ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2021 року м.Дніпро Справа № 904/2642/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Антоніка С.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Кузьміна І.С., довіреність № 007.1Др-166-1220 від 09.12.2020 р., адвокат;

від відповідача: Кудлай М.О., ордер серія АЕ № 1043156 від 11.11.2020 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Жарова Максима Олександровича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.10.2020, ухвалене суддею Красота О.І., повний текст якого складений 22.10.2020, у справі №904/2642/20

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро

до Фізичної особи-підприємця Жарова Максима Олександровича, м. П`ятихатки Дніпропетровської області

про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в розмірі 171 501,83 грн,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (далі - Позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Жарова Максима Олександровича (далі - Відповідач) про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в розмірі 163 945,00 грн., 4 606,22 грн. - 3% річних, 2 950,61 грн. - інфляційних витрат та судовий збір.

Позовні вимоги мотивовані порушенням Відповідачем, яке полягає в несанкціонованому втручанні в роботу ЗВТ (засіб вимірювальної техніки), що кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.10.2020 у справі №904/2642/20 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Жарова Максима Олександровича, на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу 163 945,00 грн. та судовий збір в сумі 2459,18 грн. В решті позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся відповідач - Фізична особа-підприємець Жаров Максим Олександрович, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неправильне встановлення обставин справи, просить рішення суду від 22.10.2020 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що пошкодження пломби та зовнішніх деталей лічильника, виявлені 03.01.2019, не могли бути непоміченими інженером метрології та контролером газового господарства 20.12.2018. Той факт, що в акті перевірки технічного стану вузла обліку від 20.12.2018 не зазначені пошкодження пломби "Бар`єр" та зовнішніх деталей лічильника, не зазначена рідина, схожа на клей в пломбувальних отворах захисного скла, свідчить лиш про одне - всіх цих недоліків не було на момент вилучення лічильника у споживача.

Незважаючи на відсутність будь-яких ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильників газу, фахівці ПАТ "Дніпропетровськгаз" ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на другій сторінці актів зазначили твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Ці твердження працівників ПАТ "Дніпропетровськгаз", викладені в акті перевірки технічного стану та в акті про порушення №2405 від 20.12.2018 про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильників газу є нічим іншим, ніж припущенням.

Відповідач Жаров М.О. повідомив суд про те, що перевірка технічного стану вузла обліку 20.12.2018 за адресою: АДРЕСА_1, проводилась без його участі. В той же день він зустрівся з інженером з метрології ПАТ "Дніпропетровськгаз" ОСОБА_1 , яка надала йому для ознайомлення складені нею документи. Не розуміючи наслідків, Жаров М.О. поставив підписи в наданих актах та протоколах, а також зазначив в акті про порушення №2405 про свою незгоду з тим, що ним допущене несанкціоноване втручання в ЗВТ.

Таким чином, відповідач стверджував про порушення стороною позивача порядку проведення перевірок, згідно з яким перевірка має проводитись в присутності споживача.

Господарський суд відхилив зауваження Відповідача про проведення технічної перевірки вузла обліку без попередження споживача. Вважає, що суд невірно надав оцінку зазначеним зауваженням відповідача, оскільки матеріалами справи, а саме листом позивача на адресу відповідача № Др 02.2.2-Сл. 18888-1218 від 07.12.2018 підтверджується, що метою візиту фахівців до двох об`єктів споживача було введення в експлуатацію комерційного вузла обліку, а не проведення перевірки наявного вузла обліку газу.

Оскільки ФОП Жаров М.О. не був завчасно попереджений Позивачем про проведення перевірки ВОГ, належна організація проведення перевірки не відбулась. Письмове повідомлення про проведення перевірки Оператором ГРМ споживачу не подавалось, що стало причиною проведення перевірки у його відсутність. Має місце порушення пп.1 п. 3 глави 7 розділу 10 Кодексу ГРС.

Позивач, у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін. Зазначає, що AT "Дніпропетровськгаз" не заперечує, що офіційною метою прибуття представників Оператора ГРМ 20.12.2018 - було саме прийняття вузлів обліку газу як комерційного, що належить останньому, зазначене підтверджується листом від 07.12.2018 вих. № Др 02.2.2-Сл- 18888-1218, який особисто був отриманий Відповідачем 10.12.2018, про що є відповідна відмітка.

