ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" січня 2021 р. Справа№ 910/9461/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Агрикової О.В.

Козир Т.П.

при секретарі судового засідання: Вороніній О.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Сидорчук Р.Д. довіреність №18101 від 18.01.21

від відповідача: не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово - транспротних споруд міста Києва", м. Київ

на рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 р. (повний текст складено 24.09.2019 р.)

у справі № 910/9461/19 (суддя Данилова М.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО-БУД-ТРЕЙД", м. Київ

до Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд міста Києва", м. Київ

про визнання договору дійсним та зобов`язання вчинити дію,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

У липні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" (далі - ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД", позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" (далі - КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва") про:

- визнання дійсним договору генпідряду № 26/01-18/1 від 26.01.2018, укладеного між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО-БУД-ТРЕЙД";

- зобов`язання Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" до виконання зобов`язань за договором генпідряду № 26/01-18/1 від 26.01.2018, укладеним між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" шляхом передання за двостороннім актом закріплену на місцевості геодизичну основу, затверджену проектну документацію до початку відповідних робіт, дозвіл або декларацію на право виконання будівельних робіт та будівельний майданчик.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не виконав належним чином взяті на себе зобов`язання за договором генпідряду № 26/01-18/1 від 26.01.2018, зокрема, не передав позивачу жодного документу, передбаченого вищевказаним договором, а отже, позивач позбавлений можливості належно виконувати взяті на себе зобов`язання з незалежних від нього причин. В подальшому, відповідачем направлено позивачу повідомлення за №31-1118 від 14.05.2019 про дострокове розірвання вищезазначеного договору в односторонньому порядку.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі №910/9461/19 позовні вимоги задоволено.

Визнано дійсним договір генпідряду № 26/01-18/1 від 26.01.2018 між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО-БУД-ТРЕЙД".

Зобов`язано Комунальне підприємство "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" до виконання зобов`язань за договором генпідряду № 26/01-18/1 від 26.01.2018 укладеним між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" шляхом передання за двостороннім актом закріплену на місцевості геодизичну основу, затверджену проектну документацію до початку відповідних робіт, дозвіл або декларацію на право виконання будівельних робіт та будівельний майданчик.

Стягнуто з Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" судовий збір в розмірі 3842 грн.

Мотивуючи рішення у даній справі, суд першої інстанції дійшов висновку, що зміст п. 17.2 Договору генпідряду №26/01-18/1 від 26.01.2018 не надає можливості відповідачу відмовитись від Договору в односторонньому порядку за відсутності обставин, що визначені цим пунктом. У зв`язку з викладеним позовні вимоги ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" суд першої інстанції визнав обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, КП "Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд міста Києва" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі №910/9461/19. Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" до КП "Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд міста Києва" про визнання договору дійсним та зобов`язання вчинити дії - повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття помилкового рішення.

Так, відповідач вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи спір у даній справі, не взяв до уваги, що:

- відповідно до пп. 9 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, остання при вжитті в установленому порядку заходів до усунення виявлених від час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб наділена повноваженнями вимагати від керівників та інших осіб підприємств, установ, організацій, що контролюють, усунення виявлених порушень законодавства та здійснювати контроль за виконанням таких вимог;

- усунути порушення на етапі укладеного Договору вже було неможливо, тому ним було прийнято рішення про розірвання Договору та проведення нової процедури закупівель;

- перелік обставин, за яких замовник має право у будь-який час до закінчення робіт достроково розірвати договір підряду в односторонньому порядку, оплативши підряднику фактично виконану частину робіт, окрім умов Договору (п. 17.2.) встановлено нормою ст. 849 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України);

- у відповідності до приписів ч. 1 ст. 631 ЦК України продовження дії договору можливо лише у разі, коли строк його дії не закінчився в установленому законом порядку, а за умовами п. 21.1. спірного Договору він діє до 31.01.2019;

- сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначені умов договору, зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. ст. 6, 627, 628 ЦК України).

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 05.11.2019 апеляційну скаргу КП "Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд міста Києва" у справі № 910/9461/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2019 задоволено клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі № 910/9461/19 та поновлено КП "Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд міста Києва" зазначений строк, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою КП "Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд міста Києва" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 та призначено справу № 910/9461/19 до розгляду на 03.12.2019.

Ухвалою від 18.11.2019 Північним апеляційним господарським судом у відповідності до ч. 5 ст. 262 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі №910/9461/19.

У судових засіданнях 03.12.2019, 10.12.2019 було оголошено перерви до 10.12.2019 та 18.12.2019 відповідно.

Ухвалою від 18.12.2019 колегія суддів апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Владимиренко С.В., суддів Демидової А.М., Ходаківської І.П., за результатами розгляду заяви ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" про відвід судді Владимиренко С.В. дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, зупинено провадження у даній справі та передано матеріали справи для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід судді у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2019, заяву ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" про відвід головуючого судді Владимиренко С.В. та ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2019 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Остапенка О.М., Сотнікова С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2019 у задоволенні заяви ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" про відвід судді Владимиренко С.В. у справі №910/9461/19 відмовлено.

Провадження у даній справі поновлено 13.01.2020, про що колегією суддів апеляційного господарського суду винесено відповідну ухвалу. Розгляд апеляційної скарги призначено на 21.01.2020.

20..01.2020 колегією суддів у складі: головуючого судді Владимиренко С.В., суддів Ходаківської І.П., Демидової А.М. у справі № 910/9461/19 подано заяву про самовідвід.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2020 заяву про самовідвід суддів Владимиренко С.В. (доповідач у справі), суддів Демидової А.М. та Ходаківської І.П., від розгляду апеляційної скарги КП "Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд міста Києва" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі № 910/9461/19 задоволено. Матеріали справи передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.01.2020, справу №910/9461/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді доповідача) Кравчука Г.А., суддів Козир Т.П. та Коробенко Г.П.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи, у зв`язку з участю судді Козир Т.П. у підготовці суддів для підтримання кваліфікації.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.01.2020, справу №910/9461/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді доповідача) Кравчука Г.А., суддів Коробенка Г.П та Яковлєва М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2020 вищезазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу КП "Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд міста Києва" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі №910/9461/19, справу призначено до розгляду на 26.03.2020 о 15 год. 20 хв.

У зв`язку із запровадженням на території України карантину, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 повідомлено учасників справи про те, що розгляд справи 26.03.2020 не відбудеться та роз`яснено, що про дату та час наступного судового засідання вони будуть повідомлені додатково ухвалою суду.

Враховуючи, що постановою Кабінету Міністрів України від 04.05.2020 №343 "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України", яка набрала чинності з 11.05.2020, продовжено строк дії карантину до 22.05.2020 та послаблено карантинні заходи, зокрема дозволено діяльність адвокатів, нотаріусів, аудиторів та психологів, а також постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 №392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів" дозволено у регіонах здійснювати послаблення протиепідемічних заходів, Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 01.06.2020 призначив дану справу до розгляду на 09.07.2020 о 16 год 00хв.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з перебуванням судді Яковлєва М.Л. у відпустці.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.07.2020, справу №910/9461/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді доповідача) Кравчука Г.А., суддів Коробенка Г.П. та Козир Т.П.

Ухвалою від 09.07.2020 вищезазначеною колегією суддів апеляційного господарського суду прийнято до свого провадження апеляційну скаргу КП "Дирекція будівництва шляхово - транспротних споруд міста Києва" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі №910/9461/19, розгляд справи призначено на 22.09.2020 о 15 год 00хв.

У судових засіданнях 22.09.2020, 06.10.2020 та 10.11.2020 оголошено перерви до 06.10.2020, 10.11.2020 та 08.12.2020 відповідно.

08.12.2020 розгляд справи не відбувся у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Кравчука Г.А.

Після закінчення терміну тимчасової непрацездатності головуючого судді Кравчука Г.А. розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з перебуванням судді Коробенка Г.П. у відпустці.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.12.2020, справу №910/9461/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді доповідача) Кравчука Г.А., суддів Агрикової О.В. та Козир Т.П.

Ухвалою від 21.12.2020 зазначеною колегією суддів апеляційну скаргу КП "Дирекція будівництва шляхово - транспротних споруд міста Києва" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у даній справі прийнято до свого провадження, розгляд справи призначено на 28.01.2021.

Позиції учасників справи.

06.12.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Позивач вважає оскаржуване рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим та таким, що ухвалене без порушень норм матеріального і процесуального права.

За твердженням позивача, одностороннє розірвання Договору генпідряду здійснено відповідачем за відсутності для цього достатніх правових підстав, оскільки чинне законодавство не передбачає такої підстави розірвання договору як лист Державної аудиторської служби України та позивачем не вчинено жодного порушення умов укладеного Договору, які б надавали можливість відповідачу застосувати п. 17.2 Договору.

