ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

01 лютого 2021 року Справа № 916/3625/16
м.Одеса

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів Л.В. Поліщук, С.В. Таран

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи №257 від 25.08.2020р. та протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.06.2020р.та від 25.08.2020р.)

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ПТ «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ» - Немерцалова С.В. - за ордером;

від ОСОБА_1 - ОСОБА_1., Друганова Н.В. - за ордером;

від ОСОБА_3 - не з`явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеокнференції поза межами приміщення суду заяву ОСОБА_2 про відвід головуючого судді М.А.Мишкіної при розгляді апеляційної скарги Повного товариства «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ»

на рішення Господарського суду Одеської області від 06 травня 2020 року

у справі №916/3625/16

за позовом ОСОБА_1

до Повного товариства «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_3

про стягнення 3430369грн., з яких 1840000грн. - борг, 165600грн.- 3% річних, 870915грн. -пеня та 553854грн.- інфляційні втрати

встановив:

Рішенням господарського суду Одеської області від 06.05.2020р. (повне рішення складено 18.05.2020р.) у справі №916/3625/16 частково задоволено позов ОСОБА_1 до Повного товариства «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ОСОБА_3 ТА КОМПАНІЯ», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_3 - стягнуто з Повного товариства «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ» на користь ОСОБА_1 вартість внеску у розмірі 1840000грн., 3% річних у розмірі 124308,05грн., інфляційні втрати у розмірі 327605,65грн. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 34378,71грн.; в іншій частині позовних вимог відмовлено.

09.06.2020р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Повного товариства «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ» на рішення від 06.05.2020р., в якій скаржник просить суд скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в межах виплати ОСОБА_1 внесених коштів до статутного капіталу Повного товариства «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ» у розмірі 271710грн.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду:

- від 10.06.2020р. витребувано від Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/3625/16; відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою відповідача до надходження матеріалів даної справи з господарського суду Одеської області;

- від 16.06.2020р. відкрито апеляційне провадження у справі;

- від 26.08.2020р. призначено справу до розгляду у судовому засіданні 14.09.2020р. з повідомленням учасників справи;

У судовому засіданні 14.09.2020р. оголошено перерву до 17.09.2020р.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.09.2020р. призначено у справі №916/3625/16 судову економічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65011, м. Одеса, вул.Успенська, 83/85 ).

04.01.2021р. до суду апеляційної інстанції надійшов лист в.о. директора ОНДІСЕ (вих.№20-5982/5983-вих від 24.12.2020р.) разом з матеріалами справи №916/3625/16 та клопотанням експерта ОСОБА_4 від 24.12.2020р. про надання додаткових матеріалів.

Ухвалами суду апеляційної інстанції:

- від 11.01.2021р., зокрема, поновлено провадження у справі та призначено судове засідання з повідомленням учасників справи для розгляду клопотання експерта на 01.02.2021р., 14.30;

- від 21.01.2021р. постановлено провести судове засідання 01.02.2021р. у справі у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EasyCon»; забезпечити участь представника ПТ «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ОСОБА_3 ТА КОМПАНІЯ» - адвоката Немерцалової С.В. у судовому засіданні 01.02.2021р., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

29.01.2021р. ОСОБА_1 подала суду апеляційної інстанції заяву про відвід головуючого судді Мишкіної М.А., в обґрунтування якої, зокрема, зазначила, що суд апеляційної інстанції у складі головуючого судді Мишкіної М.А., має очевидну прихильність на користь позиції відповідача, у зв`язку з чим судом вживаються заходи щодо збирання нових доказів; суд за власною ініціативою, ухвалою від 17.09.2020р. призначив по справі проведення економічної експертизи, яка по суті має надати оцінку наявним у матеріалам справи доказам, що не належить до компетенції експерта, а також встановити обставини, які виходять за межі предмета спору; суд апеляційної інстанції у складі головуючого судді Мишкіної М.А. ставить під сумнів ті обставини, які встановлені постановою Одеського апеляційного господарського суду від 22.02.2017р. по справі № 916/2672/16, що набрала законної сили; головуючий суддя по справі ОСОБА_5 порушує Бангалорські принципи поведінки суддів - апеляційний суд фактично проявив свою прихильність на користь позиції сторони відповідача, що вбачається зі змісту ухвали суду від 17.09.2020р. про зупинення провадження та призначення економічної експертизи, а також враховуючи поведінку головуючого судці Мишкіної М.А., яка під час попереднього судового засідання вислуховувала лише доводи представника відповідача та не надавала позивачці ОСОБА_1 можливості навести свої контраргументи, існують об`єктивні сумніви, що по справі буде ухвалено об`єктивне та справедливе рішення.

