ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року Справа №906/1020/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючий суддя Дужич С.П.,

суддя Коломис В.В.,

суддя Саврій В.А.

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

прокуратури Рівненської області - Прокопчук О.В. (посвідчення №045391 від 30.12.16р.)

відповідача РВ ФДМ України по Рівненській та Житомирській областях - Беркута Є.В. (довіреність №6 від 27.01.21р.)

відповідача ТОВ "Головинський камінь" - Сюренко М.О. (ордер АА№1071825 від 11.01.21р.);

інших сторін (позивача, відповідача - ТОВ НВП "Інформаційні технології", третьої особи) - не з`явились;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на ухвалу господарського суду Житомирської області від 02 листопада 2020 року, суддя Кудряшова Ю.В., м. Житомир, повний текст складено 09 листопада 2020 року, у справі

за позовом Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Фонду державного майна України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Державне підприємство "Головинський кар`єр"

до Регіонального відділення Фонду Державного майна України по Рівненській та Житомирській областях

Товариства з обмеженою відповідальністю НВП "Інформаційні технології"

Товариства з обмеженою відповідальністю "Головинський камінь"

про скасування наказу, визнання недійсним результату електронного аукціону, договору купівлі-продажу об`єкта малої приватизації та повернення майна

Судом роз`яснено прокурору, представникам РВ ФДМ України по Рівненській та Житомирській областях і ТОВ "Головинський камінь" права та обов`язки, передбачені ст. ст. 42, 46 ГПК України. Клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не надходило, заяв про відвід суддів не заявлялось.

ВСТАНОВИВ:

24 вересня 2019 року, заступник прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі ФДМ України звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом в інтересах держави в особі ФДМ України до РВ ФДМ України по Рівненській та Житомирській областях, ТОВ НВП "Інформаційні технології", ТОВ "Головинський камінь", про:

- визнання незаконним та скасування наказу РВ ФДМ України по Житомирській області №132 від 26 лютого 2019 року "Про затвердження протоколу засідання аукціонної комісії для продажу об`єкта малої приватизації єдиного майнового комплексу ДП "Головинський кар`єр", умов продажу та стартової ціни об`єкта";

- визнання недійсними результатів електронного аукціону від 22 квітня 2019 року з продажу об`єкта малої приватизації єдиного майнового комплексу ДП "Головинський кар`єр", оформленого протоколом №UA-PS-2019 року03-28-000045-1 від 22 квітня 2019 року та затвердженого наказом РВ ФДМ України по Житомирській області від 24 квітня 2019 року №256;

- визнання недійсним договору купівлі-продажу об`єкта малої приватизації єдиного майнового комплексу ДП "Головинський кар`єр" на аукціоні із зниженням стартової ціни, укладеного 15 травня 2019 року між РВ ФДМ України по Житомирській області та ТОВ "Головинський камінь";

- зобов`язання ТОВ "Головинський камінь" повернути державі в особі ФДМ України єдиний майновий комплекс ДП "Головинський кар`єр", розташований за адресою: Житомирська область, Черняхівський район, смт. Головине, вул. Адміністративна, 8.

02 листопада 2020 року, ухвалою Господарського суду Житомирської області позов заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі ФДМ України, на підставі п.1 ч.1 ст. 226 ГПК України, було залишено без розгляду.

Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури у своїй апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати та повернути справу для продовження розгляду по суті, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, оскільки, у порядку до ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", обласна прокуратура повідомила ФДМ України про наявність порушень вимог законодавства, що є предметом спору у даній справі, ще 02 серпня 2019 року, тобто більше ніж за півтора місяці до безпосереднього звернення до суду (25 вересня 2019 року), що, на переконання прокурора, є достатнім часом для вжиття органом належних заходів реагування.

У своєму відзиві на апеляційну скаргу РВ ФДМ України по Рівненській та Житомирській областях вважає подану апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а ухвала суду першої інстанції прийнята у відповідності до норм процесуального права, оскільки прокурором не було дотримано розумних строків, які б надали можливість ФДМ України відреагувати на стверджувальне прокурором порушення інтересів держави, так як повідомлення в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" датоване 23 вересня 2019 року і направлено на адресу позивача за 3 дні до звернення прокурором з відповідною позовною заявою.

