ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" січня 2021 р. Справа № 909/163/20

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Бонк Т.Б., Матущак О.І.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників:

від позивача (скаржника) - Дирбавка Р.М.

від відповідача - Станько М.М.

розглянувши апеляційну скаргу Головного управління Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області, вих.№0900-0806-8/18688 від 07 жовтня 2020 року

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 31 серпня 2020 року (підписане 14.09.2020 року) суддя Рочняк О.В.

у справі №909/163/20

за позовом Головного управління Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області, м. Івано-Франківськ

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Івано-Франківськгаз збут», м. Івано-Франківськ

про визнання додаткових угод №1 від 02.01.2020, №2 від 08.01.2020, №3 від 09.01.2020 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41SB767-1236-19 від 28.12.2019 недійсними

в с т а н о в и в :

28 лютого 2020 року Головне управління Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області звернулося до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Івано-Франківськгаз збут» про визнання недійсними додаткових угод №1 від 02 січня 2020 року, №2 від 08 січня 2020 року та №3 від 09 січня 2020 року до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41SB767-1236-19 від 28 грудня 2019 року.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 31 серпня 2020 року у справі №909/163/20 у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Рішення суду мотивоване тим, що визнання недійсним договору, який є нікчемний в силу закону, за відсутності вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, не є належним способом захисту порушеного права позивача. Поряд з тим, суд встановив, що сторонами при укладенні спірних додаткових угод до договору на постачання природного газу, дотримано вимоги ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі», додаткові угоди містять договірну ціну, яка є істотною умовою договору, ціна на газ у додаткових угодах змінювалася не більше 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни газу на ринку, а порядок зміни умов договору обумовлено сторонами в п.12.3 договору від 28 грудня 2019 року. Також судом встановлено, що договір укладений між сторонами 28 грудня 2019 року зі строком дії до 31 грудня 2020 року та станом на час винесення рішення у справі виконується, про що свідчать акти приймання передачі природного газу та платіжні доручення про оплату за газ. При цьому, суд зазначає, що правом на розірвання договору в односторонньому порядку, передбаченим п.5.3.8 договору, у зв`язку з пропозицією постачальника внести зміни до істотних умов договору шляхом укладення додаткових угод до договору без передбаченого законодавством обґрунтування, позивач не скористався. Крім того, рішення суду також мотивоване відсутністю підстав для визнання недійсними спірних додаткових угод до договору про закупівлю природного газу у відповідності до приписів частини першої статті 233 ЦК України, оскільки позивачем не доведено обставин укладення додаткових угод під впливом тяжкої для позивача обставини та на вкрай невигідних для нього умовах, оскільки саме лише посилання позивача на можливість зриву опалювального сезону через посилання відповідача на відключення газопостачання, у випадку непідписання додаткових угод, - не є такою обставиною, враховуючи визначену договором відповідальність сторін за невиконання чи неналежне виконання умов договору).

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, позивач - Головне управління Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області звернулося до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 31 серпня 2020 року у справі №909/163/20 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити у повному обсязі: визнати недійсними додаткові угоди №1 від 02 січня 2020 року, №2 від 08 січня 2020 року та №3 від 09 січня 2020 року до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41SB767-1236-19 від 28 грудня 2019 року. Зокрема, зазначає, що внаслідок укладення сторонами спірних додаткових угод, ціна газу збільшилася з 4 900 грн. до 6 521,90 грн. за 1 000 мі, тобто на 33%, що суперечить положенням ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» та є підставою для визнання таких угод недійсними. Поряд з тим, наголошує, що в документах, наданих відповідачем, визначено лише інформацію про ціну природного газу як товару з урахуванням ПДВ та не містяться жодні посилання саме на коливання на ринку ціни на газ у спірний період, в той час як за даними офіційного сайту НАК «Нафтогаз України» ціна на природний газ у спірний період зменшилась, тобто скаржник вважає, що відповідач не довів факту коливання ціни на природний газ у спірний період. Також апелянт звертає увагу, що відповідач не виявив бажання врегулювати конфлікт мирним шляхом, натомість надіслав позивачу повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання. Одночасно скаржник вважає помилковим висновок суду першої інстанції про невірно обраний позивачем спосіб захисту, оскільки, у цьому спорі відповідач заперечує нікчемність додаткових угод, у зв`язку з чим, позивач і звернувся до суду з цим позовом. В апеляційній скарзі позивач також посилається на постанову Пленуму ВГСУ «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» №11 від 29 травня 2013 року щодо можливості визнання нікчемного правочину недійсним в судовому порядку.

