ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2021м. ДніпроСправа № 904/1425/20

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Бондарєв Е.М. за участю секретаря судового засідання Найдьонова Є.О.

за позовом Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (52210, Дніпропетровська область, м. Жовті Води, вул. Горького, буд.2, ідентифікаційний код 14309787)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" (52200, Дніпропетровська область, м. Жовті Води, вул. Гагаріна, буд. 40, корпус 35, ідентифікаційний код 35935908)

третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Національне антикорупційне бюро України (03035, м. Київ, вул. Василя Сурикова, буд. 3, ідентифікаційний код 39751280)

про стягнення 25 447 120,09 грн. передплати

Представники:

Від позивача: Левченко І.А., довіреність, адвокат

Від відповідача: Іванніков А.Ю., ордер, адвокат

Від третьої особи: не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

Державне підприємство "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою №18/1943 від 06.03.2020 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" 25 447 120,09 грн. передплати.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що враховуючи судові рішення у справі №904/8354/16, укладання додаткових угод №3 від 16.03.2015 та №4 від 14.05.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015 на поставку мінералів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову) призвело до безпідставного підвищення ціни за поставлену сірку, як наслідок безпідставної сплати коштів в сумі 25 447 120,09 грн. В результаті фактичного придбання 14 377,28 тон сірки грудкової за ціною 3 674,98 грн. з ПДВ, визначеною Додатковою угодою №4 від 14.05.2015 різниця вартості сірки грудкової фактично реалізованої та визначеної розрахунково позивач вважає є передплатою в загальній сумі 25 447 120,09 грн. з ПДВ (78 283 336,54 грн. - 52 836 216,45 грн. = 25 447 120,09 грн.).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2020 позовну заяву Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №904/1425/20 за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи в підготовче судове засідання на 09.04.2020 о 11:30 год.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.04.2020 підготовче засідання відкладено на 05.05.2020 о 11:30 год.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.05.2020 підготовче засідання відкладено на 21.05.2020 о 11:30 год.

На електрону пошту суду 21.05.2020 надійшла заява відповідача про перенесення підготовче засідання по справі №904/1425/20 на іншу дату, взявши до уваги строк на який встановлено карантин.

Також на електрону пошту суду надійшла заява відповідача про продовження строку Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" для виконання ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 05.05.2020 у справі №904/1425/20 для подання відзиву на позовну заяву. Відповідач, посилаючись на п.4 Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу України, просить суд продовжити відповідачу строк для виконання ухвали суду від 05.05.2020 для надання відзиву на строк дії карантину встановленого п. 1Постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211.

Ухвалою суду від 21.05.2020 продовжено відповідачу строк для надання відзиву на позовну заяву на строк дії карантину та відкладено підготовче засідання на 11 червня 2020 року о 14:30 год.

До суду 01.06.2020 надійшла заява Національного антикорупційного бюро України про вступ у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача. Заява обґрунтована тим, що детективами Національного бюро здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000114 з попередньою правовою кваліфікацією за частиною п`ятою статті 191 та частиною третьою статті 209 Кримінального кодексу України. В ході здійснення досудового розслідування було виявлено ознаки недійсності договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 № 52/13 зі змінами, укладеного між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс". У вересні 2016 року Національне бюро звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" про визнання недійсним вищевказаного договору зі змінами. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2019 у справі № 904/8354/16 позов Національного бюро задоволено та визнано договір з додатковими угодами недійсним. Постановою Верховного Суду від 04.09.2019 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2019 скасовано в частині позовних вимог про визнання недійсним договору про закупівлю товарів № 52/13 від 11.02.2015, в решті постанову залишено без змін. Таким чином, додаткові угоди, до договору про закупівлю товарів №52/13 від 11.02.2015, якими було збільшено вартість сірки грудкової за 1 тонну продукції на 54,3% більше від суми, визначеної у договорі №52/13 визнано недійсними за позовом Національного бюро. Окрім того, справа № 904/8354/16 в частині позовних вимог про визнання недійсним договору про закупівлю товарів №52/13 від 11.02.2015 перебуває на розгляді Центрального апеляційного господарського суду. Наразі детективами Національного бюро завершено досудове розслідування кримінального провадження № 0000215 від 14.03.2018 за ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України.

