ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" січня 2021 р. Справа№ 910/3800/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Дідиченко М.А.

Кропивної Л.В.

при секретарі судового засідання Бовсуновській Ю.В.,

за участю представників:

від позивача - Діденко Н.О., адвокат, ордер серії КВ №392374 від 27.12.19;

від відповідача - Зінченко С.В., адвокат, довіреність №33/Д/С від 30.12.20, Дараган О.Ю., адвокат довіреність № 1/Д/С від 05.01.21,

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2019 у справі №910/3800/19 (суддя Данилова М.В., повний текст складено - 25.11.2019) за позовом приватного підприємства "Науково-виробнича фірма "Діамант" до Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" про стягнення коштів.

ВСТАНОВИВ наступне.

До Господарського суду міста Києва від Приватного підприємства "Науково-виробнича фірма "Діамант" надійшла позовна заява до Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" про стягнення грошових коштів в розмірі 2 704 550, 26 грн., з яких: основний борг в розмірі 1 711 920, 53 грн., пеня в розмірі 247 782, 84 грн., 3% річних в розмірі 132 967, 00 грн., інфляційні нарахування в розмірі 611 879, 89 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем зобов`язань за договором в частині оплати, виконаних за січень, березень 2016 року, робіт.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.11.2019 у справі №910/3800/19 позовні вимоги задоволено; стягнуто з Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" на користь приватного підприємства "Науково-виробнича фірма "Діамант" грошові кошти, а саме: основного боргу - 1 711 920,53 грн., пені - 247 782,84 грн., інфляційних втрат - 611 879,89 грн., 3% річних - 132 967 грн. та судовий збір у розмірі 40 568,25 грн.

Суд першої інстанції при ухваленні рішення по даній справі виходив з доведеності позивачем обставин невиконання відповідачем своїх зобов`язань в частині оплати, виконаних робіт.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2019 та прийняти нове, яким відмовити повністю у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги зводяться до непогодження відповідача із обсягом та вартістю робіт, визначених позивачем в Актах за січень, березень 2016 року.

Також, апелянт посилається на пропуск позивачем строку позовної давності та порушення місцевим господарським судом норм процесуального права у зв`язку з неправомірністю допуску як представника позивача адвоката Діденко Н.О., за твердженнями скаржника, повноваження якої не були підтверджені належним чином, а також у зв`язку з неправомірністю визнання суддею Даниловою М.В. відводу, заявленого їй відповідачем.

Згодом, апелянтом було подано доповнення до апеляційної скарги, а також клопотання про поновлення строку на його подання.

Колегія суддів, розглянувши вказане клопотання про поновлення строку на подання доповнень до апеляційної скарги, дійшла висновку про відмову у його задоволенні, з огляду на наступне.

Особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження (ч.1 ст. 266 Господарського процесуального кодексу України).

Так, строк на апеляційне оскарження рішення у даній справі сплив 15.12.2019.

Апелянт з доповненнями до апеляційної скарги звернувся до апеляційного суду 13.01.2020 та заявив клопотання про поновлення строку на їх подання, мотивоване тим, що лише 09.01.2020 представник відповідача ознайомився з матеріалами даної справи та йому стали відомі обставини щодо порушення суддею Даниловою М.В. таємниці нарадчої кімнати при ухваленні оскаржуваного наразі рішення.

Згідно ч. 1 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Колегія суддів, зазначає, що клопотання про поновлення строку повинно містити обґрунтування поважності причин пропуску такого строку (за необхідності - з посиланням на відповідні докази, які подаються апеляційному господарському суду на загальних підставах).

При цьому, Господарський процесуальний кодекс України не пов`язує право суду поновити пропущений строк з певним колом обставин, що спричинили пропуск строку. Отже, у кожному випадку суд з урахуванням конкретних обставин пропуску строку оцінює доводи, що наведені на обґрунтування клопотання про його поновлення та робить мотивований висновок щодо поважності чи неповажності причин пропуску строку.

Для вирішення господарським судом питання про поновлення процесуального строку самого лише клопотання недостатньо, наявність поважної причини пропуску строку має бути доведена заявником.

Таким чином, заявник повинен обґрунтувати поважність причини (причин) пропуску строку, в разі необхідності - з поданням доказів цього.

Відповідно до чинного законодавства поважними визнаються лише ті обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення сторони та пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення сторонами у справі процесуальних дій.

Враховуючи те, що представник відповідача був присутній у судових засіданнях місцевого господарського суду, проведених 07.11.2019 та 13.11.2019, то відповідно був обізнаний щодо обставин прийняття судом 13.11.2019 рішення, клопотання про поновлення строку на подання доповнень до апеляційної скарги підлягає залишенню без задоволення з огляду на недоведеність заявником обставин неможливості його вчасного подання.

Апелянтом, в ході здійснення апеляційного провадження були подані до суду клопотання про виклик експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, а також про витребування від вказаної експертної установи Методики встановлення фактичних обсягів та вартості виконання робіт за звітною документацією, які мотивовані наявністю у відповідача зауважень щодо проведеної судової експертизи.

Колегією суддів відмовляється у задоволенні наведених клопотань за необґрунтованістю, оцінка висловлених відповідачем зауважень до висновку проведеної судової експерти буде наведена нижче у даній постанові.

Представники апелянта - відповідача у справі в судовому засіданні надали пояснення, якими підтримали апеляційну скаргу.

Представник позивача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - зміні в частині присуджених до стягнення сум основного боргу, 3% річних та інфляційних, з наступних підстав.

Між Державним підприємством "Державний експертний центр Міністерства охорони України" (замовник) та приватним підприємством "Науково - Виробнича фірма "Діамант" (Уповноважений замовника) 21.08.2015 було укладено договір про делегування функцій замовника №87/10-15.

В подальшому, між сторонами було підписано додаткові угоди №1 від 31.12.2015 та №2 від 29.01.2016 до договору.

Також, у справі містяться додаткова угода №3 від 31.03.2016 та протокол узгодження вимог до договору №87/10-15 від 21.08.2015, зі скріпленим печаткою підписом приватного підприємства "Науково - Виробнича фірма "Діамант", однак без підпису замовника - Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони України".

Відповідно до п. 1.1 договору №87/10-15 від 21.08.2015 замовник делегує, а Уповноважений замовника приймає функції замовника щодо забезпечення виконання комплексу будівельно-монтажних робіт з інструкції 2-го пускового комплексу об`єкту незавершеного будівництва та допоміжних споруд в частині, що визначається додатком №2 до цього договору, відповідно до проектної документації шляхом укладення від свого імені та в інтересах замовника відповідних договорів з підрядними, субпідрядними та постачальними організаціями.

Об`єктом виконання робіт згідно п. 1.2 договору є об`єкт: "Реконструкція незавершеного будівництва та допоміжних споруд для розміщення офісу Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони України" та медико-реабілітаційного центру по вул. Смоленській, 10 у Солом`янському районі м. Києва". Адреса розташування об`єкта - вул. Смоленська, 10 у Солом`янському районі м. Києва.

Склад та обсяги робіт, виконання яких забезпечує Уповноважений замовника, визначені Проектною документацією (п. 1.3 договору).

Згідно п. 2.4.1 договору Уповноважений замовника зобов`язаний у строки, визначені цим договором, надавати замовнику на затвердження звіти про виконання робіт Уповноваженим замовника, разом із підтверджуючою документацією (акти приймання виконаних підрядних робіт (ф. КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (ф. КБ-3) тощо).

Умовами п. 3.1 договору визначено, що фінансування робіт за цим договором визначається згідно Зведеного кошторисного розрахунку на виконання робіт (додаток №2 до договору) і встановлюється в розмірі 22 781 132,00 грн. Фінансування робіт здійснюється за рахунок власних коштів замовника, шляхом перерахування коштів замовником на поточний рахунок Уповноваженого замовника в наступному порядку:

Розрахунки за фактично виконані роботи будуть здійснюватися замовником відповідно до фактично виконаних робіт на підставі належним чином оформлених звітів про виконання робіт Уповноваженим Замовника, які надаються замовнику у передбачені цим Договором строки разом із документацією, що підтверджує виконання Робіт (акти приймання виконаних підрядних робіт (ф. КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (ф. КБ-3) згідно п. 2.4.1 договору наступним чином:

3.1.2 Уповноважений Замовника визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує звіт про виконання робіт Уповноваженим Замовника разом із відповідними документами, що підтверджують обсяги та вартість виконаних робіт і подає його для затвердження замовнику не пізніше 27-го числа місяця, наступного за звітним.

