РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

13.01.2021Справа № 910/11466/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Баранова Д.О., за участю секретаря судового засідання Зарудньої О.О., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Приватного акціонерного товариства "Юніком" (49005, обл. Дніпропетровська, м. Дніпро, вул. Олеся Гончара, будинок 28А; ідентифікаційний код: 23647276)

до Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Ґедройця, будинок 5; ідентифікаційний код: 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м. Київ, пр-т Повітрофлотський, буд. 11/15; ідентифікаційний код: 40081347)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Сеал" (69032, обл. Запорізька, м. Запоріжжя, вул. Рекордна, будинок 9; ідентифікаційний код: 40526699)

про стягнення 1 036 498, 00 грн,

Представники сторін:

від позивача: Колодочка Г.В.

від відповідача: Пегза К.К.

від третьої особи: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернулося Приватне акціонерне товариство "Юніком" з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення 1 036 498, 00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що внаслідок протиправних дій відповідача щодо визначення переможця торгів за результатами проведення якого з Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Сеал" був укладений договір поставки № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019, позивач був позбавлений права на укладення договору поставки та відповідно на одержання прибутку від його виконання. Внаслідок чого, позивач вказує, що йому були завдані збитки у вигляді неодержаного прибутку в розмірі 1 036 498, 00 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.08.2020 позовну заяву Приватного акціонерного товариства "Юніком" залишено без руху, позивачу встановлено п`ятиденний строк з дня вручення ухвали для усунення недоліків шляхом подання до суду доказів надсилання (касовий чек, поштова квитанція з описом вкладення тощо) копії позовної заяви та доданих до неї документів на адресу місцезнаходження філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" та третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Сеал".

25.08.2020 до Господарського суду міста Києва надійшла заява позивача про усунення недоліків, до якої додано докази надсилання копії позовної заяви та доданих до неї документів на адресу місцезнаходження філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" та третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Сеал".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 07.10.2020.

30.09.2020 до Господарського суду міста Києва надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

06.10.2020 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання позивача, в якому останній просить суд відкласти судове засідання та продовжити строк для подання відповіді на відзив на позовну заяву.

У зв`язку з перебуванням судді Баранова Д.О. на лікарняному судове засідання призначене на 07.10.2020 не відбулося.

15.10.2020 до Господарського суду міста Києва надійшла відповідь на відзив на позовну заяву.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.10.2020 розгляд справи призначено на 18.11.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 16.12.2020.

У судовому засіданні 16.12 2020 оголошено перерву до 13.01.2021.

У судовому засіданні 13.01.2021 представник позивача підтримав позовні вимоги та просив суд про їх задоволення.

Представник відповідача заперечив щодо задоволення позовних вимог, просив суд відмовити в задоволенні позову.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився.

Таким чином, приймаючи до уваги, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи у судовому засіданні 13.01.2021 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі філії "Центру забезпечення виробництва AT "Українська залізниця", в 2019 році відповідно до приписів Закону України "Про публічні закупівлі" організовано та проведено торги в електронній системі публічних торгів України ProZorro згідно оголошення UA-2019-06- 12-001716-а.

Предметом закупівлі за вказаним оголошенням є продукція залізничного призначення, що підтверджено листом відповідача - AT "Укрзалізниця" № ЦЦЕуч-09/742 від 18.11.2019 року на адресу позивача.

У вказаних торгах прийняли участь три учасники, а саме: ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Cеал", ПрАТ "Юнікон" та ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Ріст".

Відповідно до результатів вказаних торгів, найбільше економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію надану ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Cеал" (, юридична адреса: 69032 Запорізька обл., місто Запоріжжя, Дніпровський район, вулиця Реордна, буд. 9) (далі - ТОВ "НВП "Cеал"), з яким відповідачем, AT "Українська залізниця", укладено договір поставки № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019.

Позивач відзначає, що у своїх тендерних пропозиціях (в деклараціях постачальника про відповідність, цінових пропозиціях, даних про товар) ТОВ "НВП "Cеал" задекларував себе як виробник продукції, що є предметом закупівлі.

Тендерна пропозиція позивача - ПрАТ "Юніком" за результатами торгів зайняла друге місце. Тендерна пропозиція третього учасника - ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Ріст" по результатам торгів зайняла третє місце.

Позивач зазначає, що свої тендерні пропозиції щодо участі у вказаних торгах ПрАТ "Юніком" сформував, виходячи з вимог до тендерної документації, розробленої замовником цих торгів, AT "Укрзалізниця", в тому числі і вимог до документарного підтвердження виконання заданих вимог на продукцію, викладених в додатку № 1 до тендерної документації з проведення торгів згідно оголошенню № UA-2019-06-12-001716-а, розміщеної на сайті "Держзакупівлі.онлайн" (https://www.dzo.com.ua/).

Втім, позивач зазначає, що із інформації, розмішеної на веб-сайті Державних закупівель, ТОВ "НВП "Cеал" надав для участі у проведенні вказаних торгів ТУ на продукцію, які не були узгоджені із замовником, AT "Українська залізниця", однак, не надав копії договору з уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця" про надання послуг з інспекторського контролю продукції. Внаслідок чого, на переконання позивача тендерна пропозиція ТОВ "НВП "Cеал" не відповідала вимогам тендерної документації замовника AT "Укрзалізниця".

Так, щоб забезпечити можливість своєї участі у торгах, ТОВ "НВП "Cеал" безпідставно надав замовнику відповідно до приписів пп. 3.2. п. 3 вказаного додатку до тендерної документації, гарантійний лист про взяття на себе зобов`язання укласти договір з уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця" на предмет проведення інспекторського контролю за якістю продукції до постачання її першої партії замовнику, а замовник, AT "Укрзалізниця", в порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "НВП "Cеал", незаконно визнав його переможцем та на думку позивача, уклав з ним нікчемний договір поставки № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019.

У той же час, позивач зазначає, що взяті ТОВ "НВП "Cеал" на себе в гарантійному листі № 27.21-06 від 27.06.2019 зобов`язання щодо укладення до моменту постачання першої партії продукції договору з уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця" на предмет проведення інспекторського контролю продукції, яка буде постачатись по договору згідно предмету закупівлі, є суттєвими та істотними умовами тендерної пропозиції і договору поставки, оскільки надали ТОВ "НВП "Cеал" можливість прийняти участь в цих торгах за відсутності узгоджених з відповідачем ТУ на продукцію залізничного призначення та договору про надання послуг з інспекторського контролю продукції.

Однак, з тексту договору поставки № ЦЗВ-03-09319-01, укладеного між AT "Українська залізниця" та ТОВ "НВП "Cеал", вбачається, що зазначена в тендерній пропозиції ТОВ "НВП "Cеал" суттєва умова його участі в торгах, а саме, укладення ним до моменту постачання першої партії продукції договору з уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця" на предмет проведення інспекторського контролю продукції, яка буде постачатись, не знайшла свого відображення (тобто відсутня) в умовах договору МЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019.

Тобто, умови тендерної пропозиції, наданої ТОВ "НВП "Cеал" під час проведення торгів згідно оголошень UA-2019-06-12-001716-a, акцептованих замовником, суттєво відрізняються від вищевказаного договору поставки, укладеного АТ "Українська залізниця" з його переможцем.

Таким чином, позивач вказує, що в порушення публічного порядку замовник, крім іншого, незаконно надав преференції ТОВ "НВП "Cеал" постачати продукцію, яка не відповідає вимогам, заданим тендерною документацією, тобто, продукції невизначеної якості, що підтверджується листом-відповіддю відповідача на адвокатський запит від 28.04.2020 за вих. № ЦЗВ-20/1430.

Наведені обставини, на переконання позивача є достатньою підставою вважати вказаний договір № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019, укладений між AT "Українська залізниця" та ТОВ "НВП "Cеал", нікчемним, оскільки, його недійсність встановлена законом.

Як зазначає позивач, відповідачу, як постійному замовнику торгів, що проводяться згідно вимог Закону України "Про публічні закупівлі", достовірно відомо про необхідність додержання вимог вказаного Закону стосовно порядку укладення договорів за результатами проведених торгів, в тому числі - про недопущення випадків розбіжностей умов договору про закупівлю зі змістом тендерної пропозиції учасника, оскільки, вказані дії з боку замовника торгів фактично їх спотворюють, надаючи, в кінцевому результаті, незаконні переваги таким переможцям.

