ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" січня 2021 р. Справа №914/627/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Кордюк Г.Т.

суддів Плотніцького Б.Д.

Скрипчук О.С.

секретар судового засідання Матіїшин Х.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження", б/н б/д (вх. №01-05/3243/20 від 12.11.2020)

на рішення Господарського суду Львівської області від 08.10.2020 (повний текст складено 19.10.2020)

у справі №914/627/20 ( суддя Фартушок Т.Б.)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження", м.Львів

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп", Львівська область, м.Львів

про: визнання недійсним пункту 1 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 від 05.11.2019р. Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТзОВ Західбуденергозбереження та накладення штрафу у частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції від 11.01.2001р. №2210-ІІІ у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; визнання недійсним пункту 3 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 від 05.11.2019р. Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТзОВ Західбуденергозбереження та накладення штрафу у частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" штрафу в розмірі 68000грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане в п.1 резолютивної частини рішення

та за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого об`єднання "Облсількомунгосп", м.Львів

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Львівська область, м.Львів

про: визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. по справі №3-01-48/2018 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим об`єднанням "Облсількомунгосп" порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; - визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. по справі №3-01-48/2018 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп" штрафу в розмірі 68000грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п.1 резолютивної частини рішення.

За участю представників від:

позивача: Дячук В.В. - адвокат;

відповідача: Оленюк С.Л.- представник;

третьої особи: не з`явилися;

ВСТАНОВИВ:

У березні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" ( далі ТзОВ "Західбуденергозбереження") звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 1 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 від 05.11.2019р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТзОВ «Західбуденергозбереження» та накладення штрафу» у частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001р. №2210-ІІІ у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; визнання недійсним пункту 3 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 від 05.11.2019р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТзОВ «Західбуденергозбереження» та накладення штрафу» у частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" штрафу в розмірі 68000грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане в п.1 резолютивної частини рішення.

Ухвалою Господарського суду Львівської області у даній справі від 16.03.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, залучено до участі у справі третью особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп".

Окрім того, у березні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробничого об`єднання "Облсількомунгосп" ( далі ТзОВ НВО "Облсількомунгосп") звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. по справі №3-01-48/2018 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничого об`єднання "Облсількомунгосп" порушення у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. по справі №3-01-48/2018 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробничого об`єднання "Облсількомунгосп" штрафу в розмірі 68000грн.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 30.03.2020 відкрито провадження у справі №914/707/20.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 14.04.2020 у даній справі об`єднано в одне провадження справи №914/627/20 та №914/707/20 та присвоєно об`єднаній справі №914/627/20.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 08.10.2020 у справі №914/627/20 відмовлено у позовах ТзОВ "Західбуденергозбереження" та ТзОВ НВО "Облсількомунгосп".

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що встановлені відповідачем обставини щодо пов`язаності позивачів через їх засновників та спільних працівників, наявності між позивачами сталих господарських відносин, знаходження позивачів за однією адресою, неподання ТзОВ «Західбуденергозбереження» окремих документів, які вимагались замовником, подання ТзОВ «Західбуденергозбереження» розрахунок ціни свого конкурента - ТзОВ НВО «Облсількомунгосп», розробленого в ПК АВК-5 в редакції 3.2.1 з номером №163_ДЦ_ДЦ, співпадіння розмірів статей витрат в розрахунку цінової пропозиції, в своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодженість ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» своєї поведінки під час підготовки до участі в торгах, зокрема про обмін інформацією, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Відтак суду дійшов до висновку про відсутність визначених ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. по справі №3-01-48/2018.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ТзОВ "Західбуденергозбереження" звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 08.10.2020 у справі №914/627/20 за позовом ТзОВ "Західбуденергозбереження" до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 від 05.11.2019 та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Обґрунтовуючи подану апеляційну скаргу, позивач зазначає, що оскаржуване рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України побудоване лише на одних припущеннях оскільки:

- відповідачем не надано жодного доказу того, що спільні засновники та спільні працівники позивачів були обізнані із поданням тендерних пропозицій один одного або про участь в торгах взагалі. Оскільки позивачами доведено протилежне, не є припустимим твердження, що вказана обставина свідчить про узгодження позивачами своєї поведінки під час підготовки та участі в торгах;

- наявність сталих господарських відносин між позивачами не може розглядатись як їх узгоджені ( скоординовані) дії, оскільки доказів того, що такі господарські відносини виникли з метою вплинути або вплинули на підготовку до участі в торгах у липні 2017 році відсутні;

- з приводу висновку відповідача про знаходження позивачів за однією адресою позивачем подано докази, що станом на липень 2017 року ТзОВ "Західбуденергозбереження" хоча і мало юридичну адресу: 79058, м. Львів, пр. Чорновола,67, фактично вже знаходилось за адресою 79020, м. Львів, вул. П. Панча, 7а, офіс 26, оскільки саме за цією адресою знаходилось комп`ютерне обладнання та ІР-адреса ТзОВ"Західбуденергозбереження";

- неподання ТзОВ "Західбуденергозбереження" окремих документів, які вимагались замовником, могло бути підставою для відхилення тендерної пропозиції, а для антиконкурентних узгоджених дій необхідна саме участь у торгах, а не лише подання документів на торги;

- позивачем-1 подано докази, що ТзОВ "Західбуденергозбереження" здійснювало розрахунок кошторису договірної ціни на АВК-5 (3.2.1.), який належить проектно-конструкторському об`єднанню «Політехніка» НУ «Львівська політехніка», а не ТзОВ НВО «Облсількомунгосп», що виключає твердження про обмін інформацією між позивачами:

- розрахунок Договірної ціни ТзОВ «Західбуденергозбереження» здійснювався в програмному комплексі АВК-5 в редакції 3.2.1 тобто на основі закладених в програму показників, коефіцієнтів по статтях витрат, виключаючи суб`єктивне втручання та об`єктивних статистичних даних по ТзОВ «Західбуденергозбереження», як то кількість працівників, наявність машин та обладнання і т.д. Наприклад, вартість експлуатації будівельних машин і механізмів взята згідно цін закладених в програмному комплексі АВК-5 в редакції 3.2.1 (дані Держбуду). а їх кількість - згідно відповідних об`ємів робіт, поданих в технічному завданні; загальновиробничі витрати розраховані згідно трудовитрат, які виходять з об`ємів та видів робіт, які передбачені у технічному завданні; прибуток і адміністративні витрати розраховані з врахування коефіцієнтів до трудовитрат для об`єктів, які відносяться до капітального ремонту. В подальшому, з метою зменшення Договірної ціни за рахунок зменшення вартості підрядних робіт, ТзОВ «Західбуденергозбереження» провело новий розрахунок кошторису Договірної ціни і 24.07.2017р. надало новий документ зі зменшеною Договірною ціною за № 189 ДЦ ДЦ).

Окрім того, апелянт зазначає, що судом не обгрунтовано відмову у задоволенні позову з підстав спливу терміну притягнення до відповідальності ( ст.ст. 238,241 та 250 ГК України), про що зазначалось у позовній заяві.

08.12.2020 до суду від Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України поступив відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить рішення Львівської області від 08.10.2020 у справі №914/627/20 залишити без змін з підстав його законності та обгрунтованості, а апеляційну скаргу без задоволення.

Зокрема відповідач зазначає, що наведені апелянтом мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків оскаржуваного рішення, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки, ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

На переконання відповідача, апелянтом здійснюється фрагментація доказів у справі № 914/707/20 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей, що містяться в різних документах ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» неможливо пояснити випадковим збігом обставин.

Автоматизованою системою документообігу суду справу №914/627/20 розподілено до розгляду судді доповідачу Кордюк Г.Т. Введено до складу судової колегії суддів Кравчук Н.М. та Скрипчук О.С., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.11.2020.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді члена колегії Кравчук Н.М., 18.11.2020 згідно розпорядження керівника апарату Західного апеляційного господарського суду №537 здійснено автоматизовану зміну судді члена колегії Кравчук Н.М.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.11.2020 до складу колегії замість судді Кравчук Н.М. введено суддю члена колегії Плотніцького Б.Д.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 18.11.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТзОВ "Західбуденергозбереження" на рішення Господарського суду Львівської області від 08.10.2020 у справі №914/627/20, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 14.12.2020.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 в судовому засіданні оголошено перерву до 25.01.2021.

В судове засідання прибули представники сторін (ТзОВ "Західбуденергозбереження" та Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України).

ТзОВ НВО "Облсількомунгосп" ( третя особа) участі уповноваженого представника в судовому засіданні повторно не забезпечило, причин неявки суду не повідомило, хоча своєчасно та належним чином було повідомлене про час та місце розгляду апеляційної скарги, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема, брати участь в судових засіданнях.

Відповідно до ч.1 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Аналогічне положення викладене і у ч.12 ст. 270 ГПК України.

З огляду на наведене, суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника третьої особи.

Представники сторін в судовому засіданні підтримали доводи та заперечення, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу, висловили свої міркування з питань, що виникли в процесі розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, Департамент містобудування Львівської міської ради у 2017 році провів відкриті торги на закупівлю ДК 021:2015: 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи «Капітальний ремонт парку « 700-річчя Львова».

Для участі у торгах свої пропозиції подали ФОП Соболевський Т.Я.,ТзОВ НВО «Облсількомунгосп», ТзОВ «АРКА- ПІК», ПП «Будформат», ТзОВ «Гарантспецбуд ЛТД», ТзОВ «Львівська дорожня служба», ТзОВ «Західбуденергозбереження».

За результатами проведення торгів замовником було акцептовано пропозицію ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та укладено договір від 11.08.2017 №30/17.

05.11.2019 Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято Рішення №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - Рішення), яким визнано дії ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах на закупівлю ДК 021:2015: 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи «Капітальний ремонт парку « 700-річчя Львова» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» по 68 000 грн. штрафу.

Зазачені висновки обгрунтовані встановленням наступних оставин:

1. Пов`язаність ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» через засновників та спільних працівників.

Так, за результатами аналізу витягів з ЄДРЮОФОП та ГФ відповідачем встановлено, що ОСОБА_1 є засновником та має відповідну частку у статутному капіталі ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» в розмірі 14%; у ТзОВ «Компанія «Комунальник» - в розмірі 16%; в ТзОВ «Західбуденергозбереження» в розмірі 33%. Крім того, ОСОБА_1 є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТзОВ «Компанія «Комунальник» та ТзОВ «Західбуденергозбереження».

Відповідно до інформації з офіційного сайту Міністерства юстиції України засновниками Корпорації «Комунальник» є ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» розмір внеску до статутного фонду 100%; ТзОВ «Західбуденергозбереження»; ТзОВ «Компанія «Комунальник». Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) Корпорації «Комунальник» є ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

При цьому, ОСОБА_2 є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТзОВ НВО «Облсількомунгосп»; ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТзОВ «Західбуденергозбереження».

ТзОВ НВО «Облсількомунгосп», ТзОВ «Компанія «Комунальник» та Корпорація «Комунальник» пов`язані між собою відносинами контролю через спільних засновників та бенефіціарних власників (контролерів).

Отже, ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» на час проведення Торгів мали спільних засновників, бенефіціарних власників (контролерів).

У складі своїх Тендерних пропозицій ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» згідно Довідки від 21.07.2017 №70 та ТзОВ «Західбуденергозбереження» згідно Довідки від 19.07.2017 №19.07/12 надали перелік працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт відповідно до предмету закупівлі.

Так, ОСОБА_1 працював в ТзОВ «Західбуденергозбереження» на посаді головного інженера, а в ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» - виконавчого директора; ОСОБА_5 працювала в ТзОВ «Західбуденергозбереження» на посаді інженера-проектувальника, а в ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» - провідного спеціаліста ГІП; ОСОБА_6 працювала в ТзОВ «Західбуденергозбереження» на посаді інженера-кошторисника, а в ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» - провідного спеціаліста по кошторисно-договірних відносинах.

Отже, відповідно до інформації, наданої ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» у складі своїх Тендерних пропозицій, у липні 2017 року під час проведення Торгів, вищезазначені працівники одночасно обіймали посади у ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп».

У довідці «Загальні відомості про учасника», наданій у складі Тендерної пропозиції ТзОВ НВО «Облсількомунгосп», згідно з пунктом 10 щодо переліку контактних осіб та їх телефонів, які уповноважені діяти від імені Учасника і які мають право підписувати юридичні документи щодо виконання зобов`язань за результатами торгів зазначено особу ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 надавав запит в УДР ЮД ЛМР, та, відповідно, отримував Витяг від 17.07.2017р. №22999263 з ЄДРЮОФОП та ГФ щодо ТзОВ НВО «Облсількомунгосп». ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» у складі Тендерної пропозиції надало копію Наказу від 30.06.2017р. №12-к щодо прийняття на роботу з 01.07.2017р. ОСОБА_7 . Крім того, ОСОБА_7 на час проведення торгів є одним із засновників з часткою у статутному капіталі 9%, керівником та підписантом ТЗОВ «Компанія «Комунальник».

