ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"01" лютого 2021 р. Справа № 924/1096/20

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Заверухи С.В., за участю секретаря судового засідання Тлусти У.О., розглянувши справу у залі судового засідання № 207

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Ремаса", м. Вінниця

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання недійсним рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/36-р/к від 07.08.2020 року,

Представники сторін:

позивача: Ульянов Д.В. - адвокат, представник згідно ордеру

відповідача: Логінова Т.Ю. - представник (самопредставництво, згідно наказу)

У судовому засіданні 01.02.2021р. відповідно до ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Процесуальні дії по справі.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 09.10.2020р. відкрито провадження в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 01.12.2020р. продовжено строк підготовчого провадження у справі № 924/1096/20 на 30 днів.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 11.01.2021р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Позивач звернувся до суду з позовом, у якому просить визнати недійсним рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/36-р/к від 07.08.2020р., яким:

1) визнано, що фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UA-2018-01-22-000513-b щодо закупівлі: код ДК 021-2015-15540000-5 - Сирні продукти (Придбання твердого та кисломолочних сирів для навчальних закладів Вінницького району), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації та накладено на позивача штраф у розмірі 34621,00 грн.;

2) визнано, що фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-01-23-002357-а щодо закупівлі: код 021:2015:15110000-2 - М`ясо (М`ясо свинини та курятини), що проводились Комунальним закладом "Могилів-Подільський обласний протитуберкульозний санаторій для дорослих" та накладено на позивача штраф у розмірі 34621,00 грн.;

3) визнано, що фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-01-24-000192-b щодо закупівлі: код ДК 021-2015-15530000-2 - Вершкове масло (Придбання вершкового масла (фасування в пачках по 200 грам, жирність не менше 72,5%) для навчальних закладів Вінницького району), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації та накладено на позивача штраф у розмірі 34621,00 грн.;

4) визнано, що фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 часта другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-01-26-003538-b щодо закупівлі: код ДК 021:2015:15610000-7 - Продукція борошномельно-круп`яної промисловості ((Крупи та борошно) борошно пшеничне вищого ґатунку, Крупи: - гречані - 2716 кг - рисові - 2635 кг - манні - 1755 кг - перлові - 838 кг - пластівці вівсяні - 2634 кг - пшеничні - 2100 кг - пшоно - 872 кг - ячка - 706 кг), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації та накладено на позивача штраф у розмірі 33030,00 грн.;

5) визнано, що фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-02-01-000297-с щодо закупівлі: код ДК 021:2015:15330000-0 - Оброблені фрукти та овочі (Сухофрукти (яблука) - 943 кг; Родзинки (фасований 0,150 гр) - 820 кг; Курага - 820 кг; Капуста квашена (фасована у відрах) - 2427 кг, Ананас кільцями (ж/б банка 850 гр) - 48 шт.; Горох консервований (фасований в банках 0,5 л) - 104 шт.; Ікра кабачкова (фасований в банках 0,5 л) - 36 шт.; Кукурудза цукрова (ж/б банка 0,34 л) - 156 шт.; Огірки консервовані (фасований в банках 3 л) - 289 шт.; Томати консервовані (фасований в банках 3 л) - 289 шт.; Томатна паста (фасований в банках 0,5 л) - 46 шт.), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації та накладено на позивача штраф у розмірі 34621,00 грн.;

6) визнано, що фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-02-16-000373-а щодо закупівлі: код ДК 021:2015:03140000-4 - Продукція тваринництва та супутня продукція (яйця свіжі курячі І категорії, натуральний мед), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації та накладено на позивача штраф у розмірі 25405,00 грн.;

7) визнано, що фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-03-19-000225-c щодо закупівлі: код ДК 021:2015:15220000-6 - Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (філе риби "Пангассіус", Риба заморожена "Хек" (без голови)), що проводились Управлінням освіти Хмільницької міської ради та накладено на позивача штраф у розмірі 34621,00 грн.

Позивач не погоджуються з висновками Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладені в оскаржуваному рішенні, з наступних мотивів.

Зокрема, звертає увагу, що відповідачем в оскаржуваному рішенні до відповідальності притягнуто Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса", а досліджувались документи та дії Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса", що не є тотожними суб`єктами господарювання. Таким чином, під час розгляду справи відповідачем було проведено розгляд справи про захист економічної конкуренції із порушенням принципів законності та рівності прав фізичних та юридичних осіб перед законом, на основі необ`єктивного та упередженого розгляду доказів, зібраних у справі.

Крім того, позивачем зауважено, що в оскаржуваному рішенні вказано, що розгляд справи № 03-06/07-19 розпочинався розпорядженням Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.03.2019р. № 52/7-рп/к, подання з попередніми висновками у справі № 03-06/07-19 від 13.11.2019р. № 52-03/219п підготовлено Другим відділом досліджень і розслідувань Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Проте, не наведено підстав, які підтверджують правомірність прийняття рішення Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, а не Вінницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України - передачі за дорученням Голови Антимонопольного комітету України тощо. Також, враховуючи, що початок розгляду справи, збір і аналіз доказів, підготовку подання про попередні висновки здійснювало Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, не відповідає дійсності та матеріалам справи те, що Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України здійснювало державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель у Вінницькій області.

Тобто, як вважає позивач, були відсутні визначені законом підстави для винесення відповідачем оскаржуваного рішення через відсутність повноважень, а рішення, яке оскаржується, прийняте у спосіб та порядку, не передбаченому чинним законодавством.

У позові позивачем відмічено, що відповідачем не наведено посилань про об`єднання кількох справ. Тобто, відповідачем здійснено розгляд однієї справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Разом з тим, відповідачем за результатами розгляду справи на позивача накладено штраф, розмір якого перевищує встановлений законом максимальний розмір, тобто під час винесення оскаржуваного рішення відповідач не діяв у спосіб та порядку, передбаченому законом.

