ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2021 року м.Дніпро Справа № 904/2946/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кощеєва І.М. ( доповідач )

суддів: Кузнецової І. Л., Чус О.В.

секретар судового засідання Пінчук Є.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

комунального підприємства Міжнародний аеропорт Кривий Ріг Криворізької міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.10.2020 р.

( суддя Татарчук В.О., м. Дніпро, повний текст рішення складено 12.10.2020 р.)

у справі

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Будінвент

( м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область )

до комунального підприємства Міжнародний аеропорт Кривий Ріг

Криворізької міської ради

( м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область )

про визнання недійсним рішення тендерного комітету

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю Будінвент звернулось з позовом до комунального підприємства Міжнародний аеропорт Кривий Ріг Криворізької міської ради про визнання недійсним рішення тендерного комітету комунального підприємства Міжнародний аеропорт Кривий Ріг Криворізької міської ради щодо організації та проведення процедури оформленого протоколом № 7 від 18.05.2020 р. про відміну відкритих торгів стосовно закупівлі робіт за проектом Капітальний ремонт покрівлі, будівлі, аеровокзалу на 400 пас./год. ( капітальний ремонт і реставрація ( ДК 021:2015:45453000-7 )).

Позовні вимоги обґрунтовані наступним: відміна торгів на підставі ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі є неправомірною, оскільки станом на дату прийняття спірного рішення ( 18.05.2020 р. ) правові підстави відміни торгів визначались положеннями ст. 32 Закону України Про публічні закупівлі ( в редакції Закону №114-ІХ від 19.09.2019 р.), який набрав чинності 19.04.2020 р.; відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону № 114-ІХ від 19.09.2019 р. Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель з описом таких порушень, які неможливо усунути; в порушення наведеного в протоколі відміни торгів № 7 від 18.05.2020 р. не вказано в чому полягає неможливість усунення порушень; незаконність спірного рішення підтверджується і правовою позицією суду по справі № 904/732/20; спірне рішення прийнято за відсутності обставин наявність яких обумовлює обов`язкову відміну торгів та спрямоване на створення штучної підстави для закриття провадження у справі № 904/2352/20 для перешкоджання ТОВ Будінвент в укладенні договору на виконання робіт.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.10.2020 р. позов задоволено - визнано недійсним рішення тендерного комітету комунального підприємства Міжнародний аеропорт Кривий Ріг Криворізької міської ради щодо організації та проведення процедури оформленого протоколом № 7 від 18.05.2020 р. про відміну відкритих торгів стосовно закупівлі робіт за проектом Капітальний ремонт покрівлі, будівлі, аеровокзалу на 400 пас./год. ( Капітальний ремонт і реставрація ( ДК 021:2015:45453000-7 )).

В основу оскаржуваного рішення покладено висновок місцевого господарського суду про наявність передбачених законом підстав для задоволення позову, оскільки рішення тендерного комітету про відміну торгів прийнято в порушення чинного законодавства за відсутністю підстав, наявність яких обумовлює обов`язкову відміну торгів.

Крім того, суд першої інстанції послався на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2020 р. у справі № 904/2352/20, яким було задоволено позов ТОВ Будінвент до КП Міжнародний аеропорт Кривий Ріг Криворізької міської ради та визнано недійсним рішення тендерного комітету щодо організації та проведення процедури закупівель, оформленого протоколом № 5 від 13.04.2020 р.

Як зазначив місцевий господарський суд - визнанням судом недійсним рішення тендерного комітету щодо організації та проведення процедури закупівель, оформленого протоколом № 5 від 13.04.2020 р., свідчить і про незаконність рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №7 від 18.05.2020 р. про відміну відкритих торгів.

Разом з тим, господарський суд не прийняв заперечення викладені Відповідачем у відзиві, який було надано поза межами строку встановленого судом.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із вказаним рішенням, комунальне підприємство Міжнародний аеропорт Кривий Ріг Криворізької міської ради подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

КП «Міжнародний аеропорт Кривий Ріг» КМР вважає, що оскаржуване рішення Господарського суду Дніпропетровської області є таким, що постановлено судом першої інстанції з не правильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що призвело до неправомірного визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Кривий Ріг» Криворізької міської ради щодо організації та проведення процедури, оформленого протоколом № 7 від 18.05.2020 р. про відміну відкритих торгів стосовно закупівлі робіт за проектом Капітальний ремонт покрівлі, будівлі, аеровокзалу на 400 пас./год. ( Капітальний ремонт і реставрація ( ДК 021:2015:45453000-7) ), з порушенням норм процесуального права, внаслідок чого судом було не повно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що в підсумку свідчить про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного рішення та наявність визначених ст. 277 ГПК України підстав для його скасування в апеляційному порядку. Крім того, Скаржник вважає, що судом першої інстанції були порушенні норми процесуального права при здійсненні посилання на наявність преюдиціальних фактів, встановлених рішенням Господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/2352/20 від 19.08.2020 р., які фактично відсутні та не мають значення для встановлення обставин по справі № 904/2946/20.