У разі, коли б замовник, додержуючись вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", чинній в редакції, що діяла на дату проведення торгів, відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ "НВП "Cеал" внаслідок невідповідності її тендерній документації, зазначений договір на поставку продукції мав би бути укладений згідно приписів з позивачем - ПрАТ "Юнікон", як учасником вказаних торгів, чия тендерна пропозиція була визнана за їх результатом наступною за ТОВ "НВП "Cеал". У зв`язку з цим ПрАТ "Юнікон" мало законні підстави та обґрунтовані сподівання на укладення означеного договору поставки з замовником цих торгів, AT "Укрзалізниця".

У зв`язку з чим позивач, вважає, що саме внаслідок вищевказаних протиправних винних дій з боку AT "Українська залізниця", як організатора та замовника торгів в електронній системі публічних торгів України ProZorro згідно оголошення UA-2019-06- 12-001716-а, за його результатами незаконно укладено нікчемний договір між AT "Укрзалізниця" та ТОВ "НВП "Cеал" № МЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019, що спричинило позивачу - ПрАТ "Юнікон" збитки у розмірі 1 036 498, 00 грн.

В обґрунтування підстав для стягнення збитків в розмірі 1 036 498, 00 грн. позивач посилається на наступні обставини.

Позивач, на виконання майбутніх зобов`язань за договорами поставки, у випадку визнання його переможцем торгів, були укладені договори підряду з підприємствами, що виробляють продукцію залізничного призначення на загальну суму 2 479 867,20 грн., у тому числі ПДВ - 13 311, 20 грн., зокрема: договір підряду № ПОД-26/01/2016 на виготовлення та поставку продукції, виконання робіт, послуг з технічної документації та ноу-хау, яка міститься в ній (ТД) належної замовнику від 26.01.2016 - з ТОВ "Лозметакон" щодо виготовлення та поставки котлів опалюваних Ю.03.08.100, бойлерів Ю.04.08.010, прокладки Ю.04.08.017, на суму 2 470 075,20 грн., в т. ч. ПДВ - 411 679,2 грн.; договір підряду № ЮГо01К/2-3 на виготовлення та поставку продукції, виконання робіт, послуг з технічної документації та ноу-хау, яка міститься в ній (ТД) належної замовнику від 18.09.2018 - з Підприємством "Пульс" Харківської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів "Союз організацій інвалідів України" щодо виготовлення і поставки планки Ю.04.08006 та кришки Ю.04.08.018, на суму 9 792,00 грн., в т.ч. ПДВ - 1 632,00 грн.

Відтак, позивач відзначає, що виходячи із запропонованої в тендерній пропозиції вартості продукції, ПрАТ "Юнікон" могло б отримати дохід від її продажу відповідачу у розмірі 2 066 556,00 грн. без ПДВ. Враховуючи витрати на закупівлю продукції та її транспортування кінцевому вантажоотримувачу (так звану планову собівартість непоставленої продукції), яка склала б 1 030 058, 01 грн. без ПДВ, позивач мав обґрунтовану надію на одержання прибутку від укладення договору із замовником цих торгів, AT "Українська залізниця", у розмірі 1 036 498,00 грн. без ПДВ, що підтверджується відповідним розрахунком, який додається до цієї заяви в якості письмового доказу.

Оскільки замовник вказаної продукції є монопольним її покупцем на ринку України, так як лише AT "Українська залізниця" використовує цю продукцію під час виготовлення залізничних вагонів, які в подальшому ним монопольно використовуються під час здійснення перевезень пасажирів та вантажів по всій території України, вказану продукцію позивач міг поставити (продати) виключно відповідачу, що підтверджується висновком експерта № ГО-3158 від 28.12.2019 Дніпропетровської Торгово-промислової Палати щодо монополії відповідача на закупівлю продукції на відкритих торгах згідно оголошення № UA-2019-06-12-001716-a, яка додається до цього позову в якості письмового доказу. Інші реальні покупці цієї продукції на ринку України відсутні.

