СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" січня 2021 р. Справа №913/481/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Россолов В.В., суддя Склярук О.І.,

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

прокуратури Хряк О.О., посвідчення №053701 від 03.09.2019 року;

позивача не з`явився;

першого відповідача (в режимі відеоконференції) Бандурко О.С., наказ №34-к від 27.12.2018 року, посадова інструкція від 23.10.2020 року, розпорядження №717 від 23.10.2020 року;

другого відповідача не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу першого відповідача Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, м.Сєвєродонецьк, Луганська область, (вх.№3257Л/1-40) на рішення Господарського суду Луганської області від 28.10.2020 року у справі №913/481/20,

за позовом заступника прокурора Луганської області, м.Сєвєродонецьк, Луганська область,

в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Харків,

до 1. Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, м.Сєвєродонецьк, Луганська область,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління», м.Попасна, Луганська область,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом та визнання недійсним договору будівельного генпідряду,-

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2020 року заступник прокурора Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, оформленого протоколом від 27.04.2020 року №33 про визначення Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління» переможцем процедури закупівлі UA-2020-03-30-001129-с;

- визнання недійсним договору будівельного генпідряду від 08.05.2020 року №35 на суму 36616418,37 грн., укладений між Департаментом житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління».

Рішенням Господарського суду Луганської області від 28.10.2020 року у справі №913/481/20 (суддя Смола С.В., повний текст рішення складено 29.10.2020 року) позов задоволено.

Визнано недійсним рішення тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом від 27.04.2020 року №33, про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління» переможцем процедури закупівлі UA-2020-03-30-001129-с.

Визнано недійсним договір будівельного генпідряду від 08.05.2020 року №35 на суму 36616418,37 грн., укладений між Департаментом житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління».

Стягнуто з Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації судовий збір у сумі 2102,00 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління» судовий збір у сумі 2102,00 грн.

Перший відповідач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Луганської області від 28.10.2020 року та прийняти нове судове рішення, яким у позові відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що тендерна документація першого відповідача не містить положень, якими визначається обов`язковість використання конкретного обладнання, машин, механізмів. Так тендерною документацію встановлена обов`язкова наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для використання робіт відповідно до технічного завдання цієї документації тендерних пропозицій, за формою згідно додатку 2, а технічне завдання викладене у додатку №6 до тендерної документації не містить переліку конкретного обладнання, машин, механізмів наявність яких є обов`язковою.

На думку скаржника, суд першої інстанції помилково визначив продовження додатку №6 - «Відомість ресурсів», документом, яким перший відповідач встановив у тендерній документації обов`язкову наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям.

Апелянт звертає увагу суду, що тендерною документацією першого відповідача не визначено необхідності обов`язкового подання розрахунку вартості машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення.

Скаржник наполягає на тому, що пропозиція другого відповідача відповідала кваліфікаційному критерію, встановленому ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та встановленим замовником у тендерній документації вимогам щодо наявності певної інформації, вимогам чинного законодавства і вимогам тендерної документації першого відповідача. Рішення тендерного комітету першого відповідача щодо визначення переможцем процедури закупівлі другого відповідача, оформлене протоколом №33 від 27.04.2020 року, прийнято у відповідності до норм чинного законодавства.

Апелянт також зазначає, що з позовної заяви та рішення суду першої інстанції не вбачається і не встановлено в чому полягає порушення матеріальних інтересів держави, нераціональність та неефективність використання першим відповідачем бюджетних коштів. Крім того, прокурор, звертаючись до суду в інтересах держави, повинен обов`язково дотриматися порядку, встановленого абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», однак відповідного вчинено не було.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 року відкрито апеляційне провадження за скаргою першого відповідача на рішення Господарського суду Луганської області від 28.10.2020 року у справі №913/481/20; встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду відзиви, заяви, клопотання та документи в обґрунтування своєї позиції по справі; призначено справу до розгляду в судове засідання та роз`яснено шляхи реалізації права на участь у судовому засіданні.

04.01.2021 року від Луганської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№38), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.01.2021 року, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Ільїна О.В., для розгляду справи №913/481/20 сформовано новий склад суду, а саме: головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Россолов В.В., суддя Склярук О.І.

Під час проведення судового засідання в системі відеоконференцзв`язку за допомогою онлайн сервісу «EasyCon» у справі №913/481/20 виникла технічна помилка у роботі системи відеоконференцзв`язку «EasyCon», яка призвела до неможливості продовження судового засідання, у зв`язку з чим ухвалою суду від 13.01.2021 року з метою дотримання основних засад господарського судочинства, зокрема, змагальності сторін, повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, відкладено розгляд справи на іншу дату.

Вказана ухвала суду була направлена учасникам справи рекомендованими листами 15.01.2021 року за адресами, зазначеними в апеляційній скарзі і які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та яка отримана позивачем 21.01.2021 року та другим відповідачем 20.01.2021 року, що підтверджується відомостями з офіційного сайту «Укрпошта» - «Пошук поштових відправлень». Однак, представники позивача та другого відповідача письмового відзиву на апеляційну скаргу не надали, у судове засідання не з`явилися, про причини не з`явлення суд не повідомили.

Відповідно до ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що наявних у справі документів достатньо для розгляду справи по суті, судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення учасників справи про час та місце розгляду справи, а також враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком, з огляду на положення ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні за відсутності представників позивача та другого відповідача.

У судовому засіданні 25.01.2021 року представник першого відповідача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та наполягав на її задоволенні.

Представник прокуратури проти позиції апелянта заперечував з підстав викладених у відзиві.

У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представника прокуратури та першого відповідача, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Департаментом житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (перший відповідач у справі) як замовником 30.03.2020 року на сайті публічних закупівель «Prozorro» опубліковано оголошення UA-2020-03-30-001129-с про проведення закупівлі робіт з реконструкції очисних споруд в с.Половинкине Старобільського району Луганської області, очікуваною вартістю 36825583,00 грн.

Свої пропозиції на участь у торгах подали наступні учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління», Товариство з обмеженою відповідальністю «Фемелі Груп «Спец Поставка», Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестенергобудсервіс».

27.04.2020 року за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом від 27.04.2020 року №33 про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ «Будівельно-монтажне управління».

27.04.2020 замовником на сайті публічних закупівель «Prozorro» розміщено повідомлення про намір укласти договір.

08.05.2020 між Департаментом житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації як замовником та ТОВ «Будівельно-монтажне управління» як підрядником укладений договір будівельного генпідряду №35, за умовами якого замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектної та кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується прийняти від генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п.1.2 цього договору (п.1.1 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 року №2).

Відповідно до п.1.2 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 року №2 об`єкт будівництва: «Реконструкція очисних споруд в с.Половинкине Старобільського району Луганської області» (ДК 021:2015:45252000-8 Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних сміттєспалювальних заводів).

Місцезнаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за цим договором: 92760, Україна, Луганська область, Старобільський район/м.Старобільськ, с.Половинкине (п.1.3 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 року №2).

Згідно п.3.1 договору в редакції додаткової угоди від 13.05.2020 року №1 ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Д.Б.1.1-1-2013. Сума договору складає 36616418,37 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 6102736,40 грн. На 2020 рік сума договору складає 3498314,93 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 583052,49 грн. На 2021 рік сума договору складає 33118103,44 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 5519683,91 грн.

У відповідності до п.3.3 договору договірна ціна може бути скоригована на підставі відповідного експертного звіту та/або у разі коригування фактично виконаних обсягів, видів робіт. Коригування ціни передбачає зменшення договірної ціни, а у разі перевищення фактичної ціни вартість договору залишається без змін. Договірна ціна також може бути зменшена в залежності від реального фінансування.

