ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2021 року м. ОдесаСправа № 923/75/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Соловйова Д.В.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури - Кривельова Т.М. за посвідченням від 11.01.2021 року № 059098;

від Олешківського міжрайонного управління водного господарства, м. Олешки, Херсонської області - не з`явився;

від Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ - не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м.Київ

на рішення Господарського суду Херсонської області від 20.10.2020 року, м. Херсон, суддя Ярошенко В.П., повний текст рішення складено та підписано 23.10.2020 року

у справі № № 923/75/20

за позовом Заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, м. Олешки Херсонської області в інтересах держави в особі Олешківського міжрайонного управління водного господарства, м. Олешки, Херсонської області

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ

про визнання недійсною угоди та стягнення коштів,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

У січні 2020 року Заступник керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, м. Олешки, Херсонської області в інтересах держави в особі Олешківського міжрайонного управління водного господарства, м. Олешки Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ, в якій просив суд визнати недійсною додаткову угоду від 02.04.2019 року № 1 до договору закупівлі за бюджетні кошти від 26.03.2019 року № МК-000330, укладену між Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства, м.Олешки, Херсонської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ в дохід Олешківського міжрайонного управління водного господарства, м. Олешки Херсонської області грошові кошти у розмірі 34 783 грн. 90 коп. як безпідставно набуті в результаті укладення додаткової угоди від 02.04.2019 року № 1 до договору закупівлі за бюджетні кошти від 26.03.2019 року № МК-000330, а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати за подання позовної заяви у розмірі 4 054 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок укладення між Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства, м. Олешки Херсонської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ додаткової угоди від 02.04.2019 року № 1 до договору про закупівлю за бюджетні кошти за результатами проведення відкритих торгів від 26.03.2019 року № МК-000330, якою були змінені істотні умови договору про закупівлю, було порушено вимоги ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, необґрунтовано збільшено ціну за бензин та дизельне пальне в талонах, чим зменшено обсяг поставленого товару. Відтак, з огляду на зазначене вище, прокурор вважає, що така додаткова угода має бути визнана недійсною, а різниця коштів за недопоставлений товар повернута до державного бюджету.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 20.10.2020 року у справі №923/75/20 (суддя Ярошенко В.П.) позов Заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, м. Олешки Херсонської області в інтересах держави в особі Олешківського міжрайонного управління водного господарства, м. Олешки Херсонської області задоволено у повному обсязі; визнано недійсною додаткову угоду від 02.04.2019 року № 1 до договору закупівлі за бюджетні кошти від 26.03.2019 року № МК-000330, яка укладена між Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства, м. Олешки, Херсонської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м.Київ 34 783 грн. 90 коп. безпідставно набутих коштів в результаті укладення додаткової угоди від 02.04.2019 року № 1 до договору закупівлі за бюджетні кошти від 26.03.2019 року № МК-000330 між Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД" в дохід Олешківського міжрайонного управління водного господарства та 4 054 грн. витрат судового збору.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ на момент укладання оспорюваної додаткової угоди надало експертний висновок від 26.03.2019 року № ОИ-4654, який жодним чином не підтверджує наявність чи відсутність коливання ціни на одиницю товару на ринку, як це передбачено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а лише констатує ціну палива на мережах елітних заправних станцій України станом на день укладення угоди, з огляду на що суд першої інстанції дійшов висновку, що сторони за договором закупівлі за бюджетні кошти внесли зміни до договору від 26.03.2019 року № МК-000330 шляхом укладення додаткової угоди від 02.04.2019 року № 1 безпідставно, у порушення норм діючого законодавства, що є підставою для визнання її недійсною. Відтак, оскільки, Олешківське міжрайонне управління водного господарства, м. Олешки Херсонської області отримало від відповідача бензину та дизельного пального менше, чим встановлено умовами договору закупівлі, вимога прокурора про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ отриманих коштів в сумі 34 783,90 грн. також є такою, яка підлягає до задоволення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ з рішенням суду першої інстанції не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просило суд рішення Господарського суду Херсонської області від 20.10.2020 року у справі № 923/75/20 скасувати в повному обсязі та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог Заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, м. Олешки Херсонської області в інтересах держави в особі Олешківського міжрайонного управління водного господарства, м. Олешки Херсонської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи. Зокрема, скаржник зазначає, що судом першої iнстанцiї було неправильно встановлено обставини та зроблено невірні висновкн щодо укладення додаткової угоди вiд 02.04.2019 року № 1 до договору про закупiвлю товарiв за державнi кошти вiд 26.03.2019 року № МК-000330, оскільки однiєю з пiдстав внесения змiн до договору вiд 26.03.2019 року № МК-000330 є протокол засiдання тендерного комiтету Олешкiвського МУВГ вiд 02.04.2019 року № 21, згiдно якого одноголосно прийнято рiшення щодо погодження змiни iстотних умов договору для пiдписання додаткової угоди на змiну цiни за одиницю товару, що не перебiльшус 10 % вiд цiни, визначеної в договорі. А тому, на думку відповідача, який посилається на вимоги ст. 19 Конституції України, під час укладення спірної додаткової угоди сторони діяли у відповідності до вимог чинного законодавства.