Із поданого відповідачем відзиву вбачається, що останній заперечує щодо задоволення позовних вимог з наступних підстав:

- у замовника були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Cеал" на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент проведення закупівлі), як такої, ще не відповідає вимогам тендерної документації;

- рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 23.08.2019 № 11772-р/пк-пз у задоволенні скарги ПрАТ "Юнікон" відмовлено. У позивача була можливість оскаржити рішення АМКУ від 23.08.2019 № 11772-р/пк-пз та відмову у задоволенні скарг до суду, якою ПрАТ "Юнікон" не скористався. Тому, рішення АМКУ від 23.08.2019 № 11772-р/пк-пз є чинним, а питання відсутності порушень умов Тендерної документації врегульованим та не оспорюваним;

- відсутні правові підстави для застосування міри відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Так, статтею 86 Господарського процесуального кодексу України вказано, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є, договори та інші правочини.

Частиною 7 статті 179 Господарського кодексу України встановлено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно ч. 1 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Згідно абз. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент проведення закупівлі), договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Позивач стверджує про те, що всупереч пп. 3.2 п. 3 додатку 1 до тендерної документації ПрАТ "Юнікон" у складі тендерної пропозиції мав надати копію договору з уповноваженою організацію AT "Укрзалізниця" про надання послуг з інспекторського контролю продукції, внаслідок чого тендерна пропозиція ПрАТ "Юнікон" не відповідала вимогам тендерної документації замовника AT "Укрзалізниця".

Втім, такі твердження позивача не відповідають дійсності виходячи з наступного.

Положення пп. 3.2. п. 3 додатку 1 до тендерної документації передбачають альтернативний спосіб підтвердження інформації з приводу проведення інспекторського контролю продукції.

Підпунктом 3.2. п. 3 додатку 1 до тендерної документації визначено, що для продукції, що підлягає інспекторському контролю, визначеної відповідну до наказу ПАТ "Укрзалізниця" від 01.02.2016 № 044, або продукції на яку здійснюється добровільний інспекторський контроль, учасник повинен надати документи чи їх копії, завірені виробником чи учасником: а) копію договору про надання послуг з інспекторського контролю продукції, укладений з уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця", або б) копію витягу з вказаного в п. 3.2. договору, який містить першу сторінку, останню сторінку (з підписами), сторінку, яка містить термін дії договору та перелік продукції, або в) копію гарантійного листа учасника щодо обов`язково укладання договору з уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця" на предмет проведення інспекторського контролю продукції, яка буде постачатись, або г) копію документа уповноваженої організації AT "Укрзалізниця" щодо визнання результатів проведення інспекторського контро уповноваженими органами з інспектування країн-учасниць Співдружності (для продукції, щодо якої інспекторський контроль здійснюється такими органами з інспектування).

Переможцем процедури закупівлі за № UA-2019-06-12-001716-a ТОВ "НВП "Cеал" було надано гарантійний лист про взяття на себе зобов`язань укласти договір з уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця" на предмет проведення інспекторського контролю продукції, що відповідає вимогам пп. 3.2. п. 3 додатку 1 до тендерної документації.

За умовами пп. 2.4. п. 2 додатку 1 до тендерної документації на кожен вид продукції учасник повинен надати скановані зразки документів виробника, що підтверджують якість та походження продукції, запропонованої до постачання (паспорт та/або сертифікат якості тощо). Зразки документів виробника рекомендовано надавати з позначкою "Зразок". Документи з якості надаються ще раз учасником, якого визначено переможцем процедури закупівлі, з кожною партією продукції, що постачається.

Тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності зазначення в зразках документів виробника, що продукція приймається інспектором замовника.

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача, щодо відсутності у замовника правових підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Cеал" на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Разом з тим, суд вказує, що позивач не посилається на жодну з підстав, перелічених у ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та не доводить настання випадків для визнання договору про закупівлю нікчемним, визначених приписами ст. 37 Закону.

Крім того, суд звертає увагу, що самим позивачем у позовній заяві зазначено, що ним 02.08.2019 було подано до Антимонопольного комітету України скаргу на рішення замовника, що прийняте після розгляду тендерних пропозицій.

Як встановлено судом, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 23.08.2019 № 11772-р/пк-пз у задоволенні скарги ПрАТ "Юнікон" відмовлено. Копія означеного рішення міститься в матеріалах справи.