Відповідно до п.4.1 договору в редакції додаткової угоди від 13.05.2020 року №1 фінансування робіт здійснюється у порядку співфінансування за рахунок коштів державного бюджету у розмірі 33118103,44 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 5519683,91 грн. та за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 3498314,93 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 583052,49 грн., які передбачені на поточний рік згідно з планом фінансування будівництва (додаток №3 до цього договору). На 2020 рік співфінансування за рахунок коштів державного бюджету у розмірі 00,00 грн., у т.ч. ПДВ 00,00 грн. та за рахунок коштів місцевого бюджету в розмірі 3498314,93 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 583052,49 грн. На 2021 рік співфінансування за рахунок коштів державного бюджету в розмірі 33118103,44 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 5519683,91 грн. та за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 00,00 грн., у т.ч. ПДВ 00,00 грн. Замовник має право уточнити план фінансування будівництва у разі внесення змін у строки виконання робіт (будівництво об`єкта), прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт, а також із урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт. Одночасно із уточненням плану фінансування будівництва сторони вносять зміни в інші умови договору. Замовник забезпечує фінансування робіт (послуг) при умові своєчасного фінансування з бюджету. Розрахунки за виконані роботи здійснюються в межах фактичних надходжень передбачених на ці цілі коштів державного та місцевого бюджетів шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок генпідрядника. У разі затримки бюджетного фінансування, оплата за виконані роботи здійснюється протягом п`яти банківських днів з дати отримання замовником бюджетного фінансування на свій рахунок.

Згідно з п.4.4 договору замовник здійснює оплату на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3) та актів вартості устаткування, що придбається виконавцем, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт. Замовник підписує акти протягом 10 банківських днів з моменту їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання.

Замовник передає в строк, не пізніше 10 банківських днів після укладення цього договору генпідряднику на період виконання робіт і до їх закінчення комплект затвердженої проектної документації (п.5.1 договору).

Передача проектної та кошторисної документації оформлюється двостороннім актом прийому-передачі (п.5.3 договору).

Відповідно до п.8.1 договору прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів здійснюється у відповідності з вимогами нормативних документів, вимогами будівельних норм і правил не пізніше 2 тижнів після одержання замовником письмового повідомлення генпідрядника про готовність до передання робіт.

Згідно з п.13.1 договору в редакції додаткової угоди від 13.05.2020 року №1 він набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє по 31.12.2020 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе фінансових зобов`язань.

Як зазначив прокурор, під час вивчення стану додержання вимог законодавства у сфері використання бюджетних коштів, у тому числі при проведення закупівлі товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти, було з`ясовано, що при проведенні процедури відкритих торгів з закупівлі робіт з реконструкції очисних споруд в с.Половинкине Старобільського району Луганської області замовником Департаментом житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації залишено поза увагою невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Будівельно-монтажне управління» вимогам тендерної документації.

Прокурор вважає, що тендерна пропозиція ТОВ «Будівельно-монтажне управління» не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим умовами тендерної документації та мала бути відхилена, а укладений договір підряду суперечить приписам Закону України «Про публічні закупівлі» та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві. Вказані обставини стали підставою для звернення прокурора з позовом до суду у даній справі.

Щодо правомірності представництва інтересів держави у суді прокуратурою колегія суддів зазначає, що відповідно до ст.131-1 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч.ч.3-4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, у чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

За змістом ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положення п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».

Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.1, абз.1 ч.3 та абз.1 ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Отже, прокурор має право звернутися до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або в інтересах держави з позовом, в якому зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або з позовом в інтересах держави, зазначивши про відсутність у відповідного органу повноважень щодо звернення до господарського суду. При цьому у будь-якому разі наявність підстав для представництва інтересів держави має бути обґрунтована прокурором у позовній заяві відповідно до приписів наведених норм.

Аналіз положень ч.ч.3-4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, необхідно зазначити наступне.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізують державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами про захист інтересів держави.

Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові від 20.09.2018 року (справа №924/1237/17).

У той же час, приписами ч.ч.3-4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», про що наголосив Верховний Суд у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі №912/2385/8, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

У даному випадку, у зв`язку із встановленням порушень Закону України «Про публічні закупівлі», Прокуратурою Луганської області на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області надіслано лист від 19.06.2020 року №05/1-306 вих-20.

Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області листом від 25.06.2020 року №20-12-31-24-16/227-2020 повідомило прокурора, що викладені у листі факти у межах компетенції будуть розглянуті під час прийняття рішення щодо проведення моніторингу закупівлі UA-2020-03-30-001129-с.

24.07.2020 року в електронній системі закупівель Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-30-001129-с, згідно якого Держаудитслужбою зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до чинного законодавства.

Згідно з п.10 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до п.26 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами (далі Порядок №631), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України» від 01.08.2013 року №631 результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки.

Згідно з п.27 Порядку №631 складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком. Акт перевірки закупівель підписує керівник замовника, голова тендерного комітету чи уповноважена особа (особи), головний бухгалтер замовника, а у разі їх відсутності - інші уповноважені на виконання їх функцій особи та посадова особа органу державного фінансового контролю.

30.07.2020 прокуратурою області на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області направлено інформаційний запит від 30.07.2020 року №05/1-467вих-20, на який отримано відповідь від 04.08.2020 року №20-12-31-24-16/255-2020 про те, що станом на 04.08.2020 року перевірка процедури закупівлі UA-2020-03-30-001129-с не проводилась.

Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Суд першої інстанції, надаючи оцінку поведінці позивача на предмет здійснення ним належного захисту інтересів держави, виходив з того, що у листі від 04.08.2020 року №20-12-31-24-16/253-2020 позивач в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області лише констатував, що звернення до суду органом державного фінансового контролю можливо лише після проведення перевірки спірної закупівлі. Проте у даному листі позивач не навів жодних відомостей про те чи проводиться така перевірка, чи планується взагалі її проведення і якщо планується, то коли. Так, з указаного листа не можна встановити чіткий намір позивача вживати подальші заходи, спрямовані на захист інтересів держави у спірних правовідносинах, зокрема, провести перевірку закупівлі з подальшим зверненням до суду.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що у прокурора були достатні підстави, вбачаючи порушення законодавства про публічні закупівлі, вважати, що орган державного фінансового контролю, будучи обізнаним з такими порушеннями Закону України «Про публічні закупівлі» з 19.06.2020 року (лист Прокуратури Луганської області від 19.06.2020 року №05/1-306 вих-20) не вжив заходів до їх усунення з метою захисту інтересів держави, зокрема, не здійснив перевірку спірної закупівлі, не повідомив прокурора про намір та строки її проведення і, як наслідок, не звернувся з відповідним позовом до суду.

З позовом до суду прокурор звернувся 11.08.2020, тобто майже через 2 місяці з моменту виявлення, як він вважає, порушень, що свідчить про дотримання ним наведеної вище умови розумності строку.

Сам факт не проведення позивачем відповідної перевірки спірної закупівлі так само як і відсутність висловленого наміру щодо її проведення і, як наслідок, не звернення Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з відповідним позовом до суду свідчить про те, що у прокурора, за наявності у нього переконання у порушенні інтересів держави, були всі підстави вважати, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження відносно вжиття відповідних заходів щодо визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 27.04.2020 року №33, та договору будівельного генпідряду від 08.05.2020 року №35.

Викладене відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, наведеним у постанові від 15.10.2019 року (справа №903/129/18), які в силу положень ч.4 ст.236 Господарського процесуального кодексу України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.

Таким чином, доводи апелянта, що прокурор, звертаючись до суду в інтересах держави, повинен обов`язково дотриматися порядку, встановленого абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», однак відповідного вчинено не було, спростовуються вищевикладеними обставинами.

Щодо суті позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент затвердження тендерної документації) цей закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент затвердження тендерної документації) закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Відповідно до річного плану закупівель Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, розміщеного на сайті публічних закупівель «Prozorro», передбачався предмет закупівлі Реконструкція очисних споруд в с.Половинкине Старобільського району Луганської області.

Пунктом 29 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент затвердження тендерної документації) передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Рішенням тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, оформленого протоколом від 30.03.2020 року №11, затверджена тендерна документація.

