ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" січня 2021 р. Справа№ 911/26/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Дідиченко М.А.

при секретарі: Рибчич О.В.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 25.01.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1"

на рішення господарського суду Київської області від 27.07.2020 року

у справі №911/26/20 (суддя Щоткін О.В.)

за первісним позовом ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі»

до Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1"

про стягнення 2008601, 66 грн.

та за зустрічним позовом Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1"

до ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі»

про визнання незаконними дій та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

До Господарського суду Київської області звернулось приватне акціонерне товариство "Київобленерго" з позовом до Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" про стягнення 2 008 601,66 грн. вартості недооблікованої електричної енергії.

В обґрунтування позовних вимог позивач за первісним позовом посилається на те, що за результатами проведення технічної перевірки об`єкта СТ "ОК "Десна-1" було виявлено факт порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 (далі - ПКЕЕ), що зафіксовано в акті про порушення № К040204 від 02.03.2018, на підставі якого, в подальшому, позивачем було прийнято рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018, про застосування до відповідача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості не облікованої електроенергії, яка за розрахунком позивача склала 2 008 601,66 грн.

Підставою для звернення з позовом до суду стала відмова відповідача сплатити нараховану вартість необлікованої електричної енергії в добровільному порядку.

06.02.2020 року Садівничим товариством "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" до суду першої інстанції було подано зустрічну позовну заяву з вимогами про визнання незаконними дій ПрАТ "Київобленерго" під час складання 02.03.2018 акта № К040204 про порушення ПКЕЕ та скасування рішення комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ № К040204, що оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018. (а.с. 159-166 том 1)

Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги, відповідач зазначає, що позивачем одноособово, всупереч встановлених норм, проведена фіксація порушення, за відсутності будь-яких осіб та представників СТ "ОК "Десна-1". Відповідач зазначає, що він не був повідомлений належним чином про дату і час засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ,.

Разом з тим відповідач не погоджується з висновком комісії щодо вини споживача та способу вчинення правопорушення, тобто такого, що вчинене прихованим способом. На переконання відповідача, такий висновок комісії прямо суперечить висновкам експертного електротехнічного дослідження № 9146 від 23.08.2018, який міститься у матеріалах справи.

Рішенням господарського суду міста Києва від 27.07.2020 року у справі №911/26/20 первісний позов задоволено повністю: стягнуто з Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" на користь приватного акціонерного товариства "Київобленерго": 2 008 601 грн 66 коп. вартості не облікованої електричної енергії та 30 129 грн 02 коп. судового збору, у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції вказав, представниками Броварського РП ПАТ «КИЇВОБЛЕНЕРГО» 02.03.2018 року здійснювалась перевірка об`єкта СТ «ОК «Десна-1» у селі Пухівка Броварського району Київської області. Зазначеною перевіркою було встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією порушив п.6.40 ПКЕЕ, а саме: «втручання в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії шляхом встановлення постійного магніту на корпус лічильника. Енергія, що споживалася, приладом не обліковувалася. На підставі виявленого порушення представниками позивача складено акт про порушення № К 040204 від 02.03.2018 року. Засіданням комісії ПрАТ «Київобленерго» по розгляду вищевказаного акта, членами комісії запропоновано, враховуючи висновок експертного дослідження, що підтвердив факт порушення, акт підлягає нарахуванню згідно Методики по договірній потужності, згідно договору. Також, вказано, що порушення, що сталося з вини споживача вчинено прихованим способом.

Суд першої інстанції, перевіривши здійснене позивачем за первісним позовом нарахування недоврахованої електроенергії, дійшов висновку про те, що вказаний розрахунок здійснений згідно законодавчих вимог на підставі вірно обраних формули та показників.