Вказаним рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 23.08.2019 № 11772-р/пк-пз було встановлено, що "У складі пропозиції переможця у файлі "Техническая.pdf" міститься, зокрема, гарантійний лист від 27.06.2019 № 27.21-06, яким переможець гарантує обов`язкове укладання до моменту постачання першої партії продукції договору з уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця" на предмет проведення інспекторського контролю продукції, яка буде постачатись по договору згідно предмету закупівлі.

Враховуючи наведене, переможець не порушив умови документації в цій частині, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині...".

Втім, у позовній заяві позивач стверджує про надання з боку відповідача при розгляді скарги неправдивої інформації, що ніби то сприяла прийняттю Антимонопольним комітетом України незаконного рішення.

Водночас, вказані твердження позивача не приймаються судом до уваги, оскільки, ПрАТ "Юніком" не було позбавлене права на оскарження рішення Антимонопольного комітету України від 23.08.2019 № 11772-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарг до суду. Втім, ПрАТ "Юніком" наданим йому правом не скористалося.

Відтак, оскільки рішення Антимонопольного комітету України від 23.08.2019 № 11772-р/пк-пз є чинним, то за таких підстав, суд приходить до висновку, що означене додатково вказує на відсутності порушень умов тендерної документації, та є свідченням того, що таке питання є врегульованим та не оспорюваним.

Також суд відзначає, що 01.09.2020 на офіційному сайті Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-12-001716-а у відповідності до ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовником було опубліковано звіт про виконання договору № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019. Копія вказаного звіту міститься в матеріалах справи.

Отже, з огляду на викладене вище, суд вказує, що твердження позивача про нікчемність договору № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019 не мають жодних обґрунтованих підстав.

Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

За змістом статті 22 ЦК України збитками визнаються витрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Так, за твердженнями позивача, внаслідок протиправних винних дій з боку AT "Українська залізниця", як організатора та замовника торгів в електронній системі публічних торгів України ProZorro згідно оголошення UA-2019-06-12-001716-а, за його результатами незаконно укладено договір між AT "Укрзалізниця" та ТОВ "НВП "Cеал" № МЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019, що спричинило ПрАТ "Юнікон" збитки у розмірі 1 036 498, 00 грн., в обґрунтування підстав та відповідно суми, яких позивач посилається, що на виконання майбутніх зобов`язань за договорами поставки, у випадку визнання його переможцем торгів, були укладені договори підряду з підприємствами, що виробляють продукцію залізничного призначення на загальну суму 2 479 867,20 грн., у тому числі ПДВ - 13 311, 20 грн., зокрема: договір підряду № ПОД-26/01/2016 на виготовлення та поставку продукції, виконання робіт, послуг з технічної документації та ноу-хау, яка міститься в ній (ТД) належної замовнику від 26.01.2016 - з ТОВ "Лозметакон" щодо виготовлення та поставки котлів опалюваних Ю.03.08.100, бойлерів Ю.04.08.010, прокладки Ю.04.08.017, на суму 2 470 075,20 грн., в т. ч. ПДВ - 411 679,2 грн.; договір підряду № ЮГо01К/2-3 на виготовлення та поставку продукції, виконання робіт, послуг з технічної документації та ноу-хау, яка міститься в ній (ТД) належної замовнику від 18.09.2018 - з Підприємством "Пульс" Харківської обласної організації Всеукраїнської організації інвалідів "Союз організацій інвалідів України" щодо виготовлення і поставки планки Ю.04.08006 та кришки Ю.04.08.018, на суму 9 792,00 грн., в т.ч. ПДВ - 1 632,00 грн.

Таким чином, позивач відзначає, що виходячи із запропонованої в тендерній пропозиції вартості продукції, ПрАТ "Юнікон" могло б отримати дохід від її продажу відповідачу у розмірі 2 066 556,00 грн. без ПДВ. Враховуючи витрати на закупівлю продукції та її транспортування кінцевому вантажоотримувачу (так звану планову собівартість непоставленої продукції), яка склала б 1 030 058, 01 грн. без ПДВ, позивач мав обґрунтовану надію на одержання прибутку від укладення договору із замовником цих торгів, AT "Українська залізниця", у розмірі 1 036 498, 00 грн. без ПДВ, що підтверджується відповідним розрахунком, який додається до цієї заяви в якості письмового доказу.

