ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2021 р. Справа№ 911/541/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Чорногуза М.Г.

Козир Т.П.

при секретарі судового засідання: Вороніній О.С.

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Голуб В.О.

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Горбульського Олександра Фішелевича, Київська область, м. Біла Церква

на рішення Господарського суду Київської області від 17.09.2020 (повний текст складено 28.09.2020)

у справі №911/541/20 (суддя Шевчук Н.Г.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Горбульського Олександра Фішелевича, Київська область, м. Біла Церква

до Білоцерківської міської ради, Київська область, м. Біла Церква

про визнання незаконним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

Фізична особа-підприємець Горбульський Олександр Фішелевич (далі - ФОП Горбульський О.Ф., позивач) звернувся до Господарського суду Київської області з позовною заявою до Білоцерківської міської ради (далі - Білоцерківська міська рада, відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення Білоцерківської міської ради від 23.01.2020 №4899-89-VII "Про припинення терміну дії договору про встановлення особистого строкового сервітуту з фізичною особою-підприємцем Горбульським Олександром Фішелевичем".

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем вимог Конституції України, Земельного кодексу України та Договору про встановлення строкового сервітуту від 02.11.2015 №96.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Київської області від 17.09.2020 у справі №911/541/20 у позові відмовлено повністю.

Мотивуючи вказане рішення, місцевий господарський суд встановив, що укладений Білоцерківською міською радою (власник) та ФОП Горбульським О.Ф. (сервітуарій) 02.11.2015 Договір №96 про встановлення особистого строкового сервітуту земельної ділянки за своєю правовою природою є договором оренди, оскільки він укладений для провадження підприємницької діяльності під розміщення павільйону, що в свою чергу позбавляє власника прав володіння та користування цією земельною ділянкою.

Проте, враховуючи відсутність доказів проведення державної реєстрації права оренди за Договором №96 від 02.11.2015, суд першої інстанції визнав, що не існує правової підстави для виникнення між сторонами орендних прав та обов`язків.

Отже, незважаючи на те, що оспорюване рішення відповідача не є правомірним у зв`язку з невідповідністю його вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам щодо торгівлі алкогольними напоями в об`єкті торгівлі, що знаходиться за іншою адресою, ніж зазначена в Договорі №96, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність обставин, які свідчили б про порушення відповідачем при прийнятті оспорюваного рішення прав та охоронюваних законом інтересів позивача, оскільки орендні правовідносини між позивачем та відповідачем згідно Договору №96 про встановлення особистого строкового сервітуту земельної ділянки від 02.11.2015 не виникли.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ФОП Горбульський О.Ф. звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 17.09.2020 у даній справі скасувати, постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги позивача про визнання незаконним та скасувати рішення Білоцерківської міської ради від 23.01.2020 №4899-89-VII "Про припинення терміну дії договору про встановлення особистого строкового сервітуту з фізичною особою-підприємцем Горбульським Олександром Фішелевичем".

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального і процесуального права, не забезпечено повного та всебічного з`ясування обставин справи, не надано належної правової оцінки наявним у справі доказам.

Апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що:

- укладений 02.11.2015 між сторонами спору Договір №96 про встановлення особистого строкового сервітуту земельної ділянки за своєю правовою природою є договором оренди, оскільки він укладений для провадження підприємницької діяльності під розміщення павільйону, що в свою чергу позбавляє власника прав володіння та користування цією земельною ділянкою;

- відсутність доказів того, що позивач не міг задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом;

- належний позивачу павільйон, під розміщення якого укладався Договір, не має статусу нерухомого майна (є тимчасовою спорудою) та, відповідно, не підлягає реєстрації як об`єкт права, а тому отримання позивачем права оренди на земельну ділянку під тимчасовою спорудою у відповідності до приписів ч.1 ст. 134 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) мало здійснюватися на конкурентних засадах.

