ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2021 Справа № 917/1262/20

За позовною заявою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, АДРЕСА_1

до відповідача Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Зигіна, 1, м. Полтава, 36000

про визнання недійсним рішення №66/35-р/к від 29.05.2020 року адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині, що стосується Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1.

Суддя Тимощенко О.М.

Секретар судового засідання Отюгова О.І.

Представники учасників справи в судове засідання не з`явилися

Обставини справи : 04.08.2020 року до Господарського суду Полтавської області надійшла позовна заява Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до відповідача Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про: 1. визнання недійсним та скасування рішення №66/35-р/к від 29.05.2020 року адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України; 2. скасування накладення штрафних санкцій за рішення №66/35-р/к від 29.05.2020 року адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області суду від 07.08.2020 року на підставі ст. 174 ГПК України позовну заяву Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишено без руху та надано позивачу строк 5 дні з дня вручення такої ухвали для усунення недоліків.

28.08.2020 року від позивача до суду надійшла зава про усунення недоліків у позовній заяві з додатками. В поданій заяві позивач уточнив позовні вимоги та виклав їх наступним чином: Визнати недійсним рішення №66/35-р/к від 29.05.2020 року адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині, що стосується Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на положення Постанови пленуму Вищого господарського суду України N 15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", а також стверджує, що рішення відповідача від 29.05.2020 року №66/35-р/к складено на підставі припущень та за відсутності належних доказів порушення позивачем вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції". На думку позивача, адміністративна колегія в своєму рішенні дійшла до не вірних висновків, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, - дійшли, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону, висновку про накладання на учасників адміністративних стягнень. Територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. Крім того, відділенням не здійснено комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій учасників торгів з якого вбачалася б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості товарів. Тому позивач просив суд задовольнити його позовні вимоги та визнати недійсним рішення №66/35-р/к від 29.05.2020 року адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині, що стосується Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1.

Ухвалою суду від 01.09.2020 року відкрито провадження у даній справі.

Ухвалою суду від 29.09.2020 р. задоволено клопотання відповідача про розгляд справи в закритому судовому засіданні.

Під час розгляду справи у підготовчому засіданні 29.09.2020 року було оголошено протокольну ухвалу про продовження строку на подання відзиву та доказів, встановивши для відповідача вищезазначений строк до 13.10.2020 р. та перерву у засіданні до 20.10.2020 р. до 10.00 год.

Ухвалою суду від 13.10.2020 р. продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 10.11.2020 р. на 11:00 год.

Під час розгляду справи у підготовчому засіданні 10.11.2020 року було поновлено відповідачу строк для подачі відзиву, залучено відзив до матеріалів справи та оголошено перерву у засіданні до 01.12.2020 року до 11.00 год.

У своєму відзиві відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує, зокрема, зазначає, що відділенням в процесі розгляду справи №66-1-50/7-19 було доведено факт вчинення ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі UA-2018-09-25-000998-C, проведеної Управлінням по інвестиціях та будівництву Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області по предмету закупівлі « 33150000-6 Апаратура для радіотерапії, механотерапії, електротерапії та фізичної терапії (апарат штучної вентиляції легень)» по об`єкту «Реконструкція гінекологічного відділення під відділення паліативної допомоги «Хоспіс» Горішньоплавнівської міської лікарні м. Горішні Плавні Полтавської області» (арк. справи 111-129, том 2).

01.12.2020 р. позивач у судове засідання повноважного представника не направив, хоча про дату, час та місце проведення судових засідань повідомлявся судом належним чином. Крім того, ухвали були своєчасно розміщені судом в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

У судовому засіданні 01.12.2020 р. представник відповідача повідомив суд про відсутність у нього заяв та клопотань.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 01.12.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.12.2020 року. Судове засідання призначене на 22.12.2020 року не відбулось в зв`язку з перебуванням судді Тимощенко О.М. у відпустці.

Ухвалою від 11.01.2021 року розгляд справи призначено на 28.01.2021 року.

Представники учасників справи в судове засідання не з`явились, повідомлені судом належним чином про дату і час слухання справи.

Відповідач надіслав суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням представника у відпустці.

Суд, розглянувши клопотання відповідача, вважає за необхідне зазначити таке.

Коло представників в господарському судовому процесі не обмежене нормами чинного законодавства і представництво юридичних осіб забезпечується згідно із ГПК України - через самопредставництво (ч. 3 ст. 56 ГПК України) або через представника (ч. 1 ст. 58 ГПК України).

Неявка у судове засідання будь - якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи за наявними матеріалами справи.

