ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" січня 2021 р. Справа№ 927/440/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Андрієнка В.В.

Пашкіної С.А.

секретар Ковальчук Р.Ю.

за участю

представників: прокуратури - Кузьміна К.Г.

позивача - не з`явились

відповідача-1 - Кислощук Я.С.

відповідача-2 - не з`явились

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут"

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.09.2020 р. (повне рішення складено 05.10.2020 р.)

у справі № 927/440/20 (суддя - Шморгун В.В.)

за позовом Заступника прокурора Чернігівської області в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут"

2. Талалаївської селищної ради

про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення 28801,58 грн

В С Т А Н О В И В :

У травні 2020 року Заступник прокурора Чернігівської області в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" та Талалаївської селищної ради про:

- визнання недійсною додаткової угоди від 21.02.2020 р. до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 28.01.2020 р. № 41FB147-514-20 на закупівлю природного газу;

- стягнення до місцевого бюджету надмірно сплачені кошти у розмірі 28801,58 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладанні додаткової угоди від 21.02.2020 р. до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 28.01.2020 р. № 41FB147-514-20 було порушено ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі. Враховуючи те, що додаткова угода від 21.02.2020 р. укладена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор, посилаючись на ст. ст. 203, 215 ЦК України, просить визнати її недійсною. Крім цього, оскільки відповідач-2 сплачував кошти за поставлений природний газ відповідно до ціни, яка вказана у спірній додатковій угоді, тобто за збільшеною ціною, прокурор просить стягнути до місцевого бюджету надмірно сплачені відповідачем-2 кошти.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 24.09.2020 р. у справі № 927/440/20 позов Заступника прокурора Чернігівської області в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення повністю та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права.

Так, в апеляційній скарзі відповідач-1 вказує на те, що після укладення сторонами договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 28.01.2020 р. № 41FB147-514-20 відбулося коливання цін у бік збільшення на природний газ, тому зміна ціни, шляхом укладення додаткової угоди, відбулась у межах 10%, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», відтак внесення змін до договору не призвело до збільшення ціни договору, тобто сторонами угоди не було порушено інтересів держави. Також скаржник посилається на лист ДП "Держзовнішінформ" № 232/19 від 07.02.2020 р., як доказ на підтвердження зміни вартості природного газу на ринку України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2020 р. апеляційну скаргу у справі № 927/440/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Пашкіна С.А., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.11.2020 р. відкрито апеляційне провадження у справі № 927/440/20 та призначено її до розгляду на 01.12.2020 р.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/4989/20 від 27.11.2020 р. у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці з 30.11.2020 р. призначено повторний автоматизований розподіл справи № 927/440/20.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2020 р. апеляційну скаргу у справі № 927/440/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2020 р. справу прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.12.2020 р. розгляд даної справи відкладено до 19.01.2021 р.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/219/21 від 18.01.2021 р. у зв`язку зі звільненням судді Калатай Н.Ф. у відставку призначено повторний автоматизований розподіл справи № 927/440/20.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 р. апеляційну скаргу у справі № 927/440/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2021 р. справу № 927/440/20 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

У засідання суду, призначене на 19.01.2021 р., представники позивача та відповідача-2 не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце проведення судового розгляду, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про розгляд даної справи без участі представника Північного офісу Держаудитслужби.

Доказів поважності відсутності представника відповідача-2 суду не надано.

Також у матеріалах справи відсутні докази про те, що представник відповідача-2 був позбавлений можливості через будь-які перешкоди, в тому числі і карантинні, бути присутнім у судовому засіданні.

Крім цього відповідач-2 не наполягав на обов`язковій участі його представника у судовому засіданні, відповідного клопотання від нього завчасно не було подано апеляційному суду.

Колегія суддів зазначає, що неявка у судове засідання представників позивача та відповідача-2 не перешкоджає розгляду апеляційної скарги. Подальше відкладення може призвести до безпідставного затягування розгляду скарги, а тому постанова приймається за наявними в справі матеріалами, яких достатньо для повного та об`єктивного розгляду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників прокуратури та відповідача-1, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Талалаївською селищною радою проводилась процедура закупівлі (відкриті торги) газового палива (природного газу).

Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-11-21-002018-b на закупівлю природного газу ДК021:2015: 09120000-6 - Газове паливо, у кількості 220 000 куб. м, розмір бюджетного призначення або очікувана вартість предмета закупівлі - 3168000,00 грн, строк поставки - до 31.12.2020 р., замовник - Талалаївська селищна рада, оприлюднено на веб-сайті публічних закупівель Prozorro.

Рішенням тендерного комітету Талалаївської селищної ради від 21.11.2019 р. було затверджено тендерну документацію на закупівлю по предмету: ДК 021:2015, код 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" (учасник відкритих торгів) надало тендерному комітету Талалаївської селищної ради свою тендерну пропозицію щодо участі у відкритих торгах на закупівлю за предметом: ДК021:2015: 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ). Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" погодилось виконати вимоги замовника за наступною ціною: природний газ, в тому числі тариф на послуги із замовлення (бронювання) потужності/транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи, у кількості 220000 куб. м за ціною 6,50 грн за 1 куб. м (з урахуванням ПДВ); загальна вартість пропозиції - 1430000,00 грн (з урахуванням ПДВ).

Відповідно до листа Державного підпиємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" (далі - ДП "Держзовнішінформ") № 23/141 від 02.12.2019 р. за інформацією ПАТ HAK "Нафтогаз України", наявною на офіційному сайті компанії станом на 29.11.2019 р., рівень цін на природний газ як товар для промислових споживачів (в тому числі для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України) без урахування тарифів на послуги з транспортування природного газу, з урахуванням ПДВ, складає: за умови, якщо місячні обсяги використання природного газу від 50 тис. куб. м (за відсутності заборгованості перед компанією за попередні періоди): за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу з 1 грудня 2019 року - 7033,20 грн за 1000 куб. м; за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу - 7755,60 грн за 1000 куб. м.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Талалаївської селищної ради № 4 від 16.12.2019 р. пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" визнана такою, що відповідає встановленим вимогам тендерної документації; визначено переможцем торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут"; прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем; ціна пропозиції - 1430000,00 грн з ПДВ.

Повідомлення про намір укласти договір опубліковано в електронній системі Prozorro.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань видом діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" є торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи.

28.01.2020 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" (далі - постачальник) та Талалаївською селищною радою (далі - споживач) було укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41FB147-514-20 (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1 договору постачальник зобов`язується передати у власність споживачу, що є бюджетною організацією та є кінцевим споживачем, 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ) (далі - газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором, з урахуванням послуг, передбачених Кодексом газотранспортної системи.

Як передбачено п. 1.2 договору, річний плановий обсяг постачання газу - до 220000,00 куб. м.

Згідно з п. 1.3 договору планові обсяги постачання газу по місяцях: січень - 50000 куб. м, лютий - 50000 куб. м, березень - 30000 куб. м, квітень - 10000 куб. м, травень - вересень - 0 куб. м, жовтень - 10000 куб. м, листопад - 30000 куб. м, грудень - 40000 куб. м.

У відповідності до п. 3.2 договору ціна 1 куб. м газу становить 6,31137 грн, в т.ч. ПДВ - 20%. Вартість послуги доступу до потужності за 1 куб. м - 0,18863 грн, в т.ч. ПДВ - 20%. Разом до сплати за 1 куб. м - 6,50 грн, в т.ч. ПДВ - 20 %.

Пунктом 3.3 договору передбачено, що загальна сума договору складає 1430000,00 грн, в т.ч. ПДВ - 20%.

Ціна, зазначена в п. 3.2 договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.

Цей договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газовою доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів ТОВ "Чернігівгаз Збут" в інформаційній платформі оператора ГТС, а саме з 01 лютого 2020 року до 31 грудня 2020 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 11.1 договору).

Відповідно до п. п. 11.5, 11.6 договору будь-які зміни та доповнення до цього договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладання додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього договору, внесені належним чином, є його невід`ємними частинами.

Згідно з п. 11.7 договору істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі.

12.02.2020 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" направило на адресу Талалаївської селищної ради лист № 14703-Сл-2372-0220 "Щодо зміни вартості послуги доступу до потужності з 01.01.2020 р." про те, що Постановою НКРЕКП від 24.12.2019 р. № 3013 затверджено тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" (вартість послуги доступу до потужності), який складає: за 1 тис. куб. м 148,992 грн, в т.ч. ПДВ - 20 %. У зв`язку з вищевикладеним, для приведення договору у відповідність до чинного законодавства, направлено два примірники підписаних та скріплених печаткою з боку TOB "Чернігівгаз Збут", додаткових угод на зміну вартості послуги доступу до потужності з 01.01.2020 р. та просить підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу для листування TOB "Чернігівгаз Збут".

