СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" січня 2021 р. Справа № 905/1151/20

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А., суддя Тарасова І.В.

за участі секретаря судового засідання Діденко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури (вх. № 3479 Д/2) на ухвалу Господарського суду Донецької області від 25.11.2020 у справі №905/1151/20 (прийняту у приміщенні Господарського суду Донецької області суддею Величко Н.В., повний текст ухвали підписано 30.11.2020)

за позовом керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області, м.Покровськ Донецької області, в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро,

до 1. Житлово - комунального відділу Покровської міської ради Донецької області, м.Покровськ Донецької області,

2.Фізичної особи-підприємця Гуріненка Романа Олександровича, м.Покровськ Донецької області,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору,

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2020 року керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у відповідних правовідносинах - Східного офісу Державної аудиторської служби звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Житлово - комунального відділу Покровської міської ради Донецької області та фізичної особи-підприємця Гуріненка Романа Олександровича про визнання недійсним рішення тендерного комітету Житлово - комунального відділу Покровської міської ради Донецької області, оформленого протоколом від 09.04.2020 щодо визначення ФОП Гуріненко Р.О. переможцем торгів з закупівлі послуг з поточного ремонту вимощення будинків м-н Лазурний, Шахтарський, Сонячний, житлового фонду м. Покровськ Донецької області (ідентифікатор закупівлі № UA-2020-02-25-002718-а); визнання недійсним укладеного між Житлово - комунальним відділом Покровської міської ради Донецької області та ФОП Гуріненко Р.О. договору №117-Т від 28.04.2020 щодо надання послуг з поточного ремонту вимощення будинків м-н Лазурний, Шахтарський, Сонячний, житлового фонду м. Покровськ Донецької області на суму 2 679 431,76 грн.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 25.11.2020 позов керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України залишено без розгляду.

Ухвала суду обґрунтована тим, що прокурором фактично не було надано можливості позивачеві протягом розумного строку відреагувати на стверджувальне порушення, чим фактично підмінено орган, уповноважений на виконання відповідних функцій.

Заступник керівника Донецької обласної прокуратури з ухвалою суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Донецької області від 25.11.2020 у справі № 905/1151/20 скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Скарга обґрунтована тим, що на території Донецької області компетентним суб`єктом Державної аудиторської служби України виступає її Східний офіс. Нездійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом полягає у тому, що незважаючи на те, що Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області провело моніторинг спірної закупівлі та підтвердило порушення, однак воно не має можливості оскаржити незаконний договір у судовому порядку. Держаудитслужба використала право на порушення перед відповідачем питання про усунення порушення. Зокрема, 22.05.2020 Держаудитслужбою опубліковано висновок, в якому викладено виявлені порушення та встановлено вимогу щодо їх усунення шляхом розірвання договору. Строк для виконання таких вимог складав п`ять робочих днів з дня оприлюднення висновку, тобто до 29.05.2020 включно. У вказаний строк вимоги Держаудитслужби не виконано, договір не розірвано, інакше відомості про це мали б бути опубліковано у ProZorro відповідно до ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно висновків суду про підміну прокурором органу, уповноваженого на виконання відповідних функції, зазначає, що станом на 17.06.2020 (дата внесення прокурором повідомлення про представництво) минув 51 день з часу початку Держаудитслужбою моніторингу закупівлі, 26 днів з дня виявлення порушень в опублікованому висновку, 19 днів після закінчення строку для усунення порушень та 11 днів після закінчення строку на оскарження висновку.

Зазначає, що судом безпідставно ототожнено поняття повідомлення «про представництво» та повідомлення «про порушення». Про порушення Держаудитслужбі було відомо значно раніше, ніж їй повідомлено про представництво. Зокрема, нею 28.04.2020 вже розпочато моніторинг спірної закупівлі, 25.05.2020 зроблено висновок про наявність порушень та встановлено строк для усунення порушень до 29.05.2020. Таким чином, на думку скаржника, станом на 17.06.2020 (дата повідомлення про представництво) Держаудитслужбі було відомо про порушення вже майже 2 місяці.

11.01.2021 до суду від Житлово - комунального відділу Покровської міської ради Донецької області надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№164), в якому перший відповідач проти апеляційної скарги заперечує, просить ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на те, що Держаудитслужба є органом державної влади, який, як і прокурор, наділений правом звертатися до суду у порядку, визначеному ст.53 ГПК України в інтересах інших осіб. Таким чином, прокурор не має процесуальної дієздатності звертатись до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Держаудитслужби (Східного офісу Держаудитслужби), оскільки ГПК України не передбачено право прокурора на звернення до господарського суду в інтересах держави в особі органу, якому законом надано право звертатись до суду в інтересах інших осіб.

21.01.2021 до суду від Донецької обласної прокуратури надійшла відповідь на відзив (вх.№308), яка не засвідчена електронним цифровим підписом, що суперечить вимогам ст.ст.77, 91 ГПК України, Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», Закону України «Про електронні довірчі послуги», наказу Міністерства юстиції України від 11.11.2014 №1886/5 «Про затвердження Порядку роботи з електронними документами у діловодстві та їх підготовки до передавання на архівне зберігання», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 11.11.2014 за №1421/26198 та п.22 ч.1 Тимчасового порядку обміну офіційними електронними документами, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 15.11.2016 №231, в зв`язку з чим відправнику надіслано повідомлення про отримання та невідповідність листа встановленим вимогам та запропоновано надіслати новий лист, підписаний належним чином або оригінал документа в паперовій формі, що підтверджується актом Східного апеляційного господарського суду №13-35/042 від 21.01.2021.

За таких обставин, колегія суддів не розглядає відповідь на відзив (вх.№308 від 21.01.2021).

Прокурор у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

Інші учасники провадження у справі у судове засідання не прибули, про дату та час судового засідання були повідомлені належним чином.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.

Як вбачається з матеріалів справи, в червні 2020 року керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - Східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до Житлово - комунального відділу Покровської міської ради Донецької області та фізичної особи-підприємця Гуріненка Романа Олександровича про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Житлово-комунального відділу Покровської міської ради, оформленого протоколом від 09.04.2020 щодо визначення ФОП Гуріненко Р.О. (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) переможцем торгів з закупівлі послуг з поточного ремонту вимощення будинків м-н Лазурний, Шахтарський, Сонячний, житлового фонду м.Покровськ Донецької області (ідентифікатор закупівлі № UА-2020-02-25-002718-а);

- визнання недійсним укладений між Житлово-комунальним відділом Покровської міської ради та ФОП Гуріненко Р.О. договір №117-Т від 28.04.2020 щодо надання послуг з поточного ремонту вимощення будинків м-н Лазурний, Шахтарський, Сонячний, житлового фонду м.Покровськ Донецької області на суму 2 679 431 76,00 грн.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 14.09.2020 відкрито провадження у справі та ухвалено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

27.10.2020 на електронну адресу Господарського суду Харківської області від Східного офісу Держаудитслужби надійшла заява, в якій позивач зазначив, що з електронної системи закупівель «Прозорро» вбачається, що моніторинг процедури закупівлі за № UА-2020-02-25-002718-а здійснено не за рішенням управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, як зазначає у позовній заяві керівник Красноармійської місцевої прокуратури, а за рішенням Державної аудиторської служби України від 28.04.2020 №101. Реалізація матеріалів заходів державного фінансового контролю, контроль за усуненням встановлених порушень здійснюється органом, яким проведено відповідний захід. Оскільки контрольний захід здійснено Державною аудиторською службою України, органом в інтересах якого прокуратура вживає заходів з представництва, належало б визначити позивачем Держаудитслужбу. В даному випадку Красноармійською місцевою прокуратурою Донецької області не вірно визначено орган державної влади до компетенції якого віднесені певні повноваження.

25.11.2020 Господарським судом Донецької області прийнято оскаржувану ухвалу.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Статтею 4 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частина друга статті 4 Господарського процесуального кодексу України).

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (частина третя статті 4 Господарського процесуального кодексу України).

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015.

Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (частина третя).

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1 - 3 частини четвертої).

Системне тлумачення статті 53 Господарського процесуального кодексу України й абзацу першого частини третьої статті 23 Закону дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Колегія суддів звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно (п. 45-47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом juranovitcuria ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).

У спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета та підстав позову). Такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду при розгляді справи №912/2385/18.

Водночас положеннями нормативно-правових актів, які стосуються діяльності центральних органів виконавчої влади, не можуть бути визначені конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутись до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпечення здійснення судового захисту інтересів держави.

Так, відповідно до пункту 36 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Касаційного господарського суду від 28.03.2019 у справі № 913/205/18.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

У ч.2 ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно із статтею 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; усуненням виявлених недоліків і порушень; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб (ст. 8 Закону).

Відповідно до п.10 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).

Враховуючи викладене, у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів (послуг) за державні кошти.