Щодо відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог прийшов до висновку про те, що представники ПАТ "Київобленерго" не допустили порушень при проведенні перевірки та складанні акту про порушення. Про засідання комісії ПрАТ "Київобленерго" , яке відбулось 02.11.2018 року. та за наслідками якого було прийнято рішення, оформлене протоколом № 231, відповідач повідомлявся належним чином.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, Садівниче товариство "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 27.07.2020 року у справі №911/26/20 повністю та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов яким визнати незаконними дії ПАТ "Київобленерго" під час складання 02.03.2018 року акту про порушення правил користування електричною енергією, та скасувати рішення комісії по розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією №К040204, що оформлене протоколом №128 від 02.11.2018 року.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції була проігнорована позиція відповідача за первісним позовом щодо обов`язку позивача за первісним позовом довести сам факт порушення з боку споживача та причинно-наслідкового зв`язку між порушенням і споживанням не облікованої електричної енергії (крадіжка електронної енергії). Апелянт зазначає, що позивачем за первісним позовом не було виконано ухвалу суду від 10.02.2020 та не надано відеоматеріали, які долучалися до акту про порушення, та копію наряду (наряду допуску, витягу з журналу реєстрації нарядів (нарядів-допусків), яким було дозволено виконання робіт по електроустановці відповідача, а відтак обставини, викладені в акті про порушення, не можуть бути підтверджені додатковими матеріалами, що зазначені посадовими особами позивача у акті про порушення. За твердженням апелянта, судом першої інстанції необґрунтовано встановлено факт присутності голови правління Єрошина О.А. на місці складення акту про порушення. Апелянт зазначає, в матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують умисел та вину відповідача. Окрім того вказав на те, що позивач за первісним позовом здійснював технічну перевірку без участі представника відповідача за первісним позовом, що є порушенням норм ПКЕЕ. Суд першої інстанції не врахував лист НКРЕКП від 19.02.2019 № 1877/20/7-19 та невірно кваліфікував вчинення правопорушення як вчинене прихованим способом.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №911/26/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Руденко М.А. (доповідач у справі), судді Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 911/26/20 та призначено справу до розгляду на 27.10.2020.

12.10.2020 року через відділ документального забезпечення суду від представника позивача за первісним позовом надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Також 12.10.2020 року через відділ документального забезпечення суду від представника позивача за первісним позовом надійшла заява про заміну найменування товариства. В якій зазначено, що у відповідності до Рішення річних Загальних зборів акціонерів Товариства від 21.08.2020 року (Протокол 28.08.2020) Приватне акціонерне товариство «Київобленеро» перейменоване у Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електромережі» (скорочено ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі»).

03.09.2020 року внесено зміни до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань щодо зміни найменування товариства на ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі». Ідентифікаційний код не змінився.

Так, у клопотання відповідач просить врахувати дану інформацію про зміну найменування сторони по справі на приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електромережі».

15.12.2020 року через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №911/26/20 до моменту прийняття рішення по порушеній кримінальній справі за ч.1 ст. 162 ККУ № 361/6724/20, провадження №1-кп/361/832/20 що розглядається Броварським міськрайонним судом Київської області.

В подальшому розгляд справи декілька разів відкладався.

У судовому засіданні 25.01.2021 року, колегія суддів розглянувши клопотання позивача у справі про зміну найменування сторони по справі Приватне акціонерне товариство «Київобленеро» на приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електромережі», заслухавши думку представників сторін, ухвалила клопотання позивача задовольнити, замінити найменування Приватне акціонерне товариство «Київобленеро» на приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електромережі».

Також, у судовому засіданні, колегія суддів заслухавши думку представників сторін стосовно клопотання про зупинення провадження у справі, ухвалила клопотання залишити без задоволення, оскільки у відповідності до п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Неможливість розгляду справи до вирішення справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які розглядаються іншим судом, не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у даній справі.

Враховуючи зазначені вимоги закону для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному випадку повинен з`ясовувати, як пов`язана справа, яка розглядається даним судом із справою, що розглядається іншим судом, а також чим обумовлюється неможливість розгляду даної справи.

При цьому пов`язаність справ полягає в тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на зібрання та оцінку доказів у даній справі, і ці обставини повинні бути такими, що мають значення для даної справи.

Колегія суддів зазначає, що заявником не зазначено, яким чином з`ясування обставин в ході розгляду справи № 361/6724/20, провадження №1-кп/361/832/20 що розглядається Броварським міськрайонним судом Київської області, унеможливить розгляд даної справи №911/26/20, та яким чином встановлені у вказаній справі обставини впливають на оцінку доказів, якими сторони обґрунтовують свої доводи, у даній справі.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що у відповідності до зазначено ст. 228 ГПК України, зупиняти провадження у справі є правом суду, а не обов`язком.

Отже враховуючи зазначене, колегія суддів ухвалила відмовити в задоволенні клопотання щодо зупинення слухання справи.

