ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"04" лютого 2021 р. Справа № 906/558/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Василишин А.Р.

судді Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Орловська Т.Й.

за участю представників сторін:

позивача: Невисевич М.В.директор

відповідача: Таран М.В, адвокат Слівінський А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Слівінського А.О. про відвід головуючої судді Гудак А.В. від розгляду справи №906/558/20

за позовом Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок"

до ОСОБА_1

про стягнення 110160 грн.84 коп.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2021 року розгляд апеляційної скарги Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" відкладено на 04 лютого 2021 року об 11:00 год.

Розпорядженням керівника апарату Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 року №01-04/4 у зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії по справі № 906/558/20 - Петухова М.Г. у період з 29 січня 2021 р. по 12 лютого 2021 р. включно, відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у судовій справі №906/558/20.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2021 року визначений наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Василишин А.Р., суддя Олексюк Г.Є.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 року прийнято апеляційне провадження за апеляційною скаргою Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" на рішення Господарського суду Житомирської області від 02.10.20р. у справі №906/558/20 у новому складі суду: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Василишин А.Р., суддя Олексюк Г.Є.

04 лютого 2021 року, до початку судового засідання, представником ОСОБА_1 - адвокатом Слівінського А.О. подана заява про відвід головуючої судді Гудак А.В. від розгляду справи №906/558/20.

В обґрунтування вказаної заяви адвокат відповідача посилається на те, що суддя Гудак А.В. розглядала аналогічну справу за №906/680/19 з тими саме доводами позивача і ухвалила рішення про стягнення неустойки без жодних належних та допустимих доказів, яка в подальшому скасовано постановою Касаційного господарського суду від 14.12.2020 року. Головуюча неодноразово переривала представника відповідача, коли останній висловлював заперечення щодо пояснень позивача, фактично погрожувала адвокату у притягненні його до дисциплінарної відповідальності. Зупиняла провадження у справі до вирішення справи щодо нарахування податків, хоча у даній справі відповідачем є не фізична особа підприємець.

В судовому засіданні 04.02.2021 року ОСОБА_1 та його адвокат Слівінський А.О. підтримали подану заяву про відвід.

В судовому засіданні 04.02.2021 року представник Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" заперечив щодо задоволення поданої адвокатом відповідача заяву про відвід з підстав її необґрунтованості та безпідставності.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що заява представника ОСОБА_1 - адвоката Слівінського А.О. про відвід головуючого судді від розгляду справи №906/558/20 надійшла до Північно-західного апеляційного господарського суду у день розгляду даної справи -04.02.2021 року, до початку судового засідання, призначеного на 11:00 год.

Таким чином, заява представника ОСОБА_1 - адвоката Слівінського А.О. надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання.

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 39 ГПК України, якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

У зв`язку з викладеним, оскільки заява представника ОСОБА_1 - адвоката Слівінського А.О. про відвід надійшла до суду 04.02.2021 року, тобто пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява в силу приписів абз. 2 ч. 3 ст. 39 ГПК України не підлягає передачі на розгляд іншому судді та розглядається судом, який розглядає дану справу.

Розглянувши заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Слівінського А.О. головуючої судді Гудак А.В. від розгляду справи №906/558/20, апеляційний суд дійшов висновку про відмову у її задоволенні, з огляду на наступне.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини (далі - Конвенція) закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію Європейський суд з прав людини вказує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Білуха проти України", пункти 50, 52).

Підстави для відводу судді визначені ч.ч. 1-3 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до ч. 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Як вбачається з поданої заяви про відвід, заявником не наведено та не обґрунтовано наявності визначених ч.ч. 1-3 статті 35 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу.

Враховуючи приписи ч. 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи №906/680/19 за позовом Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" до ОСОБА_2 , за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Комунального підприємства "Міський ринок" Коростишівської міської ради про стягнення 51218,20 грн., в суді апеляційної інстанції під головуванням судді Гудак А.В., за результатом якого ухвалено постанову суду від 04.03.2020 року, яка в подальшому була скасована Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду, не може бути підставою для відводу вказаної судді.

