ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року

м. Київ

Справа № 910/17126/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Голекс» -Тарадай К.В., адвокат (довіреність від 19.01.2021),

відповідача-Антимонопольного комітету України - Данилов К.О. (в порядку самопредставництва, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 (головуючий суддя: Алданова С.О., судді: Мартюк А.І., Зубець Л.П.)

у справі № 910/17126/19

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Голекс» (далі - Товариство)

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)

про визнання частково недійсним рішення.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2019 № 583-р у справі № 143-26.13/107-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується Товариства.

Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 30.06.2020 зі справи № 910/17126/19 (суддя Бондаренко Г.П.) у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд вказав, що позивачем пропущено двомісячний строк на оскарження Рішення АМК, який (строк) є присічним та відновленню не підлягає.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 рішення суду першої інстанції скасовано; ухвалено нове рішення яким позов задоволено повністю; стягнуто з АМК на користь Товариства витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви у розмірі 7 684 грн. та витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 11526 грн.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний господарський суд не погодився з висновком місцевого господарського суду щодо відмови у задоволенні позову з підстав пропуску Товариством двомісячного строку на оскарження Рішення АМК, зазначивши про те, що АМК не спростувало обставин, що позивач дізнався про Рішення АМК лише в грудні 2019, оскільки оскаржуване рішення на його адресу не надходило, а доказів направлення Товариству оскаржуваного рішення відповідачем не надано; під час розгляду даної справи місцевим господарським судом не встановлювалась дата отримання позивачем оскаржуваного рішення. Також задовольняючи позовні вимоги Товариства, апеляційний суд вказав, що оскаржуване рішення прийняте за неповного з`ясування АМК обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі АМК просить скасувати постанову апеляційного господарського суду, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування доводів касаційної скарги Відділення зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування норм права (пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та статті 86 Господарського процесуального кодексу України) у подібних правовідносинах.

Скаржник зазначає, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів. Питання про наявність узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих у даній справі, в їх взаємозв`язку, а не на підставі окремо встановлених органами Антимонопольного комітету України обставин. Апеляційним господарським судом оцінено кожен зібраний АМК доказ окремо, а не з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Скаржник вважає, що апеляційним господарським судом застосовано висновки Верховного Суду, які стосуються інших правовідносин та які не можуть бути враховані при розгляді даної справи.

Скаржник звертає увагу на нездійснення апеляційним судом юридичної оцінки обставин, на які АМК посилалося у Рішенні АМК як на обставини, які у сукупності з іншими доказами свідчать про наявність порушення, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Натомість, скаржник вважає рішення суду першої інстанції таким, що ухвалене за результатами встановлення та оцінки всіх обставин справи у сукупності та повністю відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Доводи інших учасників справи

Товариство у відзиві на касаційну скаргу просило залишити постанову суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу - без задоволення посилаючись, зокрема, на ухвалення постанови апеляційної інстанції з додержанням норм матеріального та процесуального права.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Рішенням АМК:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Юромаш» і Товариство вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів на закупівлю - «Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон» (оголошення № UA-2017-12-20-000968-c), проведених філією «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» Публічного акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» (пункт 1);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на Товариство накладено штраф у розмірі 2 272 500 грн. (пункт 3);

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Юромаш» (далі - ТОВ з ІІ «Юромаш») і Товариство вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів на закупівлю - «Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон» (оголошення № UA-2018-01-04-000345-а), проведених філією «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» Публічного акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» (пункт 4);

- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, на Товариство накладено штраф у розмірі 2 272 500 грн. (пункт 6).

Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:

- ТОВ «Голекс» та ТОВ з ІІ «Юромаш» є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- АМК встановлено, що ТОВ «Голекс» та ТОВ з ІІ «Юромаш» разом брали участь у торгах на закупівлю філією «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» публічне акціонерне товариство «Об`єднана гірничо-хімічна компанія»;

- Філією «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» Публічного акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» (далі- Замовник) проведено відкриті торги на закупівлю: «Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон» (оголошення №UA-2017-12-20-000968-с) у кількості 9 шт. (Торги-№ 1), та «Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон» (оголошення № UА-2018-01-04-000345-а) у кількості 9 шт. (Торги-№ 2);

- відповідно до протоколу розкриття Замовником отримані пропозиції: ТОВ «ЕТС-КИЇВ» - початкова цінова пропозиція - 197 100 000 грн., кінцева цінова пропозиція - 157 777 777,77 грн. (з ПДВ); ТОВ з ІІ «Юромаш» початкова цінова пропозиція - 180 580 607,72 грн., кінцева цінова пропозиція - 172 580 607,72 грн. (з ПДВ); ТОВ «Голекс» - початкова цінова пропозиція - 187 719 257,52 грн., кінцева цінова пропозиція - 153 980 600 грн. (з ПДВ);