18.02.2020 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" (далі - постачальник) та Талалаївською селищною радою (далі - споживач) було укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до договору від 28.01.2020 р., відповідно до якої п. 3.2 договору викладено у такій редакції:" 3.2. Ціна 1 куб. метрів газу становить 6,351008 грн, в т.ч. ПДВ-20%. Вартість послуги доступу до потужності (Тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 р. № 3013) за 1 куб. м 0,148992 грн, в т.ч. ПДВ-20%. Разом до сплати за 1 куб. м 6,50 грн, в т. ч. ПДВ - 20%".

Згідно з п. 2 додаткової угоди дана додаткова угода вважається укладеною з дати її підписання та розповсюджує свою дію між сторонами з 01.01.2020 р.

Таким чином, незважаючи на зміну вартості складових, загальна ціна за одиницю продукції (1 куб. м газу) залишилась незмінною.

14.02.2020 р. Товариство з обмкжкною відповідальністю "Чернігівгаз Збут" направило Талалаївській селищній раді лист № 14703-Сл-2477-0220 "Щодо зміни вартості природного газу", у якому зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" ціна ТОВ "Чернігівгаз Збут" за 1000 куб. м природного газу з урахуванням тарифу на транспортування магістральними мережами та податку на додану вартість з 01.02.2020 р. становить 7150,00 грн за 1000 куб. м, в т. ч. ПДВ 20%. У зв`язку з вищевикладеним, направлено два примірники підписаних та скріплених печаткою з боку TOB "Чернігівгаз Збут" додаткових угод на зміну ціни з 01.02.2020 р. та просить підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу для листування TOB "Чернігівгаз Збут".

Відповідно до листа ДП "Держзовнішінформ" № 232/19 від 07.02.2020 р. на запит TOB "Чернігівгаз Збут" за наявною на 07.02.2020 р. інформацією щодо цін на природний газ суб`єктів ринку природного газу відпускний рівень цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, в залежності від обсягу споживання та умов оплати, з урахуванням тарифу на послугу транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи АТ "Укртрансгаз", без урахування витрат на транспортування розподільними трубопроводами, складав: за лютий 2020 року - 6351,18 - 8188,628 грн/1000 куб. м з ПДВ, в т.ч.: - за умов попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки природного газу: за лютий 2020 року - 6351,18 - 6630,00 грн/1000 куб. м з ПДВ; - за умов оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки природного газу: за лютий 2020 року - 6548,99 - 8148,99 грн/1000 куб. м з ПДВ; - умови оплати не вказані: - за лютий 2020 року - 6554,83 - 8188,628 грн/1000 куб. м з ПДВ.

21.02.2020 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" та Талалаївською селищною радою укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до договору від 28.01.2020 р., відповідно до якої п. 1.2, 1.3, 3.2, 3.3 договору від 28.01.2020 р. викладено у такій редакції:

"1.2 Річний плановий обсяг постачання газу - до 200264,23 куб. м.

1.3 Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень - 2906,54 куб. м, лютий - 50000 куб. м, березень - 30000 куб. м, квітень - 10000 куб. м, травень - 0 куб. м, червень - 0 куб. м, липень - 0 куб. м, серпень - 0 куб. м, вересень - 0 куб. м, жовтень - 10000 куб. м, листопад - 30000 куб. м, грудень - 67357,69 куб. м".

3.2 Ціна, з 01 лютого 2020 року, за 1 куб. м природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (Тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 р. № 3013) та податку на додану вартість становить: 7,15 грн за 1 куб. м, в т.ч. ПДВ 20%.

3.3 Загальна сума договору складає 1429999,99 грн в т.ч. ПДВ 20%".

Відповідно до п. 2 додаткової угоди від 21.02.2020 р. остання вважається укладеною з дати її підписання та розповсюджує свою дію між сторонами з 01.02.2020 р.

