ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" січня 2021 р. Справа№ 911/1011/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Разіної Т.І.

Іоннікової І.А.

при секретарі судового засідання: Горді В.В.

за участі представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 13.01.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Споживчого товариства «Дарина»

на рішення Господарського суду Київської області

від 28.07.2020 (повний текст складено 03.08.2020)

у справі №911/1011/20 (суддя Саванчук С.О.)

за позовом Споживчого товариства «Дарина»

до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (після зміни найменування Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електромережі»)

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.1. короткий зміст позовних вимог

До Господарського суду Київської області надійшла позовна заява (вх. № 1025/20 від 22.04.2020) Споживчого товариства «Дарина» до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» про визнання недійсним рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані незгодою позивача з рішенням відповідача за результатами розгляду акта № К040817 від 07.11.2018 про порушення правил користування електроенергією, а також порушеннями які були вченні при складанні відповідного акта.

1.2. короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Київської області від 28.07.2020 у справі №911/1011/20 у позові відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що позивачем не доведено наявності підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним, натомість, з урахуванням пунктів 5.5.5, 8.4.2, 8.4.10 ПРРЕЕ та долученого до матеріалів справи висновку експерта № 9008/19554 від 30.09.2019, суд дійшов висновку, що позивачем порушено вимоги чинного законодавства, в наслідок чого, відповідачем правомірно нараховано стягнення у розмірі 14333,34 грн та 12246,00 грн витрат на проведення криміналістичної експертизи, всього 26579,34 грн.

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Споживче товариство «Дарина» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить рішення Київської області від 28.07.2020 скасувати частково та постановити нове, яким позов задовольнити.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №911/1011/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Кравчука Г.А. (судді доповідача), суддів Коробенка Г.П. та Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Споживчого товариства «Дарина» на рішення Господарського суду Київської області від 28.07.2020 у справі №911/1011/20; справу №911/1011/20 призначено до розгляду на 10.11.2020.

30.10.2020 від відповідача надійшла заява про зміну найменування товариства з Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» на Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електромережі».

Відповідач зазначає, що рішення про зміну найменування було прийнято на загальних зборах акціонерів товариства 21.08.2020, а відповідні відомості до державного реєстру юридичних осіб внесено 03.09.2020. На підтвердження вказаних обставин відповідачем надано завірену копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, а також копію витягу із статуту.

Враховуючи матеріали справи, колегія суддів вважає за необхідне змінити назву відповідача у зв`язку з зміною найменування, що підтверджено належними та допустимими доказами.

30.10.2020 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

10.11.2020 в судовому засіданні оголошено перерву у розгляді даної справи до 12.11.2020.

12.11.2020 від відповідача надійшли письмові пояснення по справі.

12.11.2020 від представника позивача надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-07/571/20 від 30.11.2020 у зв`язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи № 911/1011/20.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.11.2020 справу передано наступному складу колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді: Разіна Т.І., Іоннікова І.А.

Ухвалою від 07.12.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №911/1011/20 за апеляційною скаргою Споживчого товариства «Дарина» на рішення Господарського суду Київської області від 28.07.2020 у справі №911/1011/20 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Разіна Т.І., Іоннікова І.А. Розгляд справи призначено на 13.01.2021.

У судове засідання 13.01.2021 з`явились представники сторін та надали пояснення по суті спору.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а тому наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення.

Позивач зазначає про необґрунтованість висновків суду про складення акту про порушення правил користування електричною енергією в присутності повноваженого представника позивача, а також про те, що лічильник після демонтажу не було запаковано в сейф-пакет, а тому висновки експертизи не можна вважати достовірними.

Крім того, з урахуванням додаткових пояснень, позивач зазначає, що тривалість проведення експертизи, а також строки між прийняттям рішення про проведення експертизи, направленням лічильника на експертизу, датою висновку експерта, датою отримання висновку експерта відповідачем та датою прийняття оспорюваного рішення свідчать про порушення порядку проведення експертизи та про пропуск відповідачем строків складення оспорюваного рішення відповідача прийнятого за результатами розгляду акта № К040817 від 07.11.2018 про порушення ПРРЕЕ.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відповідач у відзиві та письмових поясненнях просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення - залишити без змін.

Відповідач зазначає, що ним було встановлено та доведено факт наявності порушень в діях позивача, і вказані обставини позивачем не спростовано.

Крім того, відповідач вказує, що його працівниками було дотримано процедуру складання акту та за результатами його розгляду прийнято законне та обґрунтоване рішення про притягнення позивача до відповідальності.

2.4. інші процесуальні дії у справі:

Представник позивача (керівник) у судