ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2021м. ДніпроСправа № 904/5333/20

Господарський суд Дніпропетровської області у складі:

судді Колісника І.І.

за участю секретаря судового засідання Лежньова О.Р.

та представників:

від позивача: Ковальчук Д.Ю. - адвокат;

від відповідача: Дубич І.І.;

від третьої особи: не з`явився

розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник", м. Кам`янське, Дніпропетровська область

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані", м. Дніпро

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2020 №54/33-р/к

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 54/21-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 17.08.2020 № 54/33-р/к.

Судові витрати позивач просить покласти на відповідача.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що відповідачем при винесенні оскаржуваного рішення було неповно та неналежно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини, які визнані відповідачем встановленими і які мають значення для справи, не перевірялись і не встановлювалися належним чином; викладені у спірному рішенні висновки ґрунтуються на припущеннях і не відповідають дійсним обставинам справи.

Зокрема, спростовуючи обґрунтування, наведені в оскаржуваному рішенні, позивач зазначає, що використання ним та ТОВ "Будмакс-Компані" під час тендерних закупівель однакових IP-адрес відбулося у зв`язку з тим, що вони були орендарями офісних приміщень в одних і тих самих будівлях, а договір оренди передбачав надання орендодавцем доступу до однієї мережі Інтернет.

Позивач стверджує, що наявність одного місця розташування суб`єктів господарювання не є доказом узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції та не суперечить чинному законодавству.

Також позивач зазначає, що в оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних із формуванням розрахунку цінових пропозицій, зроблених кожним із учасників на предмет їх економічного походження.

На думку позивача висновки відповідача про наявність у діях позивача та третьої особи антиконкурентних узгоджених дій зводяться до того, що відповідач взяв на себе непритаманну йому функцію визначати економічну доцільність для конкретного учасника виконувати роботи за ту чи іншу ціну.

04.11.2020 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог з огляду на їх безпідставність.

Відповідач зазначає, що рішенням адміністративної колегії, що оскаржується позивачем, встановлено вчинення ним та третьою особою у цій справі під час проведення десяти тендерних закупівель порушень, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Вчинення ТОВ "Комунальник" та ТОВ "Будмакс-Компані" зазначених порушень відповідач підтверджує наступними узагальненими доводами.

По-перше, у всіх випадках вони використовували однакові IP-адреси як для подачі пропозицій, так і для участі в аукціонах, що на думку відповідача свідчить про використання ними однакових засобів зв`язку під час завантаження документів. По-друге, ТОВ "Комунальник" та ТОВ "Будмакс-Компані" здійснювали завантаження документів та приймали участь у закупівлях в один і той самий проміжок часу. По-третє, ТОВ "Будмакс-Компані" визначає початкову пропозицію нижчою, ніж ТОВ "Комунальник". У ході аукціону ТОВ "Комунальник" знижує свою ціну, але розмір такого зниження не дозволяє йому стати переможцем. Відповідач зауважує, що в усіх закупівлях завжди переможцем стає ТОВ "Будмакс-Компані", що можливе завдяки особливостям цінової поведінки ТОВ "Комунальник", характерної для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику з мінімальними витратами останнього. По-четверте, в усіх закупівлях була вимога щодо надання оригіналу електронної банківської гарантії, як засобу забезпечення учасником тендерної пропозиції, однак ТОВ "Комунальник" жодного разу не надав відповідний документ.

За таких обставин відповідач доходить висновку, що ТОВ "Комунальник" не намагалося стати переможцем у жодній із закупівель, а дії ТОВ "Комунальник" та ТОВ "Будмакс-Компані" свідчать про відсутність змагальності між ними, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі». Відповідач стверджує, що така узгоджена поведінка ТОВ "Комунальник" та ТОВ "Будмакс-Компані" при формуванні своїх конкурентних пропозицій у торгах призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою спотворення результатів торгів.

У відповіді на відзив, що подана до суду у підготовчому засіданні 19.11.2020, позивач наполягає на задоволенні позову з наведених у ньому підстав.

Крім того, позивач зазначає, що Мінекономіки на виконання своїх функцій Уповноваженого органу в сфері регулювання публічних закупівель наказом від 18.02.2020 № 275 затвердило примірну методику визначення очікуваної вартості предмета закупівлі.