Крім того, як зазначає скаржник, судом першої інстанції також не оцінено позицію щодо неналежного позивача та неможливості вирішення спору по суті, оскільки він не призведе до захисту та відновлення порушеного права. А саме, відповідач, посилаючись на позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 23.10.2018 року у справі № 906/240/18, вказує, що прокурор має право звернутися до господарського суду з позовом в iнтересах держави в особi органу, уповноваженого здiйснювати функції держави у спiрних правовiдносинах, або в iнтересах держави з позовом, в якому зазначено про вiдсутнiсть органу, уповноваженого здiйснювати функції держави у спiрних правовiдносинах, або з позовом в iнтересах держави, зазначивши про вiдсутнiсть у вiдповiдного органу повноважень щодо звернення до господарського суду. А тому, на думку скаржника, в будь-якому випадку, слiд визначитися iз органом, який державою уповноважений захищати її iнтереси у виниклому спорi. З огляду на зазначене відповідач звертає увагу суду апеляційного суду на ту обставину, що захищати iнтереси держави повиннi насамперед вiдповiднi суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. А тому, на думку скаржника, таким органом є Мінекономрозвитку, основним завданням якого є забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері державних та публічних закупівель, оскільки іншого уповноваженого органу для здiйснення та реалiзацiї державної полiтики у сферi державних та публiчних закупiвель Антимонопольним комiтетом не визначено.

Також, як зауважує скаржник, посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 07.12.2018 року по справі № 924/1256/17, Державна аудиторська служба України, як орган фінансового контролю, який здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів також має право на пред`явлення обов`язкових до виконання вимог щодо усунення правопорушення у сфері закупівель за державні кошти. З огляду на зазначене вище, скаржником заявлено, що визначений прокурором позивач - Олешківське мiжрайонне управлiння водного господарства не має повноважень на представництво iнтересiв держави у сферi публiчних закупiвель.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.12.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ на рішення Господарського суду Херсонської області від 20.10.2020 року у справі № 923/75/20, справу призначено до судового розгляду.

19.01.2021 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури, м. Херсон надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор просив суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ на рішення Господарського суду Херсонської області від 20.10.2020 року у справі № 923/75/20 залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін. Судовою колегією відзив долучено до матеріалів справи.

У відзиві прокурор, посилаючись на той факт, що сторонами на момент укладення договору про закупівлю товарів за державні кошти були погоджені усі істотні умови відповідно до вимог, визначених ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі», зазначає, що вказаними спеціальними нормами заборонено укладення договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін. Відтак, на думку прокурора, внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого ч. 4 ст. 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін.

Крім того, прокурор звертає увагу колегії суддів на ту обставину, що оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ погодилося з умовами договору від 26.03.2019 року, останнє зобов`язалося здійснити поставку, за цінами, визначеними за результатами аукціону, а також здійснювати діяльність в рамках і на умовах, визначених в указаному Законі.

Окрім зазначеного, прокурор наполягає, що періодом постачання у тендерній закупівлі визначено рік, а тому, ціни на предмет закупівлі відповідачем визначались самостійно, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті на себе зобов`язання упродовж дії договору.

Прокурор, посилаючись на вимоги низки спеціальних законів та роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 року № 3302-06/34307-06 зазначає, що коливання цін має бути документально підтверджено, оскільки цього вимагає як спеціальний закон, так і договір. При цьому, коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, а не визначати її розмір на момент договору, оскільки п. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку. Відтак, на думку прокурора, експертне дослідження, яке надано відповідачем, як підстава для внесення змін до договору від 26.03.2019 року № ОИ-4654 не підтверджує наявність чи відсутність коливання ціни на одиницю товару на ринку, а лише констатує ціну палива на мережах елітних заправних станцій України, станом на день укладення угоди.

Щодо доводів скаржника про неналежність позивача у даній справі, прокурор вказує, що Олешківське міжрайонне управління водного господарства є суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено реалізацію в межах своєї діяльності державної політики щодо розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель; раціональне використання бюджетних коштів, здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти згідно з чинним законодавством, забезпечення цільового та раціонального використання бюджетних асигнувань. А тому Олешківське міжрайонне управління водного господарства, м. Олешки Херсонської області є належним позивачем у даній справі та саме його участь у розгляді даного спору в якості позивача, як суб`єкта владних повноважень та сторони договору, забезпечить захист та відновлення порушеного права.

Разом з тим прокурор у відзиві зазначив, що він наділений правом на звернення до суду з вимогами саме на користь позивача, оскільки у даній справі прокурором заявлена позовна вимога про стягнення з відповідача безпідставно набутих коштів у розмірі 34 783,90 грн. в результаті укладення додаткової угоди від 02.04.2019 року № 1 в дохід Олешківського міжрайонного управління водного господарства, тобто в інтересах позивача, а тому, на думку прокурора, він у цій справі не виступає як альтернативний суб`єкт звернення до суду, а здійснює саме субсидіарну роль, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними.

Враховуючи наведене вище, прокурор вважає, що доводи апелянта є необґрунтованими та такими, які не спростовують висновків суду першої інстанції.

В судовому засіданні, представник прокуратури підтримав доводи та вимоги свого відзиву на апеляційну скаргу, просив суд рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, про що свідчать наявні у матеріалах справи поштові повідомлення про вручення ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду про відкриття провадження у справі та призначення її до розгляду.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи.

Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності інших учасників справи.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Херсонської області від 20.10.2020 року у справі № 923/75/20 не потребує скасування, виходячи з наступного.

Господарським судом Херсонської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

У 2019 році Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства, м.Олешки Херсонської області було проведено відкриті торги на електронному он-лайн-майданчику «Prozorrо» щодо закупівлі товарів за ДК 021:2015 « 09130000-9 Нафта і дистиляти», а саме бензину А-95, бензину А-92, дизельного палива (талони, скетч- картки), на загальну суму 395 000 грн.

Учасниками вказаних торгів були наступні суб`єкти господарювання: Товариство з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", з остаточною пропозицією 395 000 грн., Товариство з обмеженою відповідальністю "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП", з остаточною пропозицією 395 310 грн., Товариство з обмеженою відповідальністю "МАНГО ГРУП" з остаточною пропозицією 462 240 грн., Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРПРОМТРЕЙДІНГ", з остаточною пропозицією 462 483 грн., Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ КАРД», з остаточною пропозицією 464 490 грн., Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛІВАЙН ТОРГ", з остаточною пропозицією 510 417 грн.

При проведенні відкритих торгів єдиним критерієм вибору переможця визначено ціну.

З тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ від 12.03.2019 року № 1203/1, вбачається, що останнє, вивчивши тендерну документацію та технічні вимоги, мало можливість та погодилося виконати вимоги замовника та договору на умовах, зазначених у пропозиції, за цінами, вказаними в таблиці на суму 395 000 грн. 00 коп. з урахуванням ПДВ. Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ зобов`язувалося взяти на себе усі зобов`язання та умови, передбачені договором.

13.03.2019 року, Протоколом № 15 засідання тендерного комітету Олешківського МУВГ про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю «Бензин А-95, бензин А-92, дизельне паливо (талони, скетч-картки), код ДК 021:2015 « 09130000-9 Нафта і дистиляти» та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників, визначено переможцем процедури відкритих торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ (39711536) з остаточною пропозицією 395 000 грн., та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір із Товариством з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ на веб-порталі уповноваженого органу, через авторизований електронний майданчик.

26.03.2019 року між Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства, м. Олешки Херсонської області (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ (учасник) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти № МК-000330, за умовами п. 1.1. якого учасник зобов`язується протягом березня - грудня 2019 року поставити і передати у власність покупця продукти «ДК 021:20-9 Нафта і дистиляти», а саме бензин А-95, бензин А-92, дизельне паливо, а покупець зобов`язується прийняти товар та оплатити його вартість.

Пунктом 1.2. договору визначено, що найменування, кількість (номенклатура, асортимент) товару містяться у специфікації, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток 1).

Ціни за одиницю товару, зазначені в додатку № 1 до цього договору відповідають цінам, зазначеним у пропозиції конкурсних торгів. Продаж товару здійснюється відповідно Закону України "Про публічні закупівлі". Обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (п. 1.3 - 1.5 договору).

З умов п. 3.1. договору вбачається, що ціна цього договору становить 395 000,00 грн. з ПДВ у тому числі ПДВ 20% - 65 833,33 грн.

Ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. У разі коливання ціни за одиницю товару на ринку в бік зменшення, замовник здійснює закупівлю товару по фактичній ціні згідно наданих учасником рахунків. Вартість товару є фіксованою та незмінною на протязі дії договору, крім випадків, визначених законодавством про державні закупівлі в Україні та умовами цього договору (п. 3.2., 3.3).

Строк поставки товарів складає 3 робочих дня, з моменту отримання письмової заявки від замовника (п. 6.1. договору).

Місце поставки (передачі) товару: через паливо роздавальні колонки по всій мережі АЗС учасника (п. 6.2. договору).

Пунктом 11.1. договору встановлено, що він набирає чинності з моменту підписання його сторонами та скріплення його печатками і діє до 31.12.2019 року, а в частині зобов`язань до повного їх виконання.

З п. 12.6 договору вбачається, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке подовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін і тарифів, нормативів. Вказаний вище договір підписано сторонами та скріплено печатками без зауважень та застережень.

Також, як додаток №1 до договору від 26.03.2019 року № МК-000330, сторонами було складено, підписано та скріплено печатками специфікацію для закупівлі Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства товару, відповідно до якої визначено предмет закупівлі, його кількість, ціну за одиницю та загальну вартість наступного товару: бензин А-92 в талонах - кількість 9 900 л, 20 грн. 60 коп. за 1 літр, загальна вартість 203 940 грн.; бензин А-95 в талонах - кількість 2 000 л, 21 грн. 33 коп. за 1 літр, загальна вартість 42660 грн., дизельне паливо в талонах - кількість 7 000 л, 21 грн. 20 коп. за 1 літр, загальна вартість 148 400 грн.

