ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 року м. ОдесаСправа № 916/103/20
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Головея В.М.

Суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.,

секретар судового засідання Станкова І.М.,

за участю представників сторін:

від позивача - Мазурик Б.А.,

від відповідача - Лещенко Г.В.,

від третьої особи - Шурхно Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2020 року (суддя Лічман Л.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Теком-Лізинг»

до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС»

про визнання частково недійсним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

В січні 2020 року ТОВ «Теком-Лізинг» (далі - позивач) звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ТОВ «Європейський лізинговий альянс» (далі - третя особа), про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к, «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» та накладення штрафу в частині стосовно ТОВ «Теком-Лізинг».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (з червня 2020 має найменування «Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України» (далі Комітет) від 12.12.2019 N 65/41-р/к ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, доказами, на які посилається Комітет, не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський лізинговий альянс», не надано докази, які підтверджують, що дії останнього негативно вплинули на стан конкуренції на ринку або призвели до спотворення результатів торгів.

Рішенням господарського суду Одеської області від 16 листопада 2020 року позовні вимоги ТОВ «Теком-Лізинг» задоволено частково, визнано недійсними п. п. 1,2,4,5,7,8 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині стосовно ТОВ «Теком-Лізинг»». Стягнуто з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України витрати на сплату судового збору в розмірі 2 102,00 гривень.

Рішення мотивоване тим, що дії Комітету, який приховав від ТОВ «Теком-Лізинг» та суду докази, а після того, як постало питання відносно їх можливого витребування, взагалі вилучив їх з матеріалів власної справи та всупереч ч.7 ст.44 Закону України «Про захист економічної конкуренції» повернув Антимонопольному комітету України наступного дня після подання третьою особою ТОВ «Європейський лізинговий альянс» заяви про забезпечення доказів до Господарського суду Одеської області по справі № 916/88/20, за якою ТОВ «Європейський лізинговий альянс» є позивачем щодо визнання частково недійсним того ж самого Рішення), підтвердили намагання Комітету уникнути огляду чи ознайомлення з усіма матеріалами справи № 15-02/2019 її учасниками та/або судом.

Відмовою у доступі особі, яка звинувачена у порушенні антимонопольного законодавства, до матеріалів, які використано органом державної влади для притягнення до відповідальності за виявлене порушення, позбавила ТОВ «Теком-Лізинг» наданих йому ст.40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» прав на ознайомлення із зібраними Комітетом доказами, на надання пояснень з приводу них, на подання власних доказів, які спростують доводи Комітету та унеможливила як повноцінний захист від звинувачень у недотриманні конкурентних правил, так і перевірку судом законності оспорюваного Рішення.

Приховуючи докази, Комітет свідомо завадив встановленню фактів, які або ж спростовують зроблені ним висновки, або ж доводять незаконність процедур, які мали місце в процесі розгляду справи № 15-02/2019. Господарський суд, встановивши під час розгляду справи порушення вимог ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, через ненадання можливості ознайомитись з усіма матеріалами, позбавив ТОВ «Теком-Лізинг» права на подачу пояснень та доказів, що призвело до неповного з`ясування обставин, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права, які призвели до прийняття неправильного рішення, визнав недійсними п.п.1, 2, 4, 5, 7, 8 резолютивної частини Рішення стосовно ТОВ «Теком-Лізинг», задовольняючи позов у цій частині.

Решту доводів учасників справи господарський суд визнав такими, що на остаточний результат розгляду справи або мотиви, з яких суд частково задовольнив позов, ніяким чином не впливають, тому залишив їх без правової оцінки.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, ухвали нове, яким відмовити у задоволенні позовної заяви.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що доводи позовної заяви були зведені до формальних посилань на порушення Комітетом процесуального права, які не призвели у даному випадку до прийняття незаконного рішення. У Рішенні № 65/41-р/к від 12.12.2019 Комітетом доведено вчинення зазначеними в ньому суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій. Розгляд відділенням справи № 15-02/2019, включаючи спосіб отримання доказів, не суперечив вимозі справедливого розгляду справи.

ТОВ «Теком-Лізинг» обізнано про докази, які використані проти нього, в тому числі з відомостями досудового розслідування. Комітет не витребував копій матеріалів кримінального провадження, вказані матеріали виконавчого провадження було отримано разом з дорученням Антимонопольного комітету України, виконання якого є обов`язковим для його відділень.

Ухвалюючи рішення господарський суд Одеської області прийняв та оцінив докази сторін та учасників справи з порушенням норм процесуального права, порушив принципи змагальності сторін, неправильно застосував норми процесуального права та внаслідок цього неправомірно скасував законне та обґрунтоване рішення адміністративної колегії.

Додатково Комітетом в апеляційній скарзі викладено обставини та докази, які стали підставою для ухвалення Рішення № 65/41-р/к від 12.12.2019 у справі № 15-02/2019, які на думку Комітету доводять, що наявність співпадінь в оформлені конкурсних документів, пов`язаність ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський лізинговий альянс», синхронність дій вказаних осіб та обмін інформацією між ними під час проведення аукціону та, зважаючи на їх системність, не може вважатися випадковим збігом обставин і свідчить про узгоджену поведінку.

19.01.2021 до суду апеляційної інстанції від ТОВ «Європейський лізинговий альянс» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останнє вважає рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим, та таким що винесене з урахуванням всіх обставин справи та наявних в матеріалах судової справи доказів, а апеляційну скаргу відповідача, такою що не підлягає задоволенню.

20.01.2021 до суду апеляційної інстанції від ТОВ «Теком-Лізинг» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останнє вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить апеляційну скаргу Комітету залишити без задоволення, посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність.

В судовому засіданні 03.02.2021 представник відповідача надала пояснення, в яких підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити останню, а рішення суду першої інстанції скасувати.

Представники позивача та третьої особи в судовому засіданні 03.02.2021 надали пояснення, в яких заперечували проти апеляційної скарги та просили суд, в задоволенні останньої відмовити, рішення господарського суду залишити без змін.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Рішенням Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №65/41-р/к від 12.12.2019 у справі №15-02/2019:

- визнано, що ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський лізинговий альянс» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених КП «Кривбасводоканал» (послуги щодо фінансового лізингу, ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-000275-a);

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Теком-Лізинг» штраф у розмірі 68 000,00 гривень;

- визнано, що ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський лізинговий альянс» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених КП «Сансервіс» (послуги щодо фінансового лізингу, ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-001034-с);

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у п. 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Теком-Лізинг» штраф у розмірі 68 000,00 гривень;

- визнано, що ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський лізинговий альянс» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених КП «Морська пошуково-рятувальна служба» (послуги щодо оренди та лізингу автомобілів і маловантажних автотранспортних засобів, ідентифікатор закупівлі UА-2016-12-09-002217-b);

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у п.7 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Теком-Лізинг» штраф у розмірі 68 000,00 гривень.

В обґрунтування ухвалення вказаного Рішення Комітетом наведено ознаки антиконкурентних узгоджених дій ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський лізинговий альянс», а саме: спільне подання тендерних документів на торги; спільні особливості електронних файлів; синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель; пов`язаність через третіх осіб; спільне подання податкової звітності; постійний обмін інформацією та використання спільних засобів зв`язку; здійснення господарської діяльності за однією адресою; зміни цінових пропозицій на торгах за певною логікою та попереднім погодженням; схоже оформлення документів, яке може свідчити про взаємозв`язок; попередня домовленість щодо участі в одних і тих же торгах.

В якості доказів, що підтверджують факти та обставини вказані в Рішенні, Комітетом зазначено матеріали кримінального провадження № 0000461 та інші докази у вигляді відповідей на запити, зібрані Комітетом самостійно, на підставі інформації, отриманої від НАБУ.

Підставою для початку розгляду справи за ознаками вчинення ТОВ «Теком-Лізинг» і ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів став лист Національного антикорупційного бюро України (надалі НАБУ) від 25.07.2018 № 0422-076/28879, з посиланням на кримінальне провадження № 0000461 та додатками на 96 аркушах, яким НАБУ рекомендувало Антимонопольному комітету України провести дослідження на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» під час участі в конкурсних торгах, які відбулися у жовтні 2016, замовником яких було Казенне підприємство «Морська пошуково-рятувальна служба».