Ухвалою від 02.06.2020 суд залучено до участі у справі, у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Національне антикорупційне бюро України.

Підготовче засідання 11.06.2020 відкладено на 09.07.2020 о 10:30 год.

До суду 03.07.2020 надійшли пояснення третьої особи в яких зазначає, що позов підлягає задоволенню у повному обсязі. Третя особо вказує, що за договором про закупівлю товарів від 11.02.2015 №52/13 було поставлено 14 377,28 т сірки грудкової. Отже, загалом сірки було поставлено на суму 50 320 192,45 грн. (3 499,98 грн. * 14 377,28 т). Таким чином, виходячи із обсягу поставленого товару, різниця між вартістю сірки, узгодженої недійсними додатковими угодами №№2-4 до договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 №52/13, та первісною ціною (3 499,98 грн.) становить 28 257 858,53 грн. При цьому, за поставлену сірку позивачем було сплачено на користь відповідача 77 807 868,59 грн. Отже, Національне антикорупційне бюро України стверджує, що за недійсними додатковими угодами Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" було безпідставно набуто грошові кошти в сумі 27 487 676,14 грн. (77 807 868,59 - 50 320 192,45 грн.).

Також третя особа звернулась до суду із клопотанням про розгляд справи №904/1425/20 без участі представника Національного антикорупційного бюро України.

На електрону пошту суду 08.07.2020 надійшла заява відповідача про перенесення підготовчого засідання по справі №904/1425/20 на іншу дату, взявши до уваги строк на який встановлено карантин.

Також на електрону пошту суду надійшла заява відповідача про продовження строку Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" для подання відзиву на позовну заяву та зустрічного позову до 31 липня 2020 року. В обґрунтування заяви відповідач посилається на характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі, а також те, що справа має виняткове значення для відповідача (заявлена вимога в розмірі 25 447 120,09 грн.) для належного захисту законних прав та інтересів відповідача та обмеження пов`язані з карантином встановленого п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 №392.

Позивачем 08.07.2020 до суду подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з необхідністю додатково опрацювати наявні на підприємстві документи з метою надання суду ґрунтовних пояснень щодо вказаної позиції третьої особи, для чого необхідний час не менше 10 днів. Окрім того відповідачем не надано відзив на позов, що також не дає можливості надати відповідь на відзив. З огляду на вказані обставини позивач переконливо просить суд визнати причини неявки поважними та за можливості відкласти розгляд справи на інший день і час.

Ухвалою суду від 09.07.2020 продовжено відповідачу строк для надання відзиву на позовну заяву до 31.07.2020 та відкладено підготовче засідання на 03 вересня 2020 року о 11:00 год.

До суду 10.08.2020 надійшов відзив відповідача яким просить суд відмовити Державному підприємству "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" у позові у повному обсязі та продовжити строк для надання доказів до 03.09.2020. Відповідач зазначає, що аналізуючи юридичні категорії, які визначені в ст. 216 Цивільного кодексу України та на яку посилається позивач, як на правову підставу позову, відповідач робить висновок, що сума в розмірі 25 447 120,09 грн., не є "в натурі все, що одержано", "вартість, того що одержано", "збитки", "моральна шкода". А тому, відповідач вважає предмет позову не визначений та суперечить підставам позову (в частині правових підстав).

Також відповідач зазначає, що Національне антикорупційне бюро України, яке є третьою особо у цій справі, надало "пояснення третьої особи щодо позову" від 06.07.2020 №4161. В поясненнях третя особа зазначила суму до стягнення - 27 487 676,14 грн., що взагалі відрізняється від суми заявлених вимог позивачем. Відповідач вважає, що суму, яка була розрахована позивачем не відповідає навіть тим обставинам, які були покладені в самий розрахунок.