ГУ ПФУ у Львівській області листом від 27.11.2018р. №24372/06-24 та листом від 13.12.2018р. №25992/06-24 надало інформацію щодо працевлаштування у 2017 році працівників, які зазначені ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» у документах, наданих у складі своїх Тендерних пропозицій.

Так, ОСОБА_1 працював в ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» з 01.01.2017р. по 31.12.2017р.; в ТзОВ «Компанія «Комунальник» з 01.01.2017р. по 31.12.2017р.; в Корпорації «Комунальник» з 01.01.2017р. по 30.11.2017р.; в ТзОВ «Західбуденергозбереження» з 01.01.2017р. по 31.12.2017р.; ОСОБА_5 працювала в Корпорації «Комунальник» з 01.01.2017р. по 30.11.2017р.; в ТзОВ «Західбуденергозбереження» з 01.01.2017р. по 31.12.2017р.; ОСОБА_7 працював в ТзОВ «Компанія «Комунальник» з 01.01.2017р. по 31.12.2017р.; в Корпорації «Комунальник» з 01.01.2017р. по 30.11.2017р.

Згідно з інформацією наданою ГУ ПФУ у Львівській області встановлено, що працівники зазначені ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» у своїх Тендерних пропозиціях, у 2017 році до/після та на час проведення Торгів одночасно перебували у трудових відносинах з ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп», ТзОВ «Компанія «Комунальник» та Корпорація «Комунальник».

Тобто, завдяки тому, що працівниками ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» є одні й ті ж особи ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у Торгах, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність ТзОВ «Західбуденергозбереження» і ТзОВ НВО «Облсількомунгосп», та, відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах.

Разом з тим, єдність інтересів ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами з ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп», а отже, розподіл цього результату задовольняє ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп», оскільки в іншому випадку, з такими працівниками були б припинені трудові відносини.

Трудові відносини, які виникають між працівниками та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові. У свою чергу, одночасне перебування працівників у трудових відносинах з різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіку чи черговості виконуваної роботи. Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатися до збирання інформації, в тому числі комерційної таємниці, розголошення, якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Отже, станом на липень 2017 року, вищезазначені працівники одночасно обіймали посади у ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та пов`язаними з ним відносинами контролю суб`єктами господарювання та ТзОВ «Західбуденергозбереження».

Відтак, ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» на час проведення Торгів мали спільних засновників, бенефіціарних власників (контролерів) та спільних працівників, що сприяло обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності Відповідачів, в тому числі і щодо підготовки та участі у Торгах.

2. Наявність господарських відносин між ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп».

Так, ТзОВ «Західбуденергозбереження» у складі своєї Тендерної пропозиції надало інформацію щодо наявного обладнання та матеріально-технічної бази, які є необхідними для виконання робіт відповідно до предмету закупівлі, в тому числі, перелік власного та орендованого обладнання.

Згідно з Договором від 30.05.2017р. №30.05/1 ТзОВ «Західбуденергозбереження» орендує у Корпорації «Комунальник» (ідентифікаційний код юридичної особи 22331507): дизель-генератор FORTE 62, насосну станцію електричну стаціонарну, зварювальний апарат, компресор, міні електростанція Хонда, нагрівальний пристрій POLIS Р4А 250, комплект RSP.

Отже, з метою виконання робіт відповідно до предмету закупівлі ТзОВ «Західбуденергозбереження» уклало вищезазначений договір щодо оренди обладнання з Корпорацією «Комунальник», яка пов`язана відносинами контролю з ТЗОВ НВО «Облсількомунгосп».