- за результатом аукціону, переможцем Торгів № 1 визначено ТОВ «Голекс»;

- протоколом № 321 тендерного комітету було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Голекс» та протоколом № 333 відхилено наступну найбільш вигідну тендерну пропозицію ТОВ «ЕТС-КИЇВ». Отже, переможцем у Торгах № 1 було визнано ТОВ з ІІ «Юромаш», з яким Замовником укладено відповідний договір від 18.04.2018 № 559-2 на загальну суму 172 580 607,72 грн (з ПДВ).

Стосовно Торгів № 2 у Рішенні АМК встановлено що:

- відповідно до протоколу розкриття Замовником отримані пропозиції: ТОВ «ЕТС-КИЇВ» - початкова цінова пропозиція - 180 000 000 грн., кінцева цінова пропозиція - 157 777 777,77 грн. (з ПДВ); ТОВ з ІІ «Юромаш» - початкова цінова пропозиція - 180 580 607,72 грн., кінцева цінова пропозиція - 172 580 607,72 грн. (з ПДВ); ТОВ «Голекс» - початкова цінова пропозиція - 187 719 257,52 грн., кінцева цінова пропозиція - 187 719 257,52 грн. (з ПДВ).;

- протоколом № 66 тендерного комітету було відхилено тендерну пропозицію переможця ТОВ «ЕТС-КИЇВ». Отже, переможцем у Торгах № 2 було визнано ТОВ з ІІ «Юромаш», з яким Замовником укладено відповідний договір від 01.06.2018 № 758-2 на загальну суму 180 580 607,72 грн (з ПДВ).

За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду антимонопольної справи № 143-26.13/107-18, АМК встановлено, що ТОВ з ІІ «Юромаш» і ТОВ «Голекс» узгоджували між собою умови участі в Торгах № 1 і № 2;

- пов`язаність зв`язків ТОВ з ІІ «Юромаш» і ТОВ «Голекс» під час участі у Торгах, зокрема, через посадових осіб ТОВ «Аргепо», що створює умови для обміну інформацією і взаємодії між товариствами;

- ТОВ «Голекс» використовує для отримання поштових відправлень адресу свого конкурента - ТОВ з ІІ «Юромаш» під час участі в Торгах № 1 та № 2. ТОВ «Голекс» і ТОВ з ІІ «Юромаш» використовують для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однаковою адресою, що створює умови для доступу до інформації про господарську діяльність один одного, а також сприяє обміну інформацією між ними, у тому числі під час підготовки до участі в Торгах;

- наявність спільних працівників під час проведення Торгів № 1 та № 2, а саме одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із відповідачами ( у антимонопольній справі) свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності, у зв`язку із чим відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності;

- ТОВ «Голекс» та ТОВ з ІІ «Юромаш» уповноважили одних і тих же осіб отримувати відправлення та представляти їх інтереси в органах Державної фіскальної служби протягом 2017 - 2019 років. Наведена інформація свідчить про наявність спільної господарської діяльності між відповідачами в антимонопольній справі та вказує на можливість координувати свою поведінку, у тому числі під час Торгів № 1 та № 2. Отже, АМК дійшов висновку, що надання відповідачами повноважень на вчинення певних дій одними й тими ж особами підтверджує ведення спільної господарської діяльності, обмін інформацією між ними та створило умови для спільної підготовки до участі в Торгах, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними;

- між ТОВ з ІІ «Юромаш» і ТОВ «Голекс» існували сталі господарські відносини ще до подання ними пропозицій конкурсних торгів замовникам торгів; ТОВ з ІІ «Юромаш» і ТОВ «Голекс» були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що обумовило їх домовленість про результати Торгів № 1 і № 2;

- протягом 2017-2018 років ТОВ з ІІ «Юромаш» надало ТОВ «Голекс» фінансову допомогу в розмірі 16 742 300 грн. , з них 3 073 300 грн. під час проведення Торгів № 1 та № 2. Отже, взаємовідносини між ТОВ з ІІ «Юромаш» та ТОВ «Голекс» свідчать про фінансову підтримку ТОВ «Голекс» у господарській діяльності ;