Представник відповідача за первісним позовом у судовому засіданні 26.01.2021 апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні 26.01.2021 проти апеляційної скарги заперечував, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 18.06.2013 між ПАТ "Київобленерго", яке змінило своє найменування на ПрАТ "Київобленерго" (постачальник) та СТ "ОК "Десна-1" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 220054921 (далі - Договір, том 1, а.с. 48), згідно з п. 1.1. якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 691 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього Договору.

За умовами п. 1.2. Договору точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно "Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", та зазначається в Додатку № 1 "Загальна однолінійна схема електропостачання", що є невід`ємною частиною даного Договору.

Згідно з п. 2.1. сторони погодили, що під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема ПКЕЕ, Правилами безпечної експлуатації електроустановок споживачів, Правилами технічної експлуатації електроустановок споживачів та Правилами охорони електричних мереж (далі - ПОЕМ).

Відповідно до п.п. 2.3.5. договору споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв`язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби.

Підпунктом 3.1.5. Договору обумовлено, що постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку, до пристроїв релейного захисту, автоматики, зв`язку, які забезпечують регулювання навантаження, до пристроїв, які забезпечують вимірювання потужності, показників якості електроенергії, пристроїв комутації, що забезпечують можливість припинення чи обмеження постачання електроенергії, пристроїв компенсації реактивної потужності, електромереж та охоронних зон електромереж постачальника електроенергії; електроустановок споживача для встановлення засобів обліку вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії.

Підпунктом 4.2.3. договору сторони передбачили, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану - виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕКП від 04.05.2006 №562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

У разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (п. 4.4. Договору).

Пунктом 9.1. Договору обумовлено, що всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох сторін.

Відповідно до п. 9.4. Договору останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2013. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за 30 днів до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде письмово заявлено про припинення його дії, або про перегляд його умов.

Між сторонами були укладені наступні додатки до договору:

додаток № 1, яким сторони погодили схему електропостачання СТ "ОК "Десна-1", на якій відображено схеми підключення КТП № 1124, КТП № 1176, КТП № 1339 та КТП № 1354 (том 1, а.с. 60);

додаток № 3, яким визначено режим постачання електроенергії КТП - 744 години на місяць (том 1, а.с. 70);

додаток № 4, яким розрахунковий період встановлено споживачу з 12 числа календарного місяця до 12 числа наступного місяця (том 1, а.с. 74);

додаток № 7, яким погоджено перелік розрахункових засобів обліку та умови їх експлуатації (том 1, а.с. 82);

Також сторонами підписано Акт № 1 від 18.06.2013 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (том 1, а.с. 58).

Як зазначає позивач, представниками Броварського РП ПАТ "Київобенерго" 02.03.2018 здійснювалась перевірка об`єкта споживача СТ "ОК "Десна-1" у селі Пухівка Броварського району Київської області.

Вказаною перевіркою встановлено, що споживач (відповідач за первісним позовом) при користуванні електричною енергією порушив п. 6.40. ПКЕЕ, а саме: "втручання в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії шляхом встановлення постійного магніту на корпус лічильника. Електроенергія, що споживається, приладом обліку не обліковується."

На підставі виявленого порушення представниками ПАТ "Київобленерго" було складено акт про порушення № К 040204 від 02.03.2018 (том 1, а.с. 10).

У пункті 1 акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 вказано відомості приладу обліку електричної енергії споживача на дату складання акта, зокрема: найменування приладу - лічильник; тип приладу - ЦЭ6803В; заводський номер - 025083; дата повірки - І-2007; рік випуску - 2007.

У пункті 5 акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 зазначено, що споживач не надав можливості здійснити заміри при максимальному навантаженні та паспортів на все існуюче електрообладнання.

Згідно з пунктом 9 акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № UA00110763 та вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований. Акт про пломбування від 02.03.2018 № 544358.

В акті про порушення № К 040204 від 02.03.2018 зафіксовано, що споживач з актом ознайомлений, від надання зауважень відмовився.

Акт про порушення № К 040204 від 02.03.2018 складено та підписано дев`ятьма представниками ПАТ "Київобленерго": ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9, ОСОБА_10.

Листом за вих. № 06/280/2673 від 06.04.2018, адресованим СТ "ОК "Десна-1", з повідомленням (том 1, а.с. 15-16), ПрАТ "Київобленерго" повідомило споживача, що 25.04.2018 за адресою: вул. Стеценка, 1А, м. Київ, відбудеться комісія по розгляду, зокрема, акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 та просило взяти участь у засіданні зазначеної комісії.