При цьому Скаржник зазначає, що суд, застосувавши до спірних правовідносин по справі приписи Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що діяла до 19.04.2020 р., визнав правомірними доводи Відповідача щодо помилковості правової позиції Позивача, яка ґрунтувалась на невідповідності оскаржуваного рішення тендерного комітету приписам ст. 32 вказаного Закону в редакції Закону № 114-ІХ від 19.09.2019 р. «Про внесення змін до Закону України «Про Публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель», яка почала діяти з 19.04.2020 р.. Однак при цьому, суд першої інстанції, визнавши, що нормативне обґрунтування позовних вимог є безпідставним, прийшов до висновку про застосування до спірних правовідносин правової норми, на яку взагалі не посилався Позивач, а й навпаки в позовній заяві вказував на неправомірність її застосування.

Водночас, на думку Скаржника, оцінюючи рішення тендерного комітету Відповідача, оформлене протоколом № 7 від 18.05.2020 р., на предмет наявності підстав для його прийняття та відповідності Тендерній документації, суд перебрав на себе тягар доказування по справі, який покладається на сторони по справі.

Крім того, Позивач в порушення вказаних нормативних приписів звернувся до суду з позовом про визнання неправомірним рішення замовника, без застосування процедури подання скарги через електронну систему закупівель, отже порушив визначену законодавством процедуру оскарження.

Відтак, на думку Скаржника, рішення тендерного комітету, оформлене протоколом № 7 від 18.05.2020 р., відповідає вимогам тендерної документації та статтям 28 та 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що діяла до 19.04.2020 р., тобто підстав для визнання його недійсним не має, а тому оскаржуване рішення суду першої інстанції є таким, що винесено з неправильним застосуванням вказаних правових норм, що свідчить про наявність підстав для його скасування в апеляційному порядку.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Від товариства з обмеженою відповідальністю Будінвент надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Товариство не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою.

Зокрема, Товариство посилається на те, що правомірність прийняття такого рішення судом першої інстанції і відступ суду від обґрунтування визначених Позивачем в позовній заяві підтверджується правовою позицією Верховного Суду викладеної в постановах: від 30.01.2020 р. у справі № 904/1093/19, від 20.01.2020 р. у справі 902/803/17 , від 05.02.2020 р. у справі № 924/196/19, яку ТОВ «БУДІМВЕНТ» просить суд апеляційної інстанції застосувати при перегляді справи в апеляційному порядку, і яка стосується застосування судами під час розгляду господарських справ принципу «jura novit curia» або «суд знає закони».

Щодо правомірності врахування судом першої інстанції при розгляді та вирішенні справи по суті рішення Господарського суду Дніпропетровської області у справі № 904/2353/20 в порядку ч. 4 ст.75 ГПК України, то Позивач зазначає, що саме в цій справі було встановлено обставини, пов`язані з розглядом тендерної пропозиції наданої ТОВ «БУДІНВЕНТ».

Позиція Відповідача, що ТОВ «БУДІМВЕНТ» не здійснив процедуру адміністративного оскарження рішення Відповідача до антимонопольного комітету України, і за цих обставин не мав права звертатись до суду, за думкою Позивача протирічить вимогам Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно якої кожному гарантовано право на звернення до суду і законодавець не передбачив обов`язок учасника тендерних закупівель здійснити оскарження рішення тендерного комітету спочатку в адміністративному порядку, а потім до суду.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду даної справи було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Кощеєв І.М. (доповідач), судді - Кузнецова І.Л., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.11.2020 р. відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 03.12.2020 р.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.12.2020 р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 14.01.2021 р.

У судовому засіданні 14.01.2021 р. була оголошена перерва до 26.01.2021 р.

У судовому засіданні 26.01.2021 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

7. Встановлені судом обставини справи.

27.02.2020 р. Комунальним підприємством Міжнародний аеропорт Кривий Ріг Криворізької міської ради на веб-порталі уповноваженого органу було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA 2020-02-27-001800-а щодо проведення процедури відкритих торгів із закупівлі робіт: Капітальний ремонт покриття будівлі аеровокзалу на 400 пас./год., код відповідного класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:45453000-7. Капітальний ремонт і реставрація, місце виконання робіт: 50000, Україна, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Аеропорт, строк виконання робіт до 31.12.2020 р., умови оплати виконаних робіт - післяплата на підставі акту виконаних робіт, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 7369501 UAH, джерело фінансування закупівлі - кошти місцевого бюджету, дата та час розкриття тендерних пропозицій - 16.03.2020 р. після завершення електронного аукціону.