Крім того, відповідач зазначає, що сторони добровільно уклали додаткові угоди № 3 від 16.03.2015 та № 4 від 14.05.2015 до договору № 52/13 від 11.02.2015. Відповідач відповідно до зазначених угод та договору виконав обов`язок щодо поставки сірки в повному обсязі, а позивач відповідно виконав обов`язок щодо оплати за поставлену сірку. Тобто сторони повністю виконали свої зобов`язання за договором № 52/13 від 11.02.2015 з урахуванням додаткових угод № 3 від 16.03.2015 та № 4 від 14.05.2015. А тому посилання позивача на п.4 ч.2 ст.16, ст.629 Цивільного кодексу України ст. 193 Господарського кодексу України, як спосіб захисту є незаконним, безпідставним та спростовується обставинами справи. Безумовно, стягнення грошових коштів в розмірі 25 447 120,09 грн., як правовий наслідок визнання недійсності додаткових угод № 3 від 16.03.2015 та № 4 від 14.05.2015 до договору № 52/13 від 11.02.2015, призведе до безпідставного втручання у право відповідача на мирне володіння його майном. Відповідач при виконання договору №52/13 від 11.02.2015 з урахуванням додаткових угод №3 від 16.03.2015 та №4 від 14.05.2015 діяв у відповідності до вимог чинного законодавства - операція спрямована на позитивний економічний ефект (отримання прибутку), що передбачено пп. 14.1.231 п.14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, ч. 1 та ч. 2 ст. 3, ст. 42 Господарського кодексу України. А тому покладення відповідальності на відповідача за вчинення ним правомірних бій буде суперечить принципу законності та справедливості.

Щодо початку перебігу строку позовної давності відповідач зазначає, що позивач міг довідатися про порушення свого прав в момент укладення додаткових угод, а саме 16.03.2015 (за додатковою угодою №3) та 14.05.2015 (за додатковою угодою №4). Позивач звернувся до суду лише в березні 2020 році, тобто з пропуском строку позовної давності. На підставі наведеного відповідач вважає за необхідне заявити про застосування строку позовної давності, що є підставою для відмови у позові.

Також до суду від відповідача 10.08.2020 надійшло клопотання про призначення судово-економічної експертизи у справі №904/1425/20, проведення експертизи доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та на вирішення експертизи поставити наступні питання:

1) Чи підтверджується документально висновки викладені у "Висновку аудитора" від 04.05.2020 аудитора Пилипенко В.В.?

2) Які фактичні розрахунки були здійсненні між ДП "СхідГЗК" та ТОВ "ДП "Еко-Сервіс" за договором №52/13 від 11.02.2015 та додатковими угодами № 3 від 16.03.2015 та № 4 від 14.05.2015 з урахуванням помилково здійснених платежів та їх повернення?

3) Яка сума прямих витрат понесених ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" на закупівлю сірки та поставку на ДП "СхідГЗК" за договором №52/13 від 11.02.2015 з урахуванням додаткових угод № 3 від 16.03.2015 та № 4 від 14.05.2015 підтверджена документально?

4) Яку суму чистого прибутку після сплати податків отримало ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" від поставки сірки за договором №52/13 від 11.02.2015 з урахуванням додаткових угод № 3 від 16.03.2015 та №4 від 14.05.2015?

5) Яка торгова націнка (у %) була при поставці сірки за договором №52/13 від 11.02.2015 з урахуванням додаткових угод № 3 від 16.03.2015 та № 4 від 14.05.2015 на ДП "СхідГЗК" та чи відповідає вона обліковій політиці ТОВ "ТД "Еко-Сервіс"?

Клопотання обґрунтовано тим, що у разі вирішення спору на користь позивача та стягнення 25,447 млн. грн., відповідач понесе саме збитки, у розумінні ч. 2. ст. 216 Цивільного кодексу України та ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України, - 3,526 млн. грн. упущеної вигоди, та 21,921 млн. грн. реальних збитків. Крім того, позивач заявив суму до стягнення 25 447 120,09 грн., як вбачається з позову, розрахунок було здійснено наступним чином: 78 283 336,54 грн. - 52 836 216,45 грн. - 25 447 120,09 грн. - де 78 283 336,54 грн. - сума розрахунку за поставлено сірку в кількості 14 377,28 тон. (77 807 868,59 грн. сума була частково сплачена позивачем та 475 467,95 грн. сума заліків взаємних вимог, на загальну суму на загальну суму 475 467,95 грн.); - 52 836 216,45 грн. - вартість сірку в кількості 14 377,28 тон. без врахування укладання додаткових угод: № 3 від 16.03.2015 та № 4 від 14.05.2015 до договору № 52/13 від 11.02.2015. Але зазначений розрахунок не відповідає дійсності, так як суперечить висновкам викладених у "Висновку аудитора" від 04.05.2020 та не було враховано суму в розмірі 3 917 977,86 грн., яку 07 листопада 2016 року відповідач повернув позивачу. Розрахунки витрат, чистого прибутку відповідача та збитків, які понесе відповідач, були здійсненні приблизно та для точного розрахунку та документального обґрунтування розрахунку необхідні спеціальні знання у економічній сфері. Тим більше, потрібно встановити обставину щодо дійсної суми витрат позивача на купівлю сірки та документальне обґрунтування цієї суми.

Позивачем 01.09.2020 до суду подана заява про визнання поважним причини пропуску строку на подання відповіді на відзив та поновлення позивачеві пропущений процесуальний строк на подання відповіді на позов і прийняття для розгляду відповідь на відзив.

Заява обґрунтована тим, що 17.08.2020 відповідач не мав можливості направити відповідь на відзив відповідачу та третій особі оскільки вранці 17.08.2020 з електронної системи клієнт-банк стало відомо, що на всі рахунки ДП "СхідГЗК" у всіх установах банків накладено арешт на загальну суму 2 319 882,75 доларів СІЛА, що курсом НБУ складає майже 63,8 млн.грн. оскільки вказана сума є дуже великою вона не була оплачена і відповідно всі рахунки були заблоковані, а тому через відсутність коштів була можливість відправити пошту. Відсутність коштів на відправку документів є поважною причиною для поновлення строку, окрім того у відповідача був дуже значний строк для подання відзиву на позов зокрема з березня по серпень 2020 року, а тому пропуск строку на 7 днів не є суттєвим порушенням строку.

Позивачем 01.09.2020 до суду подано відповідь на відзив якою просить суд відхилити доводи відповідача та задовольнити позов у повному обсязі оскільки позивач не погоджується з доводами відповідача та вважає, що визначено предмет та підстави позову, у даному спорі і вимагається повернення позивачеві отриману оплату за правочинами які були визнані недійсними. Позов у своєму обґрунтуванні та по своїй суті не містить вимог про стягнення збитків у розуміння ст. 22 Цивільного кодексу України.

Позивач зазначає, що враховуючи судові рішення у справі №904/8354/16 та зокрема постанову Верховного Суду від 04.09.2019 вважає, що укладання додаткових угод №3 від 16.03.2015 та №4 від 14.05.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015, призвело до безпідставного підвищення ціни за поставлену сірку, як наслідок безпідставної сплати коштів в розмірі 25 447 120,09 грн., то підтверджується висновками експертів від 29.11.2016 №17679/16-45 та від 31.01.2017 №639/17-45. Таким чином, в результаті фактичного придбання 14 377,28 тон сірки грудкової за ціною, визначеною додатковою угодою №4 від 14.05.2015 різниця вартості сірки грудкової фактично реалізованої та визначеної розрахунково може вважатися переплатою ДП "СхідГЗК" в сумі 25 447 120,09 грн. з ПДВ (78 283 336,54грн. - 52 836 216,45грн. - 25 447 120,09 грн.

Також позивач вказує, що відповідач будучи відповідачем у справі №904/8354/16 не довів судам обґрунтованість та правильність збільшення вартості товару, і як наслідок додаткові угоди про збільшення вартості товару були визнані судом недійсними, а тому безпідставно набуті грошові кошти мали бути повернуті відповідачем у добровільному порядку, оскільки цього не відбулося тому подано позов про стягнення коштів.

Крім того, позивач звертає увагу суду на те, що на час розгляду справи жодного вироку у кримінальному провадженні №000215 від 14.03.2018 за ч.5 ст.191 КК України не винесено. Також у кримінальному провадженні є підозрювані це конкретні фізичні особи, а не юридичні, якими є позивач та відповідач у даній справі, що слухається Господарським судом Дніпропетровської області. Тому відсутня подвійна відповідальність відповідача і відповідно порушення ст. 61 Конституції України.

Щодо пропуску строку позовної давності позивач зазначає, що про порушення прав позивача остаточно стало відомо після винесення постанови Верховного Суду від 04.09.2019 у справі №904/8354/16, якою прийнято остаточне рішення в питанні недійсності додаткових угод №1 від 16.02.2015, №2 від 27.02.2015, № 3 від 16.03.2015 та № 4 від 14.05.2015 до договору № 52/13 від 11.02.2015, що відповідно призвело до безпідставного підвищення ціни за поставлену сірку, як наслідок безпідставної сплати коштів в розмірі 25 447 120,09 грн. без рішення суду підстав вважати вказані угоди недійсними у позивача не було. Таким чином строк давності встановлений Цивільним кодексом України позивачем не порушено і підстави для відмови у позові на цій підставі взагалі відсутні.

Відповідачем 03.09.2020 до суду подано клопотання про відкладення підготовчого засідання по справі №904/1425/20 на іншу дату та продовження відповідачу строку для надання доказів разом з запереченнями на відповідь на відзив. Клопотання обґрунтовано тим, що станом на 03.09.2020 відповідь позивача на відзив та пояснення третьої особи відповідач не отримав. Крім того, відповідачем було подано клопотання про призначення експертизи, але в зв`язку з тим, що остаточна правова позиція позивача та третьої особи щодо обставин, викладених відповідачем у відзиві на позов, не відома, тому відповідач вважає, що враховуючи ч. 1 ст. 102 Господарського процесуального кодексу України, існують об`єктивні перешкоди для визначення відповідачем та судом з урахування думки учасників справи, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи.

У судовому засіданні 03.09.2020 представник відповідача звернувся до суду із клопотанням, яке підтримав представник позивача, про продовження підготовчого провадження з врахуванням розумних строків у зв`язку з характером спірних відносин для належного захисту законних прав та інтересів сторін.

Ухвалою суду від 03.09.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 06 жовтня 2020 року о 11:00 год.

До суду 05.10.2020 надійшло клопотання відповідача про долучення доказів до справи.

Дослідивши матеріали справи, суд вирішив, що дійсної потреби у призначення судової експертизи немає. Зібраних доказів у справі достатньо для з`ясування всіх обставин, що мають значення для справи. А встановлення фактичних даних у справі не потребує спеціальних знань. Призначення у справі експертизи призведе до затягування строку розгляду справи. Що є порушенням права на справедливий суд і публічний розгляд справи упродовж розумного строку, встановленого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Тому, судом відмовлено в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" про призначення судово-економічної експертизи у справі №904/1425/20.

Підготовче засідання 06.10.2020 відкладено на 03.11.2020 о 10:00 год.

До суду 02.11.2020 позивачем подано клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з неможливістю забезпечити явку представника Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" в судове засідання.

У підготовчому засіданні 03.11.2020 представник відповідача звернувся до суду із клопотанням про встановлення відповідачу додатковий строк для подання доказів, а саме висновку Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз - до 01 грудня 2020 року. Клопотання обґрунтовано тим, що відповідач здійснив всі дії спрямовані на отримання експертного висновку, а саме звернувся до експертної установи, сплатив кошти за проведення експертиз. Відповідач вважає, що Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз проведе експертизу та надасть експертний висновок до 1 грудня 2020 року.

Судом встановлено 03.11.2020 відповідачу додатковий строк для подання доказів, а саме висновку Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз - до 01 грудня 2020 року.

Підготовче засідання 03.11.2020 відкладено на 03.12.2020 о 10:00 год.

До суду 30.11.2020 відповідачем долучено до матеріалів справи висновок Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз від 26.11.2020.

Ухвалою суду від 03.12.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні на 14.01.2021 о 11:00 год.