На засіданні комісії ПрАТ "Київобленерго" по розгляду акта про порушення № К040204 від 02.03.2018, яке відбулось 25.04.2018, було прийнято рішення, оформлене протоколом № 231 (том 1, а.с. 19) про направлення вилученого приладу обліку та магніту, упакованих у сейф-пакет № UA00110763, на проведення експертного дослідження, після отримання висновків експертного дослідження провести повторне засідання комісії.

Висновком судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" Пампухи Геннадія Геннадійовича за № 9146 від 23.08.2018 (том 1, а.с. 21-35) встановлено, що при прикладанні наданого на дослідження магніту до верхньої бокової сторони корпусу лічильника електричної енергії ЦЭ6803В зав. № року облік спожитої електроенергії повністю припинявся протягом всього часу впливу прикладеного магніту.

ПрАТ "Київобленего" 03.10.2018 направлено на адресу СТ "ОК "Десна-1" лист за вих. № 06/280/7196 від 03.10.2018, повідомленням (том 1, а.с. 36-37), в якому запропоновано взяти участь у засіданні комісії по розгляду акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 після отриманого експертного висновку. У листі повідомляється, що комісія відбудеться 02.11.2018 о 10:00 за адресою: вул. Стеценка, 1а, м. Київ.

На засіданні комісії ПрАТ "Київобленерго" по розгляду акта по порушення № К040204 від 02.03.2018, яке відбулось 02.11.2018 було прийнято рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018 (том 1, а.с. 43), що акт підлягає розрахунку згідно пп. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, 2.1.3 Методики; величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики по договірній потужності 91 кВт за період 1095 днів з 03.03.2015 по 02.03.2018 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

ПрАТ "Київобленерго" здійснено нарахування по акту про порушення № К040204 від 02.03.2018 відповідно до п. 2.5. Методики за період з 03.03.2015 по 02.03.2018, вартість не облікованої електроенергії склала 2008601,66 грн.

ПрАТ "Київобленерго" 07.05.2019 надіслано на адресу СТ "ОК "Десна-1" лист за вих. № 03/800/3278 від 03.05.2019, з повідомленням на описом вкладення (том 1, а.с. 44 -47), в якому споживача повідомлено про прийняте постачальником електроенергії рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018. У додаток до листа споживачу надіслано, у тому числі: протокол № 128 від 02.11.2018, розрахунок не облікованої електричної енергії по акту про порушення № К040204 від 02.03.2018, рахунок не облікованої електричної енергії по акту про порушення № К040204 від 02.03.2018.

Враховуючи те, що СТ "ОК "Десна-1" в добровільному порядку вартість не облікованої електричної енергії в сумі 2 008 601,66 грн. не оплачено, ПрАТ "Київобленерго" звернулось із даним позовом до господарського суду.

Звертаючись із зустрічним позовом, СТ "ОК "Десна-1" зазначає, що ПрАТ "Київобленерго" своїми діями порушило права та законні інтереси СТ "ОК "Десна-1". Позивач за зустрічним позовом вважає, що застосована до нього оперативно-господарська санкція необґрунтована та застосована в незаконний спосіб, у зв`язку з чим СТ "ОК "Десна-1" просить суд визнати незаконними дії ПрАТ "Київобленерго" під час складання акта про порушення № К040204 від 02.03.2018 та скасувати рішення комісії по розгляду вказаного акта, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018.

На думку позивача за зустрічним позовом, відповідачем за зустрічним позовом одноособово, всупереч встановлених норм ПКЕЕ, проведена фіксація порушення, за відсутності будь-яких осіб та представників СТ "ОК "Десна-1". Разом з тим позивач за зустрічним позовом не погоджується з висновком комісії щодо вини споживача та способу вчинення правопорушення, тобто такого, що вчинене прихованим способом.

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що не був повідомлений належним чином про дату і час засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, на думку позивача за зустрічним позовом, в матеріалах справи відсутні докази того, що ПрАТ "Київобленерго" запрошувало представника СТ "ОК "Десна-1" на засідання комісії, яке відбулось 02.11.2018 та оформлене протоколом № 128.