Одночасно суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що висновки або позиції суддів, висловлені у судових рішеннях, не можуть бути підставою для відводу, оскільки тлумачення закону у поєднанні з обставинами справи є підґрунтям здійснення правосуддя і у протилежному випадку судді позбавляються можливості на висловлення позиції при розгляді інших подібних справ у подальшому.

Неможливість для учасника справи заявити відвід з підстав незгоди з рішенням або окремою думкою судді в інших справах чи висловленою публічно думкою судді щодо того чи іншого юридичного питання обґрунтовується необхідністю дотримання одного з найважливіших принципів судочинства - nemo iudex in causa sua (ніхто не може бути суддею у власній справі), який виключає для учасника процесу можливість обирати суддю на власний розсуд, зокрема, шляхом заявлення відводів тим суддям, відома правова позиція яких у даному випадку адвоката відповідача не влаштовує.

Аналогічної правової позиції дотримується Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 13.01.2021 року у справі №761/16124/15-ц.

Посилання заявника на те, що головуюча суддя неодноразово переривала представника відповідача, коли останній висловлював заперечення щодо пояснень позивача, фактично погрожувала адвокату у притягненні його до дисциплінарної відповідальності, суд відхиляє у зв`язку з необґрунтованістю вказаних обставин, враховуючи наступне

Приписами статті 198 ГПК України визначено повноваження та роль головуючого у судовому засіданні для забезпечення повного та об`єктивного з`ясування обставин справи.

Зокрема ч.3 ст. 198 ГПК України, встановлено, що головуючий відповідно до завдання господарського судочинства керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності і порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками судового процесу їх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи, усуваючи із судового розгляду все, що не має істотного значення для вирішення справи.

Так, згідно відеозапису судового засідання від 27.01.2021 року о 14:25 год. головуючою суддею повідомлено представників сторін в якому порядку буде відбуватись хід судового засідання. Отже, враховуючи приписи ст.198 ГПК України суд вважає передчасним та суб`єктивним твердження заявника про розцінення дій головуючої судді по додержанню послідовності і порядку вчинення процесуальних дій, як неодноразове переривання представника відповідача з метою обмеження процесуальних прав останнього.

Поряд з цим, в результаті дослідження відеозапису судового засідання від 27.01.2021 року судом встановлено, що членом колегії - суддею Петуховим М.Г. звернуто увагу адвоката Слівінського А.О. на повноваження та роль головуючого у судовому засіданні та дотримання Правил адвокатської етики, які в свою чергу регламентують відносини адвоката з судом та іншими учасниками судового провадження. Зокрема приписи ст.42 Правил адвокатської етики, встановлюють, що представляючи інтереси клієнта або виконуючи функцію захисника в суді, адвокат зобов`язаний дотримуватися вимог чинного процесуального законодавства, законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність, про судоустрій і статус суддів, іншого законодавства, що регламентує поведінку учасників судового процесу, а також вимог Правил.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що під час дослідження відеозапису судового засідання від 27.01.2021 року, не встановлено фактів погроз адвокату Слівінського А.О. зі сторони головуючої судді Гудак А.В. у притягненні його до дисциплінарної відповідальності.

Посилання адвоката Слівінського А.О. в якості підстави для відводу головуючої судді Гудак А.В. на те, що вказаною суддею зупинялось провадження у даній справі до вирішення справи щодо нарахування податків, хоча у даній справі відповідачем є не фізична особа-підприємець, суд вважає безпідставним, оскільки провадження у справі №906/558/20 зупинялось з підстав перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (застосування норми матеріального права ч. 2 ст. 785 ЦК України) по справі №916/1319/19 у касаційному порядку об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, а відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, заявляючи відвід головуючому судді Гудак А.В, представником відповідача не наведено обставин, які свідчать про упереджене чи необ`єктивне ставлення судді, а отже, вони не є тими обставинами у розумінні статей 35, 36 ГПК України, за наявності яких можна дійти висновку про упередженість судді, у зв`язку з чим суд вважає заявлений відвід необґрунтованим та відмовляє у його задоволенні.

Керуючись статтями 35, 36, 38, 39, 233-235 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Відмовити у задоволенні заяви представника ОСОБА_1 - адвоката Слівінського А.О. про відвід головуючої судді Гудак А.В. від розгляду справи №906/558/20.

2. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Олексюк Г.Є.