До суду 14.01.2021 відповідачем подані додаткові пояснення в яких вказує, що відповідно до експертного висновку питання № 3 сума прямих витрат понесених ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" на закупівлю сірки та поставку на ДП "СхідГЗК" за договором №52/13 від 11.02.2015 з урахуванням додаткових угод №3 від 16.03.2015 та №4 від 14.05.2015 становить 61 317 801,62 грн. ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" внаслідок придбання у період січень-липень 2015 року сірки грудкової по договорам з контрагентами та подальшої її реалізації до ДП "СхідГЗК" за договором від 11.02.2015 №52/13, з урахуванням помилково здійсненних платежів та їх повернення отримало дохід 5 372 582,06 грн. без вирахування непрямих витрат, витрат зі сплати податків відповідно до вимог чинного законодавства, тощо (питання №4 експертного висновку). Безумовно, стягнення грошових коштів в розмірі 25 447 120,09 грн., як правовий наслідок визнання недійсності додаткових угод №3 від 16.03.2015 та №4 від 14.05.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015, призведе до відповідних збитків відповідача. А тому, відповідач вважає, що задоволення позову в повному обсязі не відповідатиме загальним засадам цивільного законодавства, передбачених статтею 3 ЦК України. Вирішення цього спору на користь позивача буде порушувати принцип "справедливої рівноваги" між інтересами позивача та відповідача, та призведе до безпідставного втручання у право відповідача на мирне володіння його майном. Крім того відповідач зазначає, що покладаючи відповідальність тільки на відповідача, порушується принцип рівності.

Відповідач зазначає, що у разі вирішення цього спору на користь позивача, відповідач буде поставлений у "менш сприятливе становище у порівнянні з опонентом". Адже в цьому відповідальність за дії обох сторін буде покладатися лише на відповідача. Отже, дотримуючись принципу справедливості, добросовісності, розумності, "рівноваги сторін", відповідач вважає, що сума, яка підлягає до стягнення на користь позивача, становить 5 372 582,06 грн. - саме на суму доходу отриманого відповідачем в ході виконання договору №52/13 від 11.02.2015 з урахуванням додаткових угод № 3 від 16.03.2015 та №4 від 14.05.2015.

У судовому засіданні 14.01.2021 представником відповідача заявлено усне клопотання про відкладення розгляду справи. Також представники сторін звернулись до суду із заявою про розгляд справи №904/1425/20 в межах розумного строку з урахуванням обставин справи та задля вчинення процесуальних дій.

У судовому засіданні 14.01.2021 відкладено розгляд справи на 28 січня 2021 року о 14:00 год.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.

Матеріали справи містять достатньо документів, необхідних для вирішення спору по суті та прийняття обґрунтованого рішення у даному судовому засіданні.

У судовому засіданні 28.01.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, заслухавши представників сторін, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті,

ВСТАНОВИВ:

У зв`язку з визначенням переможця процедури закупівель сірки грудкової 11.02.2015 між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (далі - позивач, покупець, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" (далі - відповідач, постачальник) укладено договір №52/13 про закупівлю товарів (далі - договір) - матеріали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову).

В подальшому додатковими угодами до договору замовником неодноразово змінювались істотні умови договору:

- додатковою угодою від 16.02.2015 № 1 пункт 3.2 договору викладений в новій редакції, а саме: "ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів";

- додатковою угодою від 27.02.2015 № 2 змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 17085,89 тонн, за ціною 4 599,0 грн (з ПДВ) за 1 тонну, сума договору - 78 578 008,11 грн (з ПДВ);

- додатковою угодою від 16.03.2015 № 3 змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 14289,5 тонн, за ціною 5 499,0 грн (з ПДВ) за 1 тонну, сума договору - 78 577 960,5 грн (з ПДВ);

- додатковою угодою від 14.05.2015 № 4 змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 7906,34,5 тонн, за ціною 5 400,0 грн (з ПДВ) за 1 тонну, сума договору - 42 694 236,0 грн (з ПДВ).

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2019 визнано недійсними:

- Договір про закупівлю товарів № 52/13, який укладено11.02.2015 між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс"; та додаткові угоди до нього:

- Додаткову угоду №1 від 16.02.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015;

- Додаткову угоду №2 від 27.02.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015;

- Додаткову угоду №3 від 16.03.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015;

- Додаткову угоду №4 від 14.05.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.09.2019 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13 червня 2019 року та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року у справі №904/8354/16 скасовані в частині позовних вимог про визнання недійсним договору про закупівлю товарів № 52/13 від 11 лютого 2015 року. Справу № 904/8354/16 у цій частині направлено на новий розгляд до господарського суду першої інстанції. В решті постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13 червня 2019 року залишено без змін.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 08.01.2020, яке постановою Центрального апеляційного господарського суду від 28.09.2020 залишене без змін, в задоволенні позову Національного антикорупційного бюро України до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" про визнання недійсним договору від 11.02.2015 № 52/13 про закупівлю товарів відмовлено.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Щодо додаткових угод суди встановили, що відповідно до умов договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 №52/13, постачальник взяв на себе зобов`язання поставити покупцю товари, зазначені у пункті 1.2. договору, а покупець, в свою чергу, зобов`язався прийняти такі товари та оплатити їх вартість ( пункт 1.1 договору).