У своєму відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Головинський камінь" вважає подану апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а ухвала суду першої інстанції прийнята у відповідності до норм процесуального права, оскільки наданий прокурором у повідомленні про порушення інтересів держави, відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", 3-денний строк для реагування на його повідомлення не відповідає критерію розумності строків для кваліфікації бездіяльності ФДМ України.

В той же час, в будь-якому випадку прокурор, для підтвердження підстав для представництва повинен не лише посилатися в позовній заяві на бездіяльність компетентного органу, а й підтвердити таку бездіяльність. Щоб підтвердити бездіяльність компетентного органу, прокурору необхідно звернутися до нього з повідомленням про порушення інтересів держави відповідно до порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.

Також, ТОВ "Головинський камінь" погоджується з висновком суду першої інстанції та додатково зазначає, що встановлення ФДМ України під час перевірки відсутності порушень свідчить й про відсутність порушеного права (інтересів держави), а отже й відсутність підстав для їх захисту шляхом звернення до суду.

Просить також стягнути з Житомирської обласної прокуратури на свою користь 23 400,00 грн. - витрат на професійну правничу допомогу, яку понесло ТОВ "Головинський камінь" у зв`язку з представленням його інтересів у Північно-західному апеляційному господарському суді, з розрахунку: 13 500,00 грн. - складання відзиву на апеляційну скаргу, 9 900,00 грн. - участь у одному судовому засіданні.

Докази розміру понесених судових витрат у зв`язку з розглядом справи у Північно-західному апеляційному господарському суді, буде подано протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, в порядку ч.8 ст. 129 ГПК України.

28 грудня 2020 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду було відкрито апеляційне провадження за скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури та призначено її розгляд на 27 січня 2021 року.

27 січня 2021 року, в судовому засіданні прокурор підтримав вимоги та доводи, викладені у апеляційній скарзі.

27 січня 2021 року, в судовому засіданні представники РВ ФДМ України по Рівненській та Житомирській областях і ТОВ "Головинський камінь" заперечили проти вимог та доводів, викладених у апеляційній скарзі з обставин, наведених у відзивах.

Представники позивача, відповідача - ТОВ НВП "Інформаційні технології", третьої особи в судове засідання не з`явились, хоча були завчасно повідомлені про час і місце судового розгляду, на що вказують повідомлення про вручення рекомендованих поштових відправлень. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.

Відповідно до ч.12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Враховуючи вимоги ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, а також те, що учасники по справі належним чином повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги, суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності представників сторін. До того ж, ухвалою апеляційного суду від 28 грудня 2020 року, явка представників сторін обов`язковою не визнавалась.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого, пояснення прокурора, представників РВ ФДМ України по Рівненській та Житомирській областях і ТОВ "Головинський камінь", обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:

02 серпня 2019 року, заступник прокурора Житомирської області звернувся до ФДМ України з листом №05/2-332вих-19, в якому, у зв`язку з численними зверненнями щодо можливих порушень законодавства при приватизації ЦМК ДП "Головинський кар`єр", просив Фонд надати копію акту перевірки діяльності Регіонального відділення ФДМ по Житомирській області. (т.1 а.с.197)

16 серпня 2019 року, Фонд держмайна України направив в Прокуратуру Житомирської області необхідні матеріали. (т.1 а.с.198-199)

23 вересня 2019 року, заступник прокурора Житомирської області направив ФДМ України Повідомлення в порядку ст. 23 Закону "Про прокуратуру", в якому зазначалось, що прокуратурою виявлено факти порушення вимог законодавства під час приватизації Регіональним відділенням ФДМ по Житомирській області єдиного майнового комплексу ДП "Головинський кар`єр" та повідомлялось про намір звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі ФДМ України до РВ ФДМ України по Рівненській та Житомирській областях, ТОВ НВП "Інформаційні технології", ТОВ "Головинський камінь", третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ДП "Головинський кар`єр", про скасування наказу, визнання недійсними результатів електронного аукціону, договору купівлі-продажу об`єкта малої приватизації та повернення майна. (т.2 а.с.36)

24 вересня 2019 року, заступник прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі ФДМ України звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до РВ ФДМ України по Рівненській та Житомирській областях, ТОВ НВП "Інформаційні технології", ТОВ "Головинський камінь", про:

- визнання незаконним та скасування наказу РВ ФДМ України по Житомирській області №132 від 26 лютого 2019 року "Про затвердження протоколу засідання аукціонної комісії для продажу об`єкта малої приватизації єдиного майнового комплексу ДП "Головинський кар`єр", умов продажу та стартової ціни об`єкта";

- визнання недійсними результатів електронного аукціону від 22 квітня 2019 року з продажу об`єкта малої приватизації єдиного майнового комплексу ДП "Головинський кар`єр", оформленого протоколом №UA-PS-2019 року03-28-000045-1 від 22 квітня 2019 року та затвердженого наказом РВ ФДМ України по Житомирській області від 24 квітня 2019 року №256;

- визнання недійсним договору купівлі-продажу об`єкта малої приватизації єдиного майнового комплексу ДП "Головинський кар`єр" на аукціоні із зниженням стартової ціни, укладеного 15 травня 2019 року між РВ ФДМ України по Житомирській області та ТОВ "Головинський камінь";

- зобов`язання ТОВ "Головинський камінь" повернути державі в особі ФДМ України єдиний майновий комплекс ДП "Головинський кар`єр", розташований за адресою: Житомирська область, Черняхівський район, смт. Головине, вул. Адміністративна, 8. (т.1 а.с.4-34)

27 вересня 2019 року, ухвалою Господарського суду Житомирської області, зокрема, було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ДП "Головинський кар`єр". (т.1 а.с.1-2)

09 грудня 2019 року, ухвалою Господарського суду Житомирської області було задоволено клопотання ТОВ НВП" Інформаційні технології" і зупинено провадження у справі №906/1020/19 до перегляду у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18. (т.4 а.с.161-165)

17 вересня 2019 року, ухвалою Господарського суду Житомирської області було поновлено провадження у справі №906/1020/19, оскільки 26 травня 2020 року Велика Палата Верховного Суду винесла постанову, за результатом перегляду у касаційному порядку справи №912/2385/18, в якій викладено висновки щодо застосування ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". (т.4 а.с.179-180)

09 грудня 2019 року, ТОВ "Головинський камінь" звернулось до Господарського суду Житомирської області з клопотанням про залишення позову без розгляду на підставі п.1 ч.1 ст. 226 ГПК України,оскільки прокурором не було дотримано порядку звернення до суду, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". (т.4 а.с. 56-65)

02 листопада 2020 року, ухвалою Господарського суду Житомирської області позов заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі ФДМ України було залишено без розгляду на підставі п.1 ч.1 ст. 226 ГПК України.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч.4 цієї статті.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у разі порушення або загрози порушення інтересів держави тільки у виключних випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах;

- якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Нездійснення захисту - має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень, тобто він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Здійснення захисту неналежним чином - має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі №806/1000/17 та від 20 вересня 2018 року у справі №924/1237/17).

Статтею 4 Закону України "Про управління суб`єктами державної власності", до суб`єктів управління об`єктами державної власності віднесено також Фонд державного майна України.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України "Про Фонд державного майна України", Фонд державного майна України є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, що реалізує державну політику у сфері приватизації, оренди, використання та відчуження державного майна, управління об`єктами державної власності, у тому числі корпоративними правами держави щодо об`єктів державної власності, що належать до сфери його управління, а також у сфері державного регулювання оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності.

Приписами ст. 6 Закону України "Про Фонд державного майна України" встановлено, що Фонд державного майна України здійснює свої повноваження безпосередньо і через регіональні відділення в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі та представництва у районах та містах, створених Фондом державного майна України, у разі необхідності. Фонд державного майна України, регіональні відділення та представництва становлять єдину систему державних органів приватизації.

Фонд державного майна України здійснює контроль за діяльністю регіональних відділень та представництв.

Крім того, п.10 Положення про регіональне відділення Фонду державного майна України, затвердженого наказом Фонду державного майна України 15 травня 2012 року передбачено, що акти регіонального відділення можуть бети скасовані Головою Фонду державного майна України повністю чи в окремій частині.

Таким чином, колегія суддів погоджується, що органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, є Фонд державного майна України, який визначений позивачем, а прокурор вправі був звертатися до суду в інтересах Фонду держмайна України.

В той же час, прокурор, на виконання ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", зобов`язаний був попередньо, до подання позову до суду, звернутися до органу уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах /Фонду державного майна України/, з повідомленням про порушення закону, який повинен був розглянути таке звернення і вжити заходів щодо захисту інтересів держави. Та лише у випадку невжиття таких заходів у розумний строк з боку вказаного органу або немотивованої відмови вжити такі заходи - є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності цього органу, та дають підстави прокурору для звернення з позовом до суду в інтересах держави.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, 02 серпня 2019 року прокурором було витребувано від ФДМ України інформацію, копії документів та акт перевірки діяльності РВ ФДМ України по Житомирській області з питань дотримання вимог чинного законодавства під час приватизації цілісного майнового комплексу ДП "Головинський кар`єр" та 23 вересня 2019 року прокурором, відповідно до вимог ст. 23 Закону "Про прокуратуру", було складено повідомлення про намір звернутися з позовом до суду.

Таким чином, лист прокурора від 02 серпня 2020 року, за своїм змістом, не є зверненням у розумінні вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Доводи ж апеляційної скарги зводяться до того, що звернення прокурора до позивача з листом від 02 серпня 2020 року є зверненням у порядку до ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", отже у ФДМ України було більше ніж 1,5 місяці для звернення до суду з відповідним позовом, тому прокурор міг 25 вересня 2019 року звернутись з зазначеним позовом в інтересах держави в особі ФДМ України.

Але, як вбачається з тексту листа від 02 серпня 2020 року, заступник прокурора не зазначає в ньому які виявлені та саме в чому полягають порушення під час приватизації цілісного майнового комплексу ДП "Головинський кар`єр", що не вказує на обізнаність компетентного органу на наявність порушень законодавства при проведені приватизації, тим більше, що згідно акту перевірки, проведеної ФДМ України, порушень під час приватизації ДП "Головинський кар`єр" виявлено не було.

Згідно правової позиції, наведеної Великою Палатою Верховного Суду, викладеної у постанові від 26 травня 2020 року по справі №912/2385/18, для підтвердження підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на виявлене порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Натомість, з матеріалів справи вбачається, що прокурор звернувся до господарського суду з позовною заявою 25 серпня 2020 року, тобто на через два дні після направлення на адресу ФДМ України повідомлення що ним виявлені порушення законодавства та він має намір звернутися до суду з позовною заявою, що виключає можливість Фонду зреагувати на вищезазначене повідомлення.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що прокурором не було дотримано порядку, встановленого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", а тому у прокурора відсутні підстави для представництва ним інтересів держави в особі ФДМ України через бездіяльність останнього.

Як роз`яснено в п.54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 у справі №912/2385/18, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати і в таких справах виникають підстави для застосування положень п.2 ч.1 ст.226 ГПК України (залишення позову без розгляду).

Згідно п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Заперечення, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час їх розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Згідно ст.ст. 74, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що ухвала господарського суду першої інстанції прийнята у відповідності до норм ст. 234 ГПК України із всебічним, повним та об`єктивним дослідженням матеріалів справи в їх сукупності та вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для її скасування та задоволення вимог апеляційної скарги заступника керівника Житомирської обласної прокуратури.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 129, 282 ГПК України, у зв`язку з відмовою в їх задоволенні, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269-276, 281-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Ухвалу Господарського суду Житомирської області від 02 листопада 2020 року у справі №906/1020/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Матеріали справи №906/1020/19 повернути Господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Саврій В.А.