За твердженням скаржника, вказані висновки суду першої інстанції є помилковими, оскільки Договір №96 про встановлення особистого строкового сервітуту земельної ділянки укладено у повній відповідності до вимог чинного законодавства, а також Тимчасового положення про порядок сервітутного (обмеженого) використання земель комунальної власності територіальної громади м. Біла Церква в новій редакції, затвердженого рішенням Білоцерківської міської ради від 26.05.2015 №1449-75-VI, вказаний Договір підписаний уповноваженими представниками сторін, підписи яких скріплені печатками, та зареєстрований належним чином у Відділі з питань землекористування Білоцерківської міської ради за №96 від 02.11.2015, відповідач діяв у межах наданих повноважень, прийняв законне рішення про укладення Договору про встановлення особистого строкового сервітуту земельної ділянки з ФОП Горбульським О.Ф.

Крім того, позивач вказує на незрозумілість та суперечливість висновку суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову при встановленні факту прийняття відповідачем незаконного спірного рішення, що свідчить про надання неналежної правової оцінки доводам позивача.

Заявлені у справі клопотання учасників справи та результати їх розгляду.

26.11.2020 через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання №3646/01-07 від 25.11.2020 про поновлення процесуального строку для подання відзиву на апеляційну скаргу позивача та відкладення судового засідання, яке призначене у даній справі на 08.12.2020, на іншу дату. До клопотання додано відзив на апеляційну скаргу.

Клопотання про поновлення процесуального строку для подання відзиву на апеляційну скаргу обґрунтоване тією обставиною, що в будівлі Білоцерківської міської ради у відповідності до розпорядження керівника робіт з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації від 19.11.2020 № 98 "Про запровадження протиепідемічних обмежувальних заходів підрозділах Білоцерківської міської ради, розміщених за адресою: вул. Ярослава Мудрого, буд.15" з 19 листопада введено режим самоізоляції терміном на 14 календарних днів у зв`язку з підтвердженням у працівника Білоцерківської міської ради захворювання на інфекційну хворобу COVID-19.

Розглянувши дане клопотання, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне на підставі ст. 119, п.4 Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) задовольнити клопотання відповідача та продовжити процесуальний строк, встановлений судом, оскільки неможливість вчинення відповідачем вказаної процесуальної дії у визначений в ухвалі про відкриття апеляційного провадження від 09.11.2020 строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Клопотання про відкладення призначеного на 08.12.2020 у даній справі судового засідання відповідач мотивує продовженням постановою Кабінету Міністрів України від 13.10.2020 №956 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020р. № 641" установленого раніше на території України карантину до 31 грудня 2020 року та стрімким щоденним зростанням в м. Києві та Київській області кількості захворілих на COVID-19.

Водночас, оскільки судове засідання, призначене у даній справі на 08.12.2020, про відкладення якого відповідач заявив у клопотанні, не відбулося у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді (доповідача у справі) Кравчука Г.А., а також враховуючи не підтримання зазначеного клопотання присутнім у судовому засіданні 21.01.2021 представником відповідача, колегія суддів апеляційного господарського суду не вбачає підстав для задоволення цього клопотання.

Позиції учасників справи.

26.11.2020 через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У відзиві Білоцерківська міська рада зазначає, що суд першої інстанції при розгляді даної справи правомірно дійшов висновку про відсутність обставин, які б свідчили про порушення у зв`язку з прийняттям оспорюваного рішення прав та охоронюваних законом інтересів ФОП Горбульського О.Ф., оскільки орендні правовідносини між позивачем та відповідачем на підставі Договору №96 про встановлення особистого строкового сервітуту земельної ділянки від 02.11.2015 не виникли. За твердженням відповідача, позивач користувався земельною ділянкою без визначення її меж в натурі на місцевості, не надав доказів проведення державної реєстрації земельного сервітуту.

Крім того, відповідач вказує, що оскільки позивачем неодноразово порушувалося законодавство України, громадський порядок, права та інтереси мешканців територіальної громади, Білоцерківської міською радою було прийнято рішення від 23.01.2020 №4899-89-VII "Про припинення терміну дії договору про встановлення особистого строкового сервітуту з фізичною особою-підприємцем Горбульським Олександром Фішелевичем" заради збереження здоров`я мешканців територіальної громади міста Біла Церква, недопущення порушення санітарного законодавства, зменшення криміногенної ситуації в районі, де знаходиться магазин позивача, недопущення зловживання спиртних напоїв в громадських місцях або на територіях заборонених законом.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №911/541/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді доповідача) Кравчука Г.А., суддів Коробенка Г.П. та Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського від 09.11.2020 поновлено ФОП Горбульському О.Ф. строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Київської області від 17.09.2020 у справі №911/541/20, відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою ФОП Горбульського О.Ф. у даній справі, розгляд справи призначено на 08.12.2020 о 15 год 20 хв.