В той же час, жодним нормативно-правовим актом не передбачений обов`язок для Оператора ГРМ завчасно попереджати Споживачів про проведення позачергової перевірки, окрім того, сам Відповідач не навів жодної норми на підтвердження своїх доводів.

Отже, в даному випадку від першочергової мети візиту представників AT "Дніпропетровськгаз" за вказаною адресою нічого не залежало, адже Відповідач у будь-якому випадку зобов`язаний був допустити представників AT "Дніпропетровськгаз" до вузла обліку газу для огляду, проведення перевірки та інше, та в свою чергу чинні нормативно-правові акти не зобов`язують Оператора ГРМ сповіщати про проведення позачергової перевірки Споживача, та представники Оператора ГРМ мали право на місці вирішити питання щодо демонтажу та направлення на експертизу вузла обліку газу.

Аналізуючи норми гл. 5 p. XI Кодексу ГРС, законодавець у Кодексі ГРС встановив чітку форму для складання акту про порушення, та не зобов`язував представників Оператора ГРМ зазначати, які саме ознаки несанкціонованого втручання були встановлені в ході перевірки, окрім того, не встановлена жодна інша обов`язкова форма документу, де перевіряючі були б зобов`язані детально описувати характер та причину виникнення пошкоджень.

Вищевказане обумовлено тим, що лише експертна комісія уповноважена робити висновок щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Враховуючи зазначене, представниками Оператора ГРМ були додержані обов`язкові вимоги, встановленні главою 5 p. XI Кодексу ГРС при складанні акту про порушення № 2403 від 20.12.2018.

Судом першої інстанції правильно відхилене зауваження Відповідача про проведення технічної перевірки вузла обліку без попередження Споживача.

Зазначає про належне пакування, доставку та пломбування ВОГ, оскільки членами експертної комісії перш за все перевіряється цілісність охоронної пломби на пакеті, цілісність на патрубках для того щоб надати точну та правильну оцінку роботі лічильника. У експертному акті зазначено, що охоронна пломба на упаковці (пакеті) - ціла, що свідчить про цілісність самої упаковки, патрубки були не пошкодженні при пакуванні та транспортуванні, та сторонніх втручань не виявлено.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.11.2020 (колегія суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г.) відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Жарова Максима Олександровича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.10.2020 у справі № 904/2642/20; розгляд справи призначений в судовому засіданні на 21.12.2020.

Через відпустку судді - члена колегії суддів Березкіної О.В. та з урахуванням п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, судове засідання, призначене на 21.12.2020, не відбулось.

Ухвалою суду від 28.12.2020 розгляд справи призначено на 25.01.2021.

У судовому засіданні 25.01.2021 оголошено перерву до 27.01.2021.

В судовому засіданні 27.01.2021 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Відповідно до заяви - приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) №094283IDODAP016 від 01.01.2016р. Фізична особа - підприємець Жаров Максим Олександрович (далі - Споживач, Відповідач) приєднався до умов Типового договору розподілу природного газу (а.с.26).

Згідно з додатком №4 "Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача" до Типового договору розподілу природного газу:

- адреса об`єкта (точка комерційного обліку) споживача - АДРЕСА_1;

- лічильник - Самгаз RS/2001-21 P №5755294, типорозмір - G2,5, величина приєднаної потужності точки комерційного обліку - 4,1974м3/год.;

- найменування ГСО - котел КС КС- ГВ - 020, кількість - 1шт., номінальні витрати природного газу на одиницю ГСО - 2,62м3/год., режим роботи - 24год (а.с.27).

20.12.2018 представниками ПАТ "Дніпропетровськгаз" (інженер з метрології ОСОБА_1 , контролер газового господарства ОСОБА_2 , ОСОБА_4.) за участю представника споживача Жарова М.О. проведено перевірку технічного стану вузлу обліку Самгаз RS/2001-21 P заводський номер №5755294, типорозмір G2,5, розташованого за адресою АДРЕСА_1.

За результатами перевірки фахівцями складений Акт перевірки технічного стану вузла обліку від 20.12.2018р. (а.с.14), в якому зафіксовано:

- наявність та цілісність пломб Держстандарту України: в цілісності;

- перевірка роботи лічильника на мінімальні витрати: реагує;

- наявність/відсутність підвищеного шуму лічильника: відсутній;

- наявність/відсутність механічних пошкоджень лічильника: відсутні;

- наявність та дата погодження проектно-технічної документації: в наявності.