22.08.2018 АМКУ листом № 143-29/01-10867 повідомив НАБУ про розгляд його звернення від 25.07.2018 № 0422-076/28879 та початок розгляду справи № 143-26.13/86-18 на підставі розпорядження державного уповноваженого АМКУ № 01/181-р від 22.08.2018.

19.10.2018 НАБУ листом № 0422-076/39552, із посиланням на кримінальне провадження № 0000461 та розгляд АМКУ справи № 143-26.13/86-18, на адресу АМКУ було надіслано: копію протоколу огляду з додатками від 04.09.2018 на 12 арк.; копію протоколу огляду з додатками від 18.09.2018 на 83 арк.; копію протоколу огляду з додатками від 11.10.2018 на 440 арк.

Дорученням В.о. Голови АМКУ № 13-02/994 від 15.11.2018, з листом НАБУ від 19.10.2018 № 0422-076/39552 та додатками на 535 аркушах, Одеське обласне територіальне відділення Комітету зобов`язано дослідити дотримання ТОВ «Теком-Лізинг» і ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у торгах із закупівлі: послуги фінансового лізингу на придбання комбінованої дорожньої машини з навісним обладнанням та екскаваторів-навантажувачів в комплекті з навісним обладнанням, проведених Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» відповідно до оголошення UA-2016-08-25-000275-а та послуги фінансового лізингу дорожньої техніки), проведених комунальним підприємством «Сансервіс» відповідно до оголошення UA-2016-08-25-001034-c.

Інформація надана НАБУ листами № 0422-076/28879 та N 0422-076/39552, з додатками у вигляді матеріалів кримінального провадження № 0000461 Комітетом для ознайомлення ТОВ «Теком-Лізинг» і ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» та до суду першої інстанції не надавалась, з посиланням на обмеженість її розповсюдження.

Згідно листа Комітету від 11.02.2020 № 65-02/365, адресованого голові Антимонопольного комітету України, матеріали кримінального провадження № 0000461 обсягом 635 аркушів повернуто. Зміст цих матеріалів, як і подальша їх доля ні учасникам справи ні суду не відома. Про існування вказаних матеріалів, з посиланням на них згадується у листах НАБУ від 25.07.2018 і від 19.10.2018, та у Рішенні № 65/41-р/к від 12.12.2019.

Зокрема, п. (26) Рішення «крім того, відповідно до листа ТОВ «Телнет» від 17.07.2018 за № 213 наданого Національним антикорупційним бюро України листом від 25.07.2018 за № 0422-076/28879 ТОВ «Телнет» повідомило, що: адреса НОМЕР_8, яка знаходиться в мережі НОМЕР_1 маршрутизується на адресу НОМЕР_2 Адреса НОМЕР_8 за даними внутрішнього електронного журналу технічних робіт за коментарем по клієнту «Теком Лизинг выделение подсети» надана ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс». Нижче наведена цитата з внутрішнього електронного журналу технічних робіт - «Наш абонент Теком-Лизинг (находится в здании Пивденного на Краснова) обратился с просьбой о выделении дополнительной подсети из 8-ми IP адресов. Пользоваться ими будет их подразделение «Европейский лизинговый альянс». Работа была выполнена 22.09. Была выделена сеть из четырёх адресов 195.138.164.248/30.

П. (59) Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України листом від 19.10.2018 за вих. № 0422-076/39552 (вх. № 7-01/12664 від 22.10.2018) надано протокол огляду від 04.09.2018 , згідно якого було проведено огляд речей вилучених 29.08.2018 за фактичним місцем знаходження ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» під час проведення обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Відрадна, буд. 13, а саме мобільного телефону ОСОБА_1 .

П. (60) Згідно протоколу зазначено: «Оглядом вмісту мобільного телефону встановлено, що у даному телефоні використовувалась картка оператора мобільного зв`язку Vodafone з номером НОМЕР_3 , користувача «ОСОБА_1»

П. (61) Подальшим оглядом мобільного телефону (смартфону) виявлено історію обміну текстовими повідомленнями, через додаток (месенджер) «Tegram», між власником смартфону та контактом на ім`я ОСОБА_3 ( НОМЕР_4 ).