З посиланням на норми ст.ст. 35, 42 ГПК України ОСОБА_1 просить відвести головуючого суддю М.А.Мишкіну від розгляду апеляційної скарги у справі №916/3625/16.

Розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід головуючого судді М.А. Мишкіної, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8, 11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу. Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. Питання про самовідвід судді вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. В ідповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Білуха проти України", пункт 52).

У заяві про відвід головуючого ОСОБА_1 наполягає на тому, що під час попереднього судового засідання вислуховувала лише доводи відповідача та не надавала ОСОБА_1 можливості навести свої контраргументи.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 26.08.2020р., зокрема, було призначено до розгляду у судовому засіданні 14.09.2020р. з повідомленням учасників справи.

Як вбачається з протоколу судового засідання, у судовому засіданні 14.09.2020р. під час обговорення питання щодо необхідності призначення судової економічної експертизи, спочатку представник ОСОБА_1 - адвокат Друганова Н.В. висловлювала думку щодо необхідності призначення експертизи, потім колегією суддів з`ясовувалась думка позивачки з цього питання, для чого суддями ставилися запитання для уточнення деяких обставин.

Отже твердження ОСОБА_1 щодо заслуховування лише доводів відповідача та ненадання можливості висловитись не відповідають дійсності.

Переважна більшість мотивів заяви про відвід ОСОБА_1 зводиться до незгоди позивачки із призначенням колегією суддів економічної експертизи за ухвалою суду від 17.09.2020р.

Ухвала про призначення у справі експертизи є процесуальним рішенням колегії суддів, ухваленим колегією суддів в нарадчій кімнаті в порядку, визначеному статтею 34 ГПК України, за відсутності письмово викладеної окремої думки будь-кого з суддів у складі колегії суддів.

Відповідно до ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ст.129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.

Згідно із ст.326 ГПК України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

Відповідно до ч.1 ст.232 ГПК України судовими рішеннями є: 1) ухвали; 2) рішення; 3) постанови; 4) судові накази.

Ухвала суду від 17.09.2020р. є обов`язковим судовим рішенням, не підлягає оскарженню в касаційному порядку окремо від постанови апеляційного господарського суду, ухваленої за наслідками перегляду справи.

Міркування ОСОБА_1 стосовно безпідставності призначення експертизи та спроба переконати у цьому суд свідчить про незгоду з процесуальним рішенням колегії суддів, отже в силу припису ч.4 ст.35 ГПК України не можуть бути підставою для відводу.

Твердження заявниці про ставлення колегією суддів під сумнів обставин, встановлених постановою Одеського апеляційного господарського суду від 22.02.2017 у справі №916/2672/16, не є доречними, оскільки наразі розгляд справи №916/3625/16 по суті не завершився.

Отже доводи, викладені у заяві про відвід, не можна вважати такими, що підтверджують обґрунтованість побоювань ОСОБА_1 , стосовно упередженості та необ`єктивності головуючого судді, оскільки такі аргументи не вказують на особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до ОСОБА_1 , або особисту прихильність до інших учасників справи з боку судді ОСОБА_6 .

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає відсутніми підстави для визнання відводу головуючому судді М.А.Мишкіній обґрунтованим та відмовляє у задоволенні заяви ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 32, 35, 38, 39, 232-236, 281 ГПК України,колегія суддів -

у х в а л и л а :

Заяву ОСОБА_1 (вх.№1802/2021 від 29.01.21р.) про відвід головуючого судді у справі №916/3625/16 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає в частині визнання необґрунтованим відводу.

Повний текст ухвали складено 04 лютого 2021 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран