ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2021 справа № 914/2362/20

за позовом: Фізичної особи-підприємця Кекош Галини Миколаївни, м. Кам"янка-Бузька, Львівська обл.;

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11 червня 2020 року № 63/52-р/к у справі « 63/3-02-9-2020 в частині.

Суддя Коссак С.М.

за участі секретаря Пукач М.В.

Представники:

Від позивача: не з`явився;

Від відповідача: Сигляк І.Я. - представник.

На розгляд господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Фізичної особи-підприємця Кекош Галини Миколаївни, м. Кам"янка-Бузька, Львівська обл. до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11 червня 2020 року № 63/52-р/к у справі « 63/3-02-9-2020 в частині : визнання дій ФОП Кекош Галини Миколаївни та ФОП Фалісей С.В. щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлі: Послуги їдалень та кейтерингові послуги, (послуги з організації шкільного харчування), замовником яких був відділ освіти Кам"янка-Бузької районної державної адміністрації Львівської області порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 4 ч.2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворенням результатів торгів та в частині на кладення на ФОП Кекош Галину Миколаївну штрафу у розмірі 68 000,00грн.

Ухвалою суду від 16.09.2020 року позов залишено без руху, позивачу встановлено строк для виправлення виявлених недоліків.

05.10.2020 позивачем через канцелярію суду подано заяву за вх.№28662/20 про усунення недоліків позовної заяви, відповідно до якої позивачем усунено недоліки позовної заяви та справу слід слухати з урахуванням позовної заяви, поданої в новій редакції, згідно заяви про усунення недоліків.

12.10.2020 ухвалою Господарського суду Львівської області прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та підготовче судове засідання призначено на 19.11.2020 р о 10:45 год.

Рух справи відображено в ухвалах суду. Позивачу відмовлено у клопотанні про зупинення на час розгляду судом дії рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11 червня 2020 року № 63/52-р/к у справі « 63/3-02-9-2020.

Враховуючи вчинення усіх необхідних процесуальних дій у даній справі для виконання завдань підготовчого провадження, визначених ст.177 ГПК України та вирішення питань, які підлягають з`ясуванню у порядку ст.182 ГПК України, розумність строків, ухвалою суду від 24.12.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 21.01.2021 року, явку представників сторін визнано не обов`язковою.

В судове засідання 21.01.2020 року позивач явку уповноваженого представника не забезпечив, про причину неявки суд не повідомив, хоча був належним чином повідомлений про місце, дату та час судового засідання, що підтверджується списком розсилки ухвал суду на повідомлену адресу позивачем та додатковим надіслання ухвал суду на електронну адресу позивача, проте до суду повернулися конверти від позивача із зазначенням причини повернення «за закінченням терміну зберігання». Ухвали суду надіслані позивачу за адресою, що міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та адресою, яка вказана позивачем у позовній заяві, відтак позивач належним чином повідомлений про місце, дату та час судового засідання, що підтверджується списком розсилки поштової кореспонденції за 29.12.2020 року.

Крім того, процесуальні документи щодо розгляду спору у даній справі офіційно оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень - www.reyestr.court.gov.ua, та знаходяться у вільному доступі.

В судове засідання 21.01.2021 року відповідач явку представника забезпечив, заперечив проти задоволення позовних вимог та просить в позові відмовити з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

З урахуванням того, що розгляд справи відбувається за правилами загального позовного провадження, позивач не повідомив суд про причини неявки в судове засідання, позивач та відповідач скористався своїм процесуальним правом на подання процесуальних документів по справі, їм відомо про слухання справи, в суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи по суті, які передбачені статтями 202, 216 ГПК України.

Суд констатує, що ним створено усі можливості учасникам процесу для реалізації ними своїх прав.

Господарський суд Львівської області наголошує, що позивачу та відповідачу надано можливість всі необхідні документи надавати Суду в електронному вигляді на електронну адресу Суду.

Положеннями статті 129 Конституції України, статті 2 Господарського процесуального кодексу України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Суд наголошує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 Господарського процесуального кодексу України).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.07.2020 у справі №924/369/19.

Суд дійшов висновку про прийняття рішення у справі.