- синхронність створення та завантаження електронних файлів їх спільними характеристиками, файли були створені відповідачами (в антимонопольній справі) послідовно в один день та завантажені з невеликою різницею в часі, що вказує на спільну підготовку цих файлів та/або обмін інформацією під час створення та завантаження зазначених файлів для подання у складі пропозицій Відповідачами, які мали виступати конкурентами на торгах;

- ТОВ «Голекс» використовувало у господарській діяльності для подання пропозиції конкурсних торгів та входження в аукціон IP-адресу, яку використовувало ТОВ з ІІ «Юромаш», що підтверджує спільну погоджену поведінку під час подання пропозицій;

- ТОВ «Голекс» відмовився від підписання договору поставки у Торгах № 1, а також фактично не здійснило жодних заходів, які б свідчили про підготовку для реальної участі в торгах із наміром скласти конкуренцію і перемогти;

- ТОВ з ІІ «Юромаш» до загальної вартості поставлених 10 самоскидів на суму 162 270 915,40 грн (без ПДВ) включило необґрунтованих витрат на суму 32 006 630,60 грн та націнку в розмірі 45 433 715,60 грн., тобто ТОВ з ІІ «Юромаш» завищило вартість (ціну) пропозицій. Загальна сума націнки за 10 самоскидів становить 45 433 715,60 грн. Такий розмір націнки встановлений завдяки тому, що ТОВ з ІІ «Юромаш» є єдиним дилером на території України та може впливати на ціну реалізації самоскидів іншим суб`єктам господарювання ;

- отже, за висновками АМК, наведені вище обставини свідчать про обізнаність відповідачів щодо участі один одного в Торгах № 1 та № 2 та узгодження ними спільної поведінки з метою забезпечення перемоги в Торгах № 1 та № 2 - ТОВ з ІІ «Юромаш», під час участі у Торгах не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою.

За висновками АМК, вказані факти у їх сукупності та встановлені ним у розгляді антимонопольної справи обставини свідчать про узгодження ТОВ «Голекс» та ТОВ з ІІ «Юромаш» своєї поведінки при підготовці та участі у Торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки названих товариств призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів. У результаті наведеного спотворений основний принцип Торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним у частині, що стосується Товариства.

Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210). З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

В обґрунтування доводів касаційної скарги АМК зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування норм права (пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 та статті 86 ГПК України) у подібних правовідносинах.

Крім того зазначає, що апеляційним господарським судом оцінено кожен зібраний АМК доказ окремо, а не з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Вважає, що апеляційним господарським судом застосовано висновки Верховного Суду, які стосуються інших правовідносин та які не можуть бути враховані при розгляді даної справи.

Скаржник звертає увагу на нездійснення апеляційним судом юридичної оцінки обставин, на які АМК посилалося у Рішенні АМК як на обставини, які у сукупності з іншими доказами свідчать про наявність порушення, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Стосовно наведених доводів АМК Верховний Суд зазначає таке.

Так, відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції вказав, що позивачем пропущено двомісячний строк на оскарження Рішення АМК, який (строк) є присічним та відновленню не підлягає.

Не погоджуючись з наведеним висновком суду першої інстанції, апеляційним господарським судом скасовано рішення місцевого господарського суду та прийнято нове про задоволення позову Товариства.

Так, задовольняючи позовні вимоги Товариства, суд апеляційної інстанції виходив з наступного:

- АМК не спростувало обставин, що позивач дізнався про Рішення АМК лише в грудні 2019, оскільки оскаржуване рішення на його адресу не надходило, а доказів направлення Товариству оскаржуваного рішення відповідачем не надано; під час розгляду даної справи місцевим господарським судом не встановлювалась дата отримання позивачем оскаржуваного рішення;

- стосовно доводів АМК про пов`язаність товариств через ОСОБА_1 , який працює у ТОВ з ІІ «Юромаш» головним інженером і є учасником ТОВ «Голекс» з часткою 5% у статутному капіталі товариства: розмір вказаної частки є неістотним, що, в свою чергу, свідчить про неможливість прийняття вказаною особою управлінських рішень та, відповідно, не створює умов для обміну інформацією між конкурентами. Доказів протилежного суду не надано;

- щодо посилань АМК на обмін інформацією між названими товариствами через ТОВ «Аргепо» слід зазначити, що наявність у товариств та ТОВ «Аргепо» спільних власників та працівників жодним чином не доводить ані зв`язку ТОВ «Голекс» з ТОВ «Аргепо», ані того, що через останнє відбувався обмін інформацією між учасниками торгів;

