що не є побутовим від 25.06.2019 № 851 в якості деталізації обставин та суті порушення зазначено лише «А саме: Elster BT G-10T заводський № 26070734». Тобто просто зазначено лічильник газу, та не наведено жодних деталей щодо виду, обставин і суті порушення, зокрема, ознак несанкціонованого втручання, передбачених пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 1 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем передбачено, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Відповідно до пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; 5) дату останньої повірки ЗВТ.

Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України "Про судову експертизу").

У випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", передача такого ЗВТ та/або пломби здійснюється у строк, який не повинен перевищувати десяти робочих днів з дня складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").

Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

У разі відмови споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.

Судом встановлено, що 16.07.2019 представниками АТ «Одесагаз» та особисто Літвіненко Г.В. складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. Вказаний протокол містить власні підписи Літвіненко Г.В. /а.с.12-13/.

Як вбачається зі змісту вказаного Протоколу від 16.07.2019 згідно із актом про порушення від 25.06.2019 № 851 представниками Оператора ГРМ демонтується ЗВТ споживача типу Elster BК-G10T заводський № 26070734, рік виготовлення 2009, показники 114334 куб.м., дата проходження повірки 2010, пломба оператора ГРМ на патрубках ЗВТ № С39323855, та/або пломби С19633494 СЕБ, який встановлено за адресою: пров. Матросова, 1, о/р 006081, споживач Літвіненко Г.В.

У пункті 2 Протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 16.07.2019 вказано, що для захисту ЗВТ та/або пломби від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник Оператора ГРМ пакує в пакет, який опломбовується пломбою Оператора ГРМ № R27181406 та додатково опломбовується вхідний та вихідний патрубки ЗВТ (вхідний R27181439 вихідний R27181434). ЗВТ та/або пломба доставляється на місце проведення експертизи споживачем Літвіненко Г.В. Під цим написом наявний її підпис.

В пункті 3 Протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 16.07.2019 зазначено, що споживач запрошується 29.07.2019 о 10-00 за адресою: вул. Одарія, 1, для проведення експертизи ЗВТ та/або пломби.

Отже, відповідно до пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, було визначено, що експертиза ЗВТ та/або пломб буде проводитись за адресою: 65003, м. Одеса, вул. Одарія, 1, комісією з проведення експертизи Оператора ГРМ (Відповідача) та зазначено, що ФОП Літвіненко Г.В. є відповідальною особою за доставку лічильника газу на експертизу.

29.07.2019 комісією АТ «Одесагаз» у складі представників Юридичної служби -Тинкалюк Г.Г., Служби економічної безпеки - Коротнян Є.С., Метрологічної лабораторії - Коробченко В.С., складено Акт № 431 експертизи ЗВТ та пломб. /а.с. 14-15/.

У вказаному Акті експертизи ЗВТ та пломб від 29.07.2019 № 431 зафіксовано, що лічильник газу типу Elster BК-G10T, заводський № 26070734, не був представлений відповідальною особою за доставку лічильника на експертизу згідно протоколу щодо направлення на експертизу від 16.07.2019.

Суд не приймає довід Позивача, щодо неправомочності комісії, якою було складено Акт експертизи ЗВТ та пломб від 29.07.2019 № 431, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 3 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби. Уповноважені особи при собі повинні мати документ, який посвідчує їх особу, та оригінал листа від виробника за підписом керівника, завірений печаткою (за наявності), в якому чітко зазначені уповноважені від виробника особи для участі в експертизі та їх кваліфікація.

Отже, твердження Позивача про те, що до складу комісії повинні входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу, не відповідає змісту пункту 3 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, адже в ньому зазначено «зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів», а застосування єднального сполучника «та» означає, що загальна кількість членів комісії не менше трьох, включає в себе й юристів. А відтак, представників інженерно-технічного персоналу може бути й менше трьох.

Судом встановлено, що наказом АТ «Одесагаз» від 08.07.2019 № 069 «Про проведення експертизи лічильників газу» включено до складу постійно діючої комісії по проведенню експертизи ЗВТ та/або пломб наступних представників: представник Юридичної служби: Кураніна К.С., Тинкалюк Г.Г., Грозов Д.Ю.; представник служби економічної безпеки: Кімінчиджи Т.К., Коротнян Є.С., Ніколаєв В.М.; представники Метрологічної лабораторії: Тягай К.В., Коробченко В.С. Також цим наказом визначено, що склад комісії визнається правомочним за умови наявності не менше одного представника кожної служби.

А відтак, склад комісії, якою було складено Акт експертизи ЗВТ та пломб від 29.07.2019 № 431 є правомочним.

Отже, ФОП Літвіненко Г.В. не було виконано обов`язку з доставки 29.07.2019 лічильника газу на експертизу до комісії АТ «Одесагаз», яка знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 1.