П. (62) Слід зазначити, що згідно даних, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань керівником та пілписантом ТОВ «Теком-Лізинг» у період проведення Торгів 1-3 є ОСОБА_3 . Засновником, керівником та підписантом ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» у вказаний період є ОСОБА_1 .

П. (67) Також, Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України надано протокол огляду від 18.09.2018, згідно з яким було проведено огляд картки пам`яті SPmicroSDHC 16GB, на яку записана часткова копія пам`яті телефона Apple iPhone A1778. IMEI: НОМЕР_5 , серійний номер: НОМЕР_6 , наданий 10.09.2018 ОСОБА_3 для огляду та копіювання.

П. (68) У протоколі зазначено: «Оглядом основних даних мобільного телефону встановлено, що у даному телефоні використовувалась картка оператору мобільного зв`язку Vodafone з абонентським номером НОМЕР_7 .

Надаючи оцінку вказаним обставинам, суд першої інстанції критично поставився до дій Комітету, наслідком яких стало позбавлення, встановленого ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» права ознайомлюватися з матеріалами справи, наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), внаслідок приховування вказаної інформації. Вказану позицію підтримує і суд апеляційної інстанції, при цьому вважає необґрунтованим посилання комітету на статус цієї інформації, як інформації з обмеженим доступом, оскільки через її відсутність, як в матеріалах справи № 15-02/2019, так і в матеріалах цієї справи, не можливо визначити, яка саме інформація з тої, що містилася на 635 аркушах та була повернута до НАБУ, була інформацією з обмеженим доступом та, чи відповідала вона встановленому законом порядку оформлення такої інформації.

Вказане, разом з визнаним учасниками справи та встановленим фактом відсутності доказів, на які посилається Комітет в тексті Рішення, визначає обставини в п. п. 59, 60, 61, 62, 67, 68, визнані Комітетом встановленими, такими, що недоведені. З огляду на їх зміст, ці обставини мають значення для вирішення справи, що є самостійною підставою для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, як встановлено ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Стосовно аргументів Комітету про те, що обставини вказані в п. п. 59, 60, 61, 62, 67, 68 Рішення є лише невеликою частиною доказів антиконкурентих узгоджених дій та, додатково, підтверджено доказами, зібраними Комітетом самостійно, а матеріали кримінального провадження тільки скоординували дії Комітету, для отримання таких доказів, суд апеляційної інстанції надає таку оцінку.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на вказане Комітет у своїй діяльності зобов`язаний дотримуватись всіх законів України не залежного від того регулюють вони їх діяльність чи ні.

Статтею 14 Кримінального процесуального кодексу України визначає, що під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування. Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.

Статтею 222 Кримінального процесуального кодексу України визначає підстави та порядок розголошення відомостей досудового розслідування. Відповідно до вимог вказаної статті, відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим. Слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування, у зв`язку з участю в ньому, про їх обов`язок не розголошувати такі відомості без його дозволу. Незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену законом.

Зі змісту вказаних статей вбачається, що певна інформація так, як інформація отримана внаслідок втручання у спілкування взагалі не могла бути використана Комітетом в будь-якому вигляді, розголошення інших відомостей досудового розслідування можливе лише за наявності одночасно двох умов: наявність письмового дозволу слідчого або прокурора та попередження про нерозголошення таких відомостей.

Оцінуючи зміст листів НАБУ від 25.07.2018 № 0422-076/28879 та від 19.10.2018 № 0422-076/39552, якими до Комітету було надано відомості кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що листи НАБУ не містять дозволу на розголошення відомостей, що до них додані та в них відсутнє попередження про обов`язок АМКУ не розголошувати ці відомості, що вказує на порушення, під час одержання доказів, вимог ст. 222 Кримінального процесуального кодексу України.