3.1.3 Замовник зобов`язаний затвердити наданий звіт про виконання робіт Уповноваженим Замовника разом із Документами про виконання договорів підряду (виконавчою документацією) або обґрунтувати причини відмови від їх затвердження протягом 5 робочих днів з дня одержання від Уповноваженого Замовника. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 3 робочих днів з дня затвердження звіту про виконання робіт Уповноваженим Замовника разом із Документами про виконання договорів підряду (виконавчої документації) Замовником, у розмірі 100 % від вартості виконаних робіт, підтверджених звітом про виконання робіт Уповноваженим Замовника та Документами про виконання договорів підряду (виконавчою документацією).

Позивачем листами від 28.01.2016 №Д-5 та від 23.03.2016 №Д-23 (т.2, а.с. 123, 132-133) було передано відповідачу Звіти про виконання робіт та Акти за січень, березень 2016 року на загальну суму 1 706 890,58 грн. З відміток на вказаних листах вбачається, що відповідачем було отримано вказані документи 28.01.2016 та 31.03.2016 (відповідно).

З наявного у матеріалах справи листування між сторонами вбачається, що Замовник (відповідач) ініціював проведення будівельно - технічного аудиту, за результатами якого було виявлено порушення у виконанні позивачем робіт за договором, про що вказано у Звіті про проведений будівельно-технічний аудит виконаних ремонтно-будівельних робіт на об`єкті, а саме: будівельно-монтажні роботи, зазначені, зокрема, в актах виконаних будівельних робіт №№1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 за січень 2016 року не відповідають вартості матеріалів, розцінкам та видам робіт, вказаним в проектно-кошторисній документації; об`єми будівельно-монтажних робіт, зазначені в актах виконаних будівельних робіт, не відповідають фактично виконаним об`ємам будівельно-монтажних робіт на об`єкті; відсутні або оформлені з недоліками акти прихованих робіт та виконавчі схеми до актів виконаних будівельних робіт; відсутні документи, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовувались під час виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті, сертифікати відповідності, технічні паспорти, документи що відображають результати лабораторних випробувань до актів виконаних будівельних робіт; надана виконавча документація не відповідає вимогам складу та порядку ведення виконавчої документації при будівництві і вимогам, що пред`являються до актів огляду робіт, конструкцій, ділянок мереж інженерно-технічного забезпечення; будівельно-монтажні роботи виконані з порушенням технологічних регламентів виробництва та роботи, якість яких не відповідає державним будівельним нормам.

Після отримання вказаного Звіту сторонами було прийнято рішення про створення спільної робочої комісії з метою перевірки стану виконання робіт на об`єкті, в результаті роботи якої позивачем були передані відповідачу (лист від 16.08.2016 №Д-54, з відміткою про отримання 22.08.2016, т.2, а.с. 118) відкориговані акти виконаних робіт за січень, березень 2016 року на загальну суму 1 711 920,53 грн. та Звіт за виконані роботи.

У строки, встановлені договором, вказаний Звіт відповідачем не затверджено, Акти не підписано.

Відповідач не погоджуючись з актами виконаних робіт, повідомив позивача про готовність здійснити розрахунки згідно договору на підставі висновків, отриманих від суб`єкта експертної діяльності щодо фактичних обсягів будівельно-монтажних робіт на об`єкті.

Відмову від здійснення розрахунків з позивачем, відповідач пояснює наявністю у нього обґрунтованих сумнівів у належному виконанні позивачем своїх договірних зобов`язань в частині дотримання затвердженої замовником кошторисної та проектної документації.

З метою підтвердження фактичних обсягів будівельно-монтажних робіт на об`єкті та виконання зобов`язань сторонами, відповідач звертався до КНДІСЕ з проханням про проведення відповідної експертизи (лист №402/11-8 від 10.02.2017). Утім, в проведенні експертизи було відмовлено та рекомендовано звернутись до інших суб`єктів експертної діяльності.

Згодом, відповідач звернувся до ДП "Спеціалізована експертна науково-аналітична установа" щодо проведення будівельно-технічної експертизи виконаних будівельно-монтажних робіт на об`єкті.