Пунктом 1.2. договору передбачено, що постачальник зобов`язується поставити матеріали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову) за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до специфікації № 1, яка є невід`ємною частиною договору.

Згідно з пунктом 3.1. договору, ціна договору, відповідно до специфікації № 1, становить 78 578 050, 98 грн, у тому числі ПДВ 20% - 13 096 341, 83 грн.

Згідно пунктом 11.9. договору про закупівлю товарів № 52/13 від 11.02.2015 всі зміни та доповнення до даного договору відбуваються на підставі підписаних сторонами додаткових угод.

06 лютого 2015 року директор ТОВ "Предприятие "ЕКО"" Ю.В. Ринда звернувся з листом вих. № 30/1 на ім`я директора ТОВ "ТД "ЕКО-Сервіс", яким поінформував адресата, що заборгованість останнього перед ним станом на 06.02.2015 становить 45 351 196,70 грн. В зв`язку з непогашенням заборгованості ТОВ "Предприятие "ЕКО"" перед імпортними постачальниками і курсом НБУ 23,13 грн гривень за 1 долар, він змушений відкоригувати ціну на поставлену 29.01.2015 сірку збільшивши її ціну на 46% до 4 938 грн за 1 тону.

06 лютого 2015 року директор ТОВ ТД "ЕКО-Сервіс" І.В Ведута звернувся з листом вих. № 25 на ім`я заступника генерального директора з забезпечення виробництва ДП "Схід ГЗК" Голобородька І.В., яким поінформував адресата, що (далі за текстом): "У зв`язку з катастрофічним обвалом гривні, збільшення курсу валют відбувається постійно (06.02.2015 року - курс НБУ - 23,13 гривні за долар). У зв`язку з тим, що вартість сірки залежить від міжбанківського курсу долара, то неможливо визначити ціну сірки, тому вона буде постійне змінюватися".

16 лютого 2015 року між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду № 1, якою пункт 3.2. договору викладено у такій редакції: "Ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі, але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів".

Відповідно до пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Вищезазначеною нормою законодавець прямо вказав про можливість зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі лише у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Таким чином, зміст пункту 3.2 договору № 52/13 в редакції додаткової угоди від 16.02.2015 не відповідає вимогам пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", оскільки не містить порядку зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Даний висновок також узгоджується і з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 в яких зазначено: "Так, зміна істотних умов договору про закупівлю у випадку зміни курсу іноземної валюти може здійснюватись, у разі якщо договором про закупівлю був передбачений порядок зміни ціни залежно від зміни такого курсу. При цьому порядок зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти визначається замовником самостійно. У зв`язку з тим, що зміни у вищезазначених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Разом з тим внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим".

Центральним апеляційним господарським судом з дослідженням та врахуванням висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 17593/16-45, висновку спеціаліста № ОИ-640, матеріалів з кримінального провадження та інших наявних у матеріалах даної справи доказів, які детально перелічені у тексті постанови встановлено, що внаслідок укладання додаткових угод № 2, № 3 та № 4 ціна товару за договором необґрунтовано збільшилася протягом часу з 11.02.2015 по 14.05.2015 на "+ 1 900,02 грн" або "+54%".

Положення частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин в частині можливості зміни істотних умов, до яких відноситься ціна, прямо вказують, про неможливість такої зміни після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі. Тобто в період часу, який збігається з датою подання тендерних пропозицій відповідний курс валют не може бути врахований, як правомірна підстава для зміни ціни.