Очікувана вартість закупівель формується замовниками на підставі звіту державної експертизи проектно-кошторисної документації, яка встановлює відповідність кошторисної вартості будівництва, вказаної в проекті, ринковим цінам на роботи та товари у відповідному регіоні. Позивач зазначає, що учасники під час підготовки цінових пропозицій також використовують ринкові ціни на матеріали та роботи, які будуть виконуватися відповідно до проекту, наслідком чого є не суттєва різниця цінових пропозицій учасників відносно очікуваної вартості закупівель.

Стосовно тверджень відповідача щодо ненадання ТОВ "Комунальник" документа про забезпечення тендерної пропозиції, то позивач звертає увагу на те, що його тендерні пропозиції жодного разу не розглядалися замовниками закупівель на предмет відповідності тендерній документації, а тому він і не знав про наявність недоліків при оформленні пропозицій.

У запереченнях на відповідь на відзив, що надійшли до суду 25.11.2020, відповідач підтримав свою правову позицію, викладену у відзиві на позов.

На доповнення відповідач указує на те, що посилання позивача на методику Мінекономіки щодо визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, яка затверджена 18.02.2020, не можуть бути прийняті як належні, оскільки ця Методика не діяла на час проведення тендерних закупівель.

Ухвалою суду від 05.10.2020 позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 27.10.2020, після чого засідання відкладалося до 08.12.2020.

Ухвалою суду від 08.12.2020 підготовче провадження було закрито з призначенням розгляду справи по суті на 05.01.2021, після чого оголошувалася перерва до 21.01.2021.

Третя особа у судове засідання не з`явилася, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялася відповідно до статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

За результатами судового засідання 21.01.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази у їх сукупності, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Адміністративна колегія Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) за результатом розгляду справи № 54/21-19 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" (далі - позивач) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" (далі - третя особа) прийняла рішення від 17.08.2020 №54/33-р/к.

Зазначеним рішенням було визнано наступне.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" під час участі у закупівлі робіт «капітальний ремонт ЗОШ № 7, м. Марганець», ідентифікатор UА-2017-06-12-001129-b (далі - закупівля 1), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічноїконкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" під час участі у закупівлі робіт «реконструкція КЗ ДНЗ № 20 «Буратино» за адресою: м. Марганець», ідентифікатор UА-2017-06-23-001283-b (далі - закупівля 2), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічноїконкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" під час участі у закупівлі робіт «реконструкція стадіону Петриківської школи з профільним виробничим навчанням», ідентифікатор UА-2017-06-15-001707- b (далі - закупівля 3), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічноїконкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" під час участі у закупівлі робіт «капітальний ремонт Петриківської середньої загальноосвітньої школи з профільним виробничим навчанням», ідентифікатор UА-2017-10-19-000692-а (далі - закупівля 4), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічноїконкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" під час участі у закупівлі робіт «капітальний ремонт ЗОШ № 9 м. Марганець, кв. Ювілейний, 16», ідентифікатор UA-2017-08-22-000355-а (далі - закупівля 5), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічноїконкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" під час участі у закупівлі робіт «капітальний ремонт Петриківської загальноосвітньої школи з профільним виробничим навчанням», ідентифікатор UA-2017-10-19-000692-а (далі - закупівля 6), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічноїконкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" під час участі у закупівлі робіт «реконструкція стадіону Петриківської школи з профільним виробничим навчанням», ідентифікатор UA-2018-01-19-001096-b (далі - закупівля 7), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічноїконкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" під час участі у закупівлі робіт «будівництво навчально-виховного комплексу на території КЗ «Підгородненська загальноосвітня школа № 4 I-III ступенів» Дніпровської районної ради Дніпропетровської області», ідентифікатор UA-2018-02-08-001122-а (далі - закупівля 8), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічноїконкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" під час участі у закупівлі робіт «капітальний ремонт Петриківської середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Петриківської районної ради», ідентифікатор UA-2018-02-20-002445-с (далі - закупівля 9), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічноїконкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" під час участі у закупівлі робіт «будівництво навчально-виховного комплексу на території КЗ «Середня загальноосвітня школа № 27» Кам`янської міської ради», ідентифікатор UA-2018-02-26-000791-с (далі - закупівля 10), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічноїконкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За кожне із порушень на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" (далі - учасники закупівель) накладено штраф у розмірі по 68 000,00 грн кожному.

Позивач вважає прийняте по відношенню до нього рішення адміністративної колегії неправомірним, що і є причиною виникнення спору.

Предметом доказування є наявність у діях позивача правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічноїконкуренції» під час закупівель 1 -10.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (частина перша статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За змістом статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених.

Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету.

Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до пунктів 1 - 5 частини першої статті 7 цього Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (частина перша статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб`єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Відповідно до статті першої Закону України № 2210-ІІІ від 11.01.2001 (із змін. і доп.) "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 5 цього Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За частиною першою статті 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ).

Згідно зі статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Підстави для скасування оскаржуваного рішення адміністративної колегії відсутні з огляду на таке.

Прийняте адміністративною колегією рішення обґрунтовано наступними особливостями поведінки учасників під час тендерних закупівель.

Закупівля 1 (UA-2017-06-12-001129-b).

Предмет закупівлі - Капітальний ремонт ЗОШ № 7, м. Марганець, вул. Долгова, 1.

Очікувана вартість закупівлі - 14 482 300,80 грн.

Сума тендерного забезпечення: 72 000,00 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни: 73 000,00 грн.

Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 05.07.2017 до 12:00.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів(дата й час): 06.07.2017 13:07.

До участі в аукціоні свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - ціна пропозиції - 14054394,73 грн. Товариство завантажувало документи 05.07.2017 об 11:06 з (IР адреси НОМЕР_1 . Оплата коштів здійснювалась у Філії - Дніпропетровське обласне управління АТ «Ощадбанк» 22.06.2017 та 30.06.2017 року.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - ціна пропозиції - 14451043,20 грн. Товариство завантажувало документи 27.06.2017 о 12:28 з (IР адреси НОМЕР_1 . Оплата коштів здійснювалась у АТ «Укрсиббанк» 23.06.2017 року.

Інформація щодо IР адреси, з якої учасники заходили в аукціон:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - IР адреса НОМЕР_8, дата входу 06.07.2017, час входу 09:42.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - IР адреса НОМЕР_8, дата входу 06.07.2017, час входу 09:42.

Закупівля 2 (UA-2017-06-23-001283-b).

Предмет закупівлі - реконструкція КЗ ДНЗ № 20 «Буратино» за адресою: м. Марганець, вул. Східний квартал, 12а.

Очікувана вартість закупівлі - 16 926 987,60 грн. Сума тендерного забезпечення; 84000,00 грн. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 85 000,00 грн. Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 10.07.2017 до 17:00. Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 11.07.2017; 14:13.

До участі в аукціоні свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - ціна пропозиції - 16595054,04 грн. Товариство завантажувало документи 10.07.2017 о 14:59 з ІР адреси НОМЕР_8. Оплата коштів здійснювалась у Філії - Дніпропетровське обласне управління АТ «Ощадбанк» 10.07.2017 року.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - ціна пропозиції - 16884 631,15 грн. Товариство завантажувало документи 04.07.2017 о 16:24 з ІР адреси НОМЕР_2 . Оплата коштів здійснювалась в АТ «Укрсиббанк» 10.07.2017 року.

Інформація щодо IР адреси, з якої учасники заходили в аукціон:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - IР адреса НОМЕР_8, дата входу 11.07.2017, час входу 10:49.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - IР адреса НОМЕР_8, дата входу 11.07.2017, час входу 10:47.

Закупівля 3 (UA-2017-06-15-001707- b).

Предмет закупівлі - реконструкція стадіону Петриківської школи з профільним виробничим навчанням.

Очікувана вартість закупівлі - 2 493 949,20 грн. Сума тендерного забезпечення: 12000,00 грн. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 13 000,00 грн. Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 10.07.2017 до 12:00. Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 11.07.2017, 15:37.

До участі в аукціоні свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - ціна пропозиції - 2483390,55 грн. Товариство завантажувало документи 07.07.2017 о 17:53 з ІР адреси НОМЕР_8. Оплата коштів Здійснювалась у Філі - Дніпропетровське обласне управління АТ «Ощадбанк» 22.06.2017 року та 30.06.2017 року.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - ціна пропозиції - 2 482 800,00 грн. Товариство завантажувало документи - 27.06.2017 о 12:36 з ІР адреси НОМЕР_1 . Оплата коштів здійснювалась в АТ «Укрсиббанк» 23.06.2017 року.

Інформація щодо IР адреси, з якої учасники заходили в аукціон:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - IР адреса НОМЕР_8, дата входу 11.07.2017, час входу 12:11.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - IР адреса НОМЕР_8, дата входу 11.07.2017, час входу 12:12.

Закупівля 4 UA-2017-08-22-000303-а.

Предмет закупівлі - капітальний ремонт басейну по вул. Єдності у м. Марганець.

