ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року Справа № 923/402/19
м. Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: М.А. Мишкіної

суддів: В.В. Бєляновського, К.В. Богатиря

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ФГ "ЛІДЕР АГРІ" - Ковальчук І.М. - за ордером;

від АТ "Херсонобленерго" - Литовський І.Р. - за трудовим договором.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Фермерського господарства "ЛІДЕР АГРІ"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 01 жовтня 2020 року

у справі №923/402/19

за позовом Фермерського господарства "ЛІДЕР АГРІ"

до Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

про визнання недійсним рішення

суддя суду першої інстанції: Гридасов Ю.В.

час і місце ухвалення рішення: 01.10.2020р., м.Херсон, господарський суд Херсонської області, зала судових засідань №322,

повне рішення складено 05.10.2020р.

Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 27.01.2021р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

.

21.05.2019 року Фермерське господарство "ЛІДЕР АГРІ" звернулося до Господарського суду Херсонської області з позовом до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" про визнання недійсним рішення комісії АТ "Херсонобленерго" по розгляду акту про порушення № 131641 від 20.03.2019, оформленого протоколом № 16 від 07.05.2019 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що вина споживача у порушеннях Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ), вказаних у Акті про порушення № 131641 від 20.03.2019 р. відсутня, оскільки пломбу було зірвано третьою особою. За період з 20.09.18 до 30.03.19 Споживач сплатив 515120,05 грн. за спожиту електроенергію , а тому відповідно до п. 2.4 Методики сума по Акту про порушення має бути зменшена на 515120,05 грн.. До того ж, в порушення п. 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії у зв`язку з незгодою споживача з фактом порушення мало б установлюватися експертизою, яка, в даному випадку відповідачем не проводилася, а тому, на думку позивача, відповідач не мав права застосовувати Методику.

Крім наведеного, позивач стверджує, що акт про опломбування підписано ОСОБА_2, при цьому, дана особа у трудових відносинах з позивачем не перебувала, та надання ОСОБА_2 повноважень на засвідчення та підписання подібних документів заперечується позивачем у повному обсязі; акт складено без надання службових посвідчень, без реєстрації в журналі обліку перевірки.

10.06.2019 року від Акціонерного товариства "Херсонобленерго" надійшов відзив на позов, в якому відповідач просив відмовити у задоволенні позову, зазначаючи, що відповідно до п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза), при цьому, в акті про порушення було зафіксовано порушення що полягало, саме у відсутності пломби № СЗ 1346299, а не її пошкодження, тому, на думку відповідача, жодних підстав проводити експертизу не було.

З приводу доводу позивача, що Акт про опломбування підписаний неуповноваженою особою ОСОБА_2 відповідач зазначив, що 15.04.2014року ФГ "ЛІДЕР АГРІ" видало довіреність енергетику ОСОБА_2. з правом звітувати за електроенергію та підписувати документи, в тому числі, що пов`язані із споживанням електричної енергії.

Щодо аргумента про необхідність зменшення нарахування на суму оплаченої електроенергії АТ "Херсонобленерго" зазначає, що 515120,05грн.були нараховані та оплачені загалом по договору про постачання №670 по всім трьом об`єктам, а не виключно по об`єкту, на якому було виявлено порушення ПРРЕЕ.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 13.08.2019 року провадження у справі № 923/402/19 зупинено до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 910/17955/17 в касаційному порядку; ухвалою від 04.09.2020 року провадження поновлено.

У запереченнях від 28.09.2020р. відповідач, з посиланням на позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові по справі № 910/17955/17 від 14.02.2020 р., вказував. що відповідно до положень п. 7.5; 8.2.6; 8.2.7 ПРРЕЕ, на відміну від ПКЕЕ, які у червні 2018 року ПКЕЕ втратили чинність і на заміну їм прийшли ПРРЕЕ, відповідач на підставі спірного рішення, оформленого протоколом згідно положень ПРРЕЕ, може стягнути вартість недоврахованої електричної енергії або припинити постачання електричної енергії споживачу тільки за умови наявності рішення суду, яким буде підтверджено правомірність та законність рішення комісії оператора системи, оформленого протоколом. Вказані обставини, на думку відповідача, свідчать про відсутність у рішення комісії оформленого протоколом по розгляду Акта про порушення ПРРЕЕ ознак акта ненормативного характеру (індивідуального акта), прийняття якого порушує права та охоронювані законом інтереси позивача у справі, що у свою чергу свідчить про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 01.10.2020 року у задоволенні позовних вимог Фермерського господарства "ЛІДЕР АГРІ" відмовлено.