Будь-яка інформація отримана, за допомогою доказів, що є не допустимими, має розцінюватися судом, як не допустимий доказ, вказана позиція була сформована Європейським судом з прав людини у рішеннях у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України»

Що стосується твердження Комітету про те, що обставини, встановлені в п. п. 26, 59, 60, 61, 62, 67, 68 є невеликою частиною доказів антиконкурентих узгоджених дій, які не впливають на всю сукупність обставин та доказів, які вказують на конкурентні узгоджені дії та, додатково, підтверджено доказами, зібраними Комітетом самостійно, то колегія суддів не погоджується з таким твердженням оскільки цими пунктами Комітетом визнано встановленими такі обставини:

П. (26) Рішення, ІР адреси, з яких ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» здійснювали завантаження тендерних пропозицій входили до однієї мережі ІР адрес. Виділення ІР адреси ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» було здійснено на підставі звернення ТОВ «Теком-Лізинг». А саме підключення було здійснене до обладнання, за однією адресою на Краснова, що, у сукупності с листом ТОВ «Телнет» від 15.03.2019 № 282 дозволило Комітету визнати встановленою обставиною здійснення діяльності за однією адресою (в одній будівлі) та за допомогою однакових ІР адрес.

Обставини вказані в п. (26) Рішення спростовуються листом ТОВ «Телнет» від 05.10.2020, наданим на запит ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» яким ТОВ «Телнет» повіомило, що не має інформації про наявність внутрішньо-мережевого підключення між абонентами ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський лізинговий альянс». ТОВ «Телнет» не фіксував використання однакових ІР-адрес цими абонентами. ТОВ «Телнет» не має інформації про використання абонентами ТОВ «Європейський лізинговий альянс» та ТОВ «Теком-Лізинг» обладнання одне одного.

П.п. (66), (69) Рішення, «обмін інформацією між телефонними номерами ОСОБА_1 та номером, який використовувало у період 2015-2018 роки ТОВ «Теком-Лізинг» вхідні та вихідні дзвінки загальною тривалістю 27 820 секунд, а також обмін sms-повідомленнями у вигляді 692 повідомлення». «обмін інформацією між директорами ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», під час проведення торгів, за допомогою месенджерів, що у сукупності з інформацією, наданою ПрАТ «ВФ Україна» листом від 18.03.2019 за № 02/КИ-Б/36, згідно якої, у період з 2016-2018 роки, між директорами ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» здійснювались вхідні та вихідні дзвінки загальною тривалістю 168 секунд, а також обмін sms-повідомленнями у вигляді 32 повідомлень».

Вказана інформація охоплює трирічний період, в тому числі той, в кому ОСОБА_1 працювала в ТОВ «Теком-Лізинг» та період, після Торгів 1-3, та не може підтверджувати постійний обмін інформацією, зокрема під час участі у торгах.

Обставини та докази, визначені в п. п. 26, 59, 60, 61, 62, 67, 68 Рішення, Комітет використав, як підтвердження обставин, з посиланням на ті ж самі докази, зокрема у п.п. 50, 52, 69, 70, 74, 75, 76, 108, 109, 110 Рішення.

З огляду на вказане, твердження Комітету про те, що в п. п. 59, 60, 61, 62, 67, 68 Рішення є лише невеликою частиною доказів антиконкурентих узгоджених дій та, додатково, підтверджено доказами, зібраними Комітетом самостійно, спростовуються матеріалами справи, які підтверджують недоведеність обставин, визнаних Комітетом встановленими.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з тим, що суд першої інстанції ухвалюючи рішення порушив норми процесуального права у вигляді принципу змагальності сторін, не надавши оцінку всім аргументам та доказам, наданих Комітетом, при цьому посилання Комітету на висновки Європейського суду з прав людини, до яких ЄСПЛ прийшов під час розгляду справи «Серявін та інші проти України» є помилковим. Колегія суддів вважає, що Комітет безпідставно посилається на частину цього рішення, згідно якого у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Вказана частина рішення ЄСПЛ має узгоджуватися з іншою його частиною, визначеною в п. 58 Рішення «Серявін та інші проти України», де ЄСПЛ, звертає увагу на те що, згідно з усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції (995_004) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29).