Задовольняючи первісні позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що працівники ПАТ «Київобленерго» фіксуючи порушення в роботі приладу обліку відповідача діяли відповідно до наданих повноважень. Оскільки за результатами перевірки було встановлено порушення споживачем п.6.40 ПКЕЕ - втручання в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії шляхом встановлення постійного магніту на корпус лічильника, внаслідок чого електроенергія, що споживалася не враховувалася приладом обліку, враховуючи висновок судового експерта за № 9146 від 23.08.2018 відповідачу вірно було нараховано до сплати вартість не облікованої енергії в сумі 200 8601, 66 грн.

Відмовляючи в задоволенні зустрічних позовних вимог зазначив на те, що при розгляді справи не знайшли підтвердження доводи позивача за зустрічним позовом щодо незаконності дій ПрАТ «Київобленерго» під час складання 02.03.2018 року акту про порушення № К 040204. Окрім того, зазначив, що позивач за зустрічним позовом був належним чином повідомлений про засідання комісії по розгляду акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 року , після отримання експертного висновку.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

За приписами статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Згідно із ст. 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу.

Відповідно до частини 3 статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний: 1) сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; 2) надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; 3) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 4) врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю); пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов`язок надання такого доступу встановлений законодавством.

Станом на момент прийняття рішення комісії, оформленого протоколом № 128 від 02.11.2018, Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 № 312, які набрали чинність з 11.06.2018.

Водночас Правила користування електричною енергією були чинними на час складання акта про порушення, оскільки уповноваженими представниками постачальника електричної енергії порушення фіксувалося 02.03.2018, у період дії ПКЕЕ.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ зазначених Правил передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. (п. 6.41. Правил користування електричною енергією).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, за результатами проведення технічної перевірки об`єкта СТ "ОК "Десна-1" представниками ПрАТ "Київобленерго" виявлено факт порушення ПКЕЕ, у зв`язку з чим, відповідно до наведених вище норм пункту 6.41. ПКЕЕ та умов пункту 4.4 укладеного між сторонами Договору, на місці був оформлений акт про порушення № К040204 від 02.03.2018. Факт порушення зафіксовано у графічній схемі, яка відображена в Акті про порушення.

Зі змісту акта випливає, що під час виявлення порушення ПКЕЕ та оформлення акта про порушення був присутній представник споживача - керівник ОСОБА_8 , який з актом про порушення був ознайомлений, але підписати Акт відмовився.

Відповідач за первісним позовом заперечує присутність голови правління кооперативу під час виявлення вказаного порушення та складання акта про порушення № К040204 від 02.03.2018, вважаючи, що відповідні обставини підтверджуються наявними у матеріалах справи нотаріально посвідченими заявами свідків.

Судом правомірно були відхилені дані твердження апелянта з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків. Сторони, треті особи та їх представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи. Показання свідка, що ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, не беруться судом до уваги.

В той же час, за змістом заяв свідків, які знаходяться у матеріалах справи (том 1, а.с. 200-205), неможливо встановити факт відсутності чи присутності голови правління СТ "ОК "Десна-1" в момент проведення технічної перевірки на об`єкті споживача та складання акта про порушення № К040204 від 02.03.2018.

Разом з тим, як вірно зазначено судом першої інстанції, головою правління СТ ОК "Десна-1" не заперечується факт повідомлення його в телефонному режимі про те, що 02.03.2018 працівниками ПрАТ "Київобленерго" буде здійснено огляд трансформаторної підстанції, що знаходяться на балансі СТ "ОК "Десна-1" в с. Пухівка Броварського району Київської області, зокрема, лічильників, які знаходяться у трансформаторній підстанції. Вказані твердження викладено головою правління СТ ОК "Десна-1" Єрошиним О.А. у нотаріально посвідченій заяві свідка від 30.01.2020 (том 1 .а.с. 200)

Суд не погоджується з доводами відповідача за первісним позовом щодо протиправності зазначеної перевірки та протиправності проникнення представників ПрАТ "Київобленерго" на приватну територію власника садової ділянки, на якій встановлена КТП-1176.

Так, у пункті 1.2. ПКЕЕ визначено, що технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства електроустановок" (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам;

контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Слід зазначити, що право ПрАТ "Київобленерго", як постачальника електричної енергії, на проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобів обліку електричної енергії передбачено ПКЕЕ та положеннями укладеного між сторонами Договору.