За результатами проведення будівельно-технічної експертизи виконаних будівельно-монтажних робіт на об`єкті, ДП "Спеціалізована експертна науково-аналітична та технічна установа", надала "Висновок про результати наукового експертного попереднього будівельно-технічного обстеження про результати фактично виконаних незавершених робіт на об`єкті" (№№2343/9-8 від 10.07.2018, 2643/9-8 від 01.08.2018, Д-100 від 29.10.2018 ІД-122 від 22.11.2018, 4061/9-8 від 22.12.2018).

Так, за висновком експертів, на підставі аналізу візуального обстеження фактично виконаних будівельних робіт на об`єкті та наданої заявником обстеження документації, ними підтверджується обсяг виконаних робіт зазначений у актах виконаних робіт, як такий, що відповідає проектній документації, але не закінчений в повному обсязі. Однак для встановлення однозначних відповідей з питань зазначених у заяві "Про здійснення заходів по організації проведення експертного дослідження", заявником не було в повному обсязі надано проектну будівельно-технічну виконавчу документацію на виконані роботи у Актах КБ-2. Тому, сума зауважень щодо не підтвердженої вартості становить: 68 269,63 грн.

Крім того, у висновку зазначено: "…під час підтвердження виконаних робіт було виявлено дефекти, спричинені відсутністю задовільних експлуатаційних умов будівельних конструкцій…Внаслідок виявлених пошкоджень, як внутрішнього оздоблення і фасадного опорядження, так і несучих конструкцій (кількість, глибина, ширина та довжина існуючих тріщин значно перевищує допустимі відхилення), конструкції будівлі потребують не тільки попереднього, а ще й комплексного детального і спеціального обстежень конструкцій будівлі.".

Як зазначає позивач, на підставі наведеного висновку експерта, листом Д-5 від 22.01.2019 ним було надано відповідачу повторно відкориговані акти виконаних робіт та направлено оферту у вигляді Протоколу узгодження вимог від 22.01.2019 до договору №87/10-15 від 21.08.2015, в якому зазначено, що Уповноважений замовника визнає та погоджується з правомірністю висновку наданого ДП "Спеціалізована експертна науково-аналітична та технічна установа", а саме, зняття замовником вартості робіт за актами виконаних робіт у сумі - 68 269,63 грн., у такому разі вартість виконаних робіт, які підлягають оплаті становить всього - 1 643 650,90 грн.

Вказаний протокол відповідачем не підписано.

Підставою даного позову позивачем визначено обставини неналежного виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором №87/10-15 від 21.08.2015, в частині здійснення оплати по виконаним роботам за січень, березень 2016 року на загальну суму 1 711 920,53 грн.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення прав та обов`язків, є, зокрема, договори та інші правочини.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 Цивільного кодексу України).

З аналізу вищенаведеної норми вбачається, що договір підряду є оплатним, і обов`язку підрядника виконати певну роботу відповідає обов`язок замовника цю роботу прийняти та оплатити.

Згідно з частиною 1 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених в роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право в подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до частини четвертої статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Відповідач відмову від підписання Актів приймання - передачі виконаних робіт за січень, березень 2016 року пояснює наявністю у нього сумнівів щодо виконання робіт в обсязі та на суму, вказану в них.

Судом апеляційної інстанції, враховуючи наявність між сторонами спору щодо обсягів, якості та вартості виконаних робіт за договором №87/10-15 від 21.08.2015, про які зазначається в актах приймання виконаних будівельних робіт за січень, березень 2016 року, було призначено у даній справі №910/3800/19 будівельно-технічну судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса (м. Харків, вул. Золочівська, 8 А).

На вирішення експерта було поставлено наступні питання:

- Чи відповідають виконані будівельні роботи у січні, березні 2016 року проектній документації? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва у січні, березні 2016 року обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією?

- Який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт у січні, березні 2016 року, які виконані у відповідності до проектно-кошторисної документації?

- Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва у січні, березні 2016 року, які виконані у відповідності до проектно-кошторисної документації?

- Чи відповідає звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) з будівництва за січень, березень 2016 року обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

За результатом проведення вказаної експертизи, експертами було складено Висновок від 09.12.2020 №5851, згідно якого надано відповідь на поставлені судом питання:

1. Виконані будівельні роботи у січні, березні 2016 року частково відповідають проектній документації в частині робіт, які зазначені в актах виконаних робіт за січень, березень 2016 року.

2. Обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва у січні, березні 2016 року частково відповідають обсягам та вартості, які визначені проектно-кошторисною документацією в частині робіт, які зазначені в актах виконаних робіт за січень, березень 2016 року.

3. Перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт у січні, березні 2016 року, які виконані у відповідності до проектно-кошторисної документації зазначені у дослідженні.

4. Вартість фактично виконаних робіт з будівництва у січні, березні 2016 року частково відповідає вартості, зазначеній в проектно-кошторисній документації та складає 1 643 706,58 грн.

5. Обсяги та вартість, які визначені звітною документацією (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) з будівництва за січень, березень 2016 року частково відповідають обсягам та вартості, які визначені проектно-кошторисною документацією в частині робіт, які зазначені в актах виконаних робіт за січень, березень 2016 року.

Отже, вказаним експертним висновком підтверджено обставини виконання позивачем робіт у січні, березні 2016 року на загальну суму 1 643 706,58 грн.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань (ч. 1, ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України).

Колегією суддів було досліджено вказаний висновок експертизи та встановлено відсутність підстав для його не прийняття, як належного доказу.

Заперечення апелянта проти зазначеного експертного висновку, з посиланням на неправомірність проведення експертного дослідження без всієї необхідної виконавчої документації, яка на вимогу суду, надана експертам не була, відхиляються колегією суддів з огляду на наступне.

У разі неподання учасником справи витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання та яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання таких доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду (ч. 10 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України).

Стосовно, частини витребуваних ухвалою апеляційного суду від 06.04.2020 документів, необхідних для проведення експертизи, сторонами вказувалося, про їх наявність у один одного.

При цьому, ст. 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін. Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Обов`язок доказування - це необхідність здійснення комплексу дій по доказуванню, яка визначається не вільним розсудом суб`єкта доказування, а загрозою настання несприятливих наслідків у разі їх невиконання.

Сторона, надаючи докази, реалізує своє право на доказування і одночасно виконує обов`язок щодо доказування, оскільки саме сторони повинні доводити ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень.

Колегія суддів зазначає, що у даному випадку, наслідком неподання, витребуваних документів, є проведення судової експертизи та відповідно розгляд справи судом за наявними в ній доказами.

Отже, заперечення апелянта проти експертного висновку з підстави проведення дослідження на підставі не всіх доказів не приймаються колегією суддів.

Стосовно обґрунтування заперечень апелянта проти експертного висновку підставою унеможливлення відокремлення експертом неоплачених робіт від тих, за які відповідачем була здійснена оплата, слід зазначити, що предметом експертного дослідження були саме роботи виконані позивачем у січні, березні 2016 року.

При цьому, обставини щодо виконання позивачем робі у вересні - грудні 2015 року (які за доводами відповідача ним оплачено) даної справи не стосуються та експертним шляхом в межах призначеної ухвалою апеляційного суду від 24.02.2020 судової експертизи їх встановлення не проводилось.

За наведених обставин, підстави для неприйняття наведеного висновку судової експертизи, як належного доказу, відсутні.

При цьому, колегією суддів враховується, що відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Так, апеляційним судом досліджено надані позивачем всі докази у сукупності, зокрема, листування сторін, "Висновок про результати наукового експертного попереднього будівельно-технічного обстеження про результати фактично виконаних незавершених робіт на об`єкті", складений ДП "Спеціалізована експертна науково-аналітична установа", та не встановлено їх суперечності висновку, складеному судовими експертами.

Наведеними доказами у сукупності підтверджуються обставини виконання робіт у січні, березні 2016 року на загальну суму 1 643 706,58 грн.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Умовами п. 3.1 договору визначено наступний порядок розрахунків:

Розрахунки за фактично виконані роботи будуть здійснюватися замовником відповідно до фактично виконаних робіт на підставі належним чином оформлених звітів про виконання робіт Уповноваженим Замовника, які надаються замовнику у передбачені цим Договором строки разом із документацією, що підтверджує виконання Робіт (акти приймання виконаних підрядних робіт (ф. КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (ф. КБ-3) згідно п. 2.4.1 договору наступним чином:

Уповноважений Замовника визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує звіт про виконання робіт Уповноваженим Замовника разом із відповідними документами, що підтверджують обсяги та вартість виконаних робіт і подає його для затвердження замовнику не пізніше 27-го числа місяця, наступного за звітним.

