ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року Справа № 910/1087/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Демидюк О.О. , суддя Павлюк І.Ю.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників:

позивача за первісним позовом - не з`явивися

відповідача за первісним позовом - адвокат Загребельний Віталій Васильович

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Вестінвестбуд" на рішення господарського суду Рівненської області від 17 листопада 2020 року у справі №910/1087/18 (суддя Марач В.В.)

за позовом Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" (01001, м. Київ, вул. Володимирська, 51-А)

до відповідача Приватного підприємства "Вестінвестбуд" (33023, м. Рівне, вул. Клима Савури, 14-А)

про стягнення в сумі 212 317, 88 грн.

та за зустрічним позовом Приватного підприємства "Вестінвестбуд" (33023, м. Рівне, вул. Клима Савури, 14-А)

до Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" (01001, м. Київ, вул. Володимирська, 51-А)

про стягнення 50 818,88 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Рівненської області від 17 листопада 2020 року у справі №910/1087/18 частково задоволено позов Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" до Приватного підприємства "Вестінвестбуд" про розірвання договору підряду №17/Б-ЗГ7-КР від 30 листопада 2017 року та стягнення 186 126,90 грн., 3% річних в сумі 428,35 грн., пені в сумі 25 762,63 грн.

Розірвано договір підряду №17/Б-ЗГ7-КР від 30 листопада 2017 року укладений між Комунальним підприємством "Київжитлоспецексплуатація" та Приватним підприємством "Вестінвестбуд". Присуджено до стягнення з Приватного підприємства "Вестінвестбуд" на користь Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" 186 126 гривень 90 коп. заборгованості (невикористаного авансу), 4140 гривень 69 коп. пені, 428 гривень 35 коп. - 3 % річних та 2860 гривень 44 коп. судового збору.

Відмовлено Комунальному підприємству "Київжитлоспецексплуатація" у задоволенні позову в частині стягнення з Приватного підприємства "Вестінвестбуд" 21621 грн. 94 коп. пені.

Відмовлено у задоволенні зустрічного позову Приватного підприємства "Вестінвестбуд" до Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" про стягнення 50818,88 грн.

Вказане рішення мотивоване тим, що позивачем за первісним позовом належними та допустимими доказами доведено, що підрядником у роботі були допущені істотні недоліки, істотні відступи від умов договору, порушення строків виконання робіт та використання авансу, які обумовлені у договорі, а якість та обсяги, виконаних ПП "Вестінвестбуд" будівельних робіт не в повній мірі відповідають умовам договору, відповідачем зазначеного не спростовано.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач за первісним позовом - Приватне підприємство "Вестінвестбуд" звернулося до суду з апеляційною скаргою в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Рівненської області від 17 листопада 2020 року по справі №910/1087/18, скасувати рішення в частині: стягнення з Приватного підприємства "Вестінвестбуд" на користь КП "Київжитлоспецексплуатація" 186126,90 грн. заборгованості (невикористаного авансу), 4140,69 грн. пені, 428,35 грн. 3% річних та 2860,44 грн. судового збору; відмови КП "Київжитлоспецексплуатація" у задоволенні позову в частині стягнення з ПП "Вестінвестбуд" 21621,94 грн. пені та в частині відмови у задоволенні зустрічного позову Приватного підприємства "Вестінвестбуд".

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що підрядник виконав свій обов`язок щодо цільового та вчасного використання авансу до 25.12.2017 р. відповідно до п.4.6 та п. 6.4.9 Договору. Місцевий господарський суд не врахував, що в протоколі узгодження цін на матеріальні ресурси, зазначено про узгодження ціни на металопластикові блоки дверні (енергозберігаючі двокамерні з подвійним склопакетом), що не узгоджується із Дефектним актом та Локальним кошторисом. Скаржник вважає, що судом першої інстанції не враховано, що в Договорі підряду та договірній документації не було передбачено монтування дверей із армованим склом, а тому були встановлені суцільні двері з урахуванням вимог ДБН В. 1.1.-7:2016 та дефектного акта. Скаржник зазначає, що на момент подачі актів для підписання у замовника не було претензій щодо якості виконаних робіт та змонтованих суцільних дверей. Вважає, що висновки судової експертизи є неповними та суперечливими.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.12.2020р. апеляційну скаргу Приватного підприємства "Вестінвестбуд" на рішення господарського суду Рівненської області від 17 листопада 2020 року у справі №910/1087/18 залишено без руху.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.01.2021р. поновлено Приватному підприємству "Вестінвестбуд" строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Рівненської області від 17 листопада 2020 року у справі №910/1087/18, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Вестінвестбуд" на рішення господарського суду Рівненської області від 17 листопада 2020 року у справі №910/1087/18, зупинено дію рішення господарського суду Рівненської області від 17 листопада 2020 року у справі №910/1087/18, розгляд апеляційної скарги призначено на 02.02.2021р.

26.01.2021р. на адресу суду від Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому підприємство просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

01.02.2021р. на адресу суду від Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" надійшло клопотання, в якому, у зв`язку з неможливістю забезпечити явку представника для участі в судове засідання, позивач за первісним позовом просить розглянути дану справу за відсутності представника підприємства.

В судовому засіданні представник скаржника повністю підтримав вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, у відповідності до вимог статті 269 ГПК України.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника скаржника, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення слід залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Між Комунальним підприємством "Київжитлоспецексплуатація", як замовником та Приватним підприємством "Вестінвестбуд", як підрядником було укладено Договір підряду №17/Б-ЗГ7А-КР від 30.11.2017р. (далі - Договір, Договір підряду) /а.с. 8-14, т.1/.

Відповідно до п. 1.1. Договору предметом цього договору є виконання капітального ремонту житлового будинку. Підрядник зобов`язується здійснити роботи: "6021-Капітальний ремонт житлового фонду. Капітальний ремонт місць загального користування за адресою: вул. Зої Гайдай, 7-А у Оболонському районі м. Києва, за кодом ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація" в об`ємі, визначеному у кошторисній документації до цього Договору відповідно до розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 06.01.2017р. №3. Балансоутримувачем житлового будинку являється Комунальне підприємство "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Оболонського району міста Києва".

Відповідно до п. 14.2 Договір набуває чинності з моменту його укладення і діє до 29.12.2017р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків.

Згідно п. 1.6 Договору строки виконання основних етапів (розділів) робіт по Договору визначається Календарним планом - Додатком №3 до даного Договору, який є його невід`ємною частиною.

Згідно п. 2.1 Договору строк виконання робіт: початок робіт - протягом 5-ти днів з моменту укладання договору; закінчення робіт - 15 грудня 2017 року.

Відповідно до п. 3.1 Договору ціна договору становить - 620 423,00 грн., крім того ПДВ 20 % - 124 084,60 грн., всього 744 507,60 грн..

У пункті 4.1 Договору сторони погодили, що розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі довідки про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3 та акта приймання виконаних робіт за формою № КБ-2В з відомістю ресурсів, підписаними уповноваженими представниками сторін і акт витрат на проведення експертизи кошторисної документації.

Акт оформлюється належним чином підрядником і подається для підписання замовнику не пізніше 25 числа звітного місяця, який повинен розглянути та підписати акт в встановленому законом порядку або письмово мотивувати відмову від прийняття робіт (пункт 4.2 Договору).

Пунктом 4.5. Договору передбачено, що замовник має право надати підряднику аванс на строк не більше трьох місяців, але не пізніше 20.12.2017р. (згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 року № 117) у розмірі не більше 25% вартості річного обсягу робіт, що складає 186 126,90 грн., в тому числі ПДВ 20 % - 31 021,15 грн.

Згідно п. 4.6. Договору підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, конструкцій та виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, але не пізніше 25.12.2017 року. По закінченню тримісячного терміну використання суми авансу повинні бути підтвердженні актом виконаних обсягів робіт, або повернуті замовнику.