Товариство з обмеженою відповідальністю Будінвент виявило бажання взяти участь у вказаному тендері та відповідно до тендерної документації подало пропозицію.

Рішенням тендерного комітету комунального підприємства Міжнародний аеропорт Кривий Ріг Криворізької міської ради, оформленим протоколом № 5 від 13.04.2020 р., тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю Будінвент було відхилено на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, а саме у зв`язку з ненаданням до складу тендерної пропозиції оригіналу або копії документу, який посвідчує особу керівника підприємства, що передбачено вимогами пункту 1.2 розділу 3 тендерної документації.

Після відхилення тендерних пропозицій ТОВ Будінвент, системою закупівель Prozorro 13.04.2020 р. було визначено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ Крома.

Згідно з нормами ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі строк розгляду тендерної пропозиції ТОВ Крома, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.

Однак, з посиланням на значний обсяг наданих ТОВ Крома документів відносно підтвердження відповідності пропозиції кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам, та необхідність їх всі переглянути і перевірити відповідність вимогам тендерної документації, рішенням тендерного комітету Комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Кривий Ріг» Криворізької міської ради оформленим протоколом № 6 від 17.04.2020 р. строки розгляду тендерної пропозиції було продовжено до 20 робочих днів.

Рішенням тендерного комітету КП Міжнародний аеропорт Кривий Ріг Криворізької міської ради, оформленим протоколом № 7 від 18.05.2020 р., відмінені відкриті торги стосовно закупівлі робіт за проектом Капітальний ремонт покрівлі, будівлі, аеровокзалу на 400 пас./год. (Капітальний ремонт і реставрація (ДК 021:2015:45453000-7)).

Як вбачається зі змісту протоколу № 7 від 18.05.2020 р. протокольним рішенням тендерного комітету від 13.04.2020 р. № 5 було відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ Будінвент. Відповідно до ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі у разі відхилення тендерної пропозиції, що результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. Після відхилення тендерних пропозицій ТОВ Будінвент, системою закупівель Prozorro 13.04.2020 р. було визначено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ Крома. Згідно з нормами ст. 28 Закону строк розгляду тендерної пропозиції ТОВ Крома, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Однак, враховуючи значний обсяг наданих вказаним вище учасником документів відносно підтвердження відповідності пропозиції кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам, та необхідність їх всі переглянути і перевірити відповідність вимогам тендерної документації протоколом № 6 від 17.04.2020 р. строки розгляду тендерної пропозиції та керуючись нормами частини 4 ст. 28 Закону було продовжено строки розгляду тендерної пропозиції до 20 робочих днів. Відповідно до абзацу 1 частини 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі Замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Рішення про відміну торгів прийнято більшістю голосів.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2020 р. у справі № 904/2352/20 задоволено позов ТОВ Будінвент до КП Міжнародний аеропорт Кривий Ріг Криворізької міської ради. Суд визнав недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Кривий Ріг» Криворізької міської ради щодо організації та проведення процедури закупівель, оформленого протоколом № 5 від 13.04.2020 р.

Задовольняючи позов ТОВ Будінвент, Господарський суд Дніпропетровської області в своєму рішенні від 19.08.2020 р. у справі № 904/2352/20 встановив, що тендерний комітет Комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Кривий Ріг» Криворізької міської ради необґрунтовано відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будінвент» на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, а саме у зв`язку з ненаданням до складу тендерної пропозиції оригіналу або копії документу, який посвідчує особу керівника підприємства.

ТОВ Будінвент не погодившись з рішенням тендерного комітету комунального підприємства Міжнародний аеропорт Кривий Ріг Криворізької міської ради щодо організації та проведення процедури оформленого протоколом № 7 від 18.05.2020 р. про відміну відкритих торгів стосовно закупівлі робіт за проектом Капітальний ремонт покрівлі, будівлі, аеровокзалу на 400 пас./год. ( капітальний ремонт і реставрація ( ДК 021:2015:45453000-7 )), звернулося до господарського суду з відповідним позовом про визнання вказаного рішення недійсним.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» ( що діяв станом на момент виникнення між сторонами спірних правовідносин ).

Цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору (ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі").

Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення (ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з п. 5 Розділу Х Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про публічні закупівлі в редакції Закону №114-ІХ від 19.09.2019 р. Про внесення змін до Закону України Про публічні закупівлі та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Як зазначалось вище, 27.02.2020 р. КП Міжнародний аеропорт Кривий Ріг Криворізької міської ради на веб-порталі уповноваженого органу було оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів UA 2020-02-27-001800-а щодо проведення процедури відкритих торгів із закупівлі робіт: Капітальний ремонт покриття будівлі аеровокзалу на 400пас./год., код відповідного класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, місце виконання робіт: 50000, Україна, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Аеропорт, строк виконання робіт до 31 грудня 2020 року, умови оплати виконаних робіт післяплата на підставі акту виконаних робіт, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 7369501 UAH, джерело фінансування закупівлі - кошти місцевого бюджету, дата та час розкриття тендерних пропозицій 16.03.2020 після завершення електронного аукціону

Як вірно зауважив суд першої інстанції - враховуючи, що процедури закупівель за вказаним проектом були розпочаті до введення в дію Закону №114-ІХ від 19.09.2019 р., то і завершення таких процедур повинно здійснюватись відповідно до порядку, що діяв до введення в дію вказаного Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі (у відповідній редакції ) замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Згідно з положеннями підпункту 1.1 пункту 1 розділу 6 Тендерної документації замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі та повідомлення про намір укласти договір, передбачених Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно із Законом.

Підпунктом 1.2 п. 1 розділу 6 Тендерної документації передбачено, що про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Зі змісту протоколу № 7 від 18.05.2020 р. вбачається, що як підставу для прийняття рішення про відміну торгів, наведено значний обсяг наданих ТОВ Крома документів щодо підтвердження відповідності пропозиції кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам. При цьому, протокол відміни торгів № 7 від 18.05.2020 р. не містить обґрунтування неможливості усунення таких порушень.

Однак, як вірно зазначив суд першої інстанції, наведені положення статті 31 Закону України Про публічні закупівлі не передбачають можливості відміни торгів в разі отримання тендерним комітетом значного обсягу документів від учасника торгів.

Отже, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення тендерного комітету про відміну торгів прийнято в порушення чинного законодавства за відсутністю підстав, наявність яких обумовлює обов`язкову відміну торгів.

Колегією суддів відхиляється доводи Скаржника про порушення судом першої інстанції норми процесуального права при здійсненні посилання на наявність преюдиціальних фактів, встановлених рішенням Господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/2352/20 від 19.08.2020 р., виходячи з наступного.

Одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів.

Преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Норми статті 129-1 Конституції України визначають, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Відповідно до ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права.

Згідно з преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.02 у справі за заявою № 48553/99 «Совтрансавто-Холдінг» проти України», а також згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 28.10.99 у справі за заявою № 28342/95 «Брумареску проти Румунії» встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Частиною 4 ст. 75 ГПК України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Враховуючи те, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2020 р. у справі № 904/2352/20 набрало законної сили у встановленому Господарським процесуальним кодексом України порядку, та беручи до уваги, що сторонами у вказаній справі є ті ж самі юридичні особи, що і у даній справі, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про доведеність та обґрунтованість встановлених у зазначеному рішенні обставин щодо порушень, які допустив тендерний комітет КП Міжнародний аеропорт Кривий Ріг Криворізької міської ради необґрунтовано відхиливши тендерну пропозицію ТОВ Будінвент, які повторного доведення не потребують.

Судом критично оцінюється твердження Скаржника про те, що суд першої інстанції перебрав на себе тягар доказування по справі, застосувавши до спірних правовідносин правову норму, на яку Позивач не посилався, з огляду на таке.

Відповідно до пунктів 4, 5 частини 3 ст. 162 ГПК України позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них, а також виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову. За змістом викладеного предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

На відміну від викладеного, правові підстави позову - це зазначена у позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові, як помилково вважали суди попередніх інстанції у цій справі.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 у справі № 487/10128/14-ц (провадження № 14-473цс18) та від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (провадження № 14-104цс19)).

При цьому суд, з`ясувавши під час розгляду справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну їх правову кваліфікацію та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19)). Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним під час вирішення судом питання про те, яким законом потрібно керуватися для вирішення спору (аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 761/6144/15-ц (провадження № 61-18064св18)).

Подібну правову позицію також викладено у постанові Верховного Суду від 05.02.2020 р. у справі № 924/196/19.

Згідно з частиною 1 ст. 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

За приписами частин 5, 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За змістом ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Отже, викладені в апеляційній скарзі доводи про порушення і неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення не отримали підтвердження, не спростовують обставин, на які послався місцевий господарський суд.

Водночас апеляційний господарський суд погоджується із доводами Позивача, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу, як такими, що узгоджуються з обставинами справи та нормами матеріального і процесуального права.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Ст. 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка проявляється в тому, що кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. За загальним правилом обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Зазначена норма Конституції України міститься і у ст. 74 ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права ( ч. 4 ст. 269 ГПК України ).

Відповідно до ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За викладеного вище, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного судового рішення господарського суду у даній справі відсутні.

10. Судові витрати.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу комунального підприємства Міжнародний аеропорт Кривий Ріг Криворізької міської ради залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.10.2020 р. у справі № 904/2946/20 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 01.02.2021 р.

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя І.Л. Кузнецова

Суддя О.В. Чус