В подальшому, 01.04.2019 року, Товариство з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ звернулось до Олешківського міжрайонного управління водного господарства, м. Олешки Херсонської області із листом № 0104/19, в якому ініціювало збільшення ціни за одиницю товару на 10%, а саме, на бензин А-92 - 22 грн. 66 коп. за 1 л. з ПДВ; бензин А-95 - 26 грн. 46 коп. за 1 л. з ПДВ; дизельне паливо - 23 грн. 32 коп. за 1 л. з ПДВ, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до договору від 26.03.2019 року підвищенням ціни на вказаний вище товар, долучивши до заяви експертний висновок від 26.03.2019 року № 0102450 Запорізької торгово промислової палати, відповідно до якого в результаті вивчення даних, які були надані замовником, проведених маркетингових досліджень цін, що склалися на ринку світлих нафтопродуктів в Україні, встановлено, що середня ринкова вартість бензину марок А-95, А-92 та дизельного палива в конкретних мережах "WOG", "OKKO", "SOCAR" станом на 26.03.2019 року складає 29 грн.99 коп., 28 грн. 99 коп., 30 грн. 10 коп. відповідно.

02.04.2019 року на засіданні тендерного комітету Олешківського МУВГ вищезазначене звернення було розглянуто та погоджено зміну істотних умов договору для підписання додаткової угоди, на зміну ціни за одиницю товару, що не перебільшує 10 % від ціни, визначеної в договорі по предмету закупівлі ДК 021:2015 "09130000-9 Нафта і дистиляти" (бензин та дизельне паливо).

02.04.2019 року між сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 26.03.2019 року № МК-000330, відповідно до якої п. 1.1 договору викладено в наступній редакції: "Викласти Додаток № 1 до Договору - Специфікацію на закупівлю (предмет закупівлі) - у такій редакції:

1. Бензин А-92 в талонах - кількість 200 л, 20,60 грн. за 1 літр, загальна вартість 4 120 грн.;

2. Бензин А-92 в талонах - кількість 8 810 л, 22,66 грн. за 1 літр, загальна вартість 199634,6 грн.;

3. Бензин А-95 в талонах - кількість 1 810 л, 23,46 грн. за 1 літр, загальна вартість 42462,6 грн.;

4. Дизельне паливо в талонах - кількість 400 л, 21,20 грн. за 1 літр, загальна вартість 8480 грн.

5. Дизельне паливо в талонах - кількість 6 000 л, 23,32 грн. за 1 літр, загальна вартість 139 920 грн.

Інші умови договору та додатків до нього, не зазначені у даній додатковій угоді, залишаються без змін".

Вказана вище додаткова угода підписана сторонами без зауважень та заперечень та скріплена печатками.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, на запит начальника Олешкіського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Головне управління статистики у Херсонській області надало відповідь від 21.11.2019 року, у якій повідомило прокуратуру про середні споживчі ціни на паливно-мастильні матеріали по Херсонській області. Згідно із вищевказаною інформацією, вартість 1 л. бензину А-95 становила у березні 2019 року -28,56 грн., квітні - 29,38 грн.; бензину А - 92: 27,01 грн. та 27,85 грн. відповідно; дизельного пального: 28,24 грн. та 28,48 грн. відповідно.

Також на аналогічний запит прокурора від 21.11.2019 року, надала відповідь і Херсонська торгово-промислова палата від 25.11.2019 року за вих. № 27.01-01/11-797, яка повідомила, що середня ціна по даним АЗС в Херсонській області станом на 26.03.2019 року в грн./літр: бензин А-92 - 27,19 грн., бензин А-95 - 28,28 грн., дизельне пальне - 28, 09 грн.; середня ціна по даним АЗС в Херсонській області станом на 04.04.2019 року в грн./літр: бензин А-92 - 27,37 грн., бензин А-95 - 28,44 грн., дизельне пальне - 28,10 грн.

За наданим прокурором розрахунком збитків, заподіяних у зв`язку з укладенням додаткової угоди № 1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 26.03.2019 року № МК-000330, загальна шкода, заподіяна Державному бюджету у зв`язку з укладенням додаткової угоди № 1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти складає 34783,90 грн.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

Предметом судового розгляду є поданий прокурором позов в інтересах держави в особі Олешківського міжрайонного управління водного господарства, м. Олешки Херсонської області про визнання недійсною додаткової угоди до договору закупівлі за бюджетні кошти та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ в дохід Олешківського міжрайонного управління водного господарства, м.Олешки Херсонської області грошових коштів у розмірі 34 783 грн. 90 коп. як безпідставно набутих в результаті укладення вказаної вище додаткової угоди.

Отже, враховуючи зміст правовідносин, що склалися між учасниками справи, висновки суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, необхідним є з`ясування питання повноти обґрунтування прокурором підстав представництва інтересів держави у даній справі.

Відтак, перш ніж здійснювати апеляційний перегляд рішення суду першої інстанції по суті, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

За змістом ст. 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. На розширення цього положення Основного Закону в ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Важливим елементом верховенства права є гарантія справедливого судочинства. Так, у справі Bellet v. France ЄСПЛ зазначив, що "стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів якого є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання в її права".

Позиція ЄСПЛ засвідчує, що основною складовою права на суд є право доступу в тому розумінні, що особі має бути забезпечено можливість звернутися до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинно чинитися правових чи практичних перешкод для здійснення цього права.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Законом України від 02.06.2016 року № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено ст. 1311, п. 3 ч. 1 якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про прокуратуру» прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

У випадках, визначених Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (п. 2 ч. 1 с. 2 Закону).