Також в цьому Акті фахівцями ПАТ "Дніпропетровськгаз" викладений такий висновок: в ході перевірки виявлено порушення пункту 1 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРМ (постанова НКРЕКП №2494 від 30.09.2015) - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Лічильник газу знято о 13-40 год. для направлення його на експертизу. Розрахунок за спожитий газ буде проводитись згідно чинного законодавства.

В Акті перевірки зазначено, що даний Акт складений за участю Жарова М.О . Вказаний акт перевірки технічного стану вузла обліку від 20.12.2018р. підписаний трьома представниками ПАТ "Дніпропетровськгаз" та Споживачем - Жаровим М.О. без зауважень та заперечень.

В Акті про порушення №2405 від 20.12.2018 зазначено, що Акт складений інженером ОСОБА_1., контролером газового господарства ОСОБА_2. за участю споживача Жарова М.О (а.с.16).

Також вказано, що на дату складання акту на об`єкті фізичної особи - підприємця Жарова М.О. - за адресою: АДРЕСА_1, встановлено порушення пункту 1 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРМ (постанова НКРЕКП №2494 від 30.09.2015р.) - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Лічильник знято та направлено на експертизу. Показання лічильника (ЗВТ) на дату складання акту - 00598 м3.

В Акті зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акту буде проводити засідання 09.01.2019 за адресою - м. Кам`янське, пров. Цегельний, 3, о 10год.00хв.

Вказаний акт підписаний споживачем із зауваженнями про незгоду з записом про порушення пункту 1 глави 2 Розділу XI про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Згідно протоколу щодо направлення ЗВТ на експертизу від 20.12.2018, підписаного представниками ПАТ "Дніпропетровськгаз" інженером ОСОБА_1 , контролером газового господарства ОСОБА_2 та споживачем Жаровим М.О. , у зв`язку з порушенням пункту 1 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРМ (постанова НКРЕКП №2494 від 30.09.2015) знято розташований в приміщенні лічильник газу Самгаз RS/2001-21 P заводський номер №5755294, типорозмір G2,5 для направлення його на експертизу.

Лічильник газу демонтований, покладений в пакет. Встановлені пломби: патрубки (вх.) пломба №44947179, (вих.) №44947180; запакетовано та опломбовано пломбою №44947182. Лічильник забраний у споживача для направлення його в сервісний центр. Експертиза лічильника відбудеться 03.01.2019 в 11-00 в сервісному центрі ПАТ "Дніпропетровськгаз" за адресою: м. Кам`янське, пров. Цегельний, 3.

В протоколі також вказано, що представникам споживача необхідно бути присутнім на проведенні експертизи.

В матеріалах справи наявний Акт експертизи лічильника газу №01 від 03.01.2019, складений комісією з експертизи ПЛГ Кам`янського відділення ПАТ "Дніпропетровськгаз" у складі: начальник лабораторії з повірки ПЛГ відділу лабораторних вимірів Управління метрології ПАТ "Дніпропетровськгаз" Навальна Є.О., старший менеджер з продажів ОСОБА_8. , старший майстер відділу обслуговування вузлів обліку газу Управління метрології ОСОБА_5 , інженер з метрології ДП "Дніпростандартметрології" ОСОБА_6 , представник компанії, що надає юридичні послуги Решетнік О.Ю. у присутності Споживача - Фізичної особи-підприємця Жарова М.О.

В даному Акті вказано про проведення експертизи лічильника газу марки Самгаз RS/2001-21 P (власність ПАТ "Дніпропетровськгаз") типу G2,5, рік випуску 2016, заводський номер № НОМЕР_1 , покази 00598м3, знятий згідно з актом №2405 від 20.12.2018.

Також зазначено, що охоронна пломба на пакеті № с 44947181, с 44947182 не порушені; на патрубках № с 44947179, с 44947180 не порушені.

Як зазначено в Акті експертизи лічильника газу №02 від 03.01.2019 експертизою встановлено:

1. результати зовнішнього огляду лічильника газу:

1.1 цілісність заводської пломби та повір очного тавра - пластикові пломби візуально схожі на заводські. Захисна пломба "Бар`єр" оператора ГРМ порушена (наявні сліди повторного використання);

1.2 відповідність місць фактичного розташування пломб - норма;

1.3 цілісність відлікового механізму та корпусу ЗВТ - на захисному склі відлікового механізму навколо пломбувальних отворів наявні сколи та подряпини. В пломбувальних отворах захисного скла присутня речовина схожа на клей. На гвинтах кріплення відлікового механізму наявні сліди відкручування. Всередині відлікового механізму на перекидних шестернях наявні сколи та подряпини. На пластиковому корпусі відлікового механізму наявні подряпини;

1.4 цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ: -;

1.5 наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ: -;

1.6 механічні пошкодження та інше: -.

2. результати позачергової повірки:

2.1 втрата тиску: норма;

2.2 герметичність: норма;

2.3 похибка лічильника за об`ємні витрати: q3 Q max +6,61%; q2 0,2 Qmax +8,02%; q1 Q min + 8,91%.

За висновком комісії лічильник визнано непридатним для комерційного обліку газу згідно пункту 1.1, 1.3, 2.3 та пункту 6.4.1 Р50-071-98 з вини Споживача. Виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу з метою заниження його показників. Споживач повідомлений про додаткові нарахування згідно висновків даного акту. Лічильник запаковано в поліетиленовий пакет, який опломбовано охоронною пломбою № с 44949719 та залишено в лабораторії ПАТ "Дніпропетровськгаз" м.Кам`янське.

Акт експертизи лічильника газу №01 від 03.01.2019р. підписаний всіма членами комісії та вказано про відмову споживача від підпису.

Листом №49002.3.4-СЛ-291-0119 від 10.01.2019, направленим згідно повідомлення поштового відправлення 516 адресу Відповідача (а.с.18, 19), Позивач повідомив про прийняте комісією рішення за результатами розгляду Акта про проведення додаткової перевірки та відкладення засідання комісії на 30.01.2019 з 10-00 до 17-00, перерва з 12-00 до 12-45 за адресою: м. Кам`янське, пров. Цегельний, 3 каб.101.

За результатами засідання комісії з розгляду Актів про порушення Кодексу газорозподільної системи прийняте рішення, оформлене протоколом №2832 від 30.01.2019 про здійснення перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу згідно пункту 11 (1) глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за період з 20.06.2018 по 20.12.2018 з граничним об`ємом за цінами ВТВ на суму 163 945,00 грн.

Згідно розрахунку необлікованих об`ємів природного газу від 30.01.2019 за період з 13:40 20.06.2018 по 13:45 20.12.2018 Акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 30.01.2019 Позивач донарахував 11428,00м3 природного газу на суму 163 945,00 грн.

Листом №4902.0-Сл-3703-0219 від 28.02.2019 на адресу Відповідача направлений рахунок на оплату збитків від 30.01.2019 на суму 163 945,00 грн. за результатами розгляду Акту про порушення. В рахунку також було вказано про необхідність сплатити протягом 15 календарних днів з дати отримання рахунку суму в розмірі 163 945,00 грн. Згідно матеріалів справи вказаний рахунок був отриманий Відповідачем 05.03.2019 (а.с.23-25).

Відповідачем виставлений рахунок на оплату збитків від 30.01.2019 на суму 163 945,00 грн. не оплачено, що і стало причиною виникнення даного спору.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив з того, що в матеріалах справи наявні підписані Відповідачем без зауважень та застережень акт перевірки технічного стану вузла обліку від 20.12.2018 та протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу від 20.12.2018. В акті про порушення №2405 від 20.12.2018 Відповідач виклав свої заперечення щодо висновку представників Позивача про несанкціоноване втручання в роботу лічильника. Зауважень щодо проведення перевірки за його відсутності відповідач не зазначав в акті про порушення. Отже, Акт про порушення №2405 від 20.12.2018 відповідає вимогам чинного законодавства.

Актом експертизи лічильника газу №01 від 03.01.2019 встановлено факт порушення захисної пломби "Бар`єр" оператора ГРМ (наявні сліди повторного використання), на захисному склі відлікового механізму навколо пломбувальних отворів наявні сколи та подряпини. В пломбувальних отворах захисного скла присутня речовина схожа на клей. На гвинтах кріплення відлікового механізму наявні сліди відкручування. Всередині відлікового механізму на перекидних шестернях наявні сколи та подряпини. На пластиковому корпусі відлікового механізму наявні подряпини та несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Враховуючи викладене, господарський суд прийшов до висновку, що рішення комісії з експертизи ЗВТ про донарахування необлікованого природного газу за період з 20.06.2018 по 20.12.2018 на суму 163 945,00 грн., оформлене протоколом №2832 від 30.01.2019, є правомірним, Відповідачем не оскаржене, є чинним та обов`язковим для виконання.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу зокрема щодо умов забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу визначається Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30 вересня 2015 року N 2494 (надалі Кодекс ГРС).

У відповідності до пункту 3 глави, 1 розділу 1 Кодексу ГРС дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Між позивачем та відповідачем існують правовідносини щодо розподілу природного газу, які врегульовані Типовим договором розподілу природного газу.

Згідно із положеннями п. 1.1., 1.2., 1.3. Типового договору розподілу природного газу (далі - Договір) затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2498, цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494.

Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 ЦК України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору.

Сторони акцептування договору не заперечують (а.с. 26-27).

У п. 2.1 зазначено, що за цим Договором Оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Порядок обліку природного газу, що передається споживачу передбачений у розділі V Договору. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Згідно з п.п. 7 п. 7.1. Розділу VІІ Договору, Оператор ГРМ зобов`язується проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом ГРМ.

У свою чергу, Споживач, згідно з п.п. 2 п. 7.4. Розділу VІІ Договору зобов`язується своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу).

Колегія суддів погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що метою візиту фахівців AT "Дніпропетровськгаз" було ведення в експлуатацію комерційного вузла обліку, а не проведення перевірки наявного ВОГ.

AT "Дніпропетровськгаз" також не заперечує, що офіційною метою прибуття представників Оператора ГРМ 20.12.2018 - було саме прийняття вузлів обліку газу як комерційного, що належить останньому. Зазначене підтверджується листом від 07.12.2018 вих. № Др 02.2.2-Сл- 18888-1218, який особисто був отриманий Відповідачем 10.12.2018, про що є відповідна відмітка.

Зазначеним листом було запропоновано Відповідачу 20.12.2018 бути присутнім особисто, чи забезпечити явку свого представника за адресою: Дніпропетровська область, П"ятихатський район, м. П`ятихатки, вул. Привокзальна, буд. 93, що спростовує доводи Відповідача на рахунок того, що останній не був попереджений про візит представників AT "Дніпропетровськгаз".

Варто зазначити, що жодним нормативно-правовим актом, не передбачений обов`язок для Оператора ГРМ завчасно попереджати Споживачів про проведення позачергової перевірки, окрім того, сам Відповідач не наводить жодної норми на підтвердження своїх доводів.

Беручи до уваги лист від 07.12.2018 вих. № Др 02.2.2-Сл-18888-1218, колегія суддів вважає, що Відповідачу завчасно було відомо про візит представників AT "Дніпропетровськгаз".

Те, що до приміщення, де знаходиться лічильник, працівники AT "Дніпропетровськгаз" були допущені добровільно саме Відповідачем підтверджується його підписами на актах та протоколі.

Відповідно до п. 1 гл. 9 розділу Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015 (далі - Кодекс ГРМ) суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

- відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

- працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

- відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

- відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу.

Пунктом 2 вказаної норми передбачено, що перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

Отже, в даному випадку від першочергової мети візиту представників AT "Дніпропетровськгаз" за вказаною адресою нічого не залежало, адже Відповідач у будь-якому випадку зобов`язаний був допустити представників AT "Дніпропетровськгаз" до вузла обліку газу для огляду, проведення перевірки та інше, та в свою чергу чинні нормативно - правові акти не зобов`язують Оператора ГРМ сповіщати про проведення позачергової перевірки Споживача, та представники Оператора ГРМ мали право на місці вирішити питання щодо демонтажу та направлення на експертизу вузла обліку газу.

Судом першої інстанції доцільно відхилене зауваження Відповідача про проведення технічної перевірки вузла обліку без попередження Споживача, оскільки посилання Відповідача на процедуру введення в експлуатацію комерційного вузла обліку або його повірки, порушення пп.1 п. 3 глави 7 розділу 10 Кодексу ГРС є помилковим. Фактично в даному випадку проводилась технічна перевірка комерційного вузлу обліку.