08.12.2020 розгляд справи не відбувся у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Кравчука Г.А.

Після закінчення терміну тимчасової непрацездатності головуючого судді Кравчука Г.А. розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з перебуванням судді Коробенка Г.П. у відпустці.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.12.2020, справу №911/541/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді доповідача) Кравчука Г.А., суддів Чорногуза М.Г. та Козир Т.П.

Ухвалою від 23.12.2020 зазначеною колегією суддів апеляційну скаргу ФОП Горбульського О.Ф. на рішення Господарського суду Київської області від 17.09.2020 у даній справі прийнято до свого провадження, розгляд справи призначено на 21.01.2021 о 15 год 00 хв.

Явка представників учасників справи.

21.01.2021 у судове засідання представник позивач не з`явився, 19.01.2021 подав клопотання про відкладення розгляду справи. Вказене клопотання обґрунтоване наявністю у представника позивача іншого судового засідання 21.01.2021. На обґрунтування вказаного клопотання представником позивача адвокатом Куксою О.В. подано повідомлення судді Маньківського районного суду Черкаської області про призначене судове засідання для розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_1 .

Розглянувши вказане клопотання колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в його задовленні з огляду на таке.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України" Європейський суд з прав людини зробив, зокрема, висновок про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Передбачене ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S. A. v. Spain") від 07.07.1989).

При дослідженні наданого представником позивача адвокатом Куксою О.В. повідомлення судді Маньківського районного суду Черкаської області про час судового засідання з розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_1 , колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено що судове засідання у справі призначено на 23.12.2020 о 11 год. 30 хв. Відтак, колегія суддів відхиляє вказане клопотання з огляду на його необґрунтованість оскільки судове засідання у справі №911/541/20 призначене на 21.01.2021 о 15 год 00 хв.

Разом з цим, оскільки явка представника позивача в судове засідання не була визнана обов`язковою, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими їм процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість здійснення розгляду апеляційної скарги у даній справі за відсутності представника позивача.

Представник відповідача у судове засідання 21.01.2021 з`явився, проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив апеляційний господарський суд залишити без задоволення вимоги апеляційної скарги, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як підтверджується матеріалами справи, ФОП Горбульським О.Ф. 29.07.2015 була подана до Білоцерківської міської ради заява з проханням укласти договір про встановлення особистого строкового сервітуту на земельну ділянку загальною площею 0,0048 га під розміщення існуючого павільйону по АДРЕСА_1 .

Білоцерківською міською радою 20.08.2015 прийнято рішення №1537-78-VI "Про укладення договорів про встановлення особистих строкових сервітутів", відповідно до пп. 1.32 якого міська рада вирішила укласти договір про встановлення особистого строкового сервітуту з ФОП Горбульським О.Ф. під розміщення павільйону в АДРЕСА_2 загальною площею 0,0048 га строком на п`ять років, за рахунок земель населеного пункту Біла Церква.

На підставі вказаного рішення Білоцерківською міською радою (власник) та ФОП Горбульським О.Ф. (сервітуарій) 02.11.2015 укладений Договір №96 про встановлення особистого строкового сервітуту земельної ділянки (далі - Договір), відповідно до п. п. 1.1, 1.2 якого предметом Договору є особистий строковий сервітут, встановлений виключно сервітуарію на територію (об`єкт благоустрою) в м. Біла Церква, на якій буде розміщуватись та яка буде використовуватись для провадження підприємницької діяльності під розміщення павільйону площею 0,0048 га (48 кв.м.), об`єктом особистого строкового сервітуту за цим Договором є територія (об`єкт благоустрою) в АДРЕСА_2 загальною площею 0,0048 га (48 кв.м.), розташування та межі якої зазначено в додатку до цього Договору.