Згідно із пунктом 6 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, а відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

У Протоколі щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 16.07.2019 не зазначено про жодні факти (підозри) втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) Позивача, а замість цього, наявний напис про порушення міжповірочного інтервалу БСГ ВК G-10T Elster № 26070734 з вини споживача.

З огляду на наведене, суд не приймає довід Відповідача про те, що ненадання Позивачем лічильника газу на експертизу, повинно розглядатись як підтвердження факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

06.08.2019 ФОП Літвіненко Г.В. звернулась до АТ «Одесагаз» із заявою з проханням розглянути питання на комісії після отримання її лічильника з незалежної експертизи. /а.с. 16/

09.08.2019 проведено засідання комісії з розгляду акта про порушення споживачем ФОП Літвіненко Г.В. та про донарахування їй об`єму природного газу. Рішенням комісії від 09.08.2019 № 630с було здійснено донарахування споживачу необлікованого обсягу природного газу вартістю 651 141,30 грн. /а.с. 17/.

Не погоджуючись з рішенням комісії від 09.08.2019 № 630с ФОП Літвіненко Г.В. було направлено претензію від 03.01.2020 до АТ «Одесагаз». /а.с.25-29/.

Листом від 27.01.2020 ФОП Літвіненко Г.В. надано Відповідачу додаткову інформацію, зокрема, наведено графік використання газового обладнання на об`єкті. /а.с. 30/.

АТ «Одесагаз» призначено додаткову комісію з розгляду акта про порушення. З урахуванням вказаного графіку, на додатковому засіданні комісію з розгляду акта про порушення прийнято рішення від 14.02.2020 № 630с, яким змінено рішення від 09.08.2019 та здійснено перерахунок вартості необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу на суму 77 561,40 грн. /а.с. 31/.

Суд не приймає як недопустимий доказ наданий Позивачем Висновок по трасологічному дослідженню пломби та лічильника газу від 27.08.2019 № 19-4955/04, складений провідним судовим експертом сектора трасологічних, балістичних та інших досліджень ЛКД № 1 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Вороніним А.О., з огляду на наступне.

Вказаний Висновок не може бути прийнятий до розгляду судом відповідно до частини четвертої статті 101 Господарського процесуального кодексу України, адже з нього вбачається, що він складений за результатами експертизи, під час якої було застосовано руйнівні методи, та надані на дослідження ЗВТ та пломба відлікового механізму лічильника газу були зруйновані (змінено їх властивості), лічильний механізм розібраний в результаті експертизи. І при цьому, Позивачем не доведено можливість проведення додаткової та повторної експертизи з питань, досліджених у висновку експерта.

Також, Висновок від 27.08.2019 № 19-4955/04 не відповідає вимогам частини п`ятої статті 101 Господарського процесуального кодексу України, оскільки в ньому не зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Оспорюване рішення комісії від 14.02.2020 № 630с обґрунтоване встановленням порушення, передбаченого підпунктом 3 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме, несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ, виявленим службою СЕБ 25.06.2019, та зафіксованим в акті про порушення від 25.06.2019 № 851.

У вказаному рішенні зазначено, що додаються наступні документи: Акт про порушення № 851 від 25.06.2019, протокол № 251 щодо направлення ЗВТ та/або пломб на експертизу від 16.07.2019, акт експертизи № 431 від 29.07.2019, акт-розрахунок, заява-приєднання. Тобто висновки комісії зроблені на підставі та з врахуванням лише цих документів.

Проте, як вже зазначалося, в Акті про порушення споживачем, що не є побутовим від 25.06.2019 № 851 не наведено жодних деталей щодо виду, обставин і суті порушення, зокрема, ознак несанкціонованого втручання, передбачених пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем.

У Протоколі щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 16.07.2019 не зазначено про жодні факти (підозри) втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) Позивача, а замість цього, наявний напис про порушення міжповірочного інтервалу БСГ ВК G-10T Elster № 26070734 з вини споживача. З огляду на це, він не може розглядатись як підтвердження факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

А в Акті експертизи ЗВТ та пломб від 29.07.2019 № 431 лише зафіксовано, що лічильник газу типу Elster BК-G10T, заводський № 26070734, не був представлений відповідальною особою за доставку лічильника на експертизу згідно протоколу щодо направлення на експертизу від 16.07.2019.

Отже, висновки комісії Управління експлуатації газового господарства міста Одеси Акціонерного товариства «Одесагаз» у рішенні від 14.02.2020 № 630с, зроблені Відповідачем при неповному з`ясуванні і недоведеності обставин, які мають значення для справи, які визнано встановленими, та не відповідають й обставинам справи.

Щодо доводу Відповідача про те, що вимога про визнання протиправним та скасування рішення комісії Управління експлуатації газового господарства міста Одеси Акціонерного товариства «Одесагаз» від 14.02.2020 № 630с не передбачена чинним законодавством як спосіб захисту права, суд зазначає наступне.

Частиною першою статті 2 Господарського процесуального кодексу України визначено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до частин першої, другої статті 5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної в позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц.