- стосовно доводів про використання ТОВ з ІІ «Юромаш» та ТОВ «Голекс» однієї поштової адреси апеляційний суд зазначив, що отримання вказаними особами кореспонденції за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 7Ц, враховуючи, що кожен з учасників має своє відокремлене приміщення, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; при цьому апеляційний суд посилався на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, якими було підтримано висновок судів попередніх інстанцій про те, що наявність одного місця розташування баз в учасників торгів не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- стосовно посилань АМК на господарські відносини між ТОВ з ІІ «Юромаш» та ТОВ «Голекс» та надання останньому фінансової допомоги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що перебування вказаних осіб у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Окрім того, наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не свідчить про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів. Крім того, наявність єдиного господарського договору між суб`єктами господарювання не може свідчити про сталість господарських відносин між такими особами; при цьому врахував висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17;

- зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння. Крім того, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України. Використання учасниками однієї програми жодним чином не може свідчити про схожість документів;

- стосовно використання ТОВ з ІІ «Юромаш» та ТОВ «Голекс» однакової ІР-адреси апеляційний суд встановив, що ТОВ «Голекс» користується приміщенням на праві оренди в будівлі, в якій також знаходиться Товариство, а відтак IP-адреса, яка закріплена за усією будівлею, використовувалася вказаними особами. Подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. АМК, не доведено, що зазначена ІР-адреса належить лише ТОВ з ІІ «Юромаш» та що заявка ТОВ «Голекс» була оформлена на комп`ютерах позивача. Використання ТОВ «Голекс» при участі у Торгах № 2 ІР-адреси, яка належить провайдеру з Амстердаму, є правом цієї особи та жодним чином не є доказом використання тієї ж ІР-адреси, що була використана Товариством, а також не доводить наявності узгодженості дій між учасниками, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- також апеляційний суд встановив по Торгах № 1 другу найвигіднішу пропозицію запропонувало саме ТОВ «ЕТС-Київ». Отже, у разі наявності узгодженості дій між ТОВ «Голекс» та ТОВ з ІІ «Юромаш», останнє не могло розраховувати на перемогу у торгах навіть у випадку відмови ТОВ «Голекс» від підписання договору. Зазначену обставину АМК жодним чином не врахував. Про узгодженість дій з ТОВ «ЕТС-Київ» в рішенні не досліджував;

- у Рішенні АМК не з`ясував наявність спільних економічних інтересів вказаних осіб при участі у цих торгах та не дослідив можливості впливу учасників на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу. Фактично на підтвердження протиправної узгодженості в діях ТОВ «Голекс» та ТОВ з ІІ «Юромаш» АМК посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Проте, апеляційний господарський суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про задоволення позовних вимог Товариства, у вирішенні спору зі справи № 910/17126/19 помилково не врахував наведені вище висновки Верховного Суду та оцінив кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин та доказів, з`ясованих і досліджених у справі, у їх взаємозв`язку.

Водночас питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Зазначене не було враховано судом апеляційної інстанції у розгляді даної справи.

Враховуючи викладене, суд касаційної інстанції вважає прийнятними доводи АМК про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, а саме пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 та статті 86 ГПК України оскільки апеляційним господарським судом оцінено кожен зібраний АМК доказ окремо.

Верховний Суд зазначає, що сама по собі відповідальність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ним норм та вимог антимонопольного законодавства.

Посилання апеляційного господарського суду на постанову Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17 є безпідставним з огляду на те, що таку постанову прийнято судом касаційної інстанції з огляду на іншу фактично-доказову базу, тобто хоча й при подібному правовому регулюванні, але за інших обставин, встановлених у зазначеній справі, і за інших поданих сторонами й оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) прийняте відповідне судове рішення, а отже слушними є доводи касаційної скарги АМК в цій частині.

Беручи до уваги визначені ГПК України межі перегляду справи в касаційній інстанції, які не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, Суд дійшов висновку, що постанова апеляційного господарського суду у даній справі підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

Доводи позивача, викладені у відзиві на касаційну скаргу, про обґрунтованість та законність оскаржуваної постанови апеляційного господарського суду спростовуються викладеним вище.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи АМК про порушення судом апеляційної інстанції норм права при прийнятті оскаржуваного судового рішення знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.

Твердження позивача, викладені у відзиві на касаційну скаргу, наявності таких порушень не спростовують.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

З огляду на межі розгляду справи судом касаційної інстанції, Касаційний господарський суд вважає, що касаційна скарга АМК підлягає частковому задоволенню, а справа - направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого вирішити спір відповідно до закону.

Судові витрати

За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо судових витрат у ній.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 зі справи № 910/17126/19 скасувати.

3. Справу №910/17126/19 передати на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Т. Малашенкова