Замовник зобов`язаний затвердити наданий звіт про виконання робіт Уповноваженим Замовника разом із Документами про виконання договорів підряду (виконавчою документацією) або обґрунтувати причини відмови від їх затвердження протягом 5 робочих днів з дня одержання від Уповноваженого Замовника. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 3 робочих днів з дня затвердження звіту про виконання робіт Уповноваженим Замовника разом із Документами про виконання договорів підряду (виконавчої документації) Замовником, у розмірі 100 % від вартості виконаних робіт, підтверджених звітом про виконання робіт Уповноваженим Замовника та Документами про виконання договорів підряду (виконавчою документацією).

Позивачем були передані відповідачу (лист від 16.08.2016 №Д-54, з відміткою про його отримання 22.08.2016, т.2, а.с. 118) відкориговані акти виконаних робіт за січень, березень 2016 року на загальну суму 1 711 920,53 грн. та Звіт за виконані роботи.

У строки, встановлені договором, вказаний Звіт відповідачем не затверджено, Акти не підписано.

Відповідач не погоджуючись з актами виконаних робіт, повідомив позивача про готовність здійснити розрахунки згідно договору на підставі висновків, отриманих від суб`єкта експертної діяльності щодо фактичних обсягів будівельно-монтажних робіт на об`єкті.

Згодом, сам відповідач звернувся до ДП "Спеціалізована експертна науково-аналітична установа" щодо проведення будівельно-технічної експертизи виконаних будівельно-монтажних робіт на об`єкті.

За результатами проведення будівельно-технічної експертизи виконаних будівельно-монтажних робіт на об`єкті ДП "Спеціалізована експертна науково-аналітична та технічна установа" надала "Висновок про результати наукового експертного попереднього будівельно-технічного обстеження про результати фактично виконаних незавершених робіт на об`єкті".

Відповідач проти вказаного висновку заперечив з підстав його складення не державною експертною установою.

Враховуючи наявність заперечень відповідача апеляційним судом було призначено судову експертизу, за результатами проведення якої складено висновок та визначено обставини виконання робіт у спірний період на загальну суму 1 643 706,58 грн., проти якого відповідач також заперечує.

Оцінивши всі докази у сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про доведеність позивачем обставин виконання робіт за січень, березень 2016 року на суму 1 643 706,58 грн.

Враховуючи наведене вище, замовник (відповідач) безпідставно відмовився від прийняття робіт, що в свою чергу є підставою для покладення на нього обов`язку оплатити роботи, виконані за договором на загальну суму 1 643 706,58 грн.

Таким чином, обґрунтованими визнаються вимоги позивача про стягнення з відповідача основного боргу на суму 1 643 706,58 грн. та відповідно рішення місцевого господарського суду підлягає зміні у вказаній частині.

Позивачем, окрім суми боргу, було також заявлено до стягнення пеню в розмірі 247 782, 84 грн., 3% річних в розмірі 132 967, 00 грн., інфляційні нарахування в розмірі 611 879, 89 грн.

Стосовно вимоги про стягнення пені в розмірі 247 782, 84 грн., слід зазначити наступне.

Згідно з ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до п. 4.4.2 договору у разі порушення грошових зобов`язань (несвоєчасну оплату виконаних робіт, інших платежів за договором), Замовник сплачує на користь Уповноваженого Замовника пеню у розмірі 0,1 % вартості неоплаченої суми коштів за кожен день прострочення.

За приписами ч. 2 ст. 343 Господарського кодексу України платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Договірні правовідносини між платниками і одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань врегульовано Законом України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", статтею 3 якого передбачено, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Отже, яким би способом не визначався в договорі розмір пені, він не може перевищувати той розмір, який установлено законом як граничний, тобто за прострочення платежу за договором може бути стягнуто лише пеню, сума якої не перевищує ту, що обчислено на підставі подвійної облікової ставки Національного банку України.

Аналогічна правова позиція щодо розміру обчислення пені на підставі подвійної облікової ставки Національного банку України також викладена у постановах Верховного Суду від 30.01.2018 у справі №910/10224/14, від 23.05.2018 у справі №910/15492/17 та від 06.03.2019 у справі №916/4692/15.

Колегією суддів здійснено перерахунок, заявленої позивачем до стягнення пені, та встановлено, що її розмір визначений в договорі не перевищує подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Стосовно, визначеного позивачем періоду нарахування пені з 22.08.2016 по 21.03.2018, слід зазначити наступне

Колегією суддів при визначенні початкового періоду нарахування пені (так само як і 3% річних та інфляційних) враховуються умови п.3.1 договору, якими визначено строки виконання відповідачем своїх зобов`язань щодо оплати робіт.

Так, Замовник зобов`язаний затвердити наданий звіт про виконання робіт Уповноваженим Замовника разом із Документами про виконання договорів підряду (виконавчою документацією) або обґрунтувати причини відмови від їх затвердження протягом 5 робочих днів з дня одержання від Уповноваженого Замовника, а також оплатити виконані роботи протягом 3 робочих днів з дня затвердження звіту про виконання робіт Уповноваженим Замовника.

Враховуючи те, що відповідач отримав від позивача відкориговані акти виконаних робіт за січень, березень 2016 року та Звіт за виконані роботи 22.08.2016, він мав його затвердити або обґрунтувати причини у відмові такого затвердження до 30.08.2016, а роботи відповідно оплатити не пізніше 02.09.2016.

Відповідно з 03.09.2016 розпочалося прострочення оплати, виконаних позивачем робіт.

Таким чином, обґрунтованою початковою датою періоду нарахування пені (так само як і 3% річних та інфляційних) є 03.09.2016.

Стосовно визначення позивачем кінцевого періоду нарахування пені (21.03.2018), то колегією суддів враховується висновок Верховного Суду, наведений у постанові від 10.09.2020 у справі №916/1777/19, про те, що укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість періоду часу, за який нараховується пеня, аніж визначений у ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України.

Враховуючи те, що умовами п. 4.4.2 договору передбачено нарахування пені за кожен день прострочення, апеляційним судом визнається обґрунтованим нарахування позивачем пені до 21.03.2018.

З урахуванням наведеного вище, а також враховуючи визначену судом, як обґрунтовану суму боргу у розмірі 1 643 706,58 грн., колегією суддів здійснено перерахунок пені та встановлено, що її сума перевищує, заявлену позивачем до стягнення, а тому в наведеній частині оскаржуване судове рішення підлягає залишенню без змін.

Стосовно вимог про стягнення 3 % річних та інфляційних, то відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачена вказаною статтею сплата суми боргу за грошовим зобов`язанням з урахуванням встановленого індексу інфляції, а так само трьох процентів річних від простроченої суми, здійснюється незалежно від наявності відповідного положення в договорі.

Колегією суддів здійснено перерахунок, заявлених позивачем до стягнення 3 % річних та інфляційних, з урахуванням суми боргу у розмірі 1 643 706,58 грн. та обґрунтованого початкового періоду цих нарахувань (про що було вказано вище), і визначено, що вказані позовні вимоги підлягають частковому задоволенню в наступних розмірах: 3% річних в сумі 77 952 грн. 22 коп., інфляційні втрати в сумі 435 767 грн. 71 коп.

Оскаржуване судове рішення відповідно змінюється апеляційним судом у вказаних частинах.

Стосовно заяви відповідача про застосування наслідків спливу строку позовної давності до вимоги позивача про стягнення основного боргу за січень 2016 року та відповідно непогоджень апелянта з висновком суду першої інстанції в частині відсутності обставин пропуску позивачем такого строку, колегія суддів зазначає наступне.

У ЦК України встановлено як загальну, тривалістю у три роки (стаття 257), так і спеціальну позовну давність (стаття 258).

Так, до вимог про стягнення боргу застосовується позовна давність у три роки.

Початок перебігу позовної давності визначається за правилами статті 261 ЦК України.

У зобов`язальних правовідносинах, в яких визначено строк виконання зобов`язання, перебіг позовної давності починається з дня, наступного за останнім днем, у який відповідне зобов`язання мало бути виконане (п.4.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 29.05.2013 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів").

Як вже вказувалося, п.3.1 договору визначено строки виконання відповідачем своїх зобов`язань щодо оплати робіт.

Так, Замовник зобов`язаний затвердити наданий звіт про виконання робіт Уповноваженим Замовника разом із Документами про виконання договорів підряду (виконавчою документацією) або обґрунтувати причини відмови від їх затвердження протягом 5 робочих днів з дня одержання від Уповноваженого Замовника, а також оплатити виконані роботи протягом 3 робочих днів з дня затвердження звіту про виконання робіт Уповноваженим Замовника.