Крім того, позивач вважає правильною позицію суду першої інстанції щодо того, що зобов`язання, яке існувало на момент дії договору, однак лишилося невиконаним, підлягає виконанню незалежно від того, що термін дії договору закінчився. Втім, відповідач замість сприяння позивачу у виконанні роботи, а саме надання документів, передбачених п.9.1.1. Договору, створює умови для неможливості виконання позивачем договірних зобов`язань.

В обґрунтування своїх заперечень на апеляційну скаргу позивач посилається на практику Вищого господарського суду України та Верховного Суду.

Явка представників сторін.

Представник позивача в судовому засіданні 28.01.2021 просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судове засідання представник відповідача не з`явився, про час та місце судового розгляду повідомлявся у встановленому чинним процесуальним законом порядку.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Згідно п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення, зокрема, є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З метою дотримання розумних строків вирішення спору судом, а також з врахуванням того, що явка представників учасників справи судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника позивача, повідомленого належним чином про здійснення перегляду справи в апеляційному порядку.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, 27.10.2017 на електронній платформі "PROZORRO" КП "Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд м. Києва" оголошено про проведення процедури закупівлі та розміщено тендерну документацію. Предметом закупівлі є будівництво каналізаційного колектора по бульвару Лесі Українки в Печерському районі м. Києва (ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи).

ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" надано тендерні пропозиції на тендерну документацію відповідача.

Позивача було визначено переможцем процедури закупівлі по зазначеному вище предмету. Відповідно, недоліків в тендерній пропозиції позивача виявлено не було.

26.01.2018 між КП "Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд м. Києва" (замовник) та ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" (генпідрядник) укладено договір генпідряду № 26/01-18/1 (далі - Договір), у відповідності до якого замовник (відповідач) доручає, а генпідрядник (позивач) зобов`язується виконати на свій ризик власними і залученими силами, засобами і способами роботи по об`єкту "Будівництво каналізаційного колектора по бульвару Лесі Українки в Печерському районі м. Києва (ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи)" (далі - роботи/об`єкт) відповідно до затвердженої проектної документації, діючих норм і стандартів, здати у встановлені цим Договором строки об`єкт в експлуатацію замовнику, усунути за свій рахунок недоробки/недоліки/дефекти, що зумовлені неякісним виконанням робіт та виявлені в процесі приймання робіт і в гарантійні строки експлуатації об`єкту, а замовник зобов`язується передати затверджену проектну документацію, прийняти закінчені роботи та оплатити їх.

Відповідно до п. 5.1. Договору, строки виконання робіт встановлюються Договором та визначаються датою їх початку та закінчення.

Пунктом 5.2. Договору передбачено календарною датою початку робіт: 01 лютого 2018 року, кінцевий строк закінчення робіт: 21 січня 2019 року.

Замовник зобов`язаний до початку робіт передати генпідряднику за двостороннім актом:

- закріплену на місцевості геодезичну основу;

затверджену проектну документацію до початку відповідних робіт (також при внесенні змін до проектної документації) - 2 екземпляра згідно Акту прийому-передачі;

- дозвіл або декларацію на право виконання будівельних робіт (п. 9.1.1. Договору).

Пунктом 17.2 Договору передбачено, що замовник та генпідрядник можуть достроково розірвати даний Договір генпідряду в односторонньому порядку у випадках, зазначених нижче.

Відповідно до пп. 17.2.1. Договору замовник має право у будь-який час до закінчення робіт достроково розірвати даний Договір в односторонньому порядку, оплативши генпідряднику фактично виконану частину робіт за таких обставин, але не виключно:

- якщо генпідрядник впродовж 10 робочих днів від запланованої за цим Договором дати не розпочав роботи або має місце відставання від календарного плану виконання робіт більш ніж на 30 календарних днів за виключенням передбачених цим Договором випадків, коли таке відставання не залежить від генпідрядника;

- за наявності істотних порушень генпідрядником умов Договору генпідряду;

- порушення генпідрядником будівельних норм і правил, вимог проектної документації;

- набрання законної сили рішенням суду про визнання генпідрядника банкрутом;

- ліквідація генпідрядника.

У разі розірвання Договору у зв`язку з оголошенням Генпідрядника банкрутом та за обставинами, визначеними в п. 17.2.1. Договору, генпідрядник протягом 5-ти днів після прийняття відповідного рішення суду за актом передає замовнику виконані роботи, належні замовнику та не змонтовані матеріальні ресурси, устаткування, будівельний майданчик.