У складі своїх Тендерних пропозицій ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» надали підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів, а саме: ТзОВ НВО «Облсількомунгосп»: «Реконструкція парку-пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення «Парк курорт» м. Моршин Львівської області (Коригування)» Замовник - Моршинська міська рада Львівської області; ТзОВ «Західбуденергозбереження»: «Капітальний ремонт площадок спортивної зони НОТ «Політехнік-2» НУ «Львівська Політехніка» в смт Славське Сколівського району, Львівської обл.» та «Капітальний ремонт внутрішніх проїздів та елементів благоустрою біля корпусу №4 НОТ «Політехніка-2» НУ «Львівська Політехніка» на вул. І. Франка, 49в. смт Славське Сколівського району» Замовник Національний університет «Львівська Політехніка»; «Будівництво баскетбольного майданчика в м.Яворові по вул. Львівській 32, в с. КІІ ЯМР «Стадіон ім. Є. Смука Львівської області» Замовник - Департамент розвитку та експлуатації ЖКГ Львівської обласної державної адміністрації.

ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» надало копію Договору від 06.07.2015р. №33-13Р/2015 з Моршинською міською радою Львівської області щодо «Реконструкції парку-пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення «Парк курорт». Згідно з пунктом 2.5 вищезазначеного Договору ТЗОВ НВО «Облсількомунгосп» - Підрядник залучає до виконання робіт субпідрядні організації в тому числі: ТзОВ «Західбуденергозбереження» (ідентифікаційний код юридичної особи 32894356); Корпорацію «Комунальник» (ідентифікаційний код юридичної особи 22331507).

Отже, з метою виконання робіт згідно з предметом закупівлі ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» залучало субпідрядні організації, а саме конкурента у Торгах ТзОВ «Західбуденергозбереження».

Вищенаведене свідчить про господарські відносини безпосередньо між ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» і пов`язаними з ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» суб`єктами господарювання відносинами контролю, які створюють певні умови для узгодженої поведінки.

Отже, ще до оприлюднення Замовником оголошень про проведення Торгів між ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» існували господарські відносини. Тобто, ще до подання ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» своїх Тендерних пропозицій для участі у Торгах ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість узгодити поведінку під час підготовки та проведення Торгів.

3. Знаходження ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» за однією адресою.

Так, у своїх тендерних пропозиціях ТЗОВ «Західбуденергозбереження» надало довідку від 19.07.2017р. 319.07/5 Загальні відомості про учасника, в якій зазначено місцезнаходження та юридичну адресу - 79058, м.Львів, проспект Чорновола, 67. Крім того, на офіційному бланку ТзОВ «Західбуденергозбереження» вказано адресу 79058, м.Львів, проспект Чорновола, 67.

ТзОВ «Західбуденергозбереження» у своїх тендерних пропозиціях надало копію ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 25.08.2016р. №31-л на «Господарську діяльність з будівництва об`єктів IV та V категорії складності, де зазначено адресу 79058. м.Львів, проспект Чорновола, 67.

ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» у довідці Загальні відомості про учасника тендерної документації вказало місцезнаходження та юридичну адресу - 79058. м.Львів, проспект Чорновола,67. На офіційному бланку ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» зазначено адресу: м.Львів, проспект Чорновола, 67.

ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» у своїх тендерних пропозиціях надало копію ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 18.04.2016р. №15-л на «Господарську діяльність з будівництва об`єктів IV та V категорії складності, де зазначено адресу 79058. м.Львів. проспект Чорновола, 67.

Враховуючи викладене, ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» під час проведення Торгів використовували для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією адресою, що створило умови для обміну між ними інформацією під час підготовки до участі у Торгах.

4. Неподання одним з учасників Торгів окремих документів, які вимагались Замовником.

Так, Тендерною документацією передбачено, що для підтвердження згоди з істотними умовами Договору Учасник Торгів подає істотні умови (проект Договору), наведені в Додатку №4 Тендерної документації на своєму фірмовому бланку (у разі наявності), внизу зазначається посада, прізвище, ініціали, власноручний підпис уповноваженої особи Учасника, та завіряється печаткою Учасника. Невід`ємною частиною зазначеного Договору є: договірна ціна, дефектний акт. локальний кошторис, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, підсумкова відомість ресурсів, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва.

ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» надало документ «кошторисна документація.rar», який містить всі вищезазначені документи, які є невід`ємною частиною Договору тоді, як ТзОВ «Західбуденергозбереження» надало тільки один документ «Договірна ціна», що містить зведений розрахунок вартості об`єкта будівництва.