Відповідно до п. 3.7. ПКЕЕ місця та умови встановлення розрахункових засобів обліку визначаються згідно з ПУЕ та проектними рішеннями. Засоби обліку мають бути встановлені таким чином, щоб для контролю за обсягом споживання електричної енергії забезпечити технічну можливість безперешкодного доступу до засобів обліку.

До того ж, згідно з п. 10.2. ПКЕЕ та пп. 2.3.5. Договору, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії.

Таким чином, як і нормами чинного на момент здійснення 02.03.2018 технічної перевірки законодавства, так і умовами Договору, передбачено обов`язок споживача забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії до розрахункових засобів обліку електричної енергії, який, відповідно, кореспондує право постачальника електроенергії на доступ до засобів обліку електричної енергії, та не ставиться в залежність від організації та визначення споживачем відповідальної особи/представника з метою виконання ним відповідних законодавчих приписів.

Отже, беручи до уваги вимоги ПКЕЕ та умов Договору, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що керівник споживача, будучи попередньо обізнаним про здійснення ПрАТ "Київобленерго" 02.03.2018 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії, був зобов`язаний вжити заходів щодо забезпечення безперешкодного доступу представників постачальника електричної енергії в будь-який час доби до відповідних засобів обліку.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає помилковим посилання апелянта на пункт 3.34 ПКЕЕ, оскільки даним пунктом передбачені виконання робіт, пов`язаних з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, тоді як в даному випадку підлягають застосуванню пункт 3.33 ПКЕЕ, яким передбачені права електропередавальної організації проводити контрольний огляд та технічну перевірку засобу обліку.

Колегією суддів також враховано п. 6.41 ПКЕЕ, яким передбачено, що у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Як встановлено колегією суддів, акт про порушення № К040204 від 02.03.2018 підписано дев`ятьма представниками ПАТ "Київобленерго": ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10.

При цьому, колегія суддів зазначає, що представники ПрАТ "Київобленерго", які підписали акт про порушення № К040204 від 02.03.2018, мали необхідну кваліфікацію та відповідні повноваження на складання акту про порушення, що підтверджується, зокрема, наявними у матеріалах справи належним чином засвідченими копіями: посадових інструкцій, що станом на 02.03.2018 підтверджували повноваження осіб, які підписали вказаний акт про порушення; наказу ПрАТ "Київобленерго" № 752 від 23.06.2017 "Про створення та порядок роботи центральних комісій (далі - ЦО) по розгляду Актів про порушення ПКЕЕ, ПКЕЕН та розгляду спірних питань щодо нарахування за перевищення споживачами договірних величин споживання електричної енергії та/або потужності".

Заперечення апелянта щодо того, що позивач за первісним позовом не виконав вимоги ухвали суду першої інстанції від 10.02.2020, а саме не надав відеоматеріали, які долучалися до акту про порушення, та копію наряду (наряду допуску, витягу з журналу реєстрації нарядів (нарядів-допусків), яким було дозволено виконання робіт по електроустановці відповідача, колегією суддів відхиляються, оскільки позивач за первісним позовом відповідно до вимог ст. 81 ГПК України повідомив суд першої інстанції про неможливість подачі таких доказів (том 2, а.с. 28).

Так, у графі "З актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа " акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 вказано: "ОСОБА_8 від підпису відмовився".

Колегія суддів зазначає, що законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем, у випадку, якщо представник останнього відмовляється від підписання, як лише підписати такий акт про порушення ПКЕЕ уповноваженими представниками постачальника електричної енергії у кількості не менше трьох осіб. Відсутність підпису представника споживача на спірному акті не ставить під сумнів його правомірність та не спростовує факт порушення споживачем ПКЕЕ.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.09.2020 у справі № 911/1475/18.

А тому, враховуючи приписи п. 6.41 ПКЕЕ, оскільки представник споживача був належним чином повідомлений про час та місце проведення технічної перевірки трансформаторної підстанції, що знаходяться на балансі СТ "ОК "Десна-1" в с. Пухівка Броварського району Київської області, в акті про порушення міститься посилання на відмову споживача від підписання акту про порушення, а останній підписаний дев`ятьма представниками ПАТ "Київобленерго", колегія суддів вважає такий акт про порушення дійсним та складений ПрАТ "Київобленерго" без порушення чинного законодавства, що спростовують доводи відповідача за первісним позовом у своїй зустрічній позовній заяві.