Суд нагадує, що ст. 6 Конвенції гарантує не право бути особисто присутнім у судовому засіданні під час розгляду цивільної справи, а більш загальне право ефективно представляти свою справу в суді та нарівні з протилежною стороною користуватися правами, передбаченими принципом рівності сторін. Пункт 1 ст. 6 Конвенції надає Державам можливість на власний розсуд обирати засоби гарантування цих прав сторонам провадження. Отже, питання особистої присутності, форми здійснення судового розгляду, усної чи письмової, а також представництва у суді є взаємопов`язаними та мають аналізуватися у більш ширшому контексті «справедливого суду», гарантованого ст. 6 Конвенції. Суд повинен встановити, чи було надано заявнику, стороні цивільного провадження, розумну можливість ознайомитися з зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною, та представити свою справу в умовах, що не ставлять його у явно гірше становище порівняно з опонентом протилежною стороною (рішення у справі "Лопушанський проти України").

Згідно з матеріалами справи, провадження у справі відкрите 01.09.2020 р., розгляд справи здійснюється за правилами загального позовного провадження, проведено судові засідання, відповідачу забезпечене право на відзив, яким він скористався.

Тобто відповідач мав достатньо часу для ефективного представлення своєї справи в суді, а тому розгляд справи може здійснюватися без участі представника відповідача за наявними матеріалами.

Суд уважає за необхідне також зазначити, що у справі «Смірнова проти України» зазначено, що обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 Конвенції. У справі "Union Alimentaria Sanders SA v. Spain" зазначено, що передбачене ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право особи на справедливий і публічний розгляд його справи кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.

Зважаючи на викладене та закінчення строків розгляду справи, підстав для задоволення клопотання відповідача немає.

Позивач також представника в судове засідання не направив, причин неявки не повідомив. Ухвалу суду про призначення справи до розгляду по суті позивач особисто отримав 20.01.2021 року, що підтверджується поштовим повідомленням ( в мат. справи).

Відповідно до ч. 5 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши подані докази, суд встановив наступне.

Як свідчать матеріали справи, за результатами розгляду справи № 66-1-50/7-19 територіальним відділенням було прийнято оспорюване рішення за яким адміністративна колегія Полтавського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України постановила:

1. Визнати дії фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ; місце проживання - АДРЕСА_1 ) та фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 ( ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 , місце проживання- АДРЕСА_2 ), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі UA-2018-09-25-000998-C, проведеної Управлінням по інвестиціях та будівництву Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області по предмету закупівлі « 33150000-6 Апаратура для радіотерапії, механотерапії, електротерапії та фізичної терапії (апарат штучної вентиляції легень)» по об`єкту «Реконструкція гінекологічного відділення під відділення паліативної допомоги «Хоспіс» Горішньоплавнівської міської лікарні м. Горішні Плавні Полтавської області», внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2. Відповідно до абзацу першого частини п`ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) грн.

3. Відповідно до абзацу першого частини п`ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ФОП ОСОБА_2 штраф у розмірі 68 000,00 ( шістдесят вісім тисяч) грн.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення №66/35-р/к від 29.05.2020 року адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині, що стосується Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1.

На підтвердження позовних вимог позивач надав копію рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №66/35-р/к від 29.05.2020 р. (арк. справи 9-22, том 1).

Відповідач на підтвердження своїх заперечень проти позову подав копію оспорюваного рішення, докази, на підставі яких приймалось спірне рішення та ін. ( арк. справи 133-250, том 1, арк. справи 1-177, том 2).

При вирішенні спору суд виходить з наступного.

Стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, зокрема, що економічною конкуренцією є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються, узгоджують між собою умови своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними. За таких обставин, не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов`язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють результати торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

З наведеного вбачається, що зміст узгоджених дій полягає в узгодженні суб`єктами господарювання своєї конкурентної поведінки, яка може виступати як діяльність, тобто, вчинення певних дій, так і як бездіяльність, тобто, утримання від певних дій. Слово «конкурентна» у сполученні «конкурентна поведінка» вказує на те, що така поведінка повинна стосуватися економічної конкуренції, тобто, змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання, можуть обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відмова суб`єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання розуміється як «узгодження». Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об`єднаннями суб`єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.

Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб`єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб`єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).

Згідно з ч.ч. 1, 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів.

До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Відповідно до ст. 18 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб`єктам господарювання, об`єднанням забороняється схиляти інших суб`єктів господарювання до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції чи сприяти вчиненню таких порушень, зокрема до антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (ст. 6 цього Закону).