Відповідно до п. 2 Рекомендації Rec(2012)11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам «Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції», прийнятій 19 вересня 2012 року на 1151-му засіданні заступників міністрів, якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає в тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.

Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (рішення від 15.01.2009 року у справі «Менчинська проти Росії»).

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Частиною 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15.07.2015 року. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (ч. 1).

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (ч. 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва, прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абз. 1-3 ч. 4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (ч. 7).

Аналіз зазначених норм дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави (наявність порушень або загрози порушень економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою) у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 року у справі № 1-1/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтерес держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005 року, заява № 61517/00, п. 27).

Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

Враховуючи викладене, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна постанова позиція викладена в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 року у справі № 924/1256/17.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, окрім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 року у справі №587/430/16-ц зазначила, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

При цьому, судова колегія звертає увагу, що за висновками Великої Палати Верховного Суду, наведеними у постанові від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18, при вирішенні справ за позовами прокурора, який звертається до суду в інтересах держави в особі компетентного органу, необхідно враховувати таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме, подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

В даному випадку скаржник стверджує, що при зверненні з даним позовом до господарського суду прокурор не навів належного обґрунтування необхідності захисту інтересів держави в особі визначеного прокурором позивача у справі.

Разом з тим, з таким твердженням скаржника погодитись неможливо, з огляду на таке.

Так, звертаючись до суду із відповідним позовом, прокурор необхідність такого звернення обґрунтував тим, що Олешківське міжрайонне управління водного господарства, м. Олешки Херсонської області повинно було і мало змогу забезпечити належний і дієвий контроль за ефективним і раціональним використанням бюджетних коштів, які виділені, у тому числі на здійснення закупівлі за державні кошти, проте, останнім не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України покладено на прокуратуру. При цьому, в якості позивача у справі прокурором самостійно визначено Олешківське міжрайонне управління водного господарства, м.Олешки Херсонської області, як бюджетну неприбуткову організацію, яка належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства та його фінансування відбувається з Державного бюджету, відповідно до кошторисів.

Крім того, Положенням "Про Олешківське міжрайонне управління водного господарства", затвердженого Наказом Державного агентства водних ресурсів України від 26.11.2018 року № 889, а саме п. 1.1., передбачено що, Олешківське міжрайонне управління водного господарства є бюджетною неприбутковою організацією, яка утворена та зареєстрована в порядку, визначеному законом і належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів України. У своїй діяльності Управління керується Конституцією України, Законами України, актами Президента України, Верховної ради України, постановами Кабінету Міністрів України, нормативно-правовими актами центральних органів виконавчої влади, наказами, рішеннями колегії та іншими нормативними документами і актами Держводагентства, рішеннями обласної та місцевої державних адміністрацій, Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра. Управління є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки у Державній казначейській службі України, гербову печатку зі своїм найменуванням (п. 1.2., 1.4. Положення). Тобто, фактично, Олешківське міжрайонне управління водного господарства є розпорядником бюджетних коштів.

Вказаним вище Положенням також визначено, що основними завданнями управління є реалізація в межах своєї діяльності державної політики щодо розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів, здійснення у водогосподарському комплексі Олешківського та Білозерського районів Херсонської області та Дніпровського і Корабельного районів м.Херсона єдиної технічної політики, впровадження досягнень науки і техніки, передового досвіду роботи (п. 2.1.1. Положення). Управління зобов`язане, окрім іншого: здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти згідно з чинним законодавством; забезпечувати цільове і раціональне використання бюджетних асигнувань, своєчасні розрахунки з працівниками по заробітній платі та інших соціальних виплатах (п.3.2.3., 3.2.7 Положення).

У зв`язку з цим, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду відхиляє доводи скаржника, що захищати iнтереси держави повиннi насамперед вiдповiднi суб`єкти владних повноважень, а саме: Мінекономрозвитку або Державна аудиторська служба України, а не прокурор, оскільки він не повинен перелічувати усі без винятку органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі (постанова Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі №910/3486/18).

Стосовно дотримання прокурором порядку, визначеного ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а також надання доказів бездіяльності відповідних органів, які могли б виступити в якості позивачів у справі, судова колегія зазначає таке.

Так, матеріалами справи підтверджено, що Новокаховською місцевою прокуратурою на адресу Олешківського міжрайонного управління водного господарства направлено лист від 28.11.2019 року № 34-12378 вих-19, в якому повідомлено про виявлені порушення законодавства, допущені при укладенні оспорюваної додаткової угоди та запитувалася інформація щодо заходів, які вживалися для визнання недійсною додаткової угоди та документи, яким регулюється діяльність Олешківського міжрайонного управління водного господарства, реквізити розрахункового рахунку.

Разом з тим, у відповідь на зазначений лист Олешківське міжрайонне управління водного господарства, м. Олешки Херсонської області, листом від 02.12.2019 року № 07-20/1009/3 повідомило прокуратуру, що будь-яких заходів не вживалось, позовна заява про визнання недійсною додаткової угоди № 1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 26.03.2019 року № МК-000330 не подавалась, витрати щодо розгляду справи господарським судом Олешківське МУВГ понести можливості не має.

Також матеріали справи містять лист Новокаховської місцевої прокуратури на адресу начальника Олешківського міжрайонного управління водного господарства, м. Олешки, Херсонської області від 11.12.2019 року № 34-8906-19 щодо вжиття заходів визнання недійсною додаткової угоди до договору від 26.03.2019 року № МК-000330.

Відтак, судова колегія приходить до висновку, що вказана вище переписка безумовно та беззаперечно вказує на усвідомлену пасивну поведінку Олешківського міжрайонного управління водного господарства, м. Олешки Херсонської області

До того ж прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист відповідних прав та інтересів (постанова Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі № 910/3486/18).

З урахуванням викладеного, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зауважує, що прокурором при пред`явленні позову доведено належними доказами необхідність здійснення захисту інтересів держави саме прокурором і дотримано передбачений ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» порядок реалізації такого захисту, з огляду на що доводи скаржника в цій частині є необґрунтованими та судовою колегією відхиляються.

В контексті наведеного, висновок про доведення прокурором підстав для звернення із позовом в інтересах держави в особі визначеного ним позивача має ґрунтуватися лише на оцінці діяльності/бездіяльності компетентного органу щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах у поєднанні з перевіркою дотримання прокурором порядку поперереднього повідомлення цього органу про такий позов згідно із вимогами абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», що і було у даному випадку виконано прокурором у вигляді направлення на адресу позивача відповідних листів, які останнім отримано, про що свідчать їх наявні у матеріалах справи копії.

Відтак, з огляду на вказане, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що Олешківське міжрайонне управління водного господарства, м. Олешки Херсонської області, як орган, до відання якого належить забезпечення ефективного використання фінансових ресурсів, яке фінансується за рахунок коштів державного бюджету, повинне було і мало змогу забезпечити належний і дієвий контроль за ефективним і раціональним використанням бюджетних коштів, які виділені, у тому числі на здійснення даної закупівлі. А тому, доводи скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі щодо визначення прокурором неналежного позивача по справі, яка переглядається в апеляційному порядку, колегією суддів відхиляються як такі, що не підтверджуються матеріалами справи.

Крім того, визначення у позові прокурором «інтересів держави» та правовідносини, пов`язані із раціональним та ефективним використанням державних коштів, становлять «суспільний», «публічний» інтерес, з огляду на що, мають бути захищені компетентними органами, у даному випадку - прокурором саме в інтересах держави в особі Олешківського міжрайонного управління водного господарства, м. Олешки, Херсонської області, оскільки спірна додаткова угода № 1 була укладена між позивачем та відповідачем по справі.

Що стосується вирішення спору по суті, судова колегія зазначає таке.

Так, предметом спору у даній справі є вимога про визнання недійсною додаткової угоди від 02.04.2019 року № 1 до договору закупівлі за бюджетні кошти від 26.03.2019 року №МК-000330, укладеної між Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства, м. Олешки Херсонської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ, а також стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ в дохід Олешківського міжрайонного управління водного господарства, м. Олешки Херсонської області грошових коштів у розмірі 34 783,90 грн. як безпідставно набутих в результаті укладення вищевказаної додаткової угоди.

За змістом ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Зазначена норма кореспондується з положеннями ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України, згідно з якою господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї з сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Частиною 1, 3 ст. 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині. Виконання господарського зобов`язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення. У разі якщо за змістом зобов`язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов`язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст. 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України).

Правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону визначені параграфом 2 глави 16 Цивільного кодексу України.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

За змістом ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі №916/1171/18, від 14.11.2018 року у справі № 910/8682/18, від 30.08.2018 року у справі №904/8978/17, від 04.03.2019 року у справі № 5015/6070/11, від 10.09.2019 року у справі №9017/317/19, від 09.07.2019 року у справі № 903/849/17.

Так, в даному випадку, 26.03.2019 року між Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства, м. Олешки Херсонської області (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ (учасник) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти № МК-000330, за умовами п. 1.1. якого, учасник зобов`язується протягом березня - грудня 2019 року поставити і передати у власність покупця продукти «ДК 021:20-9 Нафта і дистиляти», а саме бензин А-95, бензин А-92, дизельне паливо, а покупець зобов`язується прийняти товар та оплатити його вартість.

З умов п. 3.1. договору вбачається, що ціна цього договору становить 395 000,00 грн. з ПДВ у тому числі ПДВ 20% - 65 833,33 грн. та може бути зменшена за взаємною згодою сторін. У разі коливання ціни за одиницю товару на ринку в бік зменшення, замовник здійснює закупівлю товару по фактичній ціні згідно наданих учасником рахунків. Вартість товару є фіксованою та незмінною на протязі дії договору, крім випадків, визначених законодавством про державні закупівлі в Україні та умовами цього договору (п. 3.2., 3.3).