Правова позиція позивача.

Позивач зазначає, що 11.06.2020 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було винесено рішення в справі № 63/2-01-8-2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». Згідно з п. 4 рішення, дії фізичної особи-підприємця Кекош Галини Миколаївни та дії фізичної особи підприємця Фалісей С.В. щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю: Послуги їдалень та кейтерингові послуги, (послуги з організації шкільного харчування), Ідентифікатор закупівлі: UА -2019-12-18-000915-а, ЛОТ 3, замовником яких був відділ освіти Кам`янка-Бузької районної державної адміністрації Львівської області порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, відтак на підставі цього, а також згідно із ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинення вказаного порушення, на ФОП Кекош Г.М. накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Позивач вважає, що рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11 червня 2020 року № 63/52-р/к у справі « 63/3-02-9-2020 є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з наступними обставинами: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови антиконкурентних узгоджених дій). Зокрема, ним під час здійснення входу до аукціону, використовувався особистий комп`ютерний пристрій та виключно через мережу інтернет яку він використовує.

Щодо подібності поданих документів, то таке слід підтверджувати відповідними висновками експертів, а зразки документів, які подаються учасниками торгів є у відкритому доступі в мережі інтернет, тому не виключено, що, що саме вони використовувались сторонами під час підготовки торгів.

Правова позиція відповідач.

03.11.2020 року відповідачем подано відзив на позовну заяву (вх.№ 31680/20), в якому відповідач просить відмовити в позові повністю з наступних підстав, а саме: використання учасниками спільних IP-адрес як у торгах, так і в Інтернет-банкінгу, не є випадковим збігом обставин; схожість в оформленні документів та однакові властивості файлів одночасно в ФОП Кекош Г.М. та фізичної особи-підприємця Фалісей Стефанії Василівни не можуть бути поясненими ні простим збігом, ані використанням щаблонів, у тому числі установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі , які потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосереньо стосувалися участі саме в цих закупівлях; висновки Відділення щодо оформлення документів базується на візуальному сприйнятті та формуються загальнодоступним шляхом, які не потребує додаткових знань та досвіду, тому для встановлення подібного оформлення документів не потребується проведення експертизи, відтак вищенаведене свідчить за твердженням позивача, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Також відповідач зазначає про безпідставність звернення позивача з вимогою про визнання недійсним та скасування рішення №52 і щодо ФОП Фалісей С.В., у частині прав та законних інтересів якого, відповідно до ч. 4 Господарського процесуального кодексу України , повинно звертатися до господарського суду лише ФОП Фалісей С.В.

Обставини, встановлені судом.

Рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2020р. №63/52-р/к у справі №63/2-01-8-2020 (далі по тексту - рішення): п. 1 - визнано дії Споживчого товариства «Оксамит» Кам`янко-Бузької райспоживспілки та фізичної особи підприємця Фалісей С.В. щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "послуги їдалень та кейтерингові послуги, (Послуги з організації шкільного харчування, Ідентифікатор закупівлі: UA-2019-12-18-000915-а, ЛОТ 2, замовником яких був відділ освіти Кам`янка-Бузької районної державної адміністрації Львівської області, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.; п. 2 - за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено, зокрема на фізичну особу-підприємця Фалісей С.В. штраф у розмірі 15000,00 грн.; п. 3 - за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено, зокрема на Споживче товариство «Оксамит» штраф у розмірі 68000,00 грн.; п.4 - визнано дії фізичної особи-підприємця Кекош Г.М. та Фізичної особи-підприємця Фалісей С.В. щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "послуги їдалень та кейтерингові послуги, (Послуги з організації шкільного харчування, Ідентифікатор закупівлі: UA-2019-12-18-000915-а, ЛОТ 3, замовником яких був відділ освіти Кам`янка-Бузької районної державної адміністрації Львівської області , порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; п.5 - за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накладено, зокрема на фізичну особу-підприємця Кекош Г.М. штраф у розмірі 68000,00 грн.; п.6 - за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накладено, зокрема на фізичну особу-підприємця Фалісей С.В. штраф у розмірі 68000,00 грн.