У пункті 6.42 Правил користування електричною енергією передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення.

Сторонами не заперечується, що 25.04.2018 на засіданні комісії по розгляду акта про порушення № К040204 від 02.03.2018 ПрАТ "Київобленерго" прийнято рішення, оформлене протоколом № 231, щодо направлення вилученого приладу обліку та магніту на проведення експертного дослідження. Після отримання висновків експертного дослідження вирішено провести повторне засідання комісії.

Відповідач за первісним позовом також не заперечує, що був повідомлений про дату і час засідання вказаної комісії.

Однак відповідач за первісним позовом стверджує про те, що не був повідомлений про засідання комісії ПрАТ "Київобленерго", яке відбулось 02.11.2018, та за наслідками якого було прийнято оскаржене рішення, оформлене протоколом № 128, про нарахування споживачу вартості не облікованої електричної енергії на суму 2 008 601,66 грн.

Як зазначалось вище, станом на момент прийняття рішення комісії ПрАТ "Київобленерго", оформленого протоколом № 128 від 02.11.2018, Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ № 312 від 14.03.2018, які набрали чинність з 11.06.2018 (далі - ПРРЕЕ).

Відповідно до ч. 3 ст. 5 Цивільного кодексу України якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

За приписами пп. 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання повідомлення про місце, час і дату засідання комісії або відсутності споживача або його представника за адресою, визначеною у даних щодо споживача, наявних в оператора системи, оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну. Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі, зокрема, звернення споживача.

Отже, в даному випадку належним повідомленням споживача про час і місце засідання комісії енергопостачальника з розгляду акта про порушення є надіслане на адресу споживача повідомлення про засідання комісії.

Як вбачається з матеріалів справи, ПрАТ "Київобленего" 03.10.2018 направляло на юридичну адресу СТ "ОК "Десна-1" лист за вих. № 06/280/7196 від 03.10.2018 (том 1, а.с. 36-38) з пропозицією взяти участь у засіданні комісії по розгляду акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 після отриманого експертного висновку.

Надана до матеріалів справи копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення за № 826, як доказ направлення на адресу споживача повідомлення про засідання комісії, містить реквізити зазначеного листа. Водночас, поштове відправлення за № 826 повернулось на адресу ПрАТ "Київобленерго" з відміткою відділення поштового зв`язку "причина повернення: інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення ".

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач за первісним чином належним чином повідомляв відповідача за первісним позовом про дату та час засідання комісії з розгляду акта про порушення.

В той же час відповідач за первісним позовом з моменту виявлення порушення не вжив заходів, щоб дізнатись про стан відомого йому провадження з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не звертався до позивача за первісним позовом із заявою про повторний розгляд акта про порушення № К040204 від 02.03.2018.

Засідання комісії енергопостачальника, за наслідками якого прийнято рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018, відбулось по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу повідомлення про засідання комісії, що не суперечить приписам пп. 8.2.6. ПРРЕЕ.

Згідно з пп. 8.2.6. ПРРЕЕ рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

У матеріалах справи наявні докази вручення споживачу 11.05.2019 протоколу № 128 від 02.11.2018 з розрахунком обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Підпунктом 8.2.7. ПРРЕЕ встановлено, що кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку.

Як вбачається із спірного протоколу від 02.11.2018, комісія прийняла рішення про нарахування обсягу та вартості електричної енергії у зв`язку з втручанням в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії шляхом встановлення постійного магніту на корпус лічильника, у зв`язку з чим здійснила нарахування на підставі пп. 5.5.5. ПРРЕЕ, п. 2.1.3 Методики, з визначенням величини розрахункового добового споживання згідно методики по договірній потужності згідно з умовами Договору за період 1095 днів з 03.03.2015 по 02.03.2018 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією встановлений у Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), яка затверджена постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. N 562 (яка була чинна на момент спірних правовідносин),

Згідно з положеннями підпункту 3 пункту 2.1. Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення. Для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом.

Висновком судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" Пампухи Геннадія Геннадійовича за № 9146 від 23.08.2018 (а.с. 21-27 том 1) встановлено, що при прикладанні наданого на дослідження магніту до верхньої бокової сторони корпусу лічильника електричної енергії ЦЭ6803В зав. № року облік спожитої електроенергії повністю припинявся протягом всього часу впливу прикладеного магніту.