Пункт 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, та пункт 11.4 розділу XI Типового договору розподілу природного газу, на які посилається Позивач, не встановлюють конкретного способу захисту порушеного права, а лише передбачають можливість вирішення спірних питань у судовому порядку, зокрема, оскарження споживачем об`єму та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу у судовому порядку.

А відтак, суд дійшов висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а задоволення викладеної в позові вимоги про визнання протиправним та скасування рішення комісії призведе до ефективного захисту його прав.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку про задоволення позову в частині вимоги про визнання протиправним та скасування рішення комісії Управління експлуатації газового господарства міста Одеси Акціонерного товариства «Одесагаз» № 630с від 14.02.2020 про донарахування споживачу фізичній особі-підприємцю Літвіненко Галині Володимирівні, АДРЕСА_2 , особовий рахунок № НОМЕР_2 , суми 77 561,40 грн.

Суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовної вимоги про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 9 570,00 грн., з огляду на наступне.

Шкода це зменшення кількості майнового блага (внаслідок знищення майна втрата можливості отримати майно, яке особа неодмінно отримала б за нормального перебігу подій) або погіршення його якості (пошкодження речі, зіпсуття, приведення її у стан, у якому вона не здатна виконувати всі свої функції). Грошовим вираження завданої шкоди є збитки. Тобто збитки це грошова оцінка (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди.

Відповідно до частини другої статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно із частиною другою статті 224, частиною першою статті 225 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до частин першої, другої статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже для відшкодування шкоди необхідним є доведення таких фактів: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою; вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. Наявність всіх вищезазначених умов є обов`язковим для прийняття судом рішення про відшкодування завданої шкоди.

У даному випадку, газовий лічильник Elster BK G-10T № 26070734 був зруйнований внаслідок проведення експертизи Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, проведення якої було ініційовано самим Позивачем, та яким й було надано згоду на руйнацію цього ЗВТ. При цьому, Відповідач не був жодним чином повідомлений про ці дії Позивача. АТ «Одесагаз» не погоджувало цього суб`єкта судово-експертної діяльності та руйнівні методи проведення дослідження.

У Протоколі щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 16.07.2019 відповідно до пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, було визначено, що експертиза ЗВТ та/або пломб буде проводитись за адресою: 65003, м. Одеса, вул. Одарія, 1, комісією з проведення експертизи Оператора ГРМ (Відповідача) та зазначено, що ФОП Літвіненко Г.В. є відповідальною особою за доставку лічильника газу на експертизу.

Проте, ФОП Літвіненко Г.В. не було виконано вказаного обов`язку, та замість цього надано лічильник на експертизу в Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21).

А відтак, руйнування лічильника газу є результатом власних рішень та дій Позивача.

За таких обставин, відсутній причинний зв`язок між поведінкою Відповідача та шкодою, що завдана внаслідок руйнування газового лічильника Elster BK G-10T № 26070734. Тобто відсутня сукупність усіх обов`язкових умов, що утворюють склад цивільного правопорушення, наявність якого є необхідною для притягнення до цивільно-правової відповідальності.

При розподілі господарських витрат суд виходить з положень пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України, згідно із якими судовий збір покладається, зокрема, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись частиною другою статті 22, частинами першою, другою статті 1166 Цивільного кодексу України, частиною другою статті 224, частиною першою статті 225 Господарського кодексу України, частинами першою, другою статті 40 Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 № 329-VIII, пунктом 4 глави 1 розділу І, пунктом 7 глави 3 розділу VI, пунктами 1, 2, 3, 6 глави 10 розділу X, підпунктом 3 пункту 1 глави 2, пунктами 1, 2, 4, 12 глави 5 розділу XI, Додатком 16 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, підпунктом 4 пункту 7.2, пунктами 7.4, 11.4 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498, статтями 2, 5, 73, 74, 75, 76-80, 86, 123, 124, 129, 130, 236, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати Рішення комісії Управління експлуатації газового господарства міста Одеси Акціонерного товариства "Одесагаз" № 630с від 14.02.2020 про донарахування споживачу Фізичної особи-підприємця Літвіненко Галина Володимирівна, АДРЕСА_2 , особовий рахунок № НОМЕР_2 , суми 77 561,40 грн.

3. Відмовити в задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Літвіненко Галини Володимирівни до Акціонерного товариства "Одесагаз" в частині вимог про відшкодування матеріальної шкоди заподіяної внаслідок протиправних дій, які призвели до руйнування газового лічільника Еlster BK G-10T № 26070734, в розмірі 9 750,00 грн.

4. Стягнути з Акціонерного товариства "Одесагаз" (65003,м. Одеса, вул. Одарія, 1, ) на користь Фізичної особи-підприємця Літвіненко Галини Володимирівни ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 коп.).

5. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги через господарський суд Одеської області відповідно до підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України, в строк встановлений частиною першою статті 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 15 лютого 2021 р.

Суддя Ю.А. Шаратов