Як вже було зазначено, з позовом у даній справі до суду першої інстанції звернувся керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - Східного офісу Державної аудиторської служби України в порядку статті 131-1 Конституції України, статей 4, 53 Господарського процесуального кодексу України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

В обґрунтування свого права на звернення в інтересах держави прокурор, з посиланням на ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", посилається на наявність виявлених порушень Житлово - комунального відділу Покровської міської ради Донецької області законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні оскаржуваної процедури, в результаті чого замовник безпідставно визнав переможцем закупівлі Фізичну особу-підприємця Гуріненка Романа Олександровича, який не відповідав встановленим кваліфікаційним критеріям. Як зазначив прокурор, вказані порушення підтверджено проведеним моніторингом Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області на підставі наказу №101 від 28.04.2020, висновок якого розміщено на сайті «Prozorro». На території Донецької області компетентним суб`єктом Державної аудиторської служби України виступає її Східний офіс. Нездійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом полягає у тому, що незважаючи на те, що Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області має право розпочати та провести моніторинг спірної закупівлі, воно не має права на оскарження незаконного договору у судовому порядку. Права органу державного фінансового контролю задля реалізації ним функцій та завдань на шляху захисту інтересів держави, передбачено ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». В межах наданих законом прав орган державного фінансового контролю не має повноважень щодо оскарження у судовому порядку результатів проведених процедур закупівель, визнання недійсними рішень тендерного комітету та договорів про закупівлю. Таким чином, як зазначає прокурор, компетентний орган державної влади з об`єктивних причин позбавлений можливості захистити інтереси держави в суді.

Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Даний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Як свідчать матеріали справи, Красноармійська місцева прокуратура повідомлення про представництво інтересів держави в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» від 17.06.2020 за №37-3575 вих20 направило Східному офісу Державної аудиторської служби України 18.06.2020 (а.с.73-74 т.1), а з позовною заявою звернулась до суду 19.06.2020, тобто на наступний день після направлення позивачу повідомлення про представництво інтересів держави, що не дало можливості позивачеві протягом розумного строку відреагувати на стверджувальне порушення та провести відповідні дії або обґрунтувати причини відмови в їх проведенні, чим фактично підмінено орган, уповноважений на виконання відповідних функцій.

Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Даний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі 914/2000/19.

Також, колегія суддів зазначає, що прокурор в позовній заяві посилається на те, що вказані у позові порушення підтверджено проведеним моніторингом Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області на підставі наказу №101 від 28.04.2020, при цьому самого висновку до матеріалів справи не надано, так само не зазначено його ідентифікуючих даних.

Крім того, позивач посилається на те, що моніторинг процедури закупівлі за № UА-2020-02-25-002718-а здійснено не за рішенням управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, а за рішенням Державної аудиторської служби України від 28.04.2020 №101.

Статтею 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлено, що орган державного фінансового контролю, зокрема вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Реалізація матеріалів заходів державного фінансового контролю, контроль за усуненням встановлених порушень здійснюється органом, яким проведено відповідний захід.

Колегія суддів зазначає, що скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що 22.05.2020 Держаудитслужбою опубліковано висновок, в якому викладено виявлені порушення та становлено вимогу щодо їх усунення шляхом розірвання договору. Строк для виконання таких вимог складав п`ять робочих днів з дня оприлюднення висновку, тобто до 29.05.2020 включно. Для оскарження висновку встановлено строк до 06.06.2020. Однак, обставини, зазначені в апеляційній скарзі, не підтверджені належними доказами та, як вже зазначалось, самого висновку до суду першої інстанції прокурором надано не було.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 1 ст.73 ГПК України унормовано, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Враховуючи те, що Красноармійською місцевою прокуратурою Донецької області не надано висновок від 22.05.2020, з якого можливо встановити, яким саме органом проведено моніторинг спірної закупівлі, прокурором не доведено правомірність визначення позивачем у даній справі Східний офіс Державної аудиторської служби України.

Відповідно до п.2 ч.1, ч.2 ст.226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано. Про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно залишено позовну заяву Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України без розгляду.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин колегія суддів апеляційного суду вважає висновки Господарського суду Харківської області законними та обґрунтованими. При цьому, доводи скаржника в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали Господарського суду Донецької області від 25.11.2020 у справі №905/1151/20 без змін як такої, що ухвалена з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 269, 270, п.1 статті 275, статтями 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Донецької області від 25.11.2020 у справі №905/1151/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 04.02.2021.

Головуючий суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.А. Пуль

Суддя І.В. Тарасова