Таким чином, висновком судового експерта підтверджено, що прикладення вилученого магніту до верхньої бокової сторони корпуса вилученого лічильника електричної енергії призводить до зниження його показань.

Дослідивши наявні у справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що факт втручання в засіб обліку та, відповідно, вчинення позивачем дій, які призвели до зміни показників лічильника, підтверджений актом про порушення та експертизою приладу обліку з відповідним відображенням про це у висновку експерта.

В той же час, відповідач за первісним позовом не погоджується з кваліфікацією позивачем за первісним позовом порушення, як такого, що вчинене прихованим способом, оскільки, на думку відповідача за первісним позовом, для виявлення магніту достатньо візуального огляду, без застосування спеціальних знань та пристроїв.

В той же час, як вірно зазначено судом першої інстанції, позивачем правомірно кваліфіковано дане правопорушення як таке, що вчинене прихованим способом, так як споживач встановив пристрій (магніт постійної дії), що занижує покази приладу обліку, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, а можливе лише за умови позапланового контрольного огляду, так як такий магніт легко встановлюється та легко демонтується.

Пунктом 2.5. методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W, кВт год) визначається за формулою: Wдоб = P*tдоб* Kв, де:

P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі договору;

Kв (Kв.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики, згідно з якою кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер., день), визначається за формулою: Дпер = Дпор + Дусун, де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

А тому, враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач за первісним позовом правомірно здійснив розрахунок не облікованої електричної енергії, виходячи з періоду, визначеного відповідно до положень пункту 2.5 Методики у межах трьох років.

Доводи ж СТ "ОК "Десна-1", з посиланням на зміст листа на лист НКРЕКП від 19.02.2019 за № 1877/20/7-19, про те, що ПрАТ "Київобленерго" мало здійснити розрахунок обсягу та вартості не облікованої внаслідок порушення електричної енергії на підставі акта № К040204 за період з дня останнього контрольного огляду до 02.03.2018, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, судом першої інстанції правомірно були відхилені, оскільки, як було встановлено вище, виявлене порушення було кваліфіковано саме таким, яке вчинено прихованим способом.

Судом першої інстанції також були враховані усні пояснення представника позивача за первісним позовом стосовно того, що встановлення та демонтування магніту на прилад обліку не залишає відповідних слідів, за винятком випадків встановлення на прилад обліку індикатору дії постійного магніту, чого перевіркою, яка здійснювалась ПрАТ "Київобленерго" 02.03.2018, виявлено не було, що зазначено в акті про порушення № К040204.

Вказане вище узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 21.05.2020 у справі № 911/2003/19.

У відповідності до положень Методики та наявних в матеріалах справи відомостей, перевіривши здійснене позивачем за первісним позовом нарахування недоврахованої електроенергії, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що вказаний розрахунок здійснений згідно законодавчих вимог на підставі вірно обраних формули та показників.

Під час вирішення спору судом першої інстанції вірно враховано правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, згідно з якою ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.

Так, нарахування за недовраховану електроенергію передбачено пп. 4.2.3. є платою за поставлену електричну енергію. Розмір нарахування за недовраховану електроенергію визначається згідно із ПКЕЕ та відповідно до Методики за встановленими нею формулами.

Мотивування позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості не облікованої електроенергії у сумі 2 006 801,66 грн. не є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки якщо суд при розгляді справи з`ясував, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, то такий суд самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19)).

А тому, враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність обставин порушення СТ "ОК "Десна-1" вимог ПКЕЕ, викладених в акті про порушення № К040204 від 02.03.2018, за результатами розгляду якого комісією ПрАТ "Київобленерго" прийнято рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018, про нарахування споживачу вартості не облікованої електричної енергії в розмірі 2 008 601,66 грн., з огляду на що первісний позов судом першої інстанції правомірно задоволений, та відповідно відмовлено у задоволені зустрічного позову.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне і обґрунтоване рішення, яка відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржником не доведено обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог не надано, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду Київської області від 27.07.2020 року у справі № 911/26/20, отже підстав для її скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Судові витрати (судовий збір) за подачу апеляційної скарги на підставі ст.129 ГПК України покладаються на скаржника.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст.129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" на рішення господарського суду Київської області від 27.07.2020 у справі № 911/26/20 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Київської області від 27.07.2020 у справі № 911/26/20 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 911/26/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 03.02.2021.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Дідиченко