Згідно зі статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», справи зі спорів, пов`язаних з оскарженням рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України, підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду в двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Факт направлення та отримання рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2020р. №63/52-р/к у справі №63/2-01-8-2020 сторонами не заперечується.

Позивач обґрунтовує підстави позову тим, що в рішенні безпідставно стверджується про наявність обставин, які свідчать про узгодження поведінки учасниками торгів; у рішенні наведені вибіркові і тенденційні висновки; відповідачем у рішенні наведено припущення, на яких рішення грунтуватись не може.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Відповідно до статті 3 "Принципи здійснення закупівель" Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

У рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України комітету від 11.06.2020р. №63/52-р/к у справі №63/2-01-8-2020 зазначено, що відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій Споживче товариство «Оксамит» Кам`янка-бузької райспоживспілки, фізична особа-підприємець Фалісей Стефанія Василівна та фізична особа-підприємець Кекош Галина Миколаївна приймали участь у торгах на закупвлю: Послуги їдалень та кейтерингові послуги, (послуги з організації шкільного харчування), Ідентифікатор закупівлі: UА -2019-12-18-000915-а, замовником яких був відділ освіти Кам`янка-Бузької районної державної адміністрації Львівської області.

Рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України комітету від 11.06.2020р. №63/52-р/к у справі №63/2-01-8-2020 встановлено, що:

- Центральний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Західного управління Міністерства юстиції м. Львова листом від 30.01.2020 року повідомив Відділення про те, що актовим записом №2 від 03.11.1982 року зафіксовано запис про шлюб Шишки (Кекош) Галини Миколаївни ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та Кекош Михайла Михайловича ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ). За інформацією, розміщеною на https://clarity-project.info Кекош Михайло михайлович є керівником Кам`янка-Бузької районної спілки споживчих товариств. В свою чергу Кам`янка-Бузька районна спілка споживчих товариств є засновником СТ «Оксамит» Кам`янка-Бузької райспоживспілки. Відповідно до інформації розміщеної на https://youcontrol.com.ua Фалісей С.В. є керівником та підписантом профспілкової органзіації Кам`янка-Бузької районної спілки споживчих товариств. Відповідно до інйормації наданої Головним управлінням пенсійного фонду України у Львівській області лист від 10.02.2020 №63-01/384 з СТ «Оксамит» та ФОП Кекош Г.М. одночасно у трудових відносинах перебувала ОСОБА_1. Відтак, зазначена інформація дає підстави для висновку про пов`язаність СТ «Оксамит», ФОП Фалісей С.В. та ФОП Кекош Г.М. між собою, що виключає конкуренцію між ними, а свідчить про погоджену поведінку під час участі у торгах.

Відповідно до інформації отриманої від ДП «Прозоро» початкові пропозиції СТ «Оксамит» Кам`янка-Бузької райспоживспілки, ФОП Фалісей С.В., ФОП Кекош Г.М. для участі у процедурі закупівлі подавали з авторизованого електронного майданчика ТОВ «Е-ТЕНДЕР». Подача своїх пропозицій учасниками торгів з одного електронного майданчика не може бути випадковим збігом, оскільки існує альтернатива (ініш елетронні майданчики) для прикладу: «Держзакупівлі.онлайн», SmartTender. Zakupki.Prom.ua, Zakupki UA, Zakupivli24, tender-online, інші.

Згідно із інформацією від 29.01.2020 № 206/190/03 ДП "ПРОЗОРРО", ФОП Фалісей С.В. та ФОП Кекош Г.М. заходили в аукціон з ІР адреси - НОМЕР_7, СТ «Оксамит» Кам`янка-Бузької райспоживспілки з ІР адреси- НОМЕР_1.

За інформацією від 18.02.2020 №114 ТОВ «Е-Тендер» учасники торгів здійснювали дії пов`язані з подачею заявки на участь у Торгах з таких ІР адрес: СТ «Оксамит» Кам`янка-Бузьккої райспоживспілки (перегляд інформації по закупівлям) - НОМЕР_1 ; ФОП Кекош Г.М. - (перегляд інформації по закупівлям) НОМЕР_7; ФОП Фалісей С.В. - НОМЕР_7. Адреса ІР складається з двох частин: номера мережі та номеру вузла. В даному конкретному випадку 193.56.148 є номер мережі та 4 та 6 є номером вузла. З врахуванням визщенаведеної інформації відповідачі заходили в аукціон з однієї мережі та свідчить про спільний доступ до мережі.