Відповідач підмінює поняття періодичної повірки ЗВТ по об`єктах споживачів, що не є побутовими, порядок якої унормовано главою 7 розділу 10 Кодексу ГРС, якою дійсно передбачено обов`язок Оператор ГРМ завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити споживачу письмове повідомлення про дату демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність присутності споживача при розпломбуванні ЗВТ (звернення має бути подане не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати), із поняттям перевірки вузлів обліку та їх складових, порядок якої унормовано главою 9 розділу 10 Кодексу ГРС.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Розділом 2 гл. ХІ Кодексу ГРС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

Так, відповідно до пункту 1 розділу 2 гл. ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Отже, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) (п.п. 3 п. 1 розділу 2 гл. ХІ Кодексу ГРС) є лише одним з шести видів порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу, передбачених пунктом 1 розділу 2 гл. ХІ Кодексу ГРС.

В той же час, в акті перевірки технічного стану вузла обліку від 20.12.2018; в акті про порушення № 2405 від 20.12.2018 зазначено лише про загальне порушення Відповідачем п.1 гл. 2 розділу XI кодексу ГРМ та не конкретизовано вид порушення (не зазначений відповідний підпункт пункту 1 розділу 2 гл. ХІ Кодексу ГРС), чим порушено вимоги до форми акту про порушення, наведені в додатку 16 до цього Кодексу.

Більш того, в рішення комісії з експертизи ЗВТ про донарахування необлікованого природного газу за період з 20.06.2018 по 20.12.2018 на суму 163 945,00 грн., оформленому протоколом № 2832 від 30.01.2019, взагалі не зазначено правову кваліфікацію дій відповідача з посиланням на розділ 2 гл. ХІ Кодексу ГРС.

Згідно розділу І, глави 1 кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Отже несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу може бути у вигляді:

- втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки чи пошкодження;

- шляхом пошкодження пломб;

- шляхом впливу дії спрямованого постійного магнітного поля;

- або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації) та ін.

Пунктом 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

- пошкодження пломб;

- пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

- наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

- непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) -

- невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

- наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

- наявність несанкціонованого газопроводу;

- несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Додатком № 16 до Кодексу ГРС встановлено форму акту про порушення.

Так, у розділі другому акту про порушення в обов`язковому порядку зазначаються: детальний вид, обставини і суть порушення.

Вищенаведеним спростовуються доводи Позивача про те, що законодавець у Кодексі ГРС встановив чітку форму для складання акту про порушення, та не зобов`язував представників Оператора ГРМ зазначати, які саме ознаки несанкціонованого втручання були встановлені в ході перевірки окрім того, не встановлена жодна інша обов`язкова форма документу, де перевіряючі були б зобов`язані детально описувати характер та причину виникнення пошкоджень.

Таким чином, в порушення Додатку № 16 до Кодексу ГРС Позивачем в акті про порушення № 2405 від 20.12.2018 взагалі не зафіксовано детальний вид та обставини порушення, в порушення пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС не наведені ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, не конкретизовано, яким саме чином відбулося несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Вищенаведеним спростовується висновок господарського суду про те, що Акт про порушення №2405 від 20.12.2018 відповідає вимогам чинного законодавства.

Аналогічна інформація також відсутня й у рішенні комісії з експертизи ЗВТ про донарахування необлікованого природного газу за період з 20.06.2018 по 20.12.2018 на суму 163 945,00 грн., оформленому протоколом № 2832 від 30.01.2019.

Отже, в чому конкретно виявилося несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, Відповідачу та суду залишається лише здогадуватися, що є самостійною підставою для відмови у позові, оскільки твердження працівників АТ "Дніпропетровськгаз", викладені в акті перевірки технічного стану та в акті про порушення №2405 від 20.12.2018 без наведення детального виду та обставини порушення, ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, є нічим іншим, ніж припущенням.

Колегія суддів погоджується також з доводами заявника апеляційної скарги про те, що під час позапланової перевірки та складання акту перевірки технічного стану вузла обліку від 20.12.2018 (а.с.14) представниками позивача не виявлено жодних об`єктивних ознак втручання у лічильник.

Так, працівниками Позивача в акті зазначено про цілісність пломб та про відсутність механічних пошкоджень лічильника.