У пункті 4.10 Договору сторони погодили, що в разі невикористання авансу підрядник у дводенний термін після граничного терміну використання повертає невикористаний аванс на розрахунковий рахунок замовника та сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення повернення авансу і суму індексації, нараховану на суму наданого авансу, та 3 % річних.

У відповідності до підпунктів 6.4.1, 6.4.3 пункту 6.4 Договору підрядник зобов`язався виконати у встановлені строки роботи відповідно до кошторисної документації, здійснювати замовлення, постачання, приймання, розвантажування, складування, збереження та подачу на будівельний майданчик будматеріалів, виробів і конструкцій, виконувати контроль за їх якістю та комплектацією. Всі матеріали та конструкції, які застосовуються при будівництві, повинні відповідати вимогам кошторисної документації та нормативних документів.

Згідно з пунктом 11.2 Договору за несвоєчасне виконання робіт з вини підрядника, підрядник сплачує замовнику за кожний робочий день затримки пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у цей період. Загальна сума пені не може бути більшою 10% від суми договору.

Відповідно до пунктів 12.6., 12.8, 12.9 Договору замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку з правом на компенсацію збитків якщо підрядник виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений сторонами строк; підрядник допустив недоліки, які виключають можливість використання результатів робіт для вказаної у договорі мети та не можуть бути ним усунені.

Згідно з додатком 3 до Договору термін виконання робіт - з моменту укладання договору до 15.12.2017р. /а. с. 16, т.1/.

Матеріали справи містять рахунок-фактуру №СФ-0000019 на сплату авансу 25 % по об`єкту "6021- Капітальний ремонт житлового фонду. Капітальний ремонт місць загального користування за адресою: вул. Зої Гайдай, 7-А у Оболонському районі м. Києва, за кодом ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація" на суму 186 126,90 грн /а.с. 31, т. 1/.

Платіжним дорученням №1190 від 08.12.2017р. позивач перерахував вказану суму на розрахунковий рахунок відповідача 12.12.2017р. /а.с. 32, т.1/, що не оспорюється відповідачем.

28.12.2017р. уповноваженими особами замовника та балансоутримувача будинку 7-А по вул. Зої Гайдай у м. Києві був складений Акт обстеження житлового будинку по виконанню ремонтно-будівельних робіт: "Капітальний ремонт місць загального користування за адресою: вул. Зої Гайдай, 7-А у Оболонському районі м. Києва" та встановлено, що металопластикові двері не змонтовано а супутні ремонтно-будівельні роботи не виконані /а.с. 40, т.1/.

З матеріалів справи вбачається, що позивач звертався до відповідача з вимогою повернути невикористаний аванс у сумі 186 126,90 грн. листом №062/15/1/22-8750/1 від 22.12.2017р. /а.с. 37-38, т.1/.

Позивач вдруге звернувся до відповідача листом №062/15/1/22-255 від 18.01.2018р. з вимогою перерахувати на розрахунковий рахунок замовника невикористані авансові кошти за Договором. Вказані вимоги залишені підрядником без задоволення /41-42, т.1/.

Враховуючи, що відповідач за первісним позовом на розрахунковий рахунок замовника невикористані авансові кошти за Договором не перерахував, КП "Київжитлоспецексплуатація" звернувся до господарського суду з позовом про стягнення 186126,90 грн. заборгованості (суми невикористаного авансу), 428,35 грн. - 3% річних, 25 762,63 грн. пені /а.с. 3-7, т.1/.

12.04.2018р. до господарського суду Рівненської області надійшла зустрічна позовна заява Приватного підприємства Вестінвестбуд" до Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" про стягнення заборгованості за договором підряду в розмірі 50818,88 грн /а.с. 199 -209, т.1/.

Обґрунтовуючи вказаний зустрічний позов Приватне підприємство Вестінвестбуд" зазначає, що замовник не здійснив підготовчих робіт, тому підрядник сам 01.12.2017р. розпочав підготовчі роботи в строк, передбачений п. 2.1 Договору. Зазначає, що отримавши аванс 186 126,90 грн, перерахував вказані кошти субпідряднику на матеріали. Замовнику були передані акти виконаних робіт форми КБ2 за січень 2018 року на суму 236 945,78 грн з врахуванням придбаних металопластикових дверей. Проте замовник не прийняв акти. А тому заборгованість замовника перед підрядником становить 50 818,88 грн (236 945,78 грн - 186 126,90грн).

В подальшому, 13.07.2020р. КП "Київжитлоспецексплуатація" звернувся до суду першої інстанції із заявою про зміну предмету позову, в якій просить розірвати договір підряду від 30.11.2017р. №17/Б-ЗГ7А-КР, який укладений КП "Київжитлоспецексплуатація" та ПП "Вестінвестбуд" та стягненути 186 126,90 грн. заборгованості, 428,35 грн. - 3% річних, 25 762,63 грн. пеня /а.с. 243-244, т. 2/.

За положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 11 Цивільного Кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Пунктом 1 статті 202 Цивільного Кодексу України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За приписами ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 1 ст. 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

З матеріалів справи вбачається, що правовідносини між сторонами у даній справі виникли на підставі Договору підряду № 17/Б-3Г7А-КР від 30.11.2017р. на виконання будівельних робіт, який є договором будівельного підряду. Вказані правовідносини регулюються правовими нормами Глави 61 Цивільного кодексу України.

Згідно з ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 843 ЦК України визначено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Статтею 854 ЦК України встановлено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Судом встановлено, що позивачем платіжним дорученням №1190 від 08.12.2017р. перераховано на рахунок відповідача 186 126,90 грн. грн. авансу у відповідності до п. 4.5. договору.

Згідно п. 4.6. Договору підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, конструкцій та виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, але не пізніше 25.12.2017р. По закінченню тримісячного терміну використання суми авансу повинні бути підтвердженні актом виконаних обсягів робіт, або повернуті замовнику.

У пункті 4.10 Договору сторони погодили, що в разі невикористання авансу підрядник у дводенний термін після граничного терміну використання повертає невикористаний аванс на розрахунковий рахунок замовника та сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення повернення авансу і суму індексації, нараховану на суму наданого авансу, та 3 % річних.

Авансом є грошова сума, яку згідно з умовами договору замовник сплачує наперед в рахунок майбутніх платежів за роботи, що мають бути пізніше виконані, й не має забезпечувального характеру (аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 16.03.2018р. у справі № 916/1430/17).

Таким чином, наявність правових підстав для повернення попередньої оплати (авансу) за договором підряду ставиться в залежність до факту невиконання підрядником обумовлених договором робіт.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ст. 846 ЦК України).

Статтею 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, замовник зобов`язаний сплатити підряднику обумовлену в договору ціну в повному обсязі після остаточної здачі йому результатів роботи, за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п. 4.6 Договору підряду №17/Б-ЗГ7А-КР від 30.11.2017р. відповідач, як підрядник, зобов`язався використати наданий позивачем, як замовником, аванс не пізніше 27.12.2017р. Однак всупереч вказаному відповідач направляє позивачу акт приймання виконаних робіт форми КБ-2в із підсумковою відомістю ресурсів за грудень 2017 р. на суму 186 126,90 грн. лише 28.12.2017р., тобто з порушенням строків встановлених договором підряду.

Підписання відповідачем в односторонньому порядку 28.12.2017р. акта виконаних робіт за договором підряду не відповідає статті 882 Цивільного кодексу України, оскільки такий акт може бути підписано стороною в односторонньому порядку лише після отримання від іншої сторони договору необгрунтованої відмови від підписання акта.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що позивач тільки 18.01.2018р. листом №062/15/1/22-255 направив відповідачу відмову від підписання акта виконаних робіт за договором підрядуз посиланням на фактичне невиконання робіт. Тобто відповідач мав право в односторонньому порядку підписати акт виконаних робіт за договором підряду лише після отримання його від позивача і наявності необгрунтованої відмови його від підписання акта.