В рішенні зазначено, що таке спільне використання ІР-адреси не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про узгодженість поведінки учасників, в т. ч. під час участі у торгах. За інформацією, від обслуговуючих банків щодо ІР адрес з яких учасники торгів входили в систему «Клієнт-Банк». Відповідно до інформації отриманої від АТ «Кредобанк» (лист від 22.04.2020 №52-2777) ФОП Кекош Г.М. входила до системи «Клієнт-Банк» в перідо торгів, зокрема з ШР адрес - НОМЕР_1, НОМЕР_4, НОМЕР_6, НОМЕР_8, НОМЕР_5, НОМЕР_3, НОМЕР_2.

За інформацією наданою АТ КБ «Приватбанк» лист від 05.05.2020 №20.1.0.0./7-200423/6656: ФОП Фалісей С.В. входила до системи «Клієнт-Банку» в період торгів, зокрема з таких ІР адрес: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_8; СТ «Оксамит» Кам`янка-Бузької райспоживспілки здійснювалою вхід до системи «Клієнт-Банк», зокрема з таких ІР адрес: НОМЕР_4, НОМЕР_6, НОМЕР_8.

Відтак, відповідно до інформації викладеної у рішенні, а саме здійснення певних операцій учасниками торгів з однакових ІР адрес, не може бути випадковим збігом обставин, оскільки ІР адреса є ідентифікатором (унікальний числовий номер) мережевого рівня, який використовується для адресації комп`ютерів чи пристроїв у мережах інтернет та свідчить про використання учасниками торгів одних пристроїв, що в свою чергу виключає конкуренцію між ними, а свідчить про погоджену поведінку.

Згідно поданої інформації від Головного управління Державної податкової служби у СТ «Оксамит» Кам`янка-Бузької райспоживспілки, ФОП Фалісей С.В. та ФОП Кекош Г.М. подавали звітність з однієї елетронної поштової скриньки, часовий період подачі податкової звітності співпадає з періодом процедури закупівлі, що свідчить про спільну діяльність учасників торгів та виключає в свою чергу конкуренцію між ними.

Під час дослідження походження електронних файлів, завантажених СТ «Оксамит» Кам`янка-Бузької райспоживспілки; ФОП Фалісей С.В., ФОП Кекош Г.М. до електронної системи закупівель встановлено, що документи мають спільні властивості (програма виробник), що свідчить про однакове їх походження та підтверджується даними, зазначеними у рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України комітету від 11.06.2020р. №63/52-р/к у справі №63/2-01-8-2020.

Згідно інформації, подання документів учасниками торгів з наявними візуальними дефектами принтера чи сканера, однакового змістовного наповнення, а також спільних помилок виключає випадковий збіг обставин, а свідчить про спільну підготовку документів відповідачів, що в свою чергу є наслідком домовленості між учасниками торгів.

Про наявність сталих господарських відносин свідчить інформація отримана відділенням антимонопольного комітету від АТ КБ «ПриватБанк» лист від 05.05.2020 №20.1.0.0/7-200423/6656 виписка про рух коштів по рахункам, які належать СТ «Оксамит» Кам`янка-Бузької райспоживспілки, лист АТ «Державний ощадний банк України» від 27.04.2020 №46-13/3413/3651/БТ про рух грощшових коштів за рахунками СТ «Оксамит» Кам`янка-Бузької райспоживспілки та ФОП Фалісей.

Слід зазначити, що поведінка учасників торгів становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів). Координація (узгодження дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в якій-небудь формі, прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктом господарювання. Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менще двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення конкурсу (поділ лотів, тощо).

Норми права та мотиви суду.

Конституцією України у частині третій статті 42 визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно з статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Статтею 42 Господарського кодексу України встановлено, що підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Абзацом першим статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Згідно із пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до з ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій (п.8.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Узгодження пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушується права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, що досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду від 04.04.2018р. у справі №914/532/17).