До Договору додана схема розміщення земельної ділянки ФОП Горбульського О.Ф., кадастровий план, витяг з технічної документації №1813 про нормативну грошову оцінку земельної ділянки від 09.11.2015, розрахунок розміру плати за земельну ділянку особистого строкового сервітуту на 02.11.2015, в яких вказано, що ці документи видані щодо земельної ділянки в м. Біла Церква, вул. Митрофанова в районі житлового будинку №7.

Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та реєстрації у відділі з питань землекористування Білоцерківської міської ради (п. 2.1 Договору).

Згідно п. 2.2 Договору строк його дії становить 5 (п`ять) років з моменту прийняття рішення Білоцерківською міською радою.

Після закінчення строку дії Договору сервітуарій має право на укладення на новий строк нового Договору про встановлення особистого строкового сервітуту земельної ділянки у разі ухвалення Білоцерківською міською радою відповідного рішення щодо (продовження) укладення сервітуарієм Договору про встановлення особистого строкового сервітуту земельної ділянки (п. 2.3 Договору).

Підпунктом 4.1.9 Договору передбачено, що власник має право в односторонньому порядку розірвати даний договір та прийняти рішення про скасування рішення власника щодо розміщення сервітуарієм малої архітектурної форми у випадках порушення сервітуарієм п. п. 3.9 та 4.4.5 Договору (у разі невнесення плати за користування особистим строковим сервітутом протягом двох календарних місяців підряд; у разі будівництва будь-яких будівель, споруд або інших об`єктів на території благоустрою, на яку встановлено особистий строковий сервітут), а також при систематичному, більше трьох разів, фіксуванні випадків порушення п.4.4.4. цього Договору.

Договір зареєстровано у відділі з питань землекористування Білоцерківської міської ради за №96 від 02.11.2015.

Рішенням Білоцерківської міської ради №2038-48-VIІ від 29.03.2018 за заявою ФОП Горбульського О.Ф. були внесені зміни в пп. 1.32 п. 1 рішення Білоцерківської міської ради 20.08.2015 №1537-78-VI "Про укладення договорів про встановлення особистих строкових сервітутів", а саме слова та цифри: "по АДРЕСА_2 " замінити на слова та цифри: "по АДРЕСА_2 , в районі житлового будинку №73 по вулиці Леваневського" у зв`язку з технічною опискою.

Докази внесення відповідних змін у Договір відсутні.

Рішенням Білоцерківської міської ради №4899-89-VIІ від 23.01.2020 ухвалено припинити Договір про встановлення особистого строкового сервітуту з фізичною особою-підприємцем Горбульським Олександром Фішелевичем під розміщення павільйону за адресою: вулиця Митрофанова, в районі житлового будинку №7, площею 0,0048га, який укладений 02 листопада 2015 року №96 на підставі підпункту 1.32 пункту 1 рішення міської ради від 20.08.2015 за №1537-78-VI "Про укладення договорів про встановлення особистих строкових сервітутів"; особі, зазначеній в цьому рішенні, повернути земельну ділянку у стані, не гіршому порівняно з тим, у якому вона одержала її в користування.

Зазначене рішення прийняте на виконання рішення міської ради від 31.10.2019 №4484-81-VIІ "Про депутатський запит Джегура Г.В. щодо розірвання договору користування земельною ділянкою", протоколу постійної комісії з питань земельних відносин та земельного кадастру, планування території, будівництва, архітектури, охорони пам`яток, історичного середовища та благоустрою від 19.11.2019 №197, відповідно до ст. ст. 12, 102 Земельного кодексу України.

Як встановлено судом першої інстанції, зміст депутатського запиту ОСОБА_2 (вх. № Білоцерківської міської ради 03/2-19 від 31.10.2019), протоколів Комунального підприємства Білоцерківської міської ради "Муніципальна варта" №270 від 27.06.2019, №333/19 від 11.09.2019 про адміністративне правопорушення, свідчить про обставини, які стосуються торгівлі алкогольними напоями в належному ФОП Горбульському О.Ф. магазині "Граф" у м. Білій Церкві поблизу будинку №73 по вулиці Леваневського.