Крім того суд зазначає, що відмова сторони від підписання акта виконаних робіт за договором підряду з посиланням на фактичне невиконання робіт не може вважатися необгрунтованою.

Таким чином, є безпідставними твердження відповідача за первісним позовом, що відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов`язку щодо їх оплати, оскільки передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк.

Як вже встановлено судом апеляційно інстанції згідно п. 2.1 Договору строк виконання робіт: початок робіт - протягом 5-ти днів з моменту укладання договору; закінчення робіт - 15 грудня 2017 року.

У відповідності до підпунктів 6.4.1, 6.4.3 пункту 6.4 Договору підрядник зобов`язався виконати у встановлені строки роботи відповідно до кошторисної документації, здійснювати замовлення, постачання, приймання, розвантажування, складування, збереження та подачу на будівельний майданчик будматеріалів, виробів і конструкцій, виконувати контроль за їх якістю та комплектацією. Всі матеріали та конструкції, які застосовуються при будівництві, повинні відповідати вимогам кошторисної документації та нормативних документів.

Судом першої інстанції з метою з`ясування проміжку часу виконання робіт, дійсних обсягів (об`ємів) та вартості фактично виконаних за Договором робіт, фактично використаних будівельних матеріалів відповідно до Договору, призначено у даній справі судову будівельно-технічну експертизу.

Згідно з Висновком експерта від 30.06.2020р. №1602/18-25/1753/1754/20-25 судової будівельно-технічної експертизи за господарською справою №910/1087/18 /а.с. 186-195, т. 2/ на момент проведеного обстеження, зафіксовано виконання наступних робіт: в місцях загального користування (сходові клітини, площадки, тамбури) встановлені металопластикові дверні блоки від виробників Steko, WDS та Мігорlаst; у металопластикових виробах WDS та Мігорlаst заповнення виконано з глухої пластикової сендвіч-панелі та енергозберігаючого склопакету, у металопластикових виробах Steko заповнення виконано лише з глухої пластикової сендвіч-панелі; виконано опорядження дверних укосів (оштукатурені та пофарбовані); зі слів жителів будинку за адресою: вул. Зої Гайдай, 7-А встановлено, що роботи з влаштування металопластикових контрукцій при ремонті місць загального користування виконуватись в два етапи з інтервалом орієнтовно в 1 рік.

Експертами прийнято рішення визначити обсяги фактично виконаних робіт на виконання договору підряду № 17/Б-ЗГ7А-КР від 30.11.2017р. як обсяги встановлення лише металопластикових конструкцій марки Steko. Також експертами визначено, що площа встановлених металопластикових конструкцій марки Steko (відповідно до наданого сертифікату відповідності) становить 81,2 кв. м, а також зроблений висновок, що обсяг робіт з капітального ремонту місць загального користування за адресою: вул. Зої Гайдай, 7-А не відповідають умовам договору та проектно-кошторисній документації. Стосовно проміжку часу, коли та ким фактично виконувались роботи з капітального ремонту місць загального користування, зазначено, що у зв`язку з відсутністю методик в інституті не вбачається за можливе визначити.

Отже, експертним висновком від 30.06.2020р .№1602/18-25/1753/1754/20-25 встановлено, що якість та обсяг робіт з капітального ремонту місць загального користування за адресою: вул. Зої Гайдай, 7А у Оболонському районі м. Києва не відповідають умовам договору та проектно-кошторисній документації.

Крім того, матеріали справи містять лист вих. №83 від 28.12.2017р., в якому відповідач за первісним позовом повідомив позивача, що ним виконані роботи з демонтажу старих дверних заповнень в будинку №7-А на вул. Зої Гайдай, просив продовжити строки та перенести виконання робіт по встановленню металопластикових дверей на січень-лютий 2018 року /а.с. 247, т.1/.

В подальшому, гарантійним листом вих. №2 від 04.01.2018р. відповідач звернувся до позивача, в якому гарантує встановлення метвлопластикових дверей у місцях загального користування в будинку №7-А на вул. Зої Гайдай в повному обсязі до 30.03.2018р. за наявності фінансування об`єкта /а.с. 248, т.1/.

Вказане під тверджує, що підрядник ПП "Вестінвестбуд" не виконало роботу щодо капітального ремонту житлового будинку належним чином і в погоджений строк. При цьому, суд звертає увагу на те, що у справі, що розглядається, обставин безпідставного ухилення замовника від належного прийняття виконаної роботи не було встановлено, а навпаки встановлено порушення підрядником умов договору підряду.

Таким чином, відповідачем його зобов`язання за договором щодо виконання у строк до 15.12.2017р. обумовлених у договорі робіт на загальну суму 744 507, 60 грн. виконані не були. Матеріали справи не містять доказів того, що сума невикористаного авансу була повернута позивачу у строк до 28.12.2017 (дводенний термін після 25.12.2017р.).

Враховуючи, що у договорі сторони прямо погодили обов`язок підрядника повернути аванс, якщо до 25.12.2017р. одержані суми авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, конструкцій не будуть підтверджені актом виконаних обсягів робіт, а відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи виконані підрядником, що не відповідають умовам договору, та не підтверджені актом виконаних обсягів робіт, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо задоволення вимог первісного позову в частині стягнення 186 126,90 грн. авансу.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання скаржника на Дефектний акт та Локальний кошторис, оскільки вказані документи не спростовують обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, та висновків судової експертизи щодо якості та обсягів виконаних робіт, передбачених договором.

Також суд апеляційної інстанції критично оцінює твердження скаржника щодо неповноти та суперечливості висновків судової експертизи, оскільки під час розгляду судом першої інстанції вказаної справи відповідачем не подавалися клопотання про проведення повторної чи додаткової експертиз.

Щодо нарахованої позивачем за первісним позовом відповідачу пені та 3 % річних, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п. 4.10. Договору у разі не використання авансу Підрядник в 2 денний термін після граничного терміну використання повертає Замовнику не використаний аванс та сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення повернення авансу і суму індексації, нараховану на суму наданого авансу, та 3 % річних.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст.610 ЦК України).

Згідно з частиною першою статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Отже передбачене законом право кредитора вимагати спати боргу з урахуванням, процентів річних та процентів за користування чужими грошовими коштами є способом захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утриманими ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Перевіривши розрахунок позивача за первісним позовом пені та 3% річних, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що правомірними є вимоги про стягнення з відповідача 4 140 грн. 69 коп. пені та 3% річних у сумі 428 грн. 35 коп. нарахованих на суму наданого авансу за період з 28.12.2017р. по 24.01.2018р.

Щодо стягнення з відповідача пені у сумі 21 621 грн. 94 коп. за період з 18.12.2017р. по 24.01.2018р., нарахованої на суму 744 507 грн. 60 коп. (загальна вартість робіт за договором підряду), колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 11.2 Договору підряду №17/Б-ЗГ7А-КР від 30.11.2017р. за несвоєчасне виконання робіт з вини підрядника, підрядник сплачує замовнику за кожний робочий день затримки пеню у розмірі подвійної обліковою ставки НБУ, що діяла у цей період.

Відповідно до п.1 статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

За приписами статті 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до п. 4 статті 231 цього ж Кодексу у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

За нормами п. 3 статті 549 Цивільного кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

З аналізу наведених норм вбачається, що пеня, яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання, має обчислюватися у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання.

В той же час у пункті 11.2 Договору підряду №17/Б-ЗГ7А-КР від 30.11.2017р. не встановлено конкретну суму у відсотковому відношенні до якої обчислюється пеня.

Відтак обчислення позивачем розміру пені у відсотковому відношенні до вартості робіт, які є предметом договору підряду і які невиконані підрядником, не грунтуються на договорі та законі.