Як свідчать матеріали справи, територіальним відділенням в процесі розгляду справи № 66-1-50/7-19 встановлено, що тендерні пропозиції обох Учасників завантажено до системи «Prozorro» в останній день подачі пропозицій, а саме -11.10.2018 року з незначною різницею у часі. За інформацією Державного підприємства «ПРОЗОРРО» (лист від 21.11.2018 №206/3473/03, вх. № 66-01/1303 від 27.11.2018), наданої у відповідь на вимогу від 07.11.2018 №66-02/1412, Учасники подавали початкові пропозиції для участі в аукціоні з одного авторизованого електронного майданчика Zakupivli24 ( АТ КБ «Приватбанк», вул. Набережна Перемоги,50 , м. Дніпро);

За інформацією АТ КБ «Приватбанк» (банківська таємниця) (лист від 22.12.2018 p. №Е.30.0.0.0/4-698494БТ, вх. № 66-01/1444 від 28.12.2018 року), учасники здійснювали вхід до кабінету учасника та інші дії, пов`язані з подачею заявки на участь в процедурі закупівлі з однієї IP - адреси, в одну дату з незначною різницею в часі. За інформацією АТ КБ «Приватбанк» (банківська таємниця) (лист від 27.11.2018 р. №Е.30.0.0.0/4-682774БТ, вх..66-01/1307 від 28.11.2018 року), ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 мають відкриті поточні рахунки в АТ КБ «Приватбанк». Як повідомлено АТ КБ «Приватбанк», ФОП ОСОБА_2 здійснювався вхід до електронного кабінету для здійснення операцій за рахунками, зокрема, з IP- адреси НОМЕР_3 протягом січня, березня, квітня, вересня 2017 року та березня, червня, липня 2018 року. Також, ФОП ОСОБА_1 здійснювався вхід до електронного кабінету для здійснення операцій за рахунками з IP- адреси НОМЕР_3. зокрема, протягом січня - грудня 2017 року та січня - жовтня 2018 року;

За інформацією ТОВ «МАКЛАУТ-ІНВЕСТ» (вул. Сержанта Жужоми, 7, кв.70, м. Черкаси, ідентифікаційний код 35631426; лист від 17.12.2018 №255, вх. № 66-01/1415), що здійснює діяльність оператора телекомунікації, зокрема, на території м. Черкаси та Черкаської області, абонентом статичної IP - адреси НОМЕР_3 був ОСОБА_3; місце надання послуги доступу до мережі Інтернет - вул. Тараса Шевченка (Жовтнева), 77, м Сміла; контактні номери телефонів: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 . Послуга доступу до мережі Інтернет надається на умовах Публічного договору (оферта) про надання до телекомунікаційних послуг. Контактний номер телефону НОМЕР_5 , вказаний ОСОБА_3 як контактний, також зазначений ФОП ОСОБА_2. згідно з даними Сдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань та вказаний ним як контактний при реєстрації та входу на електронний майданчик.

Територіальним відділенням встановлено, що в складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 надана копія договору оренди № 01/18 від 30.12.2017 року, укладеного між ПрАТ «Смілаагропостач» (вул. Тараса Шевченка, 77, м. Сміла, ; надалі - Орендодавець) в особі директора Яненка Д.А. та ТОВ «Грінер» (Смілянський район, с. Плоське, вул. Червономіська, 24, ; І надалі - Орендар) в особі директора ОСОБА_1, умовами якого передбачено, що Орендодавець передає, а Орендар приймає у строкове платне володіння і користування об`єкт оренди: офісне приміщення на II поверсі загальною площею 28 кв.м; складське приміщення загальною площею 60кв.м. за адресою: АДРЕСА_3. Даний договір укладений на строк з 01 січня 2018 року по 30 грудня 2018 року.

Також, між ТОВ «Грінер» (Смілянський район, с. Плоске, вул. Червономіська, 24, , надалі - Орендодавець) в особі директора ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_1 укладений договір оренди нерухомого майна № 1 від 04.01.2018 року, умовами якого передбачено, що Орендодавець зобов`язується передати, а Орендар прийняти в строкове платне володіння офісне приміщення площею 28 кв. м.; складське приміщення площею 60 кв. м., дані приміщення розташовані за адресою: АДРЕСА_3. Строк оренди складає 1 (один) рік з дати передачі об`єкта за актом прийому - передачі.

Таким чином, послуги доступу до мережі Інтернет з статичної IP- адреси НОМЕР_3 надавались в орендованому у ТОВ «Грінер» ФОП ОСОБА_1 приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , з якої ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 здійснювали вхід до кабінету учасника та інші дії, пов`язані з подачею заявки на участь в і процедурі закупівлі; вхід до електронного кабінету для здійснення операцій за рахунками.

Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ( надалі - ЄДР), що є у вільному доступі, товариство з обмеженою відповідальністю «Грінер» (код ЄДРПОУ - 36746304) є юридичною особою. Засновниками ТОВ «Грінер» є громадяни України ОСОБА_1 (розмір внеску до статутного фонду: 3800,00 грн., 95 %) та ОСОБА_2 (розмір внеску до статутного фонду: 200,00 грн.,5 %).

ТОВ «Грінер» зареєстроване за адресою: АДРЕСА_4 . Зазначена адреса є місцем проживання ОСОБА_1 (ФОП ОСОБА_1), За даними ЄДР, ОСОБА_1 є керівником та підписантом ТОВ «Грінер» з 05.09.2011 року. Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою: Телефон 1: НОМЕР_6 , Телефон 2: НОМЕР_7 .

При відкритті банківських рахунків в АТ КБ «Приватбанк» ФОП ОСОБА_1 зазначені ці ж самі номери телефонів.

Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб 'єкта господарювання.

Отже, оскільки ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 є засновниками ТОВ «Грінер», ОСОБА_1 займає посаду директора ТОВ «Грінер», спільно здійснюють фінансово- господарську діяльність, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», то суд погоджується із відповідачем, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 є пов`язаними особами.

Зазначене дає підстави стверджувати про обізнаність щодо діяльності один одного, можливість обміну інформацією та спільність інтересів, про доступ до інформації один одного під час підготовки пропозицій та участі в торгах, обмін інформацією між собою, внаслідок чого вказані суб`єкти господарювання замінили змагальність між собою на координацію своєї поведінки, в тому числі і під час участі у торгах.

Також, відповідачем при розгляді справи №66-1-50/7-19 встановлено, що між ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 існували фінансові взаємовідносини до проведення вказаної процедури закупівлі, в тому числі й у вигляді надання безвідсоткової фінансової допомоги, що підтверджується виписками про перерахунки коштів з рахунку ФОП ОСОБА_1 (№ НОМЕР_8 ) на рахунок ФОП ОСОБА_2 (№ НОМЕР_9 ).

Вказане стало підставою для прийняття оспорюваного рішення, оскільки за твердженням територіального відділення, час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки.

Відмова суб`єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання розуміється як «узгодження». Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об`єднаннями суб`єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.

Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб`єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб`єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).

До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді збитків, порушення прав та охоронюваних інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання територіальним відділення порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів конкурсу (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагальність під час конкурсу забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Тобто, законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власних досягнень переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Сукупність встановлених у рішенні від 29.05.2020 року №66/35-р/к по справі № 66-1-50/7-19 обставин свідчить, що позивач та ФОП ОСОБА_2 узгоджували поведінку між собою і це виключає їх змагальність.

Надані у складі пропозиції у процедурі закупівлі документи повинні бути сформовані учасником самостійно і підтверджувати його відповідність визначеним замовником вимогам, що в результаті може забезпечити здобуття переваг над іншими учасниками торгів завдяки власним досягненням. Саме пропозиція конкурсних торгів виступає предметом аналізу можливостей учасника торгів з метою встановлення замовником переможця торгів і укладення з ним договору про закупівлю.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

За приписами ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», до виключної компетенції Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Згідно ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Судом також встановлено, що фізична особа - підприємець ОСОБА_2 Володимир Володимирович самостійно звертався до господарського суду Полтавської області з позовом про визнання недійсним та скасування рішення № 66/35-р/к від 29.05.2020 року Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Рішенням господарського суду Полтавської області від 24.11.2020 року у справі № 917/1263/20 у задоволенні позову фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 відмовлено.

Предметом же позову у справі № 917/1262/20 є рішення від 29.05.2020 року адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині, що стосується виключно Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1.

Судом досліджено всі докази, надані учасниками справи.

Матеріалами справи підтверджується, зокрема, додатками до відзиву, що у даному випадку учасники закупівлі (позивач та ФОП ОСОБА_2 ) під час участі у процедурі закупівлі не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою, що призвело до спотворення результатів торгів.

Таким чином, наведені вище обставини справи у сукупності дають підстави стверджувати про наявність підстав для кваліфікації дій фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, отже, рішення відповідача є правомірним та законним, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Понесені позивачем судові витрати відповідно до статей 129 ГПК України у зв`язку з відмовою в задоволенні позову покладаються на позивача.

На підставі матеріалів справи та керуючись статтями 129,232-233,237-238,240 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позовних вимог.

Рішення підписано 05.02.2021 року

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст.241 ГПК України, порядок та строки оскарження передбачені ст.ст.256-257 ГПК України.

Суддя Тимощенко О.М.