При достроковому розірванні даного Договору в односторонньому порядку з ініціативи замовника, замовник має право вимагати у генпідрядника відшкодування збитків в повному обсязі, завданих порушенням з боку генпідрядника, які призвели до дострокового розірвання Договору ген підряду.

Згідно з п. 21.1. Договору, даний Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін та діє до 31 січня 2019 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

Матеріалами справи підтверджується, що 04.05.2018 Державною аудиторською службою України було направлено на адресу КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" лист №31-14/600 про надання рекомендацій, у якому Державна аудиторська служба України зазначила, що за наслідками проведеної перевірки виявлено порушення при проведенні електронних торгів. Так, за результатами аналізу тендерних пропозицій встановлено, що пропозиція ТОВ "Еко-Буд-Трейд" не відповідає вимогам тендерної документації у зв`язку з відсутністю документального підтвердження відповідності технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а відтак в порушення вимог законодавства замовник не відхилив тендерну пропозицію позивача, що було його обов`язком, а не правом, та уклав з позивачем Договір №26/01-181/1 від 26.01.2018 на суму 109 375,0 тис. грн.

З огляду на викладене Державна аудиторська служба України зазначила, що виконання зобов`язань за договором за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства у сфері закупівель, може призвести до нераціонального та неефективного використання державних коштів. На підставі викладеного Державною аудиторською службою України було надано рекомендації щодо усунення зазначених порушень у сфері закупівель, за умови неможливості усунення вказаних порушень провести нову процедуру закупівлі з дотриманням чинного законодавства та у майбутньому здійснювати закупівлі з дотриманням вимог чинного законодавства у сфері закупівель.

У травні 2018 року позивач отримав від відповідача повідомлення від 14.05.2018 №31-1118 (далі - повідомлення) про дострокове розірвання Договору в односторонньому порядку.

Обґрунтовуючи розірвання Договору в односторонньому порядку, відповідач послався на п. 17.2. Договору та лист Державної аудиторської служби України від 04.05.2018 № 31-14/600 про усунення порушень законодавства.

На сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-10-27-001167-c замовником розміщений звіт про виконання Договору про закупівлю, в якому вказано причини розірвання Договору: лист Державної аудиторської служби України від 04.05.2018 № 31-14/600.

Вважаючи одностороннє розірвання відповідачем Договору безпідставним, оскільки чинне законодавство не передбачає такої підстави розірвання Договору як лист Державної аудиторської служби України, позивач звернувся до господарського суду з позовними вимогами, які є предметом розгляду у даній справі.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до ч. 2 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Статтею 627 цього Кодексу визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За приписами ст. ст. 509, 526 ЦК України, ст. ст. 173, 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

За правовою природою укладений між сторонами спору Договір є договором будівельного підряду, положення щодо якого врегульовані параграфом 3 глави 61 розділу ІІІ Книги 5 ЦК України.

Частиною 1 ст. 877 ЦК України встановлено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Отже умови укладеного сторонами Договору та положення ст. 877 Цивільного кодексу України визначають, що надання документів та передача будівельного майданчика передує початку виконання будівельних робіт, а тому з урахуванням того, що відповідач не передав позивачу відповідні майданчик та документи, позивач не мав змоги розпочати будівельні роботи, що в свою чергу свідчить про відсутність першої обставини, яка є підставою для розірвання договору відповідно до п. 17.2.1. Договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обов`язки лише для особи, яка його вчинила. Односторонній правочин може створювати обов`язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами.

До правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов`язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину (ст. 202 ЦК України).

Відповідно до вимог ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Із зазначеною нормою кореспондуються положення ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Коли сторона реалізує своє право на одностороннє розірвання договору, вона зобов`язана достеменно довести підставу для такого розірвання, тобто об`єктивні обставини, що склались у сторони, яка вимагає розірвання договору.

Із матеріалів справи убачається, що відповідачем не надано жодних доказів, які б підтверджували факт істотного порушення Договору позивачем, в тому числі порушення будівельних норм і правил, вимог проектної документації, набрання законної сили рішенням суду про визнання банкрутом, ліквідації тощо.

Відтак, з огляду на погоджені сторонами умови п. 17.2. спірного Договору та встановлені обставини у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач не мав можливості розірвати Договір в односторонньому порядку за відсутності підстав, передбачених вказаним пунктом Договору.

У тендерній документації оприлюдненої відповідачем на електронній платформі "PROZORRO" (п. 1 "Зміст і спосіб подання тендерної документації" та п. 6 "Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" розділу: "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції") вимагалося, від учасників процедури закупівлі, надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, а саме: кошторисний розрахунок.

Інших вимог до учасників процедури закупівлі щодо підтвердження відповідності її пропозицій технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, в тому числі до кошторисного розрахунку відповідачем окремо не вимагалося.

На виконання вимог тендерної документації відповідача в складі тендерної пропозиції позивачем надано кошторисний розрахунок, який здійснено відповідно до ДСТУ БД. 1.1-1:2013, про що вказано в кошторисному розрахунку.

Листом № 31-14/600 від 04.05.2018 Державна аудиторська служба України за результатами аналізу тендерної пропозиції позивача встановила, що вона не відповідає вимогам тендерної документації у зв`язку з відсутністю документального підтвердження відповідності технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі.

У зазначеному листі Державна аудиторська служба України з метою попередження порушень у сфері закупівель, керуючись п. 2 ст. 8 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України" рекомендувала відповідачу: усунути зазначені порушення законодавства у сфері закупівель; за умови неможливості усунення вказаних порушень провести нову процедуру закупівлі з дотриманням чинного законодавства; у майбутньому здійснювати закупівлі з дотриманням вимог чинного законодавства у сфері закупівель.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що лист Державної аудиторської служби України носить рекомендаційний характер, не містить обов`язку замовника розірвати в односторонньому порядку укладений за результатами закупівель Договір та посилань на норми матеріального права, якими такий обов`язок передбачено.

Водночас, суд апеляційної інстанції враховує положення ч. 4 ст. 849 ЦК України, відповідно до яких замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Отже, окрім умов Договору, право на односторонню відмову замовника від Договору в будь-який час до закінчення роботи встановлено імперативними нормами Цивільного кодексу України (ч. 4 ст. 849 ЦК України).

Відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

В силу приписів ст. 214 ЦК України відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин.

Пунктом 17.4. Договору передбачено, що Договір вважається розірваним після підписання додаткової угоди про розірвання договору генпідряду уповноваженими представниками обох сторін та скріплення печатками, крім випадків, визначених у п. 17.2. Договору генпідряду.

З огляду на відсутність обставин, визначених п. 17.2. Договору, які є підставою для розірвання договору в односторонньому порядку, розірвання Договору мало відбуватись шляхом укладення сторонами відповідної додаткової угоди.

Доказів укладення сторонами відповідної додаткової угоди матеріали справи не містять, а отже помилковим є доводи апелянта про те, що Договір є розірваним.

В той же час, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність задоволення позовних вимог про визнання Договору дійсним з огляду на таке.

Відповідно до ст. 219 ЦК України у разі недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину такий правочин є нікчемним.

Суд може визнати такий правочин дійсним, якщо буде встановлено, що він відповідав справжній волі особи, яка його вчинила, а нотаріальному посвідченню правочину перешкоджала обставина, яка не залежала від її волі.

Відповідно до ст. 220 ЦК України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається.

Отже даними нормами передбачена можливість визнання дійсними лише тих правочинів або договорів, які відповідно до закону підлягають нотаріальному посвідченню, проте їх нотаріальне посвідчення з тих чи інших підстав не відбулося.

Чинне законодавство України не вимагає нотаріального посвідчення для договорів підряду.

Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Доказів того, що Договір визнано недійсним в судовому порядку не подано, а отже він є дійсним в силу закону та не потребує визнання таким в судовому порядку.

Колегія суддів апеляційного господарського суду також вважає помилковими висновки суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача передати позивачу визначені Договором документи та будівельний майданчик з огляду на такі обставини.

Частиною 1 ст. 875 ЦК України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Із змісту вказаної норми цього Кодексу вбачається строк виконання робіт є істотною умовою договору будівельного підряду, який не є тотожним строку(терміну) дії договору.

Відповідно до п. 5.1. Договору строки виконання робіт встановлюються Договором та визначаються датою їх початку та закінчення.

Пунктом 5.2. Договору визначено календарною датою початку робіт: 01 лютого 2018 року, кінцевий строк закінчення робіт: 21 січня 2019 року.

Відповідно до п. 6.1 Договору розробка та затвердження проектної документації (ПД) забезпечується замовником. Замовник передає затверджену ПД (робочі креслення) Генпідряднику в 2-х екземплярах по Акту прийому-передачі зі штампом "До виконання" на відповідний етап робіт за 3 (три) робочі дні до моменту початку робіт за даним етапом. Строки передачі робочої документації по окремим видам робіт узгоджується сторонами з дотриманням календарного графіку виконання робіт.

Відповідно до п. 7.1 Договору замовник протягом 5-ти робочих днів після підписання цього договору генпідряду, але в будь-якому разі, до початку виконання робіт передає, а генпідрядник приймає відведений в установленому порядку будівельний майданчик (з усіма необхідними документами на виконання робіт, які оформленні відповідно до чинного законодавства України). По Акту прийому-передачі на період до завершення виконання робіт. Разом з будівельним майданчиком повинні бути передані точки підключення до електропостачання.

Відповідно до п. 9.1.1 Договору замовник зобов`язаний до початку робіт передати генпідряднику за двостороннім актом:

закріплену на місцевості геодезичну основу;

затверджену проектну документацію до початку відповідних робіт (також при внесенні змін до проектної документації) - 2 екземпляра згідно Акту прийому-передачі;

дозвіл або декларацію на право виконання будівельних робіт.

Отже, визначені Договором документи та будівельний майданчик замовник мав передати генпідряднику до 01.02.2018 на період до завершення робіт.

Таким чином визначений умовами Договору строк для виконання відповідачем зобов`язання щодо передачі позивачу документів та будівельного майданчику закінчився 01.02.2018, а строк виконання робіт за цим Договором закінчився 21.01.2019.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, за умовами п.5.3 Договору строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у Договір генпідряду шляхом укладення додаткових угод в разі: виникнення обставин непереборної сили; дії третіх осіб, які роблять неможливим належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії обумовлені залежними від генпідрядника обставинами; внесення змін до проектної документації; несвоєчасного фінансування робіт (призупинення, відсутність бюджетних коштів на фінансування робіт).

Особливості укладання договорів за державним замовленням (державних контрактів) визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" та Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Підписавши Договір, позивач погодив всі істотні його умови, враховуючи строки виконання робіт з визначенням дати їх початку та закінчення.

За відсутності внесених до Договору змін у відповідності до п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 5.3 Договору щодо продовження строків виконання робіт, зокрема дати їх закінчення, неправомірним є задоволення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача передати позивачу документи та будівельний майданчик за Договором поза межами періоду, який обмежений строком завершення робіт, 31.01.2019. При цьому, апеляційний господарський суд бере до уваги, що позивач звернувся з позовом у даній справі до господарського суду 17.07.2019.

З огляду на встановлені у справі обставини, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що позивач не обґрунтував правомірності заявлених вимог у зв`язку з чим у їх задоволенні слід відмовити повністю.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Поряд з цим колегія суддів вважає, що посилання позивача в обґрунтування своїх заперечень щодо вимог апеляційної скарги на судову практику Вищого господарського суду України (справа №18/236) та Верховного Суду (справи №910/23196/17, №927/333/17) не ґрунтуються на нормах процесуального права.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже згідно з вказаними вимогами висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Вищого господарського суду України не є обов`язковими для господарського суду при вирішенні спорів.

Крім того для врахування висновку щодо застосування норми права, викладеної в постанові Верховного Суду, важливим критерієм є подібність спірних правовідносин у справі, що розглядається, із справою, в якій викладено висновок про застосування відповідної норми права.

Оскільки в постановах Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 04.05.2018 у справі №910/333/17 предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог, встановлені судом фактичні обставини не є подібними (тотожними, аналогічними) із справою, що розглядається, отже відсутнє однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин у цих справах. Зважаючи на викладене, відсутні підстави для врахування апеляційним господарським судом при розгляді даної справи висновків щодо застосування норм права, викладених у вищезазначених постановах Верховного Суду.

З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до п. 2 ч 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення відповідно до ст. 277 ГПК України є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а також неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі №910/9461/19 підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

Судові витрати.

Згідно ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання позову та апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281-284, Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд міста Києва" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі № 910/9461/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" (01042, м. Київ, вул. Чигоріна, 18, офіс 325, ) на користь Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" (01014, м. Київ, вул. Петра Болбочана, 6 код ЄДРПОУ 7) 5 763 (п`ять тисяч сімсот шістдесят три) грн судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.

4. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5. Матеріали справи № 910/9461/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 08.02.2021.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді О.В. Агрикова

Т.П. Козир