Прокурор надав прейскуранти на природний газ із ресурсів Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" на період поставки з 01 по 31 січня 2020 року (включно), з 01 по 29 лютого 2020 року (включно), з 01 по 31 березня 2020 року (включно), з 01 по 30 квітня 2020 року (включно).

У вказаних прейскурантах зазначена ціна природного газу постачальникам для подальшої реалізації газу установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів, яка становить, за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу: з 01 по 31 січня 2020 року - 7286,40 грн за 1000 куб. м, з 01 по 29 лютого 2020 року - 6249,60 грн за 1000 куб. м, з 01 по 31 березня 2020 року - 5527,20 грн за 1000 куб. м, з 01 по 30 квітня 2020 року - 5536,80 грн.

На виконання умов укладеного договору від 28.01.2020 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» передав, а Талалаївська селищна рада прийняла природний газ загальним обсягом 47216,7 куб. м на загальну суму 335710,13 грн, що підтверджується актами приймання-передачі, а саме:

- актом № ЧРЗ80001036 приймання-передачі природного газу від 18.02.2020 р. Талалаївською селищною радою прийнято природний газ за січень 2020 року обсягом 2906,54 куб. м на загальну суму 18892,51 грн;

- актом № ЧРЗ80002699 приймання-передачі природного газу від 29.02.2020 р. Талалаївською селищною радою прийнято природний газ за лютий 2020 року в обсязі 32515,44 куб. м на загальну суму 232485,38 грн.

- актом № ЧРЗ80003355 приймання-передачі природного газу Талалаївською селищною радою прийнято природний газ за березень 2020 року в обсязі 11794,72 куб. м на загальну суму 84332,24 грн.

На оплату поставленого природного газу Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» виставило Талалаївській селищній раді рахунки: № 60000564 від 18.02.2020 р. на суму 18892,51 грн, № 60001111 від 19.03.2020 р. на суму 232485,38 грн, № 60001539 на суму 84332,24 грн.

Платіжними дорученнями № 189 від 24.02.2020 р., № 171-176 від 24.03.2020 р., № 171-176 від 13.04.2020 р. Талалаївська селищна рада перерахувала Товариству з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» кошти за поставлений природний газ на загальну суму 335710,13 грн.

Прокурор зазначає, що Талалаївська селищна рада відповідно до первісної ціни газу, зазначеної у договорі, повинна була сплатити за поставлений природний газ кошти у розмірі 306908,55 грн, натомість сплатила 335710,13 грн, відтак розмір надмірно сплачених коштів становить 28801,58 грн, які прокурор просить стягнути на користь місцевого бюджету.

24.06.2020 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" та Талалаївською селищною радою укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до договору, відповідно до якої п. 1.2, 1.3, 3.2, 3.3 договору викладено у такій редакції:

" 1.2 Річний плановий обсяг постачання газу - до 200264,23 куб. м.

1.3 Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень - 2906,54 куб. м, лютий - 32515,44 куб. м, березень - 11794,72 куб. м, квітень - 991,53 куб. м, травень - 0 куб. м, червень - 0 куб. м, липень - 0 куб. м, серпень - 0 куб. м, вересень - 0 куб. м, жовтень - 22056,00 куб. м, листопад - 50000 куб. м, грудень - 80000 куб. м.

3.2 Ціна, з 01 червня 2020 року, за 1 куб. м природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (Тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 р. № 3013) та податку на додану вартість становить: 6,435 грн за 1 куб. м, в т.ч. ПДВ 20%.

3.3 Загальна сума договору складає 1321279,93 грн в т.ч. ПДВ 20%".

Відповідно до п. 2 вказаної додаткової угоди дана додаткова угода вважається укладеною з дати її підписання та розповсюджує свою дію між сторонами з 01.06.2020 р.

31.07.2020 р. Львівська торгово-промислова палата у листі №19-09/671 надала відповідь на запит ТОВ "Чернігівгаз Збут", у якому повідомила інформацію про середньозважені ціни на природний газ за результатами укладених угод на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 30.07.2020 р.: грудень 2019 року - 5307,08 грн/тис. куб. м, січень 2020 року - 5763,78 грн/тис. куб. м, лютий 2020 року - 5764,30 грн/тис. куб. м.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що, на думку прокуратури, при укладанні додаткової угоди від 21.02.2020 р. до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 28.01.2020 р. № 41FB147-514-20 було порушено ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Як передбачено ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У відповідності до ч. 3 ст. 631 ЦК України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

За ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Відповідно до п. п. 5, 9, 18, 32 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі. При цьому предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Як передбачено ч. 4 ст. 36 вказаного Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Разом з цим, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, залежно від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Як передбачено ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

14.02.2020 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» направило Талалаївській селищній раді лист №14703-Сл-2477-0220, у якому повідомило, що відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" ціна ТОВ "Чернігівгаз Збут" за 1000 куб. м природного газу з урахуванням тарифу на транспортування магістральними мережами та податку на додану вартість з 01.02.2020 р. становить 7150,00 грн за 1000 куб. м, в т. ч. ПДВ 20% та просило підписати додаткову угоду до договору від 28.01.2020 р.

21.02.2020 р. було підписано додаткову угоду до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41FB147-514-20, відповідно до якої ціна на природний газ з 01.02.2020 р. становила 7,15 грн за куб. м.

Отже, фактично Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» збільшило ціну на газ на 10% у порівнянні з ціною, вказаною в укладеному договорі.

Посилання скаржника на лист ДП "Держзовнішінформ" № 232/19 від 07.02.2020 р., як доказ на підтвердження зміни вартості природного газу на ринку України, колегія суддів вважає необґрунтованими, враховуючи таке.

Як вбачається зі змісту вказаного листа ДП "Держзовнішінформ", у ньому наводиться інформація різних суб`єктів ринку природного газу щодо діапазону відпускних цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, в залежності від обсягу споживання та умов оплати за лютий 2020 року.

Таким чином, наданий лист не може підтверджувати коливання цін на природний газ після укладення договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41FB147-514-20 від 28.02.2020 р., ні на початок періоду застосування нової ціни - 01.02.2020 р., ні на момент звернення відповідача-1 з листом щодо укладення додаткової угоди про зміну ціни (14.02.2020 р.), ні станом на дату укладення додаткової угоди (21.02.2020 р.), оскільки вказаний лист констатує лише рівень загальних ринкових цін на газ у різних суб`єктів ринку природного газу у лютому 2020 році.

Крім цього, у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41FB147-514-20 від 28.02.2020 р., що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни на момент укладення вказаного договору і до внесення до нього змін за додатковою угодою.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 23.01.2020 р. у справі № 907/788/18.

До того ж, з наданих прокурором прейскурантів на природний газ із ресурсів Акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" за період з 01.01.2020 р. по 30.04.2020 р. вбачається тенденція до зниження ціни на природний газ впродовж зазначених чотирьох місяців.

Отже у матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження підвищення ціни на природний газ ні станом на 01.02.2020 р. (початок періоду застосування нової ціни), ні станом на момент звернення до відповідача-2 з листом про укладення додаткової угоди (14.02.2020 р.).

При цьому, укладення додаткової угоди до договору щодо зміни ціни на природний газ за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію коштів, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 р. у справі № 915/1868/18.

Таким чином, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут", направляючи лист про укладення додаткової угоди щодо зміни ціни до договору, не надало доказів наявності коливання ціни на ринку на природний газ у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості газу на момент укладення цього договору, відтак у сторін не було підстав для збільшення ціни договору на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже зміни, внесені до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41FB147-514-20 від 28.02.2020 р. додатковою угодою від 21.02.2020 р. суперечать ст. ст. 3, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що має наслідком визнання цієї додаткової угоди недійсною у порядку статей 203, 215 ЦК України.

Як передбачено ч. 1 ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Вбачається, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладання оспорюваної додаткової угоди з порушенням законодавства відповідачем-2 було переплачено відповідачу-1 грошових коштів у розмірі 28801,58 грн.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимоги позивача про визнання недійсною додаткової угоди від 21.02.2020 р. до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 28.01.2020 р. № 41FB147-514-20 на закупівлю природного газу та стягнення до місцевого бюджету надмірно сплачених коштів у розмірі 28801,58 грн, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 276 ГПК передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, ґрунтуючись на матеріалах справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.09.2020 р. у справі № 927/440/20 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" задоволенню не підлягає.

Аргументи, викладені в апеляційній скарзі, наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів як необґрунтовані.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.09.2020 р. у справі № 927/440/20 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут".

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 01.02.2021 р.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді В.В.Андрієнко

С.А. Пашкіна