Також сторонами було складено та підписано специфікацію щодо закупівлі Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства паливних продуктів, відповідно до якої визначено предмет закупівлі, його кількість, ціну за одиницю та загальну вартість наступного товару: бензин А-92 в талонах - кількість 9 900 л, 20 грн. 60 коп. за 1 літр, загальна вартість 203 940 грн.; бензин А-95 в талонах - кількість 2 000 л, 21 грн. 33 коп. за 1 літр, загальна вартість 42 660 грн., дизельне паливо в талонах - кількість 7 000 л, 21 грн. 20 коп. за 1 літр, загальна вартість 148 400 грн.

02.04.2019 року між сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 26.03.2019 року № МК-000330, відповідно до якої п. 1.1 Договору викладено в наступній редакції: "Викласти Додаток № 1 до Договору - Специфікацію на закупівлю (предмет закупівлі) - у такій редакції:

1. Бензин А-92 в талонах - кількість 200 л, 20,60 грн. за 1 літр, загальна вартість 4 120 грн.;

2. Бензин А-92 в талонах - кількість 8 810 л, 22,66 грн. за 1 літр, загальна вартість 199634,6 грн.;

3. Бензин А-95 в талонах - кількість 1 810 л, 23,46 грн. за 1 літр, загальна вартість 42462,6 грн.;

4. Дизельне паливо в талонах - кількість 400 л, 21,20 грн. за 1 літр, загальна вартість 8480 грн.

5. Дизельне паливо в талонах - кількість 6 000 л, 23,32 грн. за 1 літр, загальна вартість 139920 грн.

Інші умови договору та додатків до нього, не зазначені у вказаній вище додатковій угоді, залишилися без змін".

Відтак, фактично, вказаною вище угодою, змінено специфікацію, як додаток до договору про закупівлю за державні кошти від 26.03.2019 року.

При цьому, недійсність додаткової угоди № 1 про внесення змін до договору від 26.03.2019 року № МК-000330 прокурором пов`язується саме з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» - збільшенням ціни за одиницю товару на 10% без достатніх правових підстав, а не з підстав прийняття рішення тендерним комітетом про внесення змін до договору про закупівлю товарів за державні кошти.

Дослідивши вказані твердження, судова колегія зазначає таке.

Договір у даній справі, додаткова угода до якого є предметом її розгляду, укладений за результатами відкритих торгів, з огляду на що на правовідносини за вказаним договором розповсюджуються приписи Закону України «Про публічні закупівлі», який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Аналогічні приписи містить п. 12.6 договору, з якого вбачається, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі; подовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке подовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін і тарифів, нормативів.

Листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 року №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Разом з тим, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, а не визначати її розмір на момент договору, оскільки п. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору було б правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Судова колегія також зауважує, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ № 442 від 10.09.2014 року "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Отже, саме довідки Державної служби статистики України та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

При цьому судова колегія наголошує, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Так, місцевим господарським судом при розгляді справи № 923/75/20 було вірно встановлено, що станом на момент підписання договору про закупівлі за державні кошти сторонами, а саме, 26.03.2019 року були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ пропонуючи збільшення ціни на бензин та дизельне пальне обґрунтувало це підвищенням ціни, посилаючись на експертний висновок від 26.03.2019 року № 0102450 Запорізької торгово - промислової палати, відповідно до якого, в результаті вивчення даних, які були надані замовником, проведених маркетингових досліджень цін, що склалися на ринку світлих нафтопродуктів в Україні встановлено, що середня ринкова вартість бензину марок А-95, А-92 та дизельного палива в конкретних мережах "WOG", "OKKO", "SOCAR" станом на 26.03.2019 року складає 29 грн. 99 коп., 28 грн. 99 коп., 30 грн. 10 коп. - відповідно.

Дослідивши вказаний експертний висновок, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що він не є належним підтвердженням коливання ціни вказаного товару, оскільки, як вбачається з його змісту, експертом вказана вартість бензину марок А-95, А-92 та дизельного пального в конкретних мережах «WOG» «OKKO» «SOKAR», станом на 26.03.2019 року, тобто, на момент укладання договору сторонами в добровільному порядку, без заперечень та зауважень стосовно ціни. Відтак, висновок Господарського суду Херсонської області, що вказаний вище документ не є належним підтвердженням коливання цін на ринку паливно-мастильних матеріалів, який отримано в день укладення основного договору про закупівлі за державні кошти, є правомірним, оскільки, на момент укладення оспорюваної додаткової угоди не було документально підтверджено коливання ціни на нафтопродукти в період укладення основного договору від 26.03.2019 року до звернення постачальника із заявою про збільшення ціни на товар 01.04.2019 року, з огляду на що сторони спірного договору внесли зміни до договору від 26.03.2019 року № МК-000330 шляхом укладення додаткової угоди № 1 від 02.04.2019 року безпідставно, у порушення норм чинного законодавства.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постановах від 23.01.2020 року у справі № 907/788/18, від 29.07.2020 року у справі № 924/316/18, від 05.08.2020 року у справі № 905/1907/18, від 27.08.2020 року у справі № 903/315/19, від 13.10.2020 року у справі № 912/1580/18, від 03.11.2020 року у справі № 916/3563/19, від 11.11.2020 року у справі № 913/416/18, від 03.12.2020 року у справі № 909/703/19 та інші.

Крім того, колегія суддів зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

За таких обставин, враховуючи, що оспорювана додаткова угода укладена всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вимога прокурора про визнання її недійсною підлягає задоволенню.