Ненадання всіх документів, які вимагалися Замовником, могли бути підставою для відхилення тендерної пропозиції, про що було відомо ТзОВ «Західбуденергозбереження». Отже, ТзОВ «Західбуденергозбереження» не було зацікавлене в перемозі в Торгах.

5. Аналіз цінової поведінки ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та розрахунку цінової пропозиції.

Так, оскільки основним критерієм вибору переможця (за кількістю балів) у торгах є ціна, відповідачем проведено аналіз цінових пропозицій ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та встановлено наступне.

У своїх Тендерних пропозиціях ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» надали розрахунок Договірної ціни на «Капітальний ремонт парку « 700-річчя Львова» розроблений в програмному комплексі АВК-5 (далі - ПК АВК-5) в редакції 3.2.1 складений в поточних цінах станом на 4 липня 2017 року: ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» розрахунок первинної ціни - 22701,3852тис.грн. розроблено в ПК АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ. Остаточна цінова пропозиція 18999950грн.; ТзОВ «Західбуденергозбереження» розрахунок первинної ціни - 22698,5052тис.грн. розроблено в ПК АВК-5 (3.2.1) №189_ДЦ_ДЦ. Остаточна цінова пропозиція 22200000грн.

При цьому, ТзОВ «Західбуденергозбереження» 21.07.2017р. о 19:00год. надало в електронному вигляді тендерну пропозицію, в тому числі Договірну ціну в сумі 22701,3852 тис.грн (АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ, а вже 24.07.2017р. о 09:18 год. надало новий документ Договірну ціну із загальною сумою 22698,5052тис.грн. (АВК-5 (3.2.1) №189_ДЦ_ДЦ, перекресливши при цьому попередньо наданий документ (АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ. ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» надало тендерну пропозицію 24.07.2017р. о 14:11 год. із Договірною ціною 22701,3852 тис.грн. (АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ.

Вищенаведене свідчить про те, що ТзОВ «Західбуденергозбереження» 21.07.2017р. року надало розрахунок ціни свого конкурента - ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» - 22701,3852 тис.грн. розроблений в ПК АВК-5 в редакції 3.2.1 з номером №163_ДЦ_ДЦ.

Відповідно до інформації, отриманої від ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» (лист від 03.12.2018р. №12/03/4-И), щодо офіційного придбання послуги на встановлення та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт, у період до 11.08.2017 року, будь-якої версії ПК АВК-5 встановлено, ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» придбало 18.05.2009р. ПК АВК-5 (редакція 2.10.0 дві редакції з підсистемою Підрядник) та отримувало всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умовами Договору в рамках терміну обслуговування до 18.05.2019р. (остання редакція, яку отримали офіційно 3.3.3.1); ТзОВ «Західбуденергозбереження» придбало 14.09.2017р. ПК АВК-5 (редакція 3.2.2. дві інсталяції з підсистемою Підрядник) та отримує всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умовами Договору в рамках терміну обслуговування до 14.09.2019р. (остання редакція, яку отримали офіційно 3.3.3.1).

У даному листі ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» зазначило про те, що ПК АВК-5 немає легкого доступу. Користувач за Договором отримує диск в демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до програми ПК АВК-5.

Оскільки, ТзОВ «Західбуденергозбереження» придбало ПК АВК-5 (в редакції 3.2.2) 14.09.2017р., то на час підготовки та подання Тендерних пропозицій не мало технічної можливості для самостійного розрахунку договірної ціни «Капітальний ремонт парку « 700-річчя Львова» в ГІК АВК-5 (3.2.1) та використало можливості ТзОВ НВО «Облсількомунгосп».

При цьому, за результатами аналізу розрахунку договірної ціни ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ та ТЗОВ «Західбуденергозбереження» АВК-5 (3.2.1) №189_ДЦ_ДЦ встановлено, що останні заклали однакові суми по статтях витрат, а саме: заробітна плата (за наявності різної кількості працівників); вартість матеріальних ресурсів; вартість експлуатації будівельних машин і механізмів (маючи різну кількість власних та орендованих машин, механізмів та обладнання); загальновиробничі витрати: прибуток; кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій.

Незначна різниця 2400грн. без ПДВ (2880грн. з ПДВ) закладена у «витратах підрядника, що пов`язані з устаткуванням», що в кінцевому результаті вплинула на різницю цінових пропозицій ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження».