Щодо реєстрації поштової скриньки позивачем зазначено, що в оскаржуваному рішенні реєстрацію електронної адреси здійснено в 2015 році, що не співпадає із періодом здійснення закупівель, які були предметом дослідження у справі. При цьому, особа, зазначена як така, що здійснила реєстрацію та мала доступ до вказаної поштової скриньки ( ОСОБА_1 ) працювала в товаристві з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" до 2017 року. В подальшому зазначена особа була звільнена та почала здійснювати підприємницьку діяльність як фізична особа-підприємець. В той же час, позивачем звернуто увагу, що виключно факт реєстрації поштових скриньок в різні періоди часу, а також наведена при створенні таких скриньок інформація, не є беззаперечним доказом існування будь-якого узгодження дій в 2018 році, так як інформація, яка вноситься під час реєстрації скриньок не підлягає перевірці, особа, яка здійснює таку реєстрацію, не встановлюється. Більше того, як вірно встановлено відповідачем, реєстрація поштової скриньки фізичною особою-підприємцем Сироветник О.Б. відбулася 06.02.2018р., значно пізніше реєстрації поштової скриньки позивачем (в 2015 році). Тобто, публічна інформація про електронну адресу позивача могла бути використана будь-якими третіми особами без згоди або відома позивача, що не спростовано будь-якими доказами.

Також, як зауважено позивачем, телефонний номер НОМЕР_1 не належить ТОВ Фірма "Ремаса", не надає можливості ідентифікувати особу, якій він належить або якою він використовується. Реальних доказів спільного використання позивачем та фізичною особою-підприємцем Сироветник О.Б. одного засобу зв`язку до матеріалів справи не надано. Натомість, використання номеру, який належить третій особі, проте такого, що ним не використовується, не може свідчити про узгодженість дій учасників торгів час участі у процедурах закупівель.

Щодо зазначених відповідачем фактів використання ІР-адрес позивач стверджує, що Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не встановило осіб, які орендували приміщення у товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса", яким чином вони отримували доступ до мережі інтернет і від одного чи кількох провайдерів, які ІР-адреси ними використовувались, тому позивач вважає, що неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи і відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним та скасування оскаржуваного рішення.

Стосовно дослідження документації, поданої учасниками в комерційних пропозиціях, та аналіз поведінки учасників під час участі у електронному аукціоні позивачем у позовній заяві відмічено, що відповідач не довів єдність економічних інтересів позивача та фізичної особи-підприємця Сироветник О.Б. Не доведено також відсутність конкуренції між ними, не досліджено, як вони діяли і чи взагалі діяли поза межами торгів, чи продавали таку продукцію, де її купували (можливо, один в одного), з ким укладено договори на поставку, яких виробників, за якими цінами і яким чином формувалася ціна для участі в торгах. Не наведено відповідного обґрунтування на підтвердження того, якою саме мала бути справжня (не завищена) вартість предмета закупівлі на торгах, а відтак взагалі не розглядалося і не доводилось твердження про завищення позивачем запропонованої ціни з метою перемоги в конкурсних торгах та спотворення результатів закупівель. Відповідач не дослідив наявність спільних працівників, використання позивачем та фізичною особою-підприємцем Сироветник О.Б. ІР-адрес в іншій господарській діяльності, які ІР-адреси використовували інші орендарі. Відповідачем взагалі не досліджено, і, відповідно, не надано оцінки подання позивачем та фізичною особою-підприємцем Сироветник О.Б. пропозицій конкурсних торгів в різні дні, а якщо й в один день - в різний час, що може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов`язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб. Також відповідачем не досліджено наявності на ринку аналогічних товарів, їх доступності та цін.

У відповіді на відзив від 02.10.2020р. товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Ремаса" відмічено, зокрема, що будь-якими нормами закону не передбачено одночасне, в межах однієї справи, накладення кількох штрафів в розмірі, який перевищує встановлений законом максимальний розмір.

Також за твердженнями позивача доказів переходу майнових прав до відповідача від Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідно до закону відповідачем не надано. Більше того, відомості, розміщені в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, не містять інформацію про юридичних осіб, правонаступником яких є відповідач. Разом з тим, з огляду на зміст ч. 3 ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" відповідач не має права посилатися на наявність факту правонаступництва щодо прав та обов`язків Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Як стверджує позивач, ТОВ ТК "Вінтелепорт" не надало, а відповідачем не було досліджено, наявність законних підстав для збору, зберігання та обробки персональних даних кінцевих споживачів послуг доступу до мережі Інтернет, зважаючи на що вбачається, що ТОВ ТК "Вінтелепорт" надало персональні дані, які не мало права отримувати, обробляти та зберігати. Надані копії договорів із позивачем не містять будь-яких положень про надання згоди на обробку персональних даних позивачем. Більше того, всі персональні дані, оброблені ТОВ ТК "Вінтелепорт" та використані відповідачем, отримані у спосіб та порядку, який прямо порушує вимоги закону та не може вважатися достовірними (об`єктивними).

Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Ремаса" надано суду додаткові пояснення від 15.12.2020р., відповідно до яких позивач зазначає, зокрема, що фізична особа-підприємець Ніколюк Н.П. мала вільний доступ до мережі інтернет за місцем знаходження товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса", здійснювала дії в інтересах вказаного товариства, зокрема, щодо подання тендерних пропозицій. Відповідачем зазначену інформацію із використанням наданих законом повноважень перевірено не було. Відповідачем у відзиві наведені обставини спростовано не було, чим, на думку позивача, підтверджено факт неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи. Також позивач відзначає, що відповідачем не встановлено, що фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. не приймав участь у торгах 1 - 7, за наслідками яких позивача притягнуто до відповідальності, а виключно невстановленими особами здійснено розміщення одного й того самого пакету документів через торгівельний майданчик. Відповідачем із використанням прав наданих законом не було встановлено особу, якою було здійснене розміщення документів в системі "Prozzoro" через майданчик ТОВ "Закупки.Пром.УА" щодо торгів 1 - 7.