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд першої інстанції, встановивши обставини, що є самостійною підставою для скасування Рішення Комітету достатньо їх аргументував, при цьому вказав, що решта обставин справи на остаточний результат розгляду справи або мотиви, з яких суд частково задовольняє позов, ніяким чином не впливають, тому залишаються без правової оцінки. З вказаним погоджується і суд апеляційної інстанції.

Разом із цим колегією суддів додатково враховується доказ у вигляді висновку експерта Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 20-5425/5426/5427, за висновками якого експертами встановлена відсутність, як відкритих так і прихованих господарських відносин між ТОВ «Теком-Лізинг» та ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс». А також економічну обґрунтованість цінової пропозиції ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», яка вказує на помилковість висновків Комітету в частині визначення ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс» штучним учасником, який не мав на меті перемогти у Торгах 1-3.

Не може слугувати доказом пов`язаності осіб і та обставина, що в березні 2015 група спеціалістів, яка звільнилась ТОВ «Теком-Лізинг» перейшла працювати ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», засновником та директором якої стала колишній працівник ТОВ «Теком-Лізинг» ОСОБА_1, оскільки по перше вказані події відбулись за 18 місяців до Торгів 1-3, по друге не суперечить визначенню пов`язаності осіб відповідно до законів, предметом регулювання яких і є фінансовий лізинг та державні закупівлі, зокрема Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», який дає таке визначення пов`язаної особи - керівник фінансової установи, член наглядової ради фінансової установи, виконавчого органу, керівник підрозділу внутрішнього аудиту; керівник юридичної особи, яка має істотну участь у фінансовій установі; споріднена особа фінансової установи; афілійована особа фінансової установи; керівник, контролер спорідненої особи фінансової установи; керівник, контролер афілійованої особи фінансової установи; члени сім`ї фізичної особи, яка є керівником фінансової установи, членом наглядової ради фінансової установи, виконавчого органу, керівником підрозділу внутрішнього аудиту, керівником, контролером спорідненої особи, керівником, контролером афілійованої особи (членами сім`ї фізичної особи вважаються її чоловік (дружина), діти або батьки як фізичної особи, так і її чоловіка (дружини), а також чоловік (дружина) будь-кого з дітей або батьків фізичної особи); юридична особа, в якій члени сім`ї фізичної особи, яка є керівником фінансової установи, членом наглядової ради фінансової установи, виконавчого органу, керівником підрозділу внутрішнього аудиту, керівником, контролером спорідненої особи, керівником, контролером афілійованої особи, є керівниками або контролерами. Закон України «Про публічні закупівлі», визначає такі ознаки, юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин. Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі. Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім`ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім`ї. Для цілей цього Закону членами сім`ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусі, бабусі, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом із пов`язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

Закон України «Про захист економічної конкуренції», який регулює діяльність Комітету дає визначення контролю. Так, контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Матеріалами справи № 15-02/2019, як і матеріалами цієї справи не підтверджено відповідність осіб, які за 18 місяців до Торгів 1-3 перейшли з ТОВ «Теком-Лізинг» до ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», ознакам, встановленим законами, предметом регулювання яких є спірні правовідносини.

З огляду на вказане, колегія суддів, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку вважає доведеним порушення Комітетом ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що полягає у неповному з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та порушенням норм процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення, оскільки Комітет був зобов`язаний не оформити матеріали досудового розслідування у власне рішення, а здійснити розгляд справи на засадах рівності сторін перед законом та органами Антимонопольного комітету України. В порушення «Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМКУ № 5 від 19.04.1994, Комітет, поклавши в основу перевірки дій ТОВ «Теком-Лізинг» до ТОВ «Європейський Лізинговий Альянс», матеріали кримінального провадження № 0000461, оцінив їх, як заздалегідь встановлені та надав перевагу тільки тим обставинам, які на погляд Комітету їх доповнили.

Докази, отримані та надані позивачем та третьою особою за межами строків, встановлених ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, сприяли повному і всебічному з`ясуванню обставин справи, що не були повною мірою встановлені Комітетом.

Отже, наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на скаржника відповідно до положень ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282 ГПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2020 року залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 04.02.2021.

Головуючий суддя: Головей В. М.

Судді: Колоколов С. І.

Савицький Я. Ф.