Ухвалюючи рішення, господарський суд з посиланням на норми п.7.5, пп.8,п.5.5.5., п.п. 8.2.4., 8.2.5., 8.2.6., 8.2.7 Правил роздрібного ринку електричної Енергії, п.п. 2. п. 2.1, п.3.1., 3.6., 4.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії , ч. 2 ст. 20 ГК України дійшов висновку, що протокол винесений в порядку ПРРЕЕ на відміну від ПКЕЕ не набирає чинності з моменту вручення Споживачу, а фактично є різновидом претензії, відповідач на підставі спірного рішення, оформленого протоколом згідно положень ПРРЕЕ може стягнути вартість недоврахованої електричної енергії або припинити постачання електричної енергії споживачу (позивачу у справі) тільки за умови наявності рішення суду, яким буде підтверджено правомірність та законність рішення комісії оператора системи оформленого протоколом. На переконання суду, у спірному рішенні комісії відповідача, оформленому протоколом по розгляду Акта про порушення ПРРЕЕ, відсутні ознаки акта ненормативного характеру (індивідуального акта) яким порушуються права та охоронювані законом інтереси позивача у справі, а доводи позивача, викладені у позовній заяві не спростовують вказаних обставин. Аргументи, наведені позивачем у позові, щодо наявності підстав для задоволення позову не прийняті судом, оскільки не відповідають фактичним обставинам справи, умовам укладеного сторонами Договору та вимогам законодавства.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду , Фермерське господарство "ЛІДЕР АГРІ" звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 01.10.2020 року по справі №923/402/19 та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає:

- судом залишено поза увагою, що в матеріалах справи є рішення суду, що набрало законної сили, в якому чітко прописано, що пошкодження пломби відбулося 19.03.2020 року, у результаті крадіжки встановленою особою; (постанова про визнання ОСОБА_1 винним у крадіжці а.с. 42)

- Позивачем сплачено за спожиту електроенергію у перід з 20.09.2018 року до 20.03.2019 року 515120,05 грн, на які має бути зменшена сума за розрахунком по Методиці.

- Акт про заміну приладів та про опломбування датований 20 вересня 2016 року. На час підписання акту такого працівника як ОСОБА_2 на підприємстві не було (до а/с додано наказ від 31.07.2015 про звільнення ОСОБА_2 та її заява про звільнення ). Крім того, зазначена довіреність не містить повноважень для представника щодо підписання актів опломбування приладів обліку;

-відсутність актів, які підтверджують факт прийняття позивачем пломб на зберігання, наявність якого необхідна для застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої електричної енергії, виключає наявність підстав для нарахування санкції;

- в порушення п. 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії у зв`язку з незгодою споживача з фактом порушення мало б установлюватися експертизою, яка, в даному випадку відповідачем не проводилася, а тому, на думку позивача, відповідач не мав права застосовувати Методику. Сам акт про порушення складено без дотримання процедури, надання службових посвідчень, реєстрації в журналі обліку перевірок;

- суд розглянув справу за відсутності позивача, позбавивши тим самим позивача змоги надати пояснення та поставити питання відповідачу, незважаючи на те, що представник позивача мала призначене на цей день слухання в іншому суді, про що заздалегідь повідомила суд заявоюи направити·для участі іншого представника, оскільки у матеріалах справи містився лише один договір про надання правової допомоги;

- до матеріалів долучено відзив на позовну заяву, який позивач не отримував, оскільки його було направлено за іншою адресою, крім того, в порушення норм процесуального права, судом після закриття підготовчого судового засідання прийнято від відповідача та долучено до матеріалів справи письмові заперечення, відносно яких думка позивача не з`ясовувалася.

11.11.2020 року від Акціонерного товариства "Херсонобленерго" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач зазначає, що суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позову з огляду на відсутність порушеного права позивача, який, а свою чергу, не зазначив, за захистом якого порушеного права він звернувся до суду та не надав доказів того, яке конкретно порушення права та інтересів суд мав захистити чи поновити.

-надані позивачем постанови жодним чином не спростовують факту порушення ним як споживачем нормативно-правових актів в сфері електроенергетики та умов договору про постачання електричної енергії; споживач сам не повідомив енергопостачальника про відсутність пломби;

-пломбу було передано ФГ «Лідер-Агрі», а акт про опломбування підписаний енергетиком ОСОБА_2 , яка діяла на підставі довіреності від 15.04.2014р.

- призначення експертизи при виявленні порушення передбаченого пп.2 п.2.1 Методики (відсутність пломби) не передбачено;

- відсутня необхідність зменшення нарахування на суму оплаченої вартості спожитої електроенергії, оскільки 515120,05грн. були нараховані та оплачені загалом по договору про постачання №670 по всім трьом об`єктам, а не виключно по об`єкту на якому було виявлено порушення ПРРЕЕ.

-неотримання позивачем відзиву на позов не є підставою для скасування рішення, оскільки у позивача було достатньо часу (3 місяці) щоб ознайомитися з матеріалами справи.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник АТ "Херсонобленерго" проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

У судовому засіданні з`ясовувався процесуальний статус документа, доданого до апеляційної скарги (наказ про звільнення ОСОБА_2 та заява про звільнення ОСОБА_2 ), встановлено, що ці докази є додатковими, поданими до суду апеляційної інстанції без клопотання про їх прийняття судом відповідно до ч.3 ст. 269 ГПК України.

Усне клопотання представника апелянта щодо їх залучення залишено без розгляду у зв`язку із пропуском строку подання клопотань, встановленого в ухвалі Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2020 року при відкритті апеляційного провадження, на підставі ст.. 118 ГПК України, із постановленням ухвали, занесеної до протоколу судового засідання від 27.01.2021 року.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, 12.03.2014 року між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", (у подальшому перейменоване на Акціонерне товариство "Херсонобленерго") та Фермерським господарством "ЛІДЕР АГРІ" укладено Договір про постачання електричної енергії № 670.

Відповідно до умов Договору про постачання електричної енергії № 670 від 12.03.2014 р. постачання електричної енергії здійснюється за трьома об`єктами ФГ "Лідер Агрі" а саме:

1)Цілісний майновий комплекс "Насосна станція зрошення" зрошення Славутич, ТП 35/0,4 (м. Берислав, вул. 1-го Травня, 520 (дозволена потужність; 320,0 + 2,05 кВт);

2)Виробничі будівлі та споруди Бериславський р-н, с. Червоний Маяк, вул. Центральна, 1 (дозволена потужність; 441,0 кВт);

3)Пересувна тимчасова споруда під облаштування пультової керування операторської для потреб крапельного зрошення (дозволена потужність; 230,0 кВт).

20.09.2016 р. у зв`язку із включенням придбаного ФГ "Лідер Агрі" об`єкту "Виробничі будівлі та споруди с. Червоний Маяк" до Договору про постачання електричної енергії № 670 від 12.03.2014 р. та забезпечення можливості споживання електричної енергії ФГ "Лідер Агрі" на об`єкті позивача для здійснення розрахунків було встановлено розрахунковий прилад обліку САЧ4У-И672М № 148649. Вказаний прилад обліку та місця які підлягають пломбуванню було опломбовано про що було складено Акт про заміну приладів обліку і акт про опломбування № 17301, а також Акт про опломбування та збереження пломб № 177756. Крім того, з метою перевірки схеми обліку вимогам ПУЕ, ПКЕЕ та умовам Договору № 670 було проведено технічну перевірку, про що складено Акт технічної перевірки № 181060 від 20.09.2016 р. Вказані Акти були підписані уповноваженим представником ФГ "Лідер Агрі" - енергетиком ОСОБА_2.