Вирішуючи ж питання про правомірність підвищення ціни товару в зв`язку з введенням додаткового імпортного збору за ставкою 5%, відповідно до частини 2 статті 1 Закону України № 73-VIІI "Про заходи щодо стабілізації платіжного балансу України відповідно до статті XII Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 року", колегією суддів апеляційного господарського суду враховано, що даними висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №639/17-45 від 31.01.2017 та висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №17679/16-45 від 29.11.2016 підтверджується, що за поставлені 14 377,28 тонн сірки грудкової за цінами, визначеними додатковими угодами № 3 та № 4 до договору №52/13 від 11.02.2015 втрачено активи ДП "Схід ГЗК" у розмірі 25 447 120,09 грн.

Апеляційним господарським судом в процесі розгляду справи №904/8354/16 встановлено, що додаткові угоди № 1 від 17.02.2015, № 2 від 27.02.2015, № 3 від 16.03.2015 та № 4 від 14.05.2015 суперечать вимогам пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", обґрунтованим є застосування до них положень статей 203, 215 Цивільного кодексу України та як наслідок визнання таких угод недійсними.

Таким чином, позивач, враховуючи судові рішення у справі №904/8354/16, стверджує, що укладання додаткових угод №3 від 16.03.2015 та №4 від 14.05.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015 на поставку мінералів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову) призвело до безпідставного підвищення ціни за поставлену сірку, як наслідок безпідставної сплати коштів в сумі 25 447 120,09 грн. В результаті фактичного придбання 14 377,28 тон сірки грудкової за ціною 3 674,98 грн. з ПДВ, визначеною Додатковою угодою №4 від 14.05.2015 різниця вартості сірки грудкової фактично реалізованої та визначеної розрахунково позивач вважає є передплатою в загальній сумі 25 447 120,09 грн. з ПДВ (78 283 336,54 грн. - 52 836 216,45 грн. = 25 447 120,09 грн.), що є причиною виникнення спору.

Предметом доказування є обставини з приводу виконання договору про закупівлю товарів: які правові підстави існують для неповернення постачальником покупцю частини оплати, що перевищує вартість товару отриманого за договором тощо.

За приписами пункту 1 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України договори є підставами виникнення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з частиною першою статті 14 Цивільного кодексу України, цивільні обов`язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Частиною першою статті 628 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Обов`язковість договору для виконання сторонами встановлена статті 629 Цивільного кодексу України.

Відповідно до положень статей 525, 526 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України цивільні та господарські зобов`язання мають бути виконані належним чином і у встановлений договором строк, а одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається, крім випадків, передбачених законом.

За вимогами частини першої статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема: письмовими, речовими і електронними доказами (пункт 1 частини другої статті 73 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною першою статті 74 Господарського процесуального кодексу України на кожну сторону покладено обов`язок довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування (частина перша статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами частини першої статті 77 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає допустимість доказів, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до частин першої, другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини першої статті 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За частиною першою статті 612 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

За приписами частини четвертої статті 653 Цивільного кодексу України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Відтак, зазначена норма застосовується за наявності сукупності таких умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав; або коли така підстава згодом відпала. Випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін відповідно до закону чи умов договору належить до таких підстав.

За встановлених обставин і наведених правових норм, зважаючи, що різниця між поставлений товаром та сплаченою сумою складає 27 487 676, 14 грн. ( 77 807 868,59 - 50 320 192,45 (3 499,98 х 14 377,28 = 50 320 192, 45) та враховуючи, що платіжним дорученням №3146 від 07.11.2016 відповідач перерахував позивачу (а.с. 43 т. 2) 3 917 977,86 грн., як помилково пред`явленої суми по договору, позовні вимоги підлягають задоволенню частково у сумі 23 569 698,28 грн.

На підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору у сумі 353 545,47 грн. грн. покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 129, 233, 236-241, 326 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

Позов Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс", третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Національне антикорупційне бюро України про стягнення 25 447 120,09 грн. передплати задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" (52200, Дніпропетровська область, м. Жовті Води, вул. Гагаріна, буд. 40, корпус 35, ідентифікаційний код 35935908) на користь Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (52210, Дніпропетровська область, м. Жовті Води, вул. Горького, буд.2, ідентифікаційний код 14309787) 23 569 698,28 грн. передплати та витрати по сплаті судового збору 353 545,47 грн.

В решті позовних вимогах відмовити.

Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили у відповідності до ст.241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення - 08.02.2021.

Суддя Е.М. Бондарєв