Очікувана вартість закупівлі - 12 755 718,00 грн.

Сума тендерного забезпечення: 63 000,00 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни: 64 000,00 грн.

Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 07,09.2017 до 12:00.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 08.09.2017, 12:39.

До участі в аукціоні свої пропозиції подоли такі суб`єкти господарювання;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - ціна пропозиції 12643937,02 грн. Товариство завантажування документи - 06.09.2017 о 14:16 та 14.09.2017 15:39 з ІР адреси НОМЕР_3 . Оплата коштів здійснювалась у Філії - Дніпропетровське обласне управління АТ «Ощадбанк» 29.08.2017 року.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - ціна пропозиції 12 753 000,00 грн. Товариство завантажувало документи 04.09.2017 року о 11:37 з ІР адреси НОМЕР_4 . Оплата АТ КБ «ПРИВАТБАНК» 29.08.2017 року.

- ТОВ «ТРЕСТБУД - 1» ціна пропозиції - 12 755718,00 грн.

Інформація щодо IР адреси, з якої учасники заходили в аукціон:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - IР адреса 46.98.5.171, дата входу 08.09.2017, час входу 09:01.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - IР адреса 46.98.5.171, дата входу 08.09.2017, час входу 09:02.

Закупівля 5 UA-2017-08-22-000355-а.

Предмет закупівлі - капітальний ремонт ЗОШ № 9, м. Марганець, квартал Ювілейний, 16.

Очікувала вартість закупівлі - 20 952 459,60 грн.

Сума тендерного забезпечення: 104 000,00 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни: 105 000,00 грн.

Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 07.09.2017 до 12:00.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата й час); 08.09.2017, 14:55.

До участі в аукціоні своїпропозиції подали такі суб`єкти господарювання:-

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - ціна пропозиції 20728866,90 грн. Товариство завантажувало свої документи 06.09.2017 о 14:29 та 14.09.2017 о 15:53 з ІР адреси НОМЕР_3 . Оплата коштів здійснювалась у Філії - Дніпропетровське обласне управління АТ «Ощадбанк» 31.08.2017 року.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - ціна пропозиції 20 950 320,00 грн. Товариство завантажувало документи 04 вересня 2017 об 11:42 з ІР адреси НОМЕР_9. Оплата коштів здійснювалась в АТ КБ «ПРИВАТБАНК» 29.08.2017 року.

- ТОВ «ТРЕСТБУД-І» - ціна пропозиції 20 952 459,00 грн.

Інформація щодо IР адреси, з якої учасники заходили в аукціон:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - IР адреса 46.98.5.171, дата входу 08.09.2017, час входу 11:16.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - IР адреса 46.98.5.171, дата входу 08.09.2017, час входу 11:15.

Закупівля 6 UA-2017-10-19-000692-а.

Предмет закупівлі капітальний ремонт Петриківської середньої загальноосвітньої школи з профільним виробничим навчанням, проспект Калнишевського, 76 смт Петриківка, Петриківського району Дніпропетровської області.

Очікувала вартість закупівлі - 8 481 355,20 грн.

Сума тендерного забезпечення: 43 000,00 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни; 43 000,00 грн.

Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 06 11.2017 до 12:00.

Дата розкриті пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 07.11.2017, 13:03.

До участі в аукціоні свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - ціна пропозиції - 8469560,21 грн. Товариство завантажувало свої документи - 06.11.2017 року о 11:15 та 14.11.2017 о 13:42 з ІР адреси НОМЕР_5 . Оплата коштів здійснювалась у Філії - Дніпропетровське обласне управління АТ «Ощадбанк» 09.10.2017 року.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - ціна пропозиції - 8 480 000,00 грн. Товариство завантажувало свої документи 02.11.2017 року о 11:46 з ІР адреси НОМЕР_5 . Оплата коштів здійснювалась п АТ КВ «ПРИВАТБАНК» 25.10.2017 року.

Інформація щодо IР адреси, з якої учасники заходили в аукціон:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - IР адреса НОМЕР_6 , дата входу 07.11.2017, час входу 10:47.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - IР адреса 91.243.197.217, дата входу 07.11.2017, час входу 10:28.

Закупівля 7 UA-2018-01-19-001096-b.

Предмет закупівлі - реконструкція стадіону Петриківської школи з профільним виробничим навчанням І - Ш ступенів по проспекту Петра Калнишевського, 71-а, в смт Петриківка Петриківського району Дніпропетровської області.

Очікувана вартість закупівлі - 16 653 656,40 грн.