Співпадіння розмірів усіх вищенаведених статей витрат за умови, що ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТЗОВ «Західбуденергозбереження» здійснювали розрахунок самостійно, є неможливим та дає підстави для висновку, що розрахунок ТзОВ «Західбуденергозбереження» здійснювався з врахуванням розрахунку ТзОВ НВО «Облсількомунгосп».

Крім того, різниця між первинними ціновими пропозиціями ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТЗОВ «Західбуденергозбереження» є несуттєвою та становить 2880грн., що у відсотковому співвідношенні становить 0,01відсотка.

Наведене свідчить про обмін інформацією та попередню домовленість між ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» щодо визначення цін.

Не погодившись з вказаним Рішенням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» звернулись до Господарського суду Львівської області з позовами про визнання такого недійсним.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Згідно з ст.5 Закону України Про Антимонопольний комітет України, Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України Про захист економічної конкуренції, Про захист від недобросовісної конкуренції, цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 12-1 Закону України Про Антимонопольний комітет України).

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оскаржуваним у даній справі рішенням Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/80-р/к від 05.11.2019 визнано дії ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах на закупівлю, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до абз. 2 ст. 5 Закону України Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч.1 ст. 5 Закону України Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції).

Відповідно до ч.4 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі № 924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі № 924/5614/15).

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 12.06.2018 у справ № 922/5616/15, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2018 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 15.12.2020 у справі №910/2025/20.

Так, пунктами 25-50 оскаржуваного Рішення встановлено пов`язаність ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» через їх засновників та спільних працівників.

Подані ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» докази не спростовують встановлених в оскаржуваному рішенні обставин, оскільки закріплення трудової функції підготовки та подання тендерних пропозицій для участі у відкритих торгах за певним працівником юридичної особи не спростовує обізнаність керівників юридичних осіб із поданням таких пропозицій, що, в силу встановлених оскаржуваним рішенням обставин, може призвести до узгодження такими юридичними особами своєї поведінки під час підготовки та участі в Торгах.

Пунктами 51-60 оскаржуваного Рішення встановлено наявність сталих господарських відносин між ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп». Вказана обставина позивачами не заперечується. Апелянт лише зазначає про відсутність доказів того, що такі господарські відносини виникли з метою вплинути або вплинули на підготовку до участі в торгах у липні 2017 році.

Пунктами 61-67 оскаржуваного Рішення встановлено знаходження ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» за однією адресою.

Подані апелянтом докази на підтверження того, що станом на липень 2017 року комп`ютерне обладнання та ІР-адреса ТзОВ "Західбуденергозбереження" знаходилось за адресою 79020, м. Львів, вул. П. Панча, 7а, офіс 26, не спростовують встановленого оскаржуваним рішенням факту. Більше того, ТзОВ «Західбуденергозбереження» у поданій до господарського суду позовній заяві визнає факт перебування на другому поверсі будівлі за адресою 79058 м.Львів, проспект Чорновола, 67 в той час, як ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» розміщувався на 7 поверсі вказаної будівлі.

Пунктами 68-72 оскаржуваного Рішення встановлено неподання ТзОВ «Західбуденергозбереження» окремих документів, які вимагались замовником. Так, у п.п.71-72 встановлено, що ненадання всіх документів, які вимагались замовником, могло бути підставою для відхилення тендерної пропозиції і, ТзОВ «Західбуденергозбереження», вчиняючи такі дії, було обізнане із такою обставиною. З підстав наведеного Відповідач робить висновок про незацікавленість ТзОВ «Західбуденергозбереження» у перемозі в Торгах.

В пунктах 73-85 оскаржуваного Рішення на підставі аналізу цінової поведінки ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та розрахунку цінової пропозиції відповідачем зроблено висновок про обмін інформацією та попередню домовленість щодо визначення ціни між ними.

Так, в пунктах 74-76 Рішення зазначається, що у своїх Тендерних пропозиціях ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» надали розрахунок Договірної ціни на «Капітальний ремонт парку « 700-річчя Львова» розроблений в програмному комплексі АВК-5 (далі - ПК АВК-5) в редакції 3.2.1 складений в поточних цінах станом на 4 липня 2017 року: ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» розрахунок первинної ціни - 22701,3852тис.грн. розроблено в ПК АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ. Остаточна цінова пропозиція 18999950грн.; ТзОВ «Західбуденергозбереження» розрахунок первинної ціни - 22698,5052тис.грн. розроблено в ПК АВК-5 (3.2.1) №189_ДЦ_ДЦ. Остаточна цінова пропозиція 22200000грн.