Статтею 225 Господарського кодексу України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань та/або відшкодування позадоговірної шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювана та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювана є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

Відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

При цьому, важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювана є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Верховний суд України у своїй постанові від 09.12.2014 у справі № 3-188гс14 зазначив, що пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті доходи, які могли б бути реально отримані при належному виконанні боржником зобов`язання за договором.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.08.2020 у справі № 910/15883/14.

Відповідно до ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (ст. 614 Цивільного кодексу України).

У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані (за вирахуванням затрат).

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Аналогічна позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц.

Обґрунтування і доказування розміру збитків здійснюється позивачем. Отже, звертаючись із позовом про стягнення збитків у формі упущеної вигоди, позивач повинен здійснити точні розрахунки і підкріпити їх відповідними доказами, які б безспірно підтверджували їх розмір. Дослідження і перевірка розміру та складу заявленої до стягнення суми неодержаних доходів (упущеної вигоди) з огляду на реальність їх характеру має суттєве значення для правильного вирішення спору, виходячи із предмета і підстав цього позову.

У той же час, судом враховано, що у відповідності до приписів ст. 142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

За таких обставин, наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що при обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби права позивача не були порушені. Нічим не підтверджені розрахунки про можливі доходи до уваги братися не можуть. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які позивач поніс би, якби не відбулося порушення права.

Водночас, суд вказує, що посилання позивача на договори підряду № ПОД-26/01/2016 від 26.01.2016 та № ЮГо01К/2-3 від 18.09.2018, що були укладені задовго до проведення публічних торгів, жодним чином не підтверджує наявність понесених ПрАТ "Юнікон" збитків (упущеної вигоди) від того, що за наслідками проведення таких торгів останнє не було визнано переможцем та відповідно не укладено договір. Також не вказує на припинення взаємовідносин з підрядником, сплати будь яких господарських чи фінансових санкцій, тощо.

За таких обстави, говорити про наявність "збитків" позивача у вигляді упущеної вигоди без надання жодного доказу, який міг би вказувати на доходи, які б ПрАТ "Юнікон" могло би реально одержати у випадку визнання його переможцем торгів та укладення за наслідками їх проведення договору поставки не вбачається за можливе.

Крім того, за висновком суду, твердження позивача щодо стягнення упущеної вигоди, які зокрема базуються на розрахунку можливого прибутку а саме - 1 036 498, 00 грн, у разі укладення з відповідачем договору поставки є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, іншими належними і допустимими доказами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, у разі укладення такого договору.

Разом з тим, суд вказує, що з огляду на встановлені вище судом обставини, позивачем не доведено суду вірогідними засобами доказування протиправності дій відповідача, та/або протиправної його поведінки, а судом у свою чергу таких не встановлено.

Приписами ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Отже, з огляду на викладене вище, суд дійшов висновку, що матеріали справи не місять документів, які б беззастережно підтверджували реальну можливість отримання ПрАТ "Юнікон" грошових коштів в розмірі 1 036 498, 00 грн у разі укладення з відповідачем договору поставки, як і не містять будь яких доказів протиправності дій відповідача, та/або протиправної його поведінки.

Більш того, за висновком суду, позивачем не доведено існування причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою/діями відповідача та неодержанням позивачем доходу

За таких обставин, суд не вбачає правових підстав для задоволення вимоги позивача про стягнення з відповідачів збитків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди) в розмірі 1 036 498, 00 грн.

Разом з тим, суд вважає за необхідне вказати, що аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відтак, всім іншим доводам та міркування сторін оцінка не надається, адже, вони не спростовують встановлених судом в ході розгляду даної справи обставин.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Витрати по сплаті судового збору відповідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Приватного акціонерного товариства "Юніком" (49005, обл. Дніпропетровська, м. Дніпро, вул. Олеся Гончара, будинок 28А; ідентифікаційний код: 23647276) до Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Ґедройця, будинок 5; ідентифікаційний код: 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м. Київ, пр-т Повітрофлотський, буд. 11/15; ідентифікаційний код: 40081347) про стягнення 1 036 498, 00 грн. - відмовити.

2. Витрати по сплаті судового збору позивачу не відшкодовуються.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено: 25.01.2021

Суддя Д.О. Баранов