Відповідно до акта про опломбування та збереження пломб № 177756 від 20.09.2016 р. на об`єкті позивача 20.09.2016р. було встановлено за переліком пломби: № С22191428 - клемна кришка електролічильника; № СЗ 1346300, С22191427,27955537,27955558 - на ящику; № С22191365, С22191426, С22191425, С22191465, С22191419, С22191366, С22191426, С22191424, 11965295, 11965270, 11965270, 11965272 - на сітчатцій огорожі доступу до трансформаторів; № С22191367, 11965130, С22191369, С22491368 - на з`єднаннях тр-р струму та кришках тр-рах струму; № СЗ1346299 на приводі РТП 10 Кв у включеному стані.

20.03.2019 р. на об`єкті позивача "Виробничі будівлі та споруди" під час перевірки було виявлено, що відсутня пломба № СЗ 1346299 на приводі роз`єднувача КЛ 10 кВ ЗТП 432А у ввімкнутому положенні, яка унеможливлювала доступ до дооблікових мереж та тр. струму, про що було складено Акт № 131641 про порушення ПРРЕЕ. Крім того у акті зазначено, що 14.03.2019 р. при навантаженні 28 кВт споживач не допустив до перевірки схеми обліку лічильника, про що відповідачем було повідомлено поліцію та подано заяву. Спожита електроенергія не обліковувалась та не оплачувалась в повному обсязі. При відключенні приводу роз`єднувача КЛ 10 кВ ЗТП 432, з якого була зірвана пломба, утворився доступ через кабельну шахту до силового трансформатора дооблікових частин та трансформаторів струму 200/5. Вказаний акт про порушення підписаний представником Споживача із зауваженнями. Крім того, в акті зазначено, що до акту додаються відео та фото з місця події.

Відповідно до змісту Акту про порушення № 131641 від 20.03.2019 р. він був складений наступними працівниками відповідача: ОСОБА_7., ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8..

Представником споживача акт не підписаний, натомість внесено зауваження: П.С. 20.03. приїхали електрики, вони помітили, що була зірвана пломба, але була на місці, але всі пломби на місці. Додаткові відомості: не пустили на територію тому що електрик, котрий відповідав за об`єкт не був на місці був в відрядженні і не було представника впустити на територію. Вчора 19.03. було помічено охороною в 23:35 по території невідомі особи, по розповіді охорони перед тим, як він помітив невідомих було знеструмлено електроенергію. - З актом не згоден.

Рішенням комісії відповідача по розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленим протоколом № 16 від 07.05.2019 р., який отримано позивачем у той же день, та оформленим на підставі зазначеного рішення рахунком позивачу нараховано вартість необлікованої електричної енергії у розмірі 1044444,28грн.

Колегія суддів погоджується з висновками господарського суду щодо відсутності підстав для задоволення позову та визнання недійсним рішенням комісії відповідача по розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленого протоколом № 16 від 07.05.2019 р., з наступних мотивів, відмінних від наведених судом першої інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 4, ч. 6 ст. 56 Закону України Про ринок електричної енергії учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 Закону України Про ринок електричної енергії учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Слід зазначити, що взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі ПРРЕЕ, в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Приписами п. 5.5.5 ПРРЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання; забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Приписами п. 2.3.4 ПРРЕЕ встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Підпункт 5.5.5.8. Правил передбачає, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Матеріалами справи підтверджений факт наявності акту опломбування та збереження пломб № 177756 від 20.09.2016 р., який підписано представником споживача ОСОБА_2.

Так, згідно даного акту на об`єкті позивача 20.09.2016р. було встановлено наступний перелік пломб: № С22191428 - клемна кришка електролічильника; № СЗ 1346300, С22191427,27955537,27955558 - на ящику; № С22191365, С22191426, С22191425, С22191465, С22191419, С22191366, С22191426, С22191424, 11965295, 11965270, 11965270, 11965272 - на сітчатцій огорожі доступу до трансформаторів; № С22191367, 11965130, С22191369, С22491368 - на з`єднаннях тр-р струму та кришках тр-рах струму; № СЗ1346299 на приводі РТП 10 Кв у включеному стані.