Частиною 1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розміщення оголошення про проведення відкритих торгів), зокрема, передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

30.03.2020 року на сайті публічних закупівель «Prozorro» замовником опубліковано оголошення UA-2020-03-30-001129-с про проведення закупівлі робіт з реконструкції очисних споруд в с.Половинкине Старобільського району Луганської області, очікуваною вартістю 36825583,00 грн.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розміщення оголошення про проведення відкритих торгів) тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

30.03.2020 року на сайті публічних закупівель «Prozorro» замовником оприлюднена тендерна документація з закупівлі.

Свої пропозиції на участь у торгах подало, зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління», яке в подальшому було визнано переможцем і з яким укладено договір.

Щодо відсутності у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, наданій ТОВ «Будівельно-монтажне управління», необхідних будівельних машин та механізмів, визначених у додатку 6 до тендерної документації, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Пунктом 6 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що інформація щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі зазначена у додатку 6 до цієї тендерної документації.

У додатку №6 до тендерної документації «Відомість ресурсів» у розділі ІІ «Будівельні машини і механізми» замовником наведено перелік необхідної для виконання робіт з реконструкції очисних споруд будівельних машин і механізмів.

У довідці від 14.04.2020 року №01/04/20 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ «Будівельно-монтажне управління» навело перелік власних та орендованих транспортних засобів та обладнання, яке планується залучити товариством для виконання робіт.

Як зазначив прокурор, у довідці, наданої ТОВ «Будівельно-монтажне управління» у складі тендерної пропозиції, від 14.04.2020 року №01/04/20 відсутні необхідні будівельні машини та механізми, зокрема: автомобілі бортові, вантажопідйомність 3 т, 5 т та 8 т; автонавантажувачі, вантажопідйомність 5 т; електричні печі для сушіння зварювальних матеріалів з регулюванням температури у межах 80-500 оС (працює від пересувної електростанції); електростанції пересувні, потужність 2 кВт; крани баштові, вантажопідйомність 5 т, 8т та 12,5 т; крани козлові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 32 т; крани мостові електричні загального призначення при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 50 т; крани підвісні електричні (кран-балки), вантажопідйомність 5 т; крани-трубоукладальники для труб діаметром до 700 мм, вантажопідйомність 12,5 т; підіймачі вантажопасажирські, вантажопідйомність 0,8 т; підіймачі гідравлічні, висота підйому 10 м; підіймачі гідравлічні, висота підйому 8 м; підіймачі щоглові будівельні, вантажопідйомність 0,5 т; трактори на гусеничному ходу, потужність 79 кВт (108 к.с.).

Так, довідка ТОВ «Будівельно-монтажне управління» від 14.04.2020 року №01/04/20 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт відповідно до технічного завдання документації тендерних пропозицій, складена у відповідності до наведеної у додатку 2 до тендерної документації форми, містить перелік транспортних засобів та обладнання, наявних у підприємства, з зазначенням типу моделі, найменування, кількості, строку експлуатації та власника (власне чи орендоване). Також до неї додані копії договорів оренди інструментів, приладів, устаткування й інших технічних засобів та підряду на виконання робіт.

У той же час у вказаній довідці наявні не усі позиції будівельних машин і механізмів, які визначені замовником як необхідні для виконання робіт з реконструкції очисних споруд будівельних машин і механізмів, а саме відсутні - автомобілі бортові, вантажопідйомність 3 т, 5 т та 8 т; автонавантажувачі, вантажопідйомність 5 т; електричні печі для сушіння зварювальних матеріалів з регулюванням температури у межах 80-500 оС (працює від пересувної електростанції); електростанції пересувні, потужність 2 кВт; крани баштові, вантажопідйомність 5 т, 8т та 12,5 т; крани козлові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 32 т; крани мостові електричні загального призначення при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 50 т; крани підвісні електричні (кран-балки), вантажопідйомність 5 т; крани-трубоукладальники для труб діаметром до 700 мм, вантажопідйомність 12,5 т; підіймачі вантажопасажирські, вантажопідйомність 0,8 т; підіймачі гідравлічні, висота підйому 10 м; підіймачі гідравлічні, висота підйому 8 м; підіймачі щоглові будівельні, вантажопідйомність 0,5 т; трактори на гусеничному ходу, потужність 79 кВт (108 к.с.).

Вказаний у додатку №6 до тендерної документації перелік машин і механізмів для виконання робіт визначений замовником як необхідний. При цьому, така обставина апелянтом не спростована. При цьому замовником зміни до додатку №6 до тендерної документації «Відомість ресурсів» у розділі ІІ «Будівельні машини і механізми» не вносились.

Пунктом 18 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розкриття пропозицій учасників) передбачено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Частинами 1, 2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розміщення оголошення про проведення закупівлі робіт) передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною 1 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розкриття пропозицій учасників) передбачено, що оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Згідно із ч.ч.9, 15 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розкриття пропозицій учасників) після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розкриття пропозицій учасників) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

З огляду на вищевикладене, ТОВ «Будівельно-монтажне управління», надавши у складі тендерної пропозиції довідку від 14.04.2020 №01/04/20 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, яка не містила відповідно до технічного завдання тендерної документації усього переліку будівельних машини та механізмів, визначених замовником як необхідні, не відповідало кваліфікаційному критерію наявності обладнання та матеріально-технічної бази. Наслідком такої невідповідності є те, відповідна тендерна пропозиція підлягала відхиленню.

Щодо не зазначення ТОВ «Будівельно-монтажне управління» вартості експлуатації орендованої техніки у машино-годинах, слід зазначити наступне.

Відповідно до п.1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з розрахунком вартості машино-години власної будівельної техніки, вартістю оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (у разі наявності).

Так, у складі тендерної пропозиції договорах оренди будівельної техніки не визначено вартість оренди машино-години експлуатації орендованої будівельної техніки, а саме: бадді, місткість 2 м3 (Скиф); вібратори для усіх видів будівництва, крім гідротехнічного (Compass ZPN-35); гайковерт пневматичний (Yato Yt-0960); гудронатори ручні (БР200); домкрати гідравлічні, вантажопідйомність до 100 т (AC Hydraulic 100-1L); дрилі електричні (Bosh Skil 6002 (F.015.600/2LA); котел електричний бітумний, місткість 1 м3 (БЭ-15); котли бітумні пересувні, місткість 400 л (Б-400); котли бітумні пересувні, місткість 800 л (Б-800); лебідки електричні, тягове зусилля до 12,26 кН (1,25 т) (Діана); лебідки електричні, тягове зусилля до 19,62 кН (2 т) (T-Max Atwpro 4500); лебідки електричні, тягове зусилля до 31,39 кН (3,2 т) (ТЕЛ-5); лебідки електричні, тягове зусилля до 49,05 кН (5 т) (ЛЕ 4М); лебідки електричні, тягове зусилля до 5,79 кН (0,59 т) (У5120.6); лебідки ручні та важільні, тягове зусилля до 14,72 кН (1,5 т) (AL-KO Basic 450 A); машини шліфувальні електричні (Bosh); машини шліфувальні кутові (Bosh); перфоратори електричні (Makita); станок для різання керамічної плитки (Makita); термопенали з масою завантажувальних електродів не більше 5 кг (Бортек); трамбівки електричні (ИЭ-4502А); трамбівки пневматичні при роботі від компресора (Air Pro); фарборозпилювачі ручні (Авангард КП-750); шуруповерти (Bosh).

До довідки від 14.04.2020 року №01/04/20 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ «Будівельно-монтажне управління» надало, зокрема, договір оренди інструментів, приладів, устаткування й інших технічних засобів від 01.04.2020 року №5-ІО/20, який укладений між ТОВ «Будівельно-монтажне управління» та Приватним виробничо-комерційним підприємством «НИРТ», за умовами якого орендодавець зобов`язується надати в тимчасове користування, а орендар прийняти, оплатити користування й вчасно повернути техзасоби, інструмент, в справному стані з урахуванням нормального зношування відповідно до номенклатури, прикладеної до даного договору і є його невід`ємною частиною, супроводжуваною технічною документацією (п.1.1 договору №5-ІО/20).

Відповідно до п.3.1 договору №5-ІО/20 оренда оплачується за ціною, встановленою в замовленні. Загальна вартість оренди техзасобів є договірною.

Згідно з п.3.2 договору орендодавець виставляє орендареві рахунок, який останній зобов`язаний оплатити протягом 3 днів. При несплаті рахунку протягом 3 днів, замовлення анулюється й орендодавець вправі передати замовлені техзасоби іншій особі.

До вказаного договору між сторонами підписано акт від 01.04.2020 року №1 приймання-передачі інструментів, механізмів, устаткування, у якому наведено перелік інструментів, обладнання та інших технічних засобів, що передаються в оренду з зазначенням марки механізму, кількості та вартості машино-години.

У позиціях обладнання, у графі «Вартість маш.год.» указано, що ціна оренди договірна, а не у машино-годинах.

Таким чином, ТОВ «Будівельно-монтажне управління» не було у відповідності до вимог тендерної документації вказано у розрахунку орендованої будівельної техніки вартості машино-години оренди.

Відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розкриття тендерних пропозицій учасників) тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з абз.3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розкриття тендерних пропозицій учасників) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Колегія суддів враховує, що безпосередньо сам замовник у тендерній документації визначив необхідність подання розрахунку вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (у разі наявності).

Отже, з огляду на відсутність у наданих ТОВ «Будівельно-монтажне управління» у складі тендерної пропозиції документах відомостей щодо вартості оренди машино-години орендованої у Приватного виробничо-комерційного підприємства «НИРТ» будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення, указаний учасник не відповідав установленим замовником вимогам і його тендерна пропозиція мала бути відхилена.

Наразі, ТОВ «Будівельно-монтажне управління» не відповідало кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та встановленим замовником у тендерній документації вимогам щодо наявності певної інформації, а тому така тендерна пропозиція мала бути відхилена замовником. Проте, всупереч вимог Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будівельно-монтажне управління», а навпаки прийняв її, визначивши останнього переможцем торгів.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення тендерного комітету замовника, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 27.04.2020 року №33 не відповідало приписам чинного на момент його прийняття законодавства, з огляду на що підлягає визнанню його недійсним.

Відносно вимоги про визнання договору підряду від 08.05.2020 року №35 недійсним, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За приписами статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, яке не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї з сторін чи відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Положеннями частин 1-2 ст.216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Спірний договір був укладений на виконання рішення тендерного комітету Департаменту ЖКГ ЛОДА про визначення ТОВ «Будівельно-монтажне управління» переможцем процедури закупівлі UA-2020-03-30-001129-с, яке не відповідало приписам ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно із п.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент укладення договору будівельного генпідряду) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Отже, договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі, оформлених рішенням тендерного комітету.

З огляду на встановлення наявності підстав для визнання рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 27.04.2020 року №33, недійсним, то оспорюваний договір будівельного генпідряду від 08.05.2020 року №35 також підлягає визнанню недійсним відповідно до ч.1 ст.203 та ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України як такий, що суперечить актам законодавства.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Відповідно до статті 55 Конституції України, статей 15,16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. Доводи першого відповідача, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються наявними в матеріалах справи документами та вчинені при довільному тлумаченні наявних між сторонами правовідносин та норм права.

З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства, фактичним обставинам справи, рішення відповідає вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення рішення Господарського суду Луганської області від 28.10.2020 року у справі №913/481/20 без змін.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає, що оскільки в задоволенні апеляційної скарги відмовлено, то судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 13, 74, 76-79, 129, 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Луганської області від 28.10.2020 року у справі №913/481/20 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 01 лютого 2021 року.

Головуючий суддя В.С. Хачатрян

Суддя В.В. Россолов

Суддя О.І. Склярук