Щодо посилання скаржника на ту обставину, що протоколом засідання тендерного комітету Олешківського МУВГ від 02.04.2019 року № 21, одноголосно прийнято рішення органу державної влади щодо погодження істотних умов договору для підписання додаткової угоди на зміну ціни за одиницю товару, що не перебільшує 10 % від ціни, визначеної в Договорі від 26.03.2019 року № МК-000330, а тому, сторони діяли у відповідності до вимог законодавства під час підписання такої додаткової угоди, судова колегія зазначає таке.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Натомість, у даному випадку, як було встановлено колегією суддів раніше, предметом спору у даній справі є вимога про визнання недійсною додаткової угоди від 02.04.2019 року № 1 до договору закупівлі за бюджетні кошти від 26.03.2019 року № МК-000330, укладеної між Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства, м.Олешки, Херсонської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ, а також стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ в дохід Олешківського міжрайонного управління водного господарства, м.Олешки Херсонської області грошових коштів у розмірі 34 783,90 грн. як безпідставно набутих в результаті укладення вищевказаної додаткової угоди, а не оскарження порядку проведення та визначення переможців у процедурі закупівлі товарів за державні кошти, з огляду на що, твердження скаржника у цій частині колегією суддів відхиляється як таке, що не стосується предмету позову. Відтак, позиція скаржника з цього питання, викладена ним в апеляційній скарзі визнається колегією суддів як неспроможна та не приймається до уваги.

Разом з тим, колегія Південно-західного апеляційного господарського суду також погоджується з висновком Господарського суду Херсонської області, викладеним у резолютивній частині рішення від 20.10.2020 року у справі № 923/75/20 щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ 34 783,90 грн. як безпідставно набутих коштів в результаті укладення спірної додаткової угоди з огляду на таке.

Згідно з ч. 2 ст. 208 Господарського кодексу України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Частиною 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

При цьому, згідно із п. 1 ч. 3 ст. 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Але позивачем в кожному конкретному випадку повинно бути доведено суду належними та допустимими доказами по справі обґрунтованість нарахованої ним суми.

Так, в даному випадку, сторонами у справі не заперечується, що на виконання договору закупівлі за бюджетні кошти від 26.03.2019 року № МК-000330, укладеного між Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства, м. Олешки Херсонської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ було поставлено Олешківському міжрайонному управлінню водного господарства, м. Олешки Херсонської області бензин А-92, А-95, дизельне пальне.

Крім того, з оспорюваної додаткової угоди вбачається, що збільшення ціни за одиницю товару було здійснено не за рахунок збільшення ціни договору, а за рахунок зменшення обсягів постачання.

При цьому, з розрахунку безпідставно отриманих коштів у зв`язку з укладенням додаткової угоди № 1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 26.03.2019 року № МК-000330, що визнана судом недійсною, наданого прокурором вбачається, що з урахуванням збільшення ціни за кожну одиницю товару, та, як наслідок зменшення обсягів поставки за кожною одиницею, фактично, позивач недоотримав товару на суму 34 783 грн. 90 коп. і він відповідає обставинам та матеріалам справи.

Крім того, враховуючи те, що відповідачем при розгляді справи ані судом першої інстанції, ані судом апеляційної інстанції не заперечувався факт поставки ним нафтопродуктів позивачу та отримання на власний розрахунковий рахунок державних коштів за договором закупівлі за державні кошти та спірною угодою до нього, судова колегія зазначає про правомірність висновку Господарського суду Херсонської області щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ 34783,90 грн. як безпідставно набутих коштів в результаті укладення додаткової угоди від 02.04.2019 року № 1 до договору закупівлі за бюджетні кошти від 26.03.2019 року № МК-000330, в дохід Олешківського міжрайонного управління водного господарства, м. Олешки, Херсонської області.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у ст. 13 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В даному випадку суд апеляційної інстанції переглядає справу за матеріалами, що були предметом розгляду в суді першої інстанції і не наділений повноваженнями в частині витребування будь-яких нових доказів по справі. Відповідач не надав суду належних доказів на спростування доводів прокурора в частині нарахованої суми за недоотриманий позивачем товар за умовами недійсної додаткової угоди.

З урахуванням викладеного, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що позовні вимоги прокурора в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м. Київ 34 783 грн. 90 коп. як безпідставно набутих коштів в результаті укладення спірної додаткової угоди також підлягають задоволенню, оскільки сума, заявлена прокурором до стягнення, є доведеною належними та допустимими доказами по справі.

За таких обставин колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, м.Олешки Херсонської області в інтересах держави в особі Олешківського міжрайонного управління водного господарства, м. Олешки Херсонської області у повному обсязі. При цьому, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення Господарського суду Херсонської області від 20.10.2020 року у справі № 923/75/20 відповідає приписам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для його скасування.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Херсонської області від 20.10.2020 року у справі № 923/75/20 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД", м.Київ на рішення Господарського суду Херсонської області від 20.10.2020 року у справі №923/75/20 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Херсонської області від 20.10.2020 року у справі № 923/75/20 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодекс України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 08.02.2021 року.

Повний текст постанови складено 09 лютого 2021 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
А.І. Ярош