З огляду на встановлені обставини, позивач вважає, що оспорюване рішення Білоцерківської міської ради суперечить вимогам земельного законодавства та умовам укладеного Договору, у зв`язку з чим звернувся до місцевого господарського суду з позовом у даній справі.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 цього Кодексу передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (аналогічну норму права наведено у ст. 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України).

За змістом зазначених норм права, суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права та охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються. Розпорядження своїм правом на захист є приписом цивільного законодавства і полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Установивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог.

Згідно з ст. 152 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом визнання прав, визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування, а також застосування інших, передбачених законом, способів, у тому числі шляхом поновлення порушених прав юридичних і фізичних осіб, що виникають у результаті рішень, дій чи бездіяльності органів або посадових осіб місцевого самоврядування, в судовому порядку.

За приписами ч. 1 ст. 155 ЗК України у разі видання органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування акта, яким порушуються права особи щодо володіння, користування чи розпорядження належною їй земельною ділянкою, такий акт визнається недійсним.

Статтею 21 ЦК України визначено, що суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Аналіз зазначених положень законодавства свідчить про те, що особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачено нормою матеріального права.

Предметом позову у даній справі є вимога про визнання незаконним і скасування рішення Білоцерківської міської ради від 23.01.2020 №4899-89-VII "Про припинення терміну дії договору про встановлення особистого строкового сервітуту з фізичною особою-підприємцем Горбульським Олександром Фішелевичем".

Вказаним рішенням відповідач достроково припинив дію укладеного 02.11.2015 з позивачем Договору про встановлення особистого строкового сервітуту №96 під розміщення павільйону, зобов`язав позивача повернути земельну ділянку у стані не гіршому порівняно з тим, у якому він одержав її у користування.

Поняття, зміст та підстави встановлення і припинення земельного сервітуту визначені Главою 32 Цивільного кодексу України (ст.ст.401-406) та Главою 16 Земельного кодексу України (ст.ст. 98-102).

Відповідно до ст. 98 ЗК України (у редакції, чинній на час укладення Договору № 96 від 02.11.2015), право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Згідно ст. 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Відповідно до приписів ст. 100 ЗК України, що кореспондується з приписами ст. 402 ЦК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

Статтею 403 ЦК України визначено зміст земельного сервітуту, відповідно до якої сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут не підлягає відчуженню. Сервітут не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном. Сервітут зберігає чинність у разі переходу до інших осіб права власності на майно, щодо якого він встановлений.

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 404 ЦК України право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.

Види земельного сервітуту встановлені ст. 99 ЗК України (у редакції чинній станом на час укладення Договору №96 від 02.11.2015), згідно якої власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів: а) право проходу та проїзду на велосипеді; б) право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху; в) право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм); г) право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку; ґ) право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку; д) право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми; е) право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми; є) право прогону худоби по наявному шляху; ж) право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд; з) інші земельні сервітути.

З огляду на зазначені норми чинного законодавства суть інституту земельного сервітуту полягає у тому, що власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи можуть вимагати встановлення на свою користь права користування чужою земельною ділянкою для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. На час прийняття відповідачем рішення №1537-78-VI "Про укладення договорів про встановлення особистих строкових сервітутів" та укладення з позивачем Договору №96 від 02.11.2015 статтею 99 ЗК України серед видів земельних сервітутів було передбачено сервітут для розміщення тимчасових споруд.

Разом з тим, встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею (ч. 5 ст. 403 ЦК України, ч. 3 ст. 98 ЗК України).

Надаючи правову кваліфікацію обставинам набуття ФОП Горбульським О.Ф. права щодо встановлення особистого строкового сервітуту під розміщення павільйону в м. Біла Церква, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на таке.

Відповідно до ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (у редакції чинній на момент укладення Договору №98 від 02.11.2015), тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту (ч. 2). Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів" (ч. 3). Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування (ч.4).