З 20.12.2018 по цей час лічильник перебуває у Позивача. 03.01.2019 проведена експертиза лічильника та складений Акт експертизи лічильника №1 від 03.01.2019, в якому зазначено про виявлені порушення пломби оператора ГРМ "Бар`єр" (наявні сліди повторного використання), а також про виявлені механічні пошкодження (сколи та подряпини) на зовнішніх деталях корпусу лічильника, сліди відкручування на гвинтах кріплення відлікового механізму, наявність речовини, схожої на клей в пломбувальних отворах захисного скла.

Колегія суддів констатує, що відповідно до п. 1 Акту експертизи лічильника №1 від 03.01.2019 такі ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу як:

- встановлення факту порушення захисної пломби "Бар`єр" оператора ГРМ (наявні сліди повторного використання);

- на захисному склі відлікового механізму навколо пломбувальних отворів наявні сколи та подряпини; в пломбувальних отворах захисного скла присутня речовина схожа на клей; на гвинтах кріплення відлікового механізму наявні сліди відкручування; на пластиковому корпусі відлікового механізму наявні подряпини та несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ,

комісією по експертизі встановлені за результатами зовнішнього огляду лічильника газу без застосування спеціальних вимірювальних приладів (мікроскоп, лупа) та спеціальних знань.

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що пошкодження пломби та зовнішніх деталей лічильника, виявлені 03.01.2019, не могли бути непоміченими інженером метрології та контролером газового господарства 20.12.2018.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

На підставі викладеного, оцінюючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, приймаючи до уваги, що саме Позивач складав Акт перевірки технічного стану вузла обліку від 20.12.2018 (а.с.14) та саме представниками позивача не виявлено жодних об`єктивних ознак втручання у лічильник газу, той факт, що в даному акті не зазначені пошкодження пломби "Бар`єр" та зовнішніх деталей лічильника, не зазначена рідина, схожа на клей в пломбувальних отворах захисного скла, колегія суддів вважає більш вірогідними доводи Відповідача про те, що всіх цих пошкоджень не було на момент вилучення лічильника у споживача.

Отже, зазначені документи (акт перевірки технічного стану вузла обліку від 20.12.2018 та акт експертизи лічильника №1 від 03.01.2019) вказують на те, що всі виявлені на лічильнику пошкодження виникли після 20.12.2018, тобто, після того, як 20.12.2018 лічильник був демонтований та вилучений працівниками ПАТ "Дніпропетровськгаз" у споживача Жарова М.О .

В цей період часу відповідальність за збереження та транспортування лічильника лежала на ПАТ "Дніпропетровськгаз", а не на Жарові М.О .

Вищенаведене є підставою для відмови у позові.

Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є не з`ясування обставин, що мають значення справи, невідповідність висновків, що викладені у рішенні, фактичним обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За наведених вище обставин, які були встановлені у ході апеляційного провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду, проаналізувавши застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, доходить висновку, що доводи апеляційної скарги про не з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального права знайшли своє підтвердження.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду підлягає скасуванню. Слід прийняти нове рішення у справі, яким в задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" до Фізичної особи-підприємця Жарова Максима Олександровича про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в розмірі 171 501,83 грн. - відмовити.

Зважаючи на задоволення апеляційної скарги та відмову у позові, судові витрати, понесені у зв`язку із подачею позову та апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України слід покласти на Позивача.

У зв`язку з чим з Позивача на користь Відповідача необхідно стягнути 3858,90 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.

Оскільки загальна ціна позову становить 171 501,83 грн, тобто не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, то відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 12 ГПК України дана справа відноситься до категорії малозначних справ, у зв`язку з чим відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України судові рішення у даній справі не підлягають касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Жарова Максима Олександровича, м. П`ятихатки Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.10.2020 у справі № 904/2642/20 - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.10.2020 у справі №904/2642/20 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро до Фізичної особи-підприємця Жарова Максима Олександровича, м. П`ятихатки Дніпропетровської області про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в розмірі 171 501,83 грн. - відмовити.

Судові витрати за подання позову покласти на позивача.

Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро на користь Фізичної особи-підприємця Жарова Максима Олександровича, м. П`ятихатки Дніпропетровської області 3858,90 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу відповідного наказу, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду лише у випадках, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України, протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 08.02.2021.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік

Суддя О.В. Березкіна