Згідно із ч.ч.1, 6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 №15 відображено таку правову позицію. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності, тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України комітету у рішенні від 11.06.2020р. №63/52-р/к у справі №63/2-01-8-2020 встановлено та підтверджується інформацією, отриманою від ДП "Прозорро" початкові пропозиції СТ «Оксамит» Кам`янка-Бузької райспоживспілки, ФОП Фалісей С.В., ФОП Кекош Г.М. для участі у процедурі закупівлі подавали з авторизованого електронного майданчика ТОВ «Е-ТЕНДЕР». Та заходили в аукціон з ІР адреси - НОМЕР_7, СТ «Оксамит» Кам`янка-Бузької райспоживспілки з ІР адреси- НОМЕР_1.

Згідно поданої інформації від Головного управління Державної податкової служби у СТ «Оксамит» Кам`янка-Бузької райспоживспілки, ФОП Фалісей С.В. та ФОП Кекош Г.М. подавали звітність з однієї елетронної поштової скриньки, часовий період подачі податкової звітності співпадає з періодом процедури закупівлі, що свідчить про спільну діяльність учасників торгів та виключає в свою чергу конкуренцію між ними.

Відповідно до актового запису №2 від 03.11.1982 року зафіксовано запис про шлюб Шишки (Кекош) Галини Миколаївни ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та Кекош Михайла Михайловича ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ). За інформацією, розміщеною на https://clarity-project.info Кекош Михайло Михайлович є керівником Кам`янка-Бузької районної спілки споживчих товариств. В свою чергу Кам`янка-Бузька районна спілка споживчих товариств є засновником СТ «Оксамит» Кам`янка-Бузької райспоживспілки. Відповідно до інформації розміщеної на https://youcontrol.com.ua Фалісей С.В. є керівником та підписантом профспілкової органзіації Кам`янка-Бузької районної спілки споживчих товариств.

Судом встановлено, що відповідно до інформації наданої Головним управлінням пенсійного фонду України у Львівській області лист від 10.02.2020 №63-01/384 з СТ «Оксамит» та ФОП Кекош Г.М. одночасно у трудових відносинах перебувала ОСОБА_1 . Відтак, зазначена інформація дає підстави для висновку про пов`язаність СТ «Оксамит», ФОП Фалісей С.В. та ФОП Кекош Г.М. між собою, що виключає конкуренцію між ними, а свідчить про погоджену поведінку під час участі у торгах.

Під час дослідження властивостей файлів, завантажених Учасниками до електронної системи встановлено, що документи мають спільні властивості (прогарам виробник), що свідчить про однакове їх походження та підтверджується даними, зазначеними у рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України комітету від 11.06.2020р. №63/52-р/к у справі №63/2-01-8-2020.

У постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі № 910/10212/19 зазначено, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19.

Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. Наведене узгоджується із висновками Верховного Суду викладених, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18.

Як вбачається із матеріалів справи, не доведено, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що висновки не відповідають викладеним у рішенні, обставинам справи. Суд вважає, що підстави для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відсутні. Враховуючи вищевикладене, оцінивши подані докази в їх сукупності, відсутні правові підстави для задоволення позову.

У підпункті 15.5 п.15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз`яснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Частиною 1 статті 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 ГПК України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За таких обставин суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Судові витрати.

Відповідно до ст. 123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи;

3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Судом встановлено, що позивачем при поданні позову до суду сплачено судовий збір в сумі 2102,00грн., що підтверджується квитанцією №46 від 03.09.2020 року на суму 1020,00 грн. та квитанцією №137 від 24.09.2020 року на суму 1082,00грн., оригінали яких знаходяться в матеріалах справи.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відтак судовий збір покладається на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 74, 76, 77, 86, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

1.У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

3. Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Західного апеляційного господарського суду в порядку, встановленому розділом IV ГПК України.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається - http://court.gov.ua/fair/sud5015, а також у Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою - http://reyestr.court.gov.ua.

Повний текст рішення складено та підписано 01.02.2021 року.

Суддя С.М. Коссак