Згідно приписів ч. 2 ст. 21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" до малих архітектурних форм, як елементів об`єктів благоустрою, належать: 1) альтанки, павільйони, навіси; 2) паркові арки (аркади) і колони (колонади); 3) вуличні вази, вазони і амфори; 4) декоративні фонтани і басейни, штучні паркові водоспади; 5) монументальна, декоративна та ігрова скульптура; 6) вуличні меблі (лавки, лави, столи); 7) садово-паркове освітлення, ліхтарі; 8) сходи, балюстради; 9) паркові містки; 10) обладнання дитячих ігрових майданчиків; 11) павільйони зупинок громадського транспорту; 12) огорожі, ворота, ґрати; 13) меморіальні споруди (надгробки, стели, обеліски тощо); 14) рекламні та інформаційні стенди, дошки, вивіски; 15) інші об`єкти, визначені законодавством.

Отже павільйон, під розміщення якого Білоцерківською міською радою з позивачем укладено Договір про встановлення особистого строкового сервітуту земельної ділянки, належить до малих архітектурних форм (тимчасових споруд).

Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 за № 1330/20068 (далі - Порядок № 244).

За змістом п. п. 2.1, 2.20, 2.21, 2.30, 2.31 Порядку № 244 підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки, установлення тимчасової споруди здійснюється відповідно до паспорта прив`язки. У разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення тимчасової споруди така тимчасова споруда підлягає демонтажу, розміщення тимчасової споруди самовільно забороняється.

Паспорт прив`язки тимчасової споруди оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку № 244.

Строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.

Згідно з п. п. 2.3, 2.6, 2.11 Порядку № 244 перелік документів для отримання паспорта прив`язки тимчасової споруди є вичерпним. Зазначеними пунктами не передбачено надання документів про відведення земельних ділянок під розміщення тимчасових споруд.

Таким чином, Порядок № 244 не містить юридичних приписів щодо обов`язкового попереднього або наступного набуття суб`єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити тимчасові споруди для здійснення підприємницької діяльності.

Стосовно додатка 1 до Порядку № 244, яким передбачено надання інформації щодо площі земельної ділянки згідно з документами землекористування, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України видало лист від 21.02.2012 № 7/14-2737, в якому роз`яснено, що така інформація наводиться у випадках, коли заявник уже є власником земельної ділянки і має намір розмістити тимчасову споруду саме на цій земельній ділянці. В інших випадках надання такої інформації не є обов`язковим.

Отже, додаток 1 до Порядку № 244, не встановлює додатково до самого Порядку № 244 нових норм і правил поведінки, а лише визначає форму документа, що має назву "Паспорт прив`язки".

Аналогічну правову позицію викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2018 у справі № 905/1552/16.

За змістом пп. 3.1. Тимчасового положення про порядок сервітутного (обмеженого) використання земель комунальної власності територіальної громади м. Біла Церква (нова редакція), затвердженого рішенням Білоцерківської міської ради від 26.05.2015 №1449-75-VI (текст якого розміщений на офіційному сайті міської ради bc-rada.gov.ua/node/4451), для укладення договору про сервітутне (обмежене) використання земельної ділянки землекористувач до заяви додає: а) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт та копія технічного паспорту на приміщення об`єкта, що знаходиться у власності; б) для фізичної особи - копія паспорта (серія, номер, коли і ким виданий та місце проживання), копія довідки про присвоєння ідентифікаційного номера, копію свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця або виписку (витяг) з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців; в) для юридичної особи - копія статуту (положення) та копію свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи або виписку (витяг) з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців; г) план-схему розміщення земельної ділянки із зазначенням розміру.

Частиною 1 ст. 144 Конституції України встановлено, що органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.

За змістом ст. 12 ЗК України до повноважень сільських селищних, міських рад у сфері земельних відносин належить, зокрема, розпорядження землями територіальних громад, надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу, вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.

Згідно з п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до виключної компетенції міської ради належить вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин. При цьому, чинне законодавство не передбачає обов`язку виключної передачі в оренду земельних ділянок комунальної власності, а визначає також інші способи землекористування.

Класифікація видів цільового призначення земель, затверджена наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 № 548, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 01.11.2010 за № 1011/18306, не містить такого виду цільового призначення як "для розміщення тимчасової споруди", що унеможливлює укладення договору оренди земельної ділянки з відповідним цільовим призначенням.

Аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №920/1072/17, від 18.12.2018 у справі №904/6152/17.