Представник позивача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 31 серпня 2020 року у справі №909/163/20 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити у повному обсязі: визнати недійсними додаткові угоди №1 від 02 січня 2020 року, №2 від 08 січня 2020 року та №3 від 09 січня 2020 року до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41SB767-1236-19 від 28 грудня 2019 року.

Представник відповідача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу. Зокрема, погоджувався з висновками місцевого господарського суду щодо неправильно обраного позивачем способу захисту, з огляду на практику Верховного Суду у постановах від 04 червня 2019 року у справі №916/3156/17, від 21 листопада 2019 року у справі №914/2376/18, від 19 лютого 2020 року у справі №911/269/19 та від 02 квітня 2020 року у справі №922/59/18. Поряд з цим, вважає правильним висновок суду першої інстанції про недоведеність позивачем обставин щодо укладення спірних додаткових угод під впливом тяжкої для позивача обставини та на вкрай невигідних умовах.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 28 грудня 2019 року між Головним управлінням Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області (в тексті договору - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Івано-Франківськгаз збут» (в тексті договору - постачальник) укладено договір №41SB767-1236-19 про закупівлю природного газу, відповідно до умов якого, а саме: п.1.1 постачальник зобов`язується поставити (передати у власність) Споживачу у 2020 році природний газ належної якості у кількості та за місцем постачання згідно Специфікації, а Споживач зобов`язується прийняти і оплатити газ в розмірах, строки та порядку, визначених договором (п.1.1 договору).

Відповідно до п.1.2 Договору плановий обсяг постачання газу - до 81 000 мі.

Згідно з п.3.1 Договору ціна договору становить 396 900 грн., в тому числі ПДВ 66 150 грн.

Ціна природного газу становить 4 900 грн. за 1 000 мі, крім того ПДВ - 816,66 грн. (п.3.2 Договору).

У п.12.1 Договору сторони погодили, що умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції учасника за результатами аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару). Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: - зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; - зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Коливання ціни товару на ринку підтверджується документом органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни товару на ринку.

Зміни, доповнення та розірвання договору здійснюються за взаємною згодою сторін шляхом укладення додаткових угод, за виключенням випадків, визначених п.5.3.8 договору. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до п.11.1 Договору останній набирає чинності з 01 січня 2020 року і діє по 31 грудня 2020 року, але в будь-якому випадку до моменту остаточного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

02 січня 2020 року між сторонами договору укладено додаткову угоду №1 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41SB767-1236-19, якою внесено зміни, зокрема:

до п.1.2 договору та погоджено, що річний плановий обсяг постачання газу - до 73,63 тис. мі.

до п.3.1 договору та погоджено, що загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним договором та становить 396 900 грн., в тому числі ПДВ.

до п.3.2 договору та погоджено, що ціна газу становить 4 312 грн. за 1 000 мі, крім того ПДВ - 1 078 грн., всього з ПДВ - 5 390 грн.

У п.6 додаткової угоди №1 сторони погодили, що остання набуває чинності з дати підписання, поширює свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01 січня 2020 року і діє до 31 грудня 2020 року включно, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

08 січня 2020 року між сторонами договору укладено додаткову угоду №2 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41SB767-1236-19, якою внесено зміни, зокрема:

до п.1.2 договору та погоджено, що річний обсяг постачання газу - до 66,94 тис. мі.