Враховуючи те, що відповідач отримав від позивача відкориговані акти виконаних робіт за січень, березень 2016 року та Звіт за виконані роботи 22.08.2016 (лист від 16.08.2016 №Д-54, з відміткою про отримання 22.08.2016, т.2, а.с. 118), він мав його затвердити або обґрунтувати причини у відмові такого затвердження до 30.08.2016, а роботи відповідно оплатити не пізніше 02.09.2016.

Відповідно з наступного дня, а саме з 03.09.2016 розпочав свій перебіг строк позовної давності, який сплив 03.09.2019.

Із наведеним позовом позивач звернувся згідно відбитку штампу вхідної кореспонденції суду першої інстанції 27.03.2019, тобто в межах строку позовної давності.

Отже, підстави для відмови у задоволенні позову через пропуск позивачем строку позовної давності відсутні.

Стосовно доводів апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, у зв`язку з неправомірністю допуску як представника позивача адвоката Діденко Н.О., за твердження скаржника, повноваження якої не були підтверджені належним чином, а саме в ордері не зазначено органу, в якому буде здійснюватися представництво інтересів позивача адвокатом, слід зазначити наступне.

Так, згідно наявного в матеріалах справи ордеру серії КВ№392360 (т.3, а.с.115) позивач уповноважив адвоката Діденко Н.О. на представлення його інтересів, зокрема, у господарських судах.

За наведених обставин, колегія суддів не погоджується із викладеними вище доводами скаржника про допуск як представника позивача особи, повноваження якої не були підтверджені належним чином.

При цьому, щодо посилань апелянта на постанову Верховного Суду від 05.06.2019 у справі №901/847/18, колегія суддів зазначає, що викладені в ній висновки не можуть бути застосовані у даному випадку з огляду на не тотожність спірних ситуацій.

Так, у вказаній справі в ордері, який було надано суду в графі "Назва органу, в якому надається правова допомога" зазначено: "В органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності і підпорядкування", тобто не міститься вказівки про судові органи, на відміну від ордеру, наданого позивачем у даній справі.

За висновком суду касаційної інстанції, законодавець чітко відокремив судові органи як такі, що повинні бути окремо зазначені в ордері на надання правової допомоги, зокрема в графі "Назва органу, в якому надається правова допомога".

З урахуванням наведеного, правова позиція Верховного Суду, наведена у вказаній справі №901/847/18 не може бути застосована у даному випадку.

Також, колегією суддів відхиляються доводи скаржника про неправомірність визнання суддею Даниловою М.В. відводу, заявленого їй відповідачем, необґрунтованим, оскільки згідно ч.4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Крім того, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У нинішній справі колегія суддів дійшла висновку, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновку про те, що господарським судом було невірно визначено суму боргу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, та відповідно наведене вплинуло на розрахунок 3% річних та інфляційних.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, змінити рішення.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - зміні в частині присуджених до стягнення сум основного боргу, 3% річних та інфляційних. В решті рішення - залишається без змін.

Крім цього, враховуючи зміну рішення у вказаних частинах відповідно підлягає перерахунку сума судового збору, за розгляд справи в суді першої інстанції.

Крім цього, з урахуванням часткового задоволення вимог апеляційної скарги відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за її подання, а також витрати за проведення судової експертизи покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2019 у справі №910/3800/19 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2019 у справі №910/3800/19 змінити в частині присуджених до стягнення сум основного боргу, 3% річних та інфляційних. В решті рішення - залишити без змін.

3. Викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

"1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" на користь приватного підприємства "Науково-виробнича фірма "Діамант" основний борг в сумі 1 643 706 грн. 58 коп., пеню в сумі 247 782 грн. 84 коп., 3 % річних в сумі 77 952 грн. 22 коп., інфляційні втрати в сумі 435 767 грн. 71 коп. та 36 078 грн. 14 коп. судового збору.

3. У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.".

4. Стягнути з приватного підприємства "Науково-виробнича фірма "Діамант" на користь Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" 16 645 грн. 38 коп. витрат за проведення судової експертизи в суді апеляційної інстанції та 6 735 грн. 17 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 01.02.2021 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Дідиченко

Л.В. Кропивна