З огляду на викладене, враховуючи, що таким видом земельного сервітуту як право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм) ч. 1 ст. 99 Земельного кодексу України було доповнено відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)" від 12.02.2015 №191 -VIII, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм) на підставі земельного сервітуту направлене саме на спрощення ведення підприємницької діяльності.

Крім того, відповідно до вимог ст. 15 Закону України "Про оренду землі" однією із істотних умов договору оренди землі є об`єкт оренди (кадастровий номер, місце розташування та розмір земельної ділянки).

За приписами ст. 79-1 ЗК України (у редакції, чинній на час укладення Договору №96 від 02.11.2015) кадастровий номер присвоюється лише сформованій земельній ділянці, формування земельних ділянок здійснюється за проектами землеустрою щодо відведення земельних ділянок.

Натомість ч. 6 ст. 21 Закону України "Про Державний земельний кадастр" та ст. 55-1 Закону України "Про землеустрій" унормовано, що встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право суборенди, сервітуту, проводиться на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право суборенди, сервітуту.

Відповідно до положень ч. 9 ст. 79-1 ЗК України земельна ділянка може бути об`єктом цивільних прав виключно з моменту її формування (крім випадків суборенди, сервітуту щодо частин земельних ділянок) та державної реєстрації права власності на неї.

Отже зазначене свідчить про неможливість укладення договору оренди землі щодо частини земельної ділянки, якій не присвоєно кадастровий номер, тобто, яка не є сформованою у розумінні положень ст. 79-1 ЗК України. В той же час, на частину земельної ділянки (яка не сформована і якій не присвоєно кадастровий номер) може поширюватися право сервітуту.

За таких обставин, оскільки чинним законодавством укладення договору оренди земельної ділянки для розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм) не передбачено, а Договір №96 про встановлення особистого строкового сервітуту земельної ділянки від 02.11.2015 укладений повноважними сторонами, у вільний спосіб, який відповідає внутрішній волі сторін, у формі, встановленій законом, спрямований на реальне настання правових наслідків, висновок суду першої інстанції про його удаваність є помилковим.

Поряд з цим, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що твердження позивача в апеляційній скарзі про те, що Договір був зареєстрований у встановленому порядку, спростовуються нормами чинного законодавства.

Статтею 210 ЦК України визначено, що правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації.

Чинним на момент укладення Договору № 96 від 02.11.2015 законодавством передбачалась обов`язкова державна реєстрація права користування земельною ділянкою (сервітут) у відповідності до приписів абз. 2 ч. 2 ст. 402 ЦК України. Як встановлено колегією суддів апеляційного господарського суду позивач підписавши з Білоцерківською міською радою Договір №96 зареєстрував його у відділі з питань землекористування Білоцерківської міської ради за №96 від 02.11.2015, але при цьому відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 402 ЦК України не зареєстрував право особистого земельного сервітуту в установленому порядку. Не скористався він таким правом і протягом часу дії строку особистого сервітуту, встановленого рішенням Білоцерківської міської ради від 20.08.2015 №1537-78-VI "Про укладення договорів про встанволення особистих строкових сервітутів".

При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду приймає до уваги, що відсутність реєстрації права сервітуту за вказаним Договором не перешкодили відповідачу внести зміни до рішення, на підставі якого укладався Договір, а також прийняти оспорюване у даній справі рішення про дострокове припинення цього Договору.

Вказані обставини свідчать, що прийняте Білоцерківською міською радою рішення від 23.01.2020 №4899-89-VII "Про припинення терміну дії договору про встановлення особистого строкового сервітуту з фізичною особою-підприємцем Горбульським Олександром Фішелевичем" безпосередньо стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

Досліджуючи питання щодо наявності чи відсутності порушення оспорюваним рішенням прав та охоронюваних законом інтересів позивача, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Статтею 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до вимог ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

За приписами ч. 1 ст. 102 ЗК України дія земельного сервітуту припиняється у випадках: а) поєднання в одній особі суб`єкта права земельного сервітуту, в інтересах якого він встановлений, та власника земельної ділянки; б) відмови особи, в інтересах якої встановлено земельний сервітут; в) рішення суду про скасування земельного сервітуту; г) закінчення терміну, на який було встановлено земельний сервітут; ґ) невикористання земельного сервітуту протягом трьох років; д) порушення власником сервітуту умов користування сервітутом.