У додаткових поясненнях позивача від 11.01.2021р. зазначено, що збір доказів у справі повинен був бути здійснений відповідачем в період з 23 березня 2019 року по 07 серпня 2020 року. В той же час, спірне рішення відповідача обґрунтовано посиланням на лист ДП "Прозорро" від 16 серпня 2018р. № 206/2339/03, лист ТОВ "Закупки.Пром.УА" від 20.09.2018р. № 768/09, листи ТОВ ТК "Вінтелепорт" від 23.10.2018р. № 01/352 та від 15.11.2018р. № 01/383. Зазначені документи, на думку позивача, отримано не в порядку визначеному Законами України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", та не в межах розгляду справи № 03-06/07-19, тобто такі докази одержані з порушенням закону, та судом не повинні прийматися (ч. 2 ст. 77 ГПК України). Відповідачем не наведено будь-яких законних підстав для направлення запитів та отримання таких документів поза межами розгляду справи про порушення економічної конкуренції. Вказане свідчить про те, що відповідач при розгляді справи № 03-06/07-19 належним чином не здійснював самостійне розслідування, а визнав встановленими обставини, повідомлені невстановленими особами не в межах розгляду справи про порушення економічної конкуренції, що свідчить про неповне з`ясування відповідачем обставин справи та не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Такі твердження позивача стосовно одержання доказів (лист ДП "Прозорро" від 16 серпня 2018р. № 206/2339/03, лист ТОВ "Закупки.Пром.УА" від 20.09.2018р. № 768/09, листи ТОВ ТК "Вінтелепорт" від 23.10.2018р. № 01/352 та від 15.11.2018р. № 01/383) з порушенням закону та, відповідно, відсутність підстав у суду для їх прийняття, суд знаходить необґрунтованими та безпідставними, оскільки позивач не довів перед судом, а в суду відсутні будь-які підстави вважати, що вказані докази одержані відповідачем з порушенням закону, що унеможливлює застосування в цьому випадку ч. 2 ст. 77 ГПК України. Разом з тим, норми Господарського процесуального кодексу України не містять порядку визнання доказів такими, що одержані з порушенням закону. Отже, у суду відсутні підстави для визнання недопустимими вищезазначених доказів, тому суд в задоволенні клопотання позивача про визнання доказів недопустимими відмовляє. Приймається до уваги, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України (ч. 4 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції), а за змістом п. 10 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження). Останнє в свою чергу спростовує позицію відповідача, стосовно отримання доказів до розгляду справи № 03-06/07-19, оскільки саме наявність документальної інформації про можливе порушення економічної конкуренції суб`єктами господарської діяльності призвело до вчинення відповідачем дій та розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Окрім того, підставами для початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є власна ініціатива органів Антимонопольного комітету України (ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Частинами 1 та 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

За приписами ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Водночас, суд вважає за необхідне також зазначити, що сторони процесу повинні мати можливість обґрунтувати свою справу з необхідною ефективністю ("H v. Belgium" від 30.11.1987). А національні органи влади мають забезпечити справедливість судового розгляду ("Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands" від 27.10.1993). Ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті, аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути "почуті", тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами (рішення ЄСПЛ у справі "Kraska v. Switzerland" від 19.04.1993).

Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України надано суду відзив на позовну заяву від 22.10.2020р., у якому зазначено, зокрема, що розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2019р. № 23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України" (зі змінами), постановлено припинити 01.06.2020р. Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України шляхом приєднання до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (в подальшому Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України). Визначено Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України правонаступником. Тому, як вважає відповідач, Відділення мало повноваження приймати оспорюване рішення.

Окрім того, як стверджує відповідач, за результатами розгляду справи № 03-06/07-19, прийняте оспорюване рішення Відділення, яким дії фізичної особи-підприємця Сироветника О.Б. та товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у зазначених вище відкритих торгах були визнані окремими порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено штрафні санкції за кожне порушення окремо, що узгоджується з нормами статей 48, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Стосовно узгодженої поведінки учасників Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у відзиві відзначено, що відповідно до наданої ДП "Прозорро" інформації ФОП Сироветник О.Б. та ТОВ "Фірма "Ремаса" свої пропозиції для участі у Торгах 1 - 7 подавали з одного електронного майданчика - ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА", хоча на сайті таких майданчиків більше 10. За інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчика ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" встановлено, що тендерні пропозиції ФОП Сироветник О.Б. та ТОВ "Фірма "Ремаса" для участі в Торгах 1 - 7 були завантажені на електронний майданчик з одних і тих же ІР-адрес. Так, на Торги 1 - 3 обоє учасників зайшли з ІР-адреси 37.72.46.29, на Торги 4 - 5 обоє учасників зайшли з ІР-адреси НОМЕР_2 , на Торги 6 обоє учасників зайшли з ІР-адреси 37.72.42.84, на Торги 7 обоє учасників зайшли з ІР-адреси 176.32.9.85. Крім того, ТОВ ТК "Вінтелепорт" (провайдер) повідомлено, що вищевказані ІР-адреси на дати подання учасниками пропозицій використовував абонент ТОВ "Фірма "Ремаса" (адреса надання послуг: м. Вінниця, вул. Максимовича, 10 Б). Водночас, ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" повідомлено Відділення, що відповідальні особи учасників, які контактували з електронним майданчиком ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" від товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" ( ОСОБА_2 ) та фізичної особи-підприємця Сироветник О.Б. (Олег Сироветник) використовували один номер телефону, а саме: НОМЕР_1 . Разом з тим, доступ до електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2 у період з 01.01.2018р. по 31.03.2018р. здійснювався, зокрема з ІР-адреси 37.72.46.29. Фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. при реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 вказав у якості контакту електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 Також фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. для участі у Торгах 1 - 7 завантажував один той самий неповний пакет документів в форматі pdf з назвою "Документи ФОП Сироветник О.Б.0001", що, на думку відповідача, вказує на те, що він був технічним учасником, без наміру отримати перемогу у Торгах 1 - 7.

Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України надано суду заперечення на відповідь на відзив від 20.11.2020р., у яких останнім відмічено про наявність в оскаржуваному рішенні технічної помилки у вигляді проставлення лапок у назві позивача. При цьому, досліджувалися дії та притягнуто до відповідальності товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" (ідентифікаційний код юридичної особи 13302381).

Щодо визнання кількох порушень законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу відповідачем зазначено, що при вчиненні суб`єктом господарювання двох або більше порушень законодавства про захист економічної конкуренції штраф має накладатися за кожне порушення окремо. Законодавство про захист економічної конкуренції не містить приписів про те, що у разі вчинення кількох порушень сума накладених штрафів встановлюється в межах санкції, встановленої за більш серйозне порушення з числа вчинених.