Щодо вимоги про розірвання договору підряду від 30.11.2017р. №17/Б-ЗГ7А-КР, який укладений КП "Київжитлоспецексплуатація" та ПП "Вестінвестбуд", колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Враховуючи, що строки, якість та обсяги виконаних відповідачем робіт не відповідають умов договору та є істотними, що встановлено судом апеляційної інстанції, вимоги позивача щодо розірвання Договору підряду №17/Б-ЗГ7А-КР від 30.11.2017р. також є доведеними та обґрунтованими, і відповідно підлягають задоволенню.

Щодо зустрічного позову ПП "Вестінвестбуд" про стягнення 50 818, 88 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Зокрема, відповідно до статті 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Відповідно до частини 1 статті 875 цього Кодексу за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Отже, замовник зобов`язаний сплатити підряднику обумовлену в договору ціну в повному обсязі після остаточної здачі йому результатів роботи, за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (частина 2 статті 852 Цивільного кодексу України). У частині 3 статті 858 Цивільного кодексу України також передбачено, що якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

У даному випадку судом встановлено, що підрядником у роботі були допущені істотні недоліки, істотні відступи від умов договору, якість та обсяги, виконаних ПП "Вестінвестбуд" будівельних робіт не в повній мірі відповідають умовам договору, порушення строків виконання робіт та використання авансу, які обумовлені у договорі, що й стало підставою для розірвання договору за рішенням суду.

Відтак, з огляду на вищезазначене суд вважає, що правові підстави для примушування замовника оплачувати роботу, виконану підрядником, що не відповідає умовам договору підряду, у даному випадку відсутні.

Господарський суд при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин враховує також висновки, викладені в постановах Верховного Суду у справі № 910/1084/18 від 28.11.2019, у справі № 910/1085/18 від 04.12.2019 року.

З огляду на вищенаведене, та те, що позивачем належними та допустимими доказами доведено що підрядником у роботі були допущені істотні недоліки, істотні відступи від умов договору, порушення строків виконання робіт та використання авансу, які обумовлені у договорі, що якість та обсяги, виконаних ПП "Вестінвестбуд" будівельних робіт не в повній мірі відповідають умовам договору, а відповідачем зазначеного не спростовано, суд доходить висновку, що первісний позов підлягає частковому задоволенню, а у задоволенні зустрічного позову слід відмовити.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що 13.07.2020р. КП "Київжитлоспецексплуатація" звернувся до суду першої інстанції із заявою про зміну предмету позову, в якій просить розірвати договір підряду від 30.11.2017р. №17/Б-ЗГ7А-КР, який укладений КП "Київжитлоспецексплуатація" та ПП "Вестінвестбуд" та стягненути 186 126,90 грн. заборгованості, 428,35 грн. - 3% річних, 25 762,63 грн. пен /а.с. 243-244, т. 2/.

Протокольною ухвалою місцевого господарського суду заяву КП "Київжитлоспецексплуатація" про зміну предмету позову прийнято до розгляду. Однак, в матеріалах справи відсутні процесуальні документи за результатами розгляду вказаної заяви, в тексті оскаржуваного рішення також не зазначено про результати розгляду заяви про зміну предмету позову. Однак, із мотивувальної та резолютивної частин рішення від 17.11.2020р. вбачається, що предмет позову був змінений.

Частиною 2 пункту 2 ст. 277 ГПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Враховуючи, що відсутність процесуального документа та не зазначення в тексті рішення від 17.11.2020р. про результати розгляду заяви про зміну предмету позову не призвело до неправильного вирішення справи, то вказане порушення норм процесуального права не може бути підставою для скасування або зміни рішення.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст. 75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скаргзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення господарського суду Рівненської області від 17 листопада 2020 року у справі №910/1087/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства "Вестінвестбуд" - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 269, 271, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Вестінвестбуд" на рішення господарського суду Рівненської області від 17 листопада 2020 року у справі №910/1087/18 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського Рівненської області від 17 листопада 2020 року у справі №910/1087/18 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

4. Справу №910/1087/18 повернути до господарського суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "04" лютого 2021 р.

Головуючий суддя Савченко Г.І.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Павлюк І.Ю.