На вимогу власника земельної ділянки, щодо якої встановлено земельний сервітут, дія цього сервітуту може бути припинена в судовому порядку у випадках: а) припинення підстав його встановлення; б) коли встановлення земельного сервітуту унеможливлює використання земельної ділянки, щодо якої встановлено земельний сервітут, за її цільовим призначенням (ч. 2 ст. 102 ЗК України).

Вищенаведенні положення ст. 406 ЦК України та ч. 1 ст. 102 ЗК України визначають вичерпний перелік підстав припинення сервітуту.

Такої підстави розірвання Договору про встановлення особистого строкового сервітуту як порушення правил торгівлі алкогольними напоями, як зазначено в наданих Білоцерківською міською радою матеріалах, на підставі яких було прийняте спірне рішення, діюче законодавство не містить.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

До того ж, як убачається з матеріалів (депутатського запиту ОСОБА_2 (вх.№ Білоцерківської міської ради 03/2-19 від 31.10.2019, протоколів Комунального підприємства Білоцерківської міської ради "Муніципальна варта" №270 від 27.06.2019, №333/19 від 11.09.2019 про адміністративне правопорушення), то вони стосуються торгівлі алкогольними напоями в належному ФОП Горбульському О.Ф. магазині "Граф" у м.Білій Церкві поблизу будинку №73 по вулиці Леваневського, в той час як у Договорі і у рішенні Білоцерківської міської ради №4899-89-VIІ від 23.01.2020 про його припинення вказана адреса: м.Біла Церква, вулиця Митрофанова, в районі житлового будинку №7.

З огляду на встановлені обставини, приймаючи до уваги вичерпний перелік підстав для припинення сервітуту встановлений ст. 406 ЦК України, ст. 102 ЗК України та враховуючи положення ст. 19 Конституції України, рішення Білоцерківської міської ради від 23.01.2020 №4899-89-VII "Про припинення терміну дії договору про встановлення особистого строкового сервітуту з фізичною особою-підприємцем Горбульським Олександром Фішелевичем" не відповідає вимогам чинного законодавства та порушує права позивача, у зв`язку з чим підлягає визнанню незаконним та скасуванню.

Суд першої інстанції вказаних обставин не врахував, що призвело до ухвалення помилкового рішення у даній справі.

Отже апеляційна скарга позивача є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до п. 2 ч 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення відповідно до ст. 277 ГПК України є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а також неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення Господарського суду Київської області від 17.09.2020 у справі №911/541/20 підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Судові витрати.

Згідно ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання позову та апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Горбульского Олександра Фішелевича на рішення Господарського суду Київської області від 17.09.2020 у справі №911/541/20 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 17.09.2020 у справі №911/541/20 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов Фізичної особи-підприємця Горбульского Олександра Фішелевича задовольнити повністю.

4. Визната незаконним та скасувати рішення Білоцерківської міської ради від 23.01.2020 №4899-89-VII "Про припинення терміну дії договору про встановлення особистого строкового сервітуту з фізичною особою-підприємцем Горбульським Олександром Фішелевичем".

5. Стягнути з Білоцерківської міської ради (09100, Київська область, м. Біла Церква, вул. Ярослава Мудрого, буд.15, ) на користь Фізичної особи-підприємця Горбульского Олександра Фішелевича ( АДРЕСА_3 , РНКОПП НОМЕР_1 ) 2102,00 грн судового збору за розгляд справи у суді першої інстанції.

6. Стягнути з Білоцерківської міської ради (09100, Київська область, м. Біла Церква, вул. Ярослава Мудрого, буд.15, ) на користь Фізичної особи-підприємця Горбульского Олександра Фішелевича ( АДРЕСА_3 , РНКОПП НОМЕР_1 ) 3 153,00 грн судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

7. Доручити Господарському суду Київської області видати відповідні накази на виконання постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.

8. Матеріали справи №911/541/20 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 02.02.2021.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді М.Г. Чорногуз

Т.П. Козир