Стосовно повноважень Відділення приймати рішення відповідачем зазначено, що відповідно до п. 11 Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України голова Комітету має право за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, за поданням державного уповноваженого Комітету, керівника структурного підрозділу Комітету, голови територіального відділення або з власної ініціативи будь-які матеріали, що є в провадженні органу чи посадової особи, уповноважених на їх розгляд, передати на розгляд іншого органу чи посадової особи. Таким чином, розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019р. № 23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України" (зі змінами), яке підписано головою Антимонопольного комітету України, на даний час є чинним, а відтак обов`язкове для виконання органами та посадовими особами, яких воно стосується.

У додаткових поясненнях від 08.12.2020р. представником відповідача відмічено, що фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. при реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 вказав у якості контакту електрону поштову скриньку ТОВ "Фірма "Ремаса". Доступ до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснювався з адреси, яку в свою чергу і використовувало ТОВ "Фірма "Ремаса", а саме 37.72.46.29. Вказані обставини підтверджуються листом товариства з обмеженою відповідальністю "Укрнет" від 10.10.2019р.

Перелік обставин, які є предметом доказування; та доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність даних обставин.

Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2019р. № 23-рп постановлено припинити 01 червня 2020 року Тернопільське, Вінницьке, Чернівецьке обласні територіальні відділення Антимонопольного комітету України шляхом приєднання до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 21312821). Визначено Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України правонаступником всіх майнових прав та обов`язків Тернопільського, Вінницького, Чернівецького обласних територіальних відділень Антимонопольного комітету України. Постановлено Хмельницькому обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України з 02 червня 2020 року розпочати виконання функцій, покладених Положенням про територіальне відділення, що були віднесені до компетенції Тернопільського, Вінницького, Чернівецького обласних територіальних відділень Антимонопольного комітету України.

Розпорядженням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення від 26.03.2019р. постановлено розпочати розгляд справи за ознаками вчинення фізичною особою-підприємцем Сироветник О.Б та товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), при підготовці та участі в торгах.

Адміністративна колегія Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення № 72/36-р/к від 07.08.2020р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 03-06/07-19.

Вказаним рішенням: 1) визнано, що фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UA-2018-01-22-000513-b щодо закупівлі: код ДК 021-2015-15540000-5 - Сирні продукти (Придбання твердого та кисломолочних сирів для навчальних закладів Вінницького району), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації та накладено на позивача штраф у розмірі 34621,00 грн.; 2) визнано, що фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-01-23-002357-а щодо закупівлі: код 021:2015:15110000-2 - М`ясо (М`ясо свинини та курятини), що проводились Комунальним закладом "Могилів-Подільський обласний протитуберкульозний санаторій для дорослих" та накладено на позивача штраф у розмірі 34621,00 грн.; 3) визнано, що фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-01-24-000192-b щодо закупівлі: код ДК 021-2015-15530000-2 - Вершкове масло (Придбання вершкового масла (фасування в пачках по 200 грам, жирність не менше 72,5%) для навчальних закладів Вінницького району), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації та накладено на позивача штраф у розмірі 34621,00 грн.; 4) визнано, що фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 часта другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-01-26-003538-b щодо закупівлі: код ДК 021:2015:15610000-7 - Продукція борошномельно-круп`яної промисловості ((Крупи та борошно) борошно пшеничне вищого ґатунку, Крупи: - гречані - 2716 кг - рисові - 2635 кг - манні - 1755 кг - перлові - 838 кг - пластівці вівсяні - 2634 кг - пшеничні - 2100 кг - пшоно - 872 кг - ячка - 706 кг), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації та накладено на позивача штраф у розмірі 33030,00 грн.; 5) визнано, що фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-02-01-000297-с щодо закупівлі: код ДК 021:2015:15330000-0 - Оброблені фрукти та овочі (Сухофрукти (яблука) - 943 кг; Родзинки (фасований 0,150 гр) - 820 кг; Курага - 820 кг; Капуста квашена (фасована у відрах) - 2427 кг., Ананас кільцями (ж/б банка 850 гр) - 48шт; Горох консервований (фасований в банках 0,5 л) - 104 шт.; Ікра кабачкова (фасований в банках 0,5 л) - 36 шт.; Кукурудза цукрова (ж/б банка 0,34 л) - 156 шт.; Огірки консервовані (фасований в банках 3 л) - 289 шт.; Томати консервовані (фасований в банках 3 л) - 289 шт.; Томатна паста ( фасований в банках 0,5 л) - 46 шт.), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації та накладено на позивача штраф у розмірі 34621,00 грн.; 6) визнано, що фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-02-16-000373-а щодо закупівлі: код ДК 021:2015:03140000-4 - Продукція тваринництва та супутня продукція (яйця свіжі курячі І категорії, натуральний мед), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації та накладено на позивача штраф у розмірі 25405,00 грн.; 7) визнано, що фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-03-19-000225-c щодо закупівлі: код ДК 021:2015:15220000-6 - Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (філе риби "Пангассіус", Риба заморожена "Хек" (без голови)), що проводились Управлінням освіти Хмільницької міської ради та накладено на позивача штраф у розмірі 34621,00 грн.

Оскаржуване рішення мотивоване наступним.

1. Спільна підготовка та подання тендерних пропозицій. В ході аналізу інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, з`ясовані обставини, які свідчать про координованість дій Учасників під час підготовки та подачі своїх тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 - 7. Відповідно до статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів у сканованому вигляді оригіналів документів з підписом та печаткою або належним чином завірених копій з інформацією від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Станом на 01.01.2018р. існувало більше 10 авторизованих електронних майданчиків і який майданчик вибрати в Рrozzoro, вирішує сам користувач, спираючись на свої потреби та зручність інтерфейсу веб-сайту конкретного сервісу. Відрізняються вони несуттєво і функціонують приблизно однаково, постачаючи стандартні послуги для забезпечення процедури проведення конкурсу постачальників згідно з вимогами законодавства.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 16 серпня 2018р. №206/2339/03), Відділенням встановлено, що ФОП Сироветник О.Б. та ТОВ "Фірма "Ремаса" свої пропозиції для участі у Торгах 1 - 7 подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Закупки.Пром.УА".

За інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчика ТОВ "Закупки.Пром.УА" листом від 20.09.2018р. № 768/09 встановлено, що тендерні пропозиції ФОП Сироветник О.Б. та ТОВ "Фірма "Ремаса" для участі в Торгах 1 - 7 були завантажені на електронний майданчик з одних і тих же унікальних мережевих адрес вузла в комп`ютерній мережі, побудований за протоколом ІР (Internet Protocol address), а саме: у торгах 1 (UA-2018-01-22-000513-b) фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. - 37.72.46.29 (час публікації - 07.02.2018р. о 11:19), товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" - 37.72.46.29 (час публікації - 06.02.2018р. о 18:01); у торгах 2 (UA-2018-01-23-002357-а) фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. - 37.72.46.29 (час публікації - 07.02.2018р. о 11:23), товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" - 37.72.46.29 (час публікації - 05.02.2018р. о 14:24); у торгах 3 (UA-2018-01-24-000192-b) фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. - 37.72.46.29 (час публікації - 09.02.2018р. о 14:49), товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" - 37.72.46.29 (час публікації - 09.02.2018р. о 14:29); у торгах 4 (UA-2018-01-26-003538-b) фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. - 81.30.166.177 (час публікації - 12.02.2018р. о 17:13), товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" - 81.30.166.177 (час публікації - 12.02.2018р. о 16:26); у торгах 5 (UA-2018-02-01-000297-с) фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. - 81.30.166.177 (час публікації - 19.02.2018р. о 16:47), товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" - 81.30.166.177 (час публікації - 20.02.2018р. о 08:55); у торгах 6 (UA-2018-02-16-000373-а) фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. - 37.72.42.84 (час публікації - 01.03.2018р. о 16:17), товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" - 37.72.42.84 (час публікації - 03.03.2018р. о 14:00); у торгах 7 (UA-2018-03-19-000225-с) фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. - 176.32.9.85 (час публікації - 03.04.2018р. о 15:23), товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" - 176.32.9.85 (час публікації - 03.04.2018р. о 11:21).

Листами від 23.10.2018р. № 01/352 та від 15.11.2018р. № 01/383, товариство з обмеженою відповідальністю телекомунікаційна компанія "Вінтелепорт" (провайдер) повідомило Відділення, що ІР-адреси: 81.30.166.177, 37.72.46.29, 37.72.42.84 та 176.32.9.85 у дати та час подання учасниками пропозицій використовував абонент ТОВ "Фірма "Ремаса". Адреса надання послуг: м. Вінниця, вул. Максимовича, 10 Б.

Також, відповідно до листа ТОВ "Закупки.Пром.УА" від 20.09.2018р. № 768/09 відповідальні особи учасників, які контактували з електронним майданчиком ТОВ "Закупки.Пром.УА" від ТОВ "Фірма "Ремаса" ( ОСОБА_2 ) та ФОП Сироветник О.Б. ( ОСОБА_3 ) використовували один номер телефону НОМЕР_1 .

Таким чином, за висновком Відділення, той факт, що ФОП Сироветник О.Б. та ТОВ "Фірма "Ремаса", які виступали конкурентами в Торгах 1 - 7, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, завантажували свої тендерні пропозиції із застосуванням однієї ІР-адреси та контактування відповідальних осіб учасників з електронним майданчиком ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" з використанням одного номеру телефону, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані про участь один одного у Торгах 1 - 7.

2. Реєстраційні дані електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2

Згідно листа ТОВ "Укрнет" від 10.10.2019р., останнім надано інформацію, що електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрована 2015-07-17 12:26:35, при реєстрації вказано наступні дані: ім`я користувача Наталья Николюк, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_3 , контакти: НОМЕР_3 , . Електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрована 2018-02-06 11:12:16, при реєстрації вказано наступні дані: ім`я користувача Олег Сироветник, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_4 , контакти: НОМЕР_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1

Інформація стосовно ІР-адрес, з яких у період з 01.01.2018р. по 31.03.2018р. здійснювався доступ до електронної поштової скриньки : [ НОМЕР_5 ], [176.32.9.85], [178.93.20.214], [178.93.23.122], [ НОМЕР_6 ], [ НОМЕР_7 ], [ НОМЕР_8 ], [ НОМЕР_9 ], [37.72.42.84], [ НОМЕР_10 ], [37.72.46.29], [ НОМЕР_11 ], [ НОМЕР_12 ], [ ІНФОРМАЦІЯ_5 ], [ ІНФОРМАЦІЯ_6 ], [ ІНФОРМАЦІЯ_7 ], [ ІНФОРМАЦІЯ_8 ], [ ІНФОРМАЦІЯ_9 ], [ ІНФОРМАЦІЯ_10 ], [ НОМЕР_13 ], [ НОМЕР_14 ], [ НОМЕР_15 ], [ НОМЕР_16 ], [ НОМЕР_17 ], [ НОМЕР_18 ].

Інформація стосовно ІР-адрес, з яких у період з 01.01.2018р. по 31.03.2018р. здійснювався доступ до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 : [ ІНФОРМАЦІЯ_11 ].

Отже, Відділенням встановлено, що ФОП Сироветник О.Б. при реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 вказав у якості контакту електронну поштову скриньку ТОВ "Фірма "Ремаса" та доступ до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснювався з ІР-адреси, яку, в свою чергу, і використовувало ТОВ "Фірма "Ремаса", а саме 37.72.46.29.

Вищевикладене, за висновком Відділення, свідчить про координованість дій обома учасниками ФОП Сироветник О.Б. та ТОВ "Фірма "Ремаса" під час підготовки та участі у Торгах 1 - 7.

3. Дослідження документації поданої учасниками в комерційних пропозиціях та аналіз поведінки учасників під час участі у електронному аукціоні.

Відділенням під час дослідження торгів, встановлено що, ФОП Сироветник О.Б. в Торгах 1 - 7 завантажував один той самий пакет документів в форматі pdf з назвою "Документи ФОП Сироветник О.Б.0001", в який входили наступні документи, а саме: "виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", "Витяг з реєстру платників єдиного податку", копія паспорту, ідентифікаційний код та довідка з банку про відкриття рахунку.

Відповідно до тендерної документації замовників, учасникам для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленими замовниками, в комерційній пропозиції необхідно було надати такі документи як: Інформаційну довідку з зазначенням наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази необхідної для виконання умов договору; довідку, що містить відомості про кваліфікацію та досвід працівників, які виконуватимуть роботи, що є предметом закупівлі; довідка про виконання аналогічних договорів (не менше трьох), копії аналогічних договорів (не менше трьох), які зазначені в довідці про виконання аналогічних договорів; позитивні листи-відгуки за підписом керівників організацій, з якими укладено аналогічні договори, котрі надаються учасником та є зазначеними в довідці про виконання аналогічних договорів та ін.

Листом від 16.08.2018р. № 206/2339/03 державне підприємство "Прозорро" надало інформацію щодо участі учасників в торгах 1 - 7. Так, проаналізувавши вищевказаний лист, Відділенням встановлено, що із 7 Торгів ФОП Сироветник О.Б. заходив лише в один аукціон, а саме у Торгах 6, однак пропозицію ФОП Сироветника О.Б. було відхилено, у зв`язку з ненаданням документів необхідних для визнання його переможцем.

Із врахуванням вищезазначеного, Відділення дійшло висновку, що ФОП Сироветник О.Б. по вказаним закупівлям завантажував однакові документи, які, в свою чергу, були не достатніми Замовнику 1, Замовнику 2, Замовнику 3 для подальшого визначення ФОП Сироветника О.Б. переможцем в торгах, а отже він не був зацікавлений в перемозі (за виключенням Торгів 6, де остаточна пропозиція ФОП Сироветник О.Б. була найбільш економічно вигідною, проте ним не було завантажено необхідних документів для подальшого визначення його переможцем, пропозицію ФОП Сироветник О.Б. було відхилено).

Таким чином, поведінка та дії ТОВ "Фірма "Ремаса" та ФОП Сироветник О.Б. під час підготовки та участі в Торгах 1 - 7 з моменту завантаження, контактування відповідальної особи Учасника з електронним майданчиком, прийняття участі в аукціоні свідчить про узгодження своїх пропозицій та стратегії поведінки під час Торгів 1 - 7.

14.08.2008р. між товариством з обмеженою відповідальністю телекомунікаційна компанія "Вінтелепорт" (виконавець) та товариством з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" (абонент) укладено договір № VL/935, відповідно до якого виконавець виконує роботи щодо підключення абонента до мережі Internet через виділену лінію постійного зв`язку і надає абоненту послуги доступу до мережі Internet.

Громадською організацією "Філософія Серця" подано до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заяву від 27.07.2017р. про порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Аукціонів, конкурсів, тендерів. У даній заяві заявник просив встановити порушення Закону України "Про захист економічної конкуренції", які були вчинені ТОВ "Фірма "Ремаса" та ФОП Сироветник О.Б.

Відділенням надано відповідь про залишення заяви громадської організації "Філософія Серця" без розгляду. При цьому зазначено, що територіальним відділенням за власною ініціативою буде проведено дослідження по фактах, викладених у заяві.

Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України зверталося із вимогами від 02.08.2018р. та від 11.09.2018р. до державного підприємства "Прозорро" та товариства з обмеженою відповідальністю "Закупки.Пром.УА" про надання інформації щодо закупівель UA-2018-01-22-000513-b, UA-2018-01-23-002357-а, UA-2018-01-24-000192-b, UA-2018-01-26-003538-b, UA-2018-02-01-000297-с, UA-2018-02-16-000373-а,UA-2018-03-19-000225-с, а саме: перелік осіб, які контактували з майданчиком; назви банків, суми платежів, час зарахування коштів, номери рахунків; перелік ІР-адрес.

Товариство з обмеженою відповідальністю телекомунікаційна компанія "Вінтелепорт" повідомило листом від 15.11.2018р. Вінницьке обласне відділення Антимонопольного комітету України, що ІР-адресу 176.32.9.85 в зазначені у запиті дату та час використовував абонент ТОВ "Фірма "Ремаса". Адреса надання послуг: м. Вінниця, вул. Максимовича, 10 Б. Також повідомлено, що ТОВ ТК "Вінтелепорт" не надає послуги доступу до Інтернет ФОП Сироветник О.Б.

Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося із вимогою від 27.03.2019р. № 52-02/635 до ТОВ "Фірма "Ремаса" про початок розгляду справи та надання інформації з метою здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції.

Листом від 22.04.2019р. товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Ремаса" надало Вінницькому обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України наступну інформацію. Товариство не використовує доступ до мережі Інтернет, а також у товариства відсутня комп`ютерна техніка на балансі, що виключає можливість ідентифікації та зазначення ІР-адрес, які раніше використовувалися товариством. Постачальником послуг було ПАТ "Укртелеком". Товариство на момент подачі своєї пропозиції для участі у торгах не здійснювало залучення додаткових невласних ресурсів. Товариство до підготовки (збору) документів, які входили до складу пропозиції товариства, що надавалися для участі у торгах, третіх осіб не залучало. Товариством повідомлено, що надати шаблони, форми (довідок, листів), які використовувалися товариством як стандартні, під час підготовки пропозиції для участі в процедурах закупівель, в яких товариство приймало участь протягом І півріччя 2018 року, в паперовому та електронному вигляді неможливо, оскільки комп`ютерна техніка, на якій вони виготовлялися була відчужена, а зберігання зазначених документів не передбачено чинним законодавством. Товариством не здійснювалось у будь-якому вигляді надання інформації, зокрема, документів, шаблонів, таблиць, форм документів, зразків документів у тому числі в електронному вигляді, а також листування, як в паперовому, так і в електронному вигляді щодо між товариством, представниками або представниками товариства з іншими учасниками процедур закупівель, замовником або їх представниками. Товариство у 2017-2018 роках здійснювало закупівлю у ФОП Сироветник О.Б. сухофруктів.

Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Ремаса" зверталось із запереченнями № 1 від 26.12.2019р. до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, у яких просило закрити провадження у справі від 03-06/07-19 у зв`язку з не доведенням вчинення ТОВ "Фірма "Ремаса" та ФОП Сироветник О.Б. порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до акта № 1 від 10.06.2020р. Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято, а Вінницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України передано справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, справу № 03-06/07-19.

ТОВ "Закупки.Пром.УА" листом від 21.10.2020р. повідомило адвоката Ульянова Д.В., що у відповідності до пп. 4.1., 4.2. договору-оферти про надання доступу до онлайн-сервісу Zakupki.Prom.ua з правом на використання програмної продукції доступ до онлайн-сервісу Zakupki.Prom.ua надається оператором користувачу протягом строку дії договору, але в будь-якому випадку, не раніше дати верифікації користувача (активація функціональних можливостей особистого кабінету). Датою початку надання доступу до онлайн-сервісу Zakupki.Prom.ua і відповідно акцепт цієї оферти є одна з наступних подій, в залежності від того, яка подія настала першою: (1) дата, наступна за датою отримання оплати на банківський рахунок оператора авансового платежу; або (2) дата, коли користувачем були здійснені конклюдентні дії на виконання умов оферти для участі в процедурах комерційних закупівель. Звернуто увагу, що відповідно до п. 1.6. Політики конфіденційності, користувач несе відповідальність за свої дії, які вчиняються ним на електронному майданчику, та дії осіб, які вчиняються від його імені з використанням його даних персональної ідентифікації. Користувач ФОП Сироветник О.Б. був ідентифікований на сайті майданчика (верифікований) за способом оплати на рахунок товариства (оператора).

Державне підприємство "Прозорро", розглянувши запит адвоката Ульянова Д.В. від 08.10.2020р., повідомило, що підприємство визначено відповідальним за забезпечення функціонування інформаційно-телекомунікаційної системи "Prozorro". До функцій підприємства не належить контроль за дотриманням замовниками та учасниками закупівель вимог чинного законодавства України з питань публічних закупівель, моніторинг закупівель та надання роз`яснень.

Крім того, в матеріалах справи наявні копії: інформації, оприлюдненої на порталі в мережі Інтернет https://clarity-project.info/; витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 01.09.2020р.

Позивач, не погоджуючись із оскаржуваним рішенням з викладених у позовній заяві мотивів, звернувся з даним позовом до суду.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів (визнання більш вірогідними), аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються, зокрема положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з п. 1 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Положеннями статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п. 1 ч. 1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2 ч. 1).

У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що тендер - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Частина 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно зі ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У пункті 1 ст. 50 Закону антиконкурентні узгоджені дії визначено порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 4 ст. 6 Закону встановлено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з абзацом другим частини другої ст. 52 Закону за порушення, передбачене, зокрема, п. 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Статтею 48 Закону передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Як убачається з матеріалів справи, рішенням Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/36-р/к від 07.08.2020р. визнано, що фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович та товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UA-2018-01-22-000513-b, UА-2018-01-23-002357-а, UА-2018-01-24-000192-b, UА-2018-01-26-003538-b, UА-2018-02-01-000297-с, UА-2018-02-16-000373-а, UА-2018-03-19-000225-c та накладено на позивача штрафи.

Приймаючи рішення, Відділення враховувало встановлені під час дослідження обставини, а саме: спільну підготовку та подання тендерних пропозицій; реєстраційні дані електронних поштових скриньок та ІНФОРМАЦІЯ_2 ; документацію, подану учасниками в комерційних пропозиціях, та аналіз поведінки учасників під час участі у електронному аукціоні; використання одних ІР-адрес; використання учасниками одного номеру телефону.

Як убачається із змісту оскаржуваного рішення та тендерних пропозицій, фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. та товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" свої пропозиції для участі у Торгах 1 - 7 подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Закупки.Пром.УА", хоча на сайті таких електронних майданчиків є понад 10. Дана обставина підтверджується листом державного підприємства "Прозорро" від 16.08.2018р. №206/2339/03.

Крім того, як слідує з листа оператора авторизованого електронного майданчика ТОВ "Закупки.Пром.УА" від 20.09.2018р. № 768/09 тендерні пропозиції фізичної особи-підприємця Сироветника О.Б. та товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" для участі в Торгах 1 - 7 були завантажені на електронний майданчик з одних і тих же унікальних мережевих адрес вузла в комп`ютерній мережі, побудований за протоколом ІР (Internet Protocol address), а саме: у торгах 1 (UA-2018-01-22-000513-b) - 37.72.46.29; у торгах 2 (UA-2018-01-23-002357-а) - 37.72.46.29; у торгах 3 (UA-2018-01-24-000192-b) - 37.72.46.29; у торгах 4 (UA-2018-01-26-003538-b) - 81.30.166.177; у торгах 5 (UA-2018-02-01-000297-с) - 81.30.166.177; у торгах 6 (UA-2018-02-16-000373-а) - 37.72.42.84; у торгах 7 (UA-2018-03-19-000225-с) - 176.32.9.85.

Як встановлено Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у оспорюваному рішенні, а також слідує із матеріалів справи, а саме листів від 23.10.2018р. № 01/352 та від 15.11.2018р. № 01/383 товариства з обмеженою відповідальністю телекомунікаційна компанія "Вінтелепорт", ІР-адреси 81.30.166.177, 37.72.46.29, 37.72.42.84 та 176.32.9.85 у дати та час подання учасниками пропозицій використовував абонент - товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса". Адреса надання послуг: м. Вінниця, вул. Максимовича, 10 Б. Також, згідно листа ТОВ "Закупки.Пром.УА" від 20.09.2018р. № 768/09 останнім інформовано, що відповідальні особи учасників, які контактували з електронним майданчиком ТОВ "Закупки.Пром.УА" від товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" ( ОСОБА_2 ) та фізичної особи-підприємця Сироветник О.Б. (Олег Сироветник) використовували один номер телефону НОМЕР_1 .

Таким чином, Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України зроблено висновок, що фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. та товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса", які виступали конкурентами в Торгах 1 - 7, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, завантажували свої тендерні пропозиції із застосуванням однієї ІР-адреси, а контактування відповідальних осіб учасників з електронним майданчиком ТОВ "Закупки.Пром.УА" відбувалось з використанням одного номеру телефону. Вказані обставини в сукупності підтверджують, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані про участь один одного у Торгах 1 - 7.

Судом встановлено, що у відповідності до встановлених у оспорюваному рішенні обставин, товариством з обмеженою відповідальністю "Укрнет" надано інформацію, що електронна поштова скринька зареєстрована 2015-07-17 12:26:35, при реєстрації вказано наступні дані: ім`я користувача Наталья Николюк, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_3 , контакти: НОМЕР_3 , . При цьому, електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрована 2018-02-06 11:12:16, при реєстрації вказано наступні дані: ім`я користувача Олег Сироветник, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_4 , контакти: НОМЕР_4 , . Разом з тим, у період з 01.01.2018р. по 31.03.2018р. доступ до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 та електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснювався з однієї ІР-адреси - 37.72.46.29. Також, як встановлено Відділенням, фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. при реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 вказав у якості контакту електронну поштову скриньку ТОВ Фірма "Ремаса" та доступ до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснювався з ІР-адреси, яку, в свою чергу, і використовувало ТОВ Фірма "Ремаса", а саме 37.72.46.29.