до п.3.2 договору та погоджено, що ціна газу становить 4 742,40 грн. за 1 000 мі, крім того ПДВ - 1 185,60 грн., всього з ПДВ - 5 928 грн.

Сторонами погоджено, що загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за договором становить 396 900 грн. в тому числі ПДВ (п.4 угоди).

Додаткова угода набуває чинності з дати підписання, поширює свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01 січня 2020 року і діє до 31 грудня 2020 року включно, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п.6 угоди).

09 січня 2020 року між сторонами договору укладено додаткову угоду №3 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41SB767-1236-19, якою внесено зміни, зокрема:

до п.1.2 договору та погоджено, що річний обсяг постачання газу - до 60,85 тис. мі.

до п.3.2 договору та погоджено, що ціна газу становить 5 217,40 грн. за 1 000 мі, крім того ПДВ - 1 30438 грн., всього з ПДВ - 6 521,90 грн.

Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за договором становить 396 900 грн. в тому числі ПДВ (п.4 угоди).

Додаткова угода набуває чинності з дати підписання, поширює свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01 січня 2020 року і діє до 31 грудня 2020 року включно, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

На запит ТзОВ «Івано-Франківськгаз збут» щодо ціни природного газу Товарна біржа «Українська енергетична біржа» листом за вих.№03/01-03 від 03 січня 2020 року повідомила відповідача, що середньозважена ціна природного газу ресурсу січня за результатами електронних біржових торгів станом на 03 січня 2020 року складала 5 005,27 грн. за 1 000 мі з ПДВ.

08 січня 2020 року Вінницькою торгово-промисловою палатою надано експертний висновок №В-2, на замовлення ТзОВ «Івано-Франківськгаз збут», щодо визначення вартості природного газу, як товару, станом на 03 січня 2020 року (довідково-інформаційно), згідно даних з європейських ринків газу, розміщених на сайті ТБ «Українська енергетична біржа», а саме: вартість природного газу на європейських хабах; приведену вартість природного газу на європейських хабах до кордону України.

13 січня 2020 року Вінницькою торгово-промисловою палатою надано експертний висновок №В-1, на замовлення ТзОВ «Івано-Франківськгаз збут», щодо визначення ціни природного газу, як товару, з урахуванням ПДВ, яка діє з 01 січня 2020 року в Івано-Франківській області в розрізі газопостачальних товариств (згідно заявки замовника) для потреб непобутових споживачів (юридичних осіб).

Івано-Франківська торгово-промислова палата листом за вих.№В-778 від 13 січня 2020 року надала відповідачу фактографічну довідку щодо інформації, розміщеної на сайті http://www.naftogaz.com станом на 13 січня 2020 року (прейскуранти на природний газ із ресурсів АТ «НАК «Нафтогаз України» на період поставки з 01 січня по 31 січня 2020 року включно та з 01 січня по 31 березня 2020 року включно).

Листом «Про оплату послуг за постачання природного газу за січень 2020 року» за вих.№0900-0806-8/1450 від 11 лютого 2020 року Головне управління Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області звернулося до ТзОВ «Івано-Франківськгаз збут» та повідомило про те, що Головним управлінням ПФУ проведено оплату за постачання природного газу за січень 2020 року з розрахунку ціни на газ в розмірі 4 900 грн. за 1 000 мі, яка погоджена сторонами під час укладення договору, а також про зменшення обсягу споживання газу за січень 2020 року на 533,86 мі, у зв`язку з чим просило провести переговори щодо врегулювання питання ціни постачання природного газу.

У відповідь на вказаний вище лист, відповідач звернувся до позивача з вимогою виконати належним чином свої зобов`язання та перерахувати на рахунок відповідача кошти в сумі 22 861,56 грн. (лист відповідача вих.№767-Сл-510-0220 від 13 лютого 2020 року).