Згідно п.3.32. Правил користування електричною енергією, які були чинні на час складання акту про пломбування від 20.06.2016 року, при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Пункт 3.3. Правил користування електричною енергією відповідальність та збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п.п. 26 п. 10.2. Правил користування електричною енергією споживач електричної енергії зобов`язаний: забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Аналогічні положення містять Правила роздрібного ринку електричної енергії, які були чинні на час складання акту про порушення відносно ФГ "Лідер Агрі".

Наявність акту про пломбування від № 177756 від 20.09.2016 р. з огляду на наведені положення Правил користування електричною енергією та Правил роздрібного ринку електричної енергії, свідчить про обов`язок споживача електричної енергії забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

При цьому, підпис представника споживача ОСОБА_2. (уповноваженого згідно довіреності №15 від 15.04.2014) спростовує твердження позивача про те, що даного Акту ФГ "Лідер Агрі" не підписувало та пломбу № СЗ 1346299 на приводі роз`єднувача КЛ 10 кВ ЗТП 432А, на зберігання не приймало, а отже у його підприємства не виникло обов`язку по зберіганню пломби.

Відповідно до п.8.2.4. ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Так, Методика застосовується згідно з п.2.1.2 у разі пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Отже, розрахунок недоврахованої електроенергії по акту № 131641 від 20.03.2019 р. виконано згідно п. 2.1.2 Методики, з огляду на відсутність пломби енергопостачальника.

Виявлене відповідачем правопорушення вірно кваліфіковано за п.2.1 Методики та не потребує додаткового встановлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку, оскільки дане порушення за своїм змістом свідчить про наявність у споживача доступу до струмоведучих частин схеми обліку.

Комісією відповідача, за результатами розгляду акту про було встановлено факт порушення ПРРЕЕ та відповідно до умов договору і п.2.5 Методики здійснено нарахування у сумі 1044444,28грн. з визначенням періоду розрахунку з 20.09.2018р. по 20.03.2019р. З Розрахунку по акту про порушення також вбачається, що АТ "Херсонобленерго" було враховано сплачені споживачем електроенергії згідно показів лічильника, а саме: 760 кВт, 1080 кВт, 1120 кВт, 440 кВт, 960 кВт, 3196 кВт.

При цьому судом відхиляються аргументи скаржника, щодо можливості зменшення нарахованої відповідачем суми на 515120,05 грн., які були сплачені ФГ «Лідер Агрі» у період з 20.09.2018 по 20.03.2019р., оскільки з наданих скаржником рахунків на загальну суму 515120,05 грн. не вбачається, по якому об`єкту з наявних у споживача вони були нараховані та оплачені .

Враховуючи вищевикладене, відповідачем у відповідності до п. 2.5 Методики правомірно визначено та нараховано обсяг недоврахованої електричної енергії та визначено суму збитків.

Згідно з п.8.2.6. ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Так, Методика застосовується згідно з п.2.1.2 у разі пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Відповідно до п. 1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно- господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Таким чином, Акт про порушення № 131641 від 20.03.2019 р. виступає у спірних правовідносинах доказом вчинення правопорушення, за яким здійснюється донарахуваннн обсягу та вартості недоврахованої електроенергії. Так, Методикою передбачене проведення донарахування не в разі позаоблікового споживання при відсутності пломб, а саме за відсутністю пломб. Інкриміноване ФГ "Лідер Агрі" правопорушення не пов`язане з пошкодження пломб та/або приладів обліку, так як в даному випадку йдеться саме про відсутність пломби взагалі.

Позивач стверджує, що до моменту встановлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку, енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики.

Такі доводи апелянта спростовуються тим, що згідно договору та ПРРЕЕ пошкодження або відсутність пломб с окремим порушенням Правил, і у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами чинного законодавства не передбачено.

Згідно ч.6 ст. 75 ГПК України обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Щодо твердження скаржника про те, що в матеріалах справи є рішення суду, що набрало законної сили, в якому чітко прописано, що пошкодження пломби відбулося 19.03.2020 року та відбулося в результаті крадіжки встановленою особою колегія суддів зазначає, що згідно постанови Бериславського районного суду Херсонської області від 25.03.2019 року, з урахуванням постанови від 01.04.2019 року про виправлення описки, ОСОБА_6 який 20.03.2019 року проник до території ФГ «Лідер Агрі» через не загорожену частину паркану з метою вчинення крадіжки, та після зірвання пломби на щитовій ФГ «Лідер Агрі», шляхом перекушування викрав 2м алюмінієвого кабелю ПВС 4.0 від електрощитової.

Проте відповідно до Акту про порушення від 20.03.2019 року працівниками енергопостачальної організації було виявлено, що відсутня пломба № СЗ 1346299 на приводі роз`єднувача КЛ 10 кВ ЗТП 432А.

Отже встановлені в постанові загального суду обставини не є такими, що безпосередньо підтверджують факт викрадення пломби № СЗ 1346299 на приводі роз`єднувача КЛ 10 кВ ЗТП 432А ОСОБА_6.

Щодо посилань позивача на незаконну відмову суду у відкладенні розгляду справи необхідно зазначити, що за змістом частини 3 статті 56 ГПК України, юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Отже, позивач мав можливість взяти участь у судовому засіданні через керівника (самопредставництво юридичної особи) або через іншого представника, до того ж суд не визнавав явку представників сторін обов`язковою.

Клопотання подане адвокатом 29.09.2020р., за 2 дні до судового засідання, при цьому завчасно не було реалізовано право просити допустити участь представника у судовому засіданні в режимі відео конференції.

Судове засідання в іншому суді було призначено 01.10.2020р. на 08год. 45хв., а судове засідання в господарському суді - 15год. 30хвил. 01.10.2020р., що у сукупності робить посилання апелянта на порушення його процесуальних прав безпідставними та необґрунтованими.

Також не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного рішення господарського суду аргументи скаржника щодо неотримання ним відзиву на позов. Так, відповідно до доданого до відзиву опису вкладення, вул. Бархутова, 4А с. Новокаїри Бериславський район Херсонської області поштовий індекс 74362 тобто вірна адреса позивача, втім на накладній працівником пошті вказано вул. Бархутова, 4А с. Садове Білозерського району Херсонської області поштовий індекс 75035.

З аналізу норм ГПК України вбачається, що відправка документів сторонам підтверджується саме описами вкладення.

Колегія суддів бере до уваги, що надаючи оцінку поданим сторонами доказам, суди мають оцінювати кожний доказ окремо, а потім надавати оцінку сукупності доказів і їх співвідношенню. При цьому суд має з`ясовувати як належність та допустимість доказів за формою та їх відношенням до правовідносин між сторонами, так і за їх змістом. Судове рішення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Згідно практики ЄСПЛ, який наголосив, що, застосовуючи процесуальні норми, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який може вплинути на справедливість провадження, так і надмірної гнучкості, яка призведе до анулювання вимог процесуального законодавства (див. рішення у справі "Волчлі проти Франції" (Walchli v. France), заява № 35787/03, п. 29, від 26.07.2007).

Отже доводи апеляційної скарги Фермерського господарства "ЛІДЕР АГРІ" як окремо, так і у своїй сукупності не спростовують правильність висновку господарського суду про відсутність підстав для визнання недійсним рішення комісії АТ "Херсонобленерго" по розгляду акту про порушення № 131641 від 20.03.2019, а отже підставою для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення слугувати не спроможні.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що оскаржуване рішення від 02.10.2019р. слід залишити без змін з урахуванням мотивів, викладених у постанові апеляційного господарського суду.

За таких обставин рішення господарського суду Херсонської області від 01.10.2019р. залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України,

колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 01.10.2019р. у справі №923/402/19 залишити без змін.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.287,288 ГПК України.

Повна постанова складена 01 лютого 2021 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя К.В. Богатир