Таким чином, із врахуванням вищевикладеного, Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло висновку про координованість дій обома учасниками фізичною особою-підприємцем Сироветник О.Б. та товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" під час підготовки та участі у Торгах 1 - 7.

Окрім того, як встановлено судом та слідує з матеріалів справи, фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. в Торгах 1 - 7 завантажував один той самий пакет документів в форматі pdf з назвою "Документи ФОП Сироветник О.Б.0001", в який входили наступні документи, а саме: "виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", "Витяг з реєстру платників єдиного податку", копія паспорту, ідентифікаційний код та довідка з банку про відкриття рахунку.

Водночас, листом від 16.08.2018р. № 206/2339/03 державне підприємство "Прозорро" надало інформацію що із 7 Торгів фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. заходив лише в один аукціон, а саме у Торгах 6, однак пропозицію фізичної особи-підприємця Сироветника О.Б. було відхилено, у зв`язку з ненаданням документів необхідних для визнання його переможцем. Більше того, у Торгах 6 остаточна пропозиція фізичної особи-підприємця Сироветника О.Б. була найбільш економічно вигідною, проте, оскільки ним не було завантажено необхідних документів для подальшого визнання його переможцем, пропозицію останнього було відхилено.

Такі однакові особливості подачі документації учасниками та їх поведінка під час участі у електронному аукціоні на переконання суду свідчать про обмін інформацією між фізичною особою-підприємцем Сироветником О.Б. та товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" при підготовці тендерних пропозицій торгів та узгоджену поведінку цих суб`єктів господарювання.

Отже, всі вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв`язку підтверджують узгоджену поведінку позивача та фізичної особи-підприємця Сироветника О.Б. та є свідченням того, що учасники обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку у торгах (схожі висновки викладені в постановах Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 10.10.2019р. у справі № 924/350/18, від 12.06.2018р. у справі № 922/5616/15, від 24.01.2019р. у справі № 916/1734/17, від 19.02.2019р. у справі № 916/499/18, від 12.03.2019р. у справі № 914/843/18, від 12.03.2019р. у справі № 922/1531/18, від 13.03.2018р. у справі № 924/381/17, від 24.04.2018р. у справі № 924/380/17, від 16.01.2020р. у справі № 910/367/19, від 05.03.2020р. у справі № 924/552/19).

Тобто, товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса" та фізична особа-підприємець Сироветник О.Б. під час підготовки документації для участі у тендерах (торгах) та самої участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою для участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України "Про публічні закупівлі".

Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджували власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Cуду від 24.01.2019р. у справі № 916/1734/17, від 18.12.2018р. у справі № 922/5617/15, від 13.11.2018р. у справі № 915/93/18).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018р. у справі № 924/380/17, від 27.03.2018р. у справі № 924/5614/15, від 05.03.2020р. у справі № 924/552/19).

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію свої поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

З огляду на вищевказані позиції, суд дійшов висновку, що сам факт вчинення дій товариством з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса" та фізичною особою-підприємцем Сироветником О.Б., які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Тому, висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.

Доказів, які би спростовували висновки Відділення, суду не подано.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд також звертає увагу, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Позивачем в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування оспореного рішення, тому з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Заперечення позивача про те, що в оскаржуваному рішенні до відповідальності притягнуто товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Ремаса", а досліджувались документи та дії товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Ремаса", що не є тотожними суб`єктами господарювання оцінюються судом критично, оскільки в даному випадку мала місце технічна помилка з боку відповідача, хоча відповідачем у своєму рішенні було вірно зазначено ідентифікаційний код позивача - 13302381.

Допущення у тексті рішення органів Антимонопольного комітету України технічних помилок не є підставою для визнання такого рішення недійсним, оскільки технічні помилки не впливають на суть самого рішення (правовий висновок Верховного Суду, що викладений у постанові від 27.04.2020р. у справі № 922/895/19).

Доводи позивача про те, що у відповідача були відсутні визначені законом підстави для винесення оскаржуваного рішення через відсутність повноважень судом не беруться до уваги, оскільки Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України є правонаступником Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що підтверджується розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2019р., яке є чинним та обов`язковим до виконання органами та посадовими особами, яких воно стосується.

Крім того, відповідно до п. 11 Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України голова Комітету має право за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, за поданням державного уповноваженого Комітету, керівника структурного підрозділу Комітету, голови територіального відділення або з власної ініціативи будь-які матеріали, що є в провадженні органу чи посадової особи, уповноважених на їх розгляд, передати на розгляд іншого органу чи посадової особи. Так, згідно акта № 1 від 10.06.2020р. Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято, а Вінницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України передано справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, справу № 03-06/07-19.

Стосовно доводів позивача, що на позивача накладено штрафи, розмір яких перевищує встановлений законом максимальний розмір, судом зауважується, що відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на юридичних осіб за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

При вчиненні суб`єктом господарювання двох або більше порушень законодавства про захист економічної конкуренції штраф має накладатися за кожне порушення окремо. Законодавство про захист економічної конкуренції не містить приписів про те, що у разі вчинення кількох порушень сума накладених штрафів встановлюється в межах санкції, встановленої за більш серйозне порушення з числа вчинених.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 02.03.2010р. по справі № 14/282.

Інші доводи позивача спростовуються фактами, які встановлені судом та про які вказувалось вище.

Згідно з ч. 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Також судом враховується, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача у зв`язку із відмовою у позові.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

у позові товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Ремаса", м. Вінниця до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/36-р/к від 07.08.2020 року відмовити.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 01.02.2021 року.

Суддя С.В. Заверуха

Віддрук. 4 прим. :

1 - до справи;

2, 3 - позивачу (21036, м. Вінниця, вул. Максимовича, буд. 10Б; Адвокату Ульянову Д.В. 08133, Київська обл., Києво - Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Л.Українки, буд. 62-а, корп. 3, кім. 3);

4 - відповідачу (29001, м. Хмельницький, вул. Героїв майдану, 54).

Всім рекомендованим з повідомленням.