Повідомленням про припинення (обмеження) газопостачання №767-Сл-494-0220 від 12 лютого 2020 року відповідач звернувся до позивача з вимогою, у випадку неотримання оплати за газ в сумі 22 861,56 грн. до 20 лютого 2020 року, самостійно відключити від газових мереж газоспоживання і підготувати до пломбування газоспоживне обладнання. А у разі невиконання такої вимоги, відповідач повідомив, що постачання природного газу позивачу буде обмежено в примусовому порядку з 10 год. 20 лютого 2020 року.

Відповідно до акту приймання-передачі природного газу №ЗІФ80002749 постачальник передав, а споживач прийняв у січні 2020 року природний газ обсягом 12 482,68 мі на суму 81 470,78 грн. з ПДВ. (ціна за мі без урахування ПДВ - 5,4349166 грн.).

За актом приймання-передачі природного газу №ЗІФ80008352 від 29 лютого 2020 року постачальник передав а споживач прийняв у лютому 2020 року природний газ обсягом 9 265,85 мі на суму 60 430,94 грн. з ПДВ. (ціна за мі без урахування ПДВ - 5,434916600 грн.).

У лютому 2020 року Головне управління Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області звернулося до суду з цим позовом до ТзОВ «Івано-Франківськгаз збут» про визнання недійсними додаткових угод №1 від 02 січня 2020 року, №2 від 08 січня 2020 року та №3 від 09 січня 2020 року до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41SB767-1236-19 від 28 грудня 2019 року.

13 березня 2020 року сторонами підписано акт звіряння взаємних розрахунків за період з 01 січня 2020 року по 13 березня 2020 року, згідно з яким станом на 13 березня 2020 року заборгованість позивача перед відповідачем за договором №41SB767-1236-19 від 28 грудня 2019 року - відсутня.

Згідно з ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Частиною 2 ст.20 ГК України передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.

За змістом ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відтак, якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Відповідно до ч.2 ст.5 ГПК України суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу.

Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки наведено, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі №338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі №905/1926/16, від 30 січня 2019 року у справі №569/17272/15-ц.

Такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів як визнання правочину недійсним застосовується до оспорюваних правочинів.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (постанова Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі №463/5896/14-ц).

Відповідно до ч.1 ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з ч.1 ст.36 вказаного Закону (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачалося, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Такі ж умови щодо можливої зміни істотних умов договору сторони погодили і у п.12.1 договору про закупівлю природного газу від 28 грудня 2019 року.

Відповідно до ст.37 ЗУ «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом встановлено, що сторонами договору вносились зміни до договору в частині збільшення ціни за одиницю товару, таке збільшення не перевищувало 10% від погодженої в договорі ціни, що не суперечить вимогам ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) та п.12.1 укладеного між сторонами договору.

Разом з цим, відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 року «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини 4 статті 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини 1 статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Необхідність укладення оспорюваних додаткових угод до договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни газу на ринку, на підтвердження якого відповідачем надано:

- лист Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вих.№03/01-03 від 03 січня 2020 року, яким остання повідомила відповідача, що середньозважена ціна природного газу ресурсу січня за результатами електронних біржових торгів станом на 03 січня 2020 року складала 5 005,27 грн. за 1 000 мі з ПДВ;

- експертний висновок Вінницької торгово-промислової палати №В-2 від 08 січня 2020 року щодо визначення вартості природного газу, як товару, станом на 03 січня 2020 року (довідково-інформаційно), згідно даних з європейських ринків газу, розміщених на сайті ТБ «Українська енергетична біржа», а саме: вартість природного газу на європейських хабах; приведену вартість природного газу на європейських хабах до кордону України (ціна за 1 000 мі: TTF - 5 135 грн.; Gaspool - 5 316 грн.; NCG - 5 212 грн.);

- експертний висновок Вінницької торгово-промислової палати №В-1 від 13 січня 2020 року щодо визначення ціни природного газу, як товару, з урахуванням ПДВ, яка діє з 01 січня 2020 року в Івано-Франківській області в розрізі газопостачальних товариств (згідно заявки замовника) для потреб непобутових споживачів (юридичних осіб) (ціна за 1 000 мі: ПП «ОККО Контракт» - 5 500 грн.; ТОВ «ЮГ-ГАЗ» - 6 056,40 грн.; ТОВ «Енерджі трейд груп» - 6 300 грн.; ТОВ «Благогаз Збут» - 9 900 грн.; ТОВ «Сервіс Групп ЛТД» - 6 800 грн.; ТОВ «Стрийнафтогаз» - 5 400 грн.).