ТзОВ «Західбуденергозбереження» 21.07.2017р. о 19:00год. надало в електронному вигляді тендерну пропозицію, в тому числі Договірну ціну в сумі 22701,3852 тис.грн (АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ, а вже 24.07.2017р. о 09:18 год. надало новий документ Договірну ціну із загальною сумою 22698,5052тис.грн. (АВК-5 (3.2.1) №189_ДЦ_ДЦ, перекресливши при цьому попередньо наданий документ (АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ. ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» надало тендерну пропозицію 24.07.2017р. о 14:11 год. із Договірною ціною 22701,3852 тис.грн. (АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ.

На підставі вищенаведеного Відповідачем у п.77 оскаржуваного рішення зроблено висновок про те, що ТзОВ «Західбуденергозбереження» 21.07.2017р. року надало розрахунок ціни свого конкурента - ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» - 22701,3852 тис.грн. розроблений в ПК АВК-5 в редакції 3.2.1 з номером №163_ДЦ_ДЦ.

Вказана обставина підтверджена поданими відповідачем доказами та не спростована апелянтом.

При цьому, у п.83 оскаржуваного Рішення відповідачем за результатами аналізу розрахунку договірної ціни ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ та ТЗОВ «Західбуденергозбереження» АВК-5 (3.2.1) №189_ДЦ_ДЦ встановлено, що такі заклали однакові суми по статтях витрат, а саме: заробітна плата (за наявності різної кількості працівників); вартість матеріальних ресурсів; вартість експлуатації будівельних машин і механізмів (маючи різну кількість власних та орендованих машин, механізмів та обладнання); загальновиробничі витрати: прибуток; кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій.

Незначна різниця 2400грн. без ПДВ (2880грн. з ПДВ) закладена у «витратах підрядника, що пов`язані з устаткуванням», що в кінцевому результаті вплинула на різницю цінових пропозицій ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження».

Відтак, відповідачем зазначено, що співпадіння розмірів усіх вищенаведених статей витрат за умови, що ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» здійснювали розрахунок самостійно, є неможливим та дає підстави для висновку, що розрахунок ТзОВ «Західбуденергозбереження» здійснювався з врахуванням розрахунку ТзОВ НВО «Облсількомунгосп».

Доводи апелянта про те, що така схожість цінових пропозицій зумовлена закладеними в ПК АВК-5 (3.2.1.) показниками, коефіцієнтами по статтях витрат, судом до уваги не приймається, оскільки позивачами не доведено однаковості кількості найманих працівників, однаковості розміру їхньої заробітної плати, а також володіння однаковими наявними та залученими машинами та механізмами і їх стану, вартість яких однаково впливала б на ціну статей розрахунку.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, суд апеляційної інстанції вважає, що вказані обставини в їх сукупності та взаємозв`язку підтверджують наявність узгодженої поведінки ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» у підготовці пропозицій для участі в Торгах, зокрема обмін інформацією, що є підставою для кваліфікації дій зазначених суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

ТзОВ «Західбуденергозбереження» не спростовано обставин, які покладені в основу оскажуваного рішення та не доведено належними та допустимими доказами порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права, що могло би бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Покликання апелянта на те, шо відповідачем порушено вимоги ч.1 ст. 250 ГК України щодо строків накладення адміністративно-господарських сакцій, судом апеляційної інстнції відхиляється, оскільки строки, визначені ст. 250 ГК України, до даних правовідносин не застосовуються.

Натомість, при розгляді справ зі спорів про визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України про застосування заходів відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції господарським судам необхідно перевіряти додержання строків давності, передбачених статтею 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Так, відповідно до ч.1 ст. 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності. Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.

З огляду на все викладене вище в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 08.10.2020 у справі №914/627/20 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, не можуть слугувати підставою для скасування або зміни оскаржуваного рішення суду.

Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покласти на скаржника в порядку ст.ст.129, 282 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281- 284 Господарського процесуального кодексу України, -

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 08.10.2020 у справі №914/627/20 залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.

3. Порядок і строк оскарження встановлені ст.ст. 288-289 ГПК України.

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Плотніцький Б.Д.

Суддя Скрипчук О.С.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 05.02.2021