Сума тендерного забезпечення: 83 000,00 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни; 84 000,000 грн.

Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата і час): 15.02.2018 до 12:00.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 16.02.2038, 16:26.

До участі в аукціоні свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - ціна пропозиції 16604281,48 грн. Товариство завантажувало свої документи - 15.02.2018 о 09:45 з ІР адреси НОМЕР_7 . Оплата коштів здійснювалась у Філії-Дніпропетровське обласне управління АТ «Ощадбанк» 12.02.2018 року.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - ціна пропозиції 16 652 134,18 грн. Товариства завантажувало свої документи 14.02.2018 року о 17:53 з ІР адреси НОМЕР_7 . Оплата коштів здійснювалась в АТ КБ «ПРИВАТБАНК» 25.10.2017 року.

- ТОВ «Контрактстрой Україна» - ціна пропозиції 15 927 972,28 грн.

- ТОВ НВП «Укрспецмонтаж» - ціна пропозиції - 16 600 777,28 грн.

Інформація щодо IР адреси, з якої учасники заходили в аукціон:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - IР адреса 146.120.244.111, дата входу 16.02.2018, час входу 13:55.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - IР адреса - відсутня в системі легування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або учасник не заходив в аукціон.

Закупівля 8 UA-2018-02-03-001122-а.

Предмет закупівлі - будівництво навчально-виховного комплексу на території КЗ «Підгороднєнська загальноосвітня школа № 4 І-Ш ступенів» Дніпровської районної ради Дніпропетровської області, за адресою: м. Підгородне, вул. Партизанська, 58.

Очікувана вартість закупівлі - 35751943,20 грн.

Сума тендерного забезпечення: 178 000,00 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни; 179 000,00 грн. Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 27.02.2018 до 12:00.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 28.02.2018 13:13.

До участі в аукціоні свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - ціна пропозиції 35751902,00 грн. Товариство завантажувало свої документи - 26.02.2018 о 17:10 з ІР адреси НОМЕР_7 . Оплата коштів здійснювалась у Філії-Дніпропетровське обласне управління АТ «Ощадбанк» 26.02.2018 року.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - ціна пропозиції 35750420,56 грн. Товариства завантажувало свої документи 26.02.2018 року о 10:08 з ІР адреси НОМЕР_7 . Оплата коштів здійснювалась в АТ КБ «ПРИВАТБАНК» 21.02.2018 року.

Інформація щодо IР адреси, з якої учасники заходили в аукціон:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - IР адреса 146.120.244.111, дата входу 28.02.2018, час входу 10:55.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - IР адреса - 146.120.244.111, дата входу 28.02.2018, час входу 10:44.

Закупівля 9 UA-2018-02-20-002445-с.

Предмет закупівлі - будівництво навчально-виховного комплексу на території КЗ «Середня загальноосвітня школа № 27» Кам`янської міської ради, м. Кам`янське, вул. Залізняка, 19.

Очікувана вартість закупівлі - 44 716 304,20 грн.

Сума тендерного забезпечення: 223 000,00 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни: 224 000,00 грн.

Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 27.03.2018 до 12:00.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 28.03.2018 13:34.

До участі в аукціоні свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - ціна пропозиції 44699470,32 грн. Товариство завантажувало свої документи - 27.03.2018 року о 10:51 з ІР адреси НОМЕР_7 . Оплата коштів здійснювалась у Філії-Дніпропетровське обласне управління АТ «Ощадбанк» 26.02.2018.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - ціна пропозиції 44715220,32 грн. Товариство завантажувало свої документи 26.03.2018 о 16:24 з ІР адреси НОМЕР_7 та 212.1.85.204. Оплата коштів здійснювалась в АТ КБ «ПРИВАТБАНК» 13.03.2018 року.

Інформація щодо IР адреси, з якої учасники заходили в аукціон:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - IР адреса 146.120.244.111, дата входу 28.03.2018, час входу 10:12.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - IР адреса - 146.120.244.111, дата входу 28.03.2018, час входу 10:01.

Закупівля 10 UA-2018-02-26-000791-с.

Предмет закупівлі капітальний ремонт Петриківської середньої загальноосвітньої школи І-Ш ступені» Петриківської районної ради, вул. Гончара,1, смт. Петриківка Петриківського району Дніпропетровської області.

Очікувана вартість закупівлі - 20 068 376,40 грн.

Сума тендерного забезпечення: 100 000,00 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни: 101 000,00 грн.

Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата її час): 29.03.2018 до 12:00.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 30.03.2018 15:56.

До участі в аукціоні свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - ціна пропозиції 19862448,73 грн. Товариство завантажувало свої документи - 29.03.2018 року о 10:32 з ІР адреси НОМЕР_7 . Оплата коштів здійснювалась у Філії-Дніпропетровське обласне управління АТ «Ощадбанк» 27.03.2018.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - ціна пропозиції 20067548,72 грн. Товариство завантажувало свої документи 26.03.2018 року о 16:27 і ІР адреси НОМЕР_7 та 212.1.85.204. Оплата коштів здійснювалась в АТ КБ «ПРИВАТБАНК» 33.03.2018 року.

Інформація щодо IР адреси, з якої учасники заходили в аукціон:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" - IР адреса 146.120.244.111, дата входу 30.03.2018, час входу 12:43.

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунальник" - відсутня в системі легування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або учасник не заходив в аукціон.

Вирішуючи питання правової оцінки оскаржуваного позивачем рішення адміністративної колегії, суд враховує висновки Верховного Суду, який звертає увагу на те, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, господарським судам належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 18.06.2020 у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 28.05.2020 у справі № 910/7490/19).

Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Здійснений судом аналіз та оцінка поведінки позивача й третьої особи у зазначених закупівлях дозволяє дійти висновку про те, що у всіх випадках ними використовувалися однакові засоби зв`язку (ІР - адреси) під час участі в аукціонах. Початкові їх пропозиції по відношенню закупівель суттєво не відрізняються. Цінова поведінка Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" у ході закупівель є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику з мінімальними втратами останнього. Визначальним є також те, що однією з вимог тендерної документації у закупівлях була вимога щодо надання тендерного забезпечення - електронної банківської гарантії, однак позивачем такий документ жодного разу не надавався.

Викладене свідчить про відсутність наміру Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі його кращих пропозицій під час торгів, його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації.

За наслідком дослідження оскаржуваного рішення адміністративної колегії суд доходить висновку, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

За таких обставин суд погоджується з рішенням адміністративної колегії про узгодженість поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник", які призвели до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в закупівлях 1 - 10, що свідчить, у свою чергу, про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише поданими пропозиціями, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19, 23.01.2020 у справі № 922/1539/19, від 05.12.2019 у справі №910/3095/19).

Вирішуючи питання правомірності застосування відповідачем до позивача штрафу, суд враховує, що за порушення, які передбачені, зокрема, пунктом 4 статті 50 Закону № 2210-ІІІ накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.

Так, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

За змістом частини п`ятої статті 52 цього Закону якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Накладений на позивача штраф відповідає нормативним положенням статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Доводи позивача в обґрунтування позову спростовуються викладеним.

Крім того, суд критично оцінює посилання позивача на те, що схожість цінових пропозицій позивача та третьої особи під час визначення вартості робіт обумовлюється Методикою визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, оскільки ця Методика затверджена наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275, у той час як спірні закупівлі проводилися у 2017 - 2018 р.р. Доказів щодо формування собівартості робіт у спірних закупівлях та відповідності їх ціновим пропозиціям під час торгів позивач суду не надав.

Пояснення позивача щодо використання ним із третьою особою у цій справі однакових ІР-адрес з посиланням на договори оренди нежитлового приміщення від 01.06.2017, № 10-2017 від 10.08.2017 та № 01/12-17 від 01.12.2017, у сукупності з наявними у справі доказами також є неприйнятними для суду.

Так, із листа ТОВ «Інкомсервісплюс» (власника нежитлового приміщення) № 9-9/12-о від 10.09.2020 вбачається, що третя особа орендарем приміщення була лише з 09.08.2017 по грудень 2017 року, у той час як позивач із третьою особою участь у закупівлях 1 (UA-2017-06-12-001129-b), 2 (UA-2017-06-23-001283-b), 3 (UA-2017-06-15-001707- b) приймали у період із червня по липень 2017 року.

На підставі викладеного рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2020 № 54/33-р/к у справі № 54/21-19 відносно Товариства з обмеженою відповідальністю Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Судовий збір у сумі 4204,00 грн покладається на позивача відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 20, 73 - 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунальник" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмакс-Компані" про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2020 №54/33-р/к.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання позову покласти на позивача.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 ГПК України, з урахуванням підпункту 17.5 підпункту 17 пункту 1 розділу XI "Перехідні положення" цього Кодексу.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 02.02.2021.

Суддя І.І. Колісник