- фактографічну довідку Івано-Франківської торгово-промислової палати вих.№В-778 від 13 січня 2020 року щодо інформації, розміщеної на сайті http://www.naftogaz.com станом на 13 січня 2020 року (прейскуранти на природний газ із ресурсів АТ «НАК «Нафтогаз України» на період поставки з 01 січня по 31 березня 2020 року включно (ціна за 1 000 мі за умови попередньої оплати 10% квартального обсягу - 6 600 грн. з ПДВ); та на період поставки з 01 січня по 31 січня 2020 року включно (ціна за 1 000 мі за умови оплати протягом або після періоду поставки газу - 7 286,40 грн. з ПДВ).

Слід зазначити, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, у зв`язку з чим, колегія суддів визнає подані відповідачем документи такими, що підтверджують коливання ціни на природний газ у спірний період.

Також у позовній заяві позивач посилався на укладення спірних додаткових угод під впливом тяжких обставин, а саме: відповідачем попереджено позивача про те, що в разі відмови в укладенні спірних додаткових угод відповідач не виконуватиме взятих на себе зобов`язань за договором, шляхом не постачання природного газу, у зв`язку з чим існувала велика ймовірність зриву опалювального сезону та нанесення позивачу матеріальної шкоди, однак, такі твердження позивачем не доведені. Як вбачається з матеріалів справи позивачем добровільно укладено додаткові угоди, підписавши які, позивач добровільно погодив поставку газу по збільшеній ціні за одиницю товару, скориставшись своїм правом на свободу договору, закріпленим у статті 627 ЦК України. Судом встановлено, що додаткові угоди до договору підписані сторонами без будь-яких зауважень. Щодо повідомлення відповідача про припинення (обмеження) газопостачання, слід зазначити, що таке датоване 12 лютого 2020 року, тобто після спливу більше місяця від дати підписання третьої додаткової угоди та стосувалося сплати заборгованості позивача з урахуванням ціни на газ, погодженій сторонами у додатковій угоді №3. Таке повідомлення не може вважатися доказом укладення додаткових угод під впливом тяжких обставин, оскільки воно не існувало станом на час укладення таких угод.

Представником відповідача в судовому засіданні також зазначалося, що в подальшому останній звертався до відповідача з пропозиціями укласти додаткові угоди до договору, у звязку з наступним коливанням цін на природний газ, однак, позивачем такі угоди не підписано, у зв`язку з чим, сторонами виконувались свої зобовязання за договором з урахуванням умов, погоджених у додатковій угоді №3 від 09 січня 2020 року, при цьому, відповідачем не здійснювалися будь-які дії, спрямовані на невиконання своїх обов`язків щодо постачання газу. Наведене також не заперечувалося представником позивача, який був присутнім у судовому засіданні.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Враховуючи все наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову.

Доводи скаржника про скасування рішення місцевого господарського суду є безпідставними.

Рішення суду першої інстанції прийняте у відповідності з вимогами діючого законодавства, а тому підстав для його скасування апеляційний господарський суд не вбачає.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Судовий збір за подання апеляційної скарги, у відповідності до ст.129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.236, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 31 серпня 2020 року у справі №909/163/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Головного управління Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області - без задоволення.

Матеріали справи №909/163/20 повернути до Господарського суду Івано-Франківської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 01 лютого 2021 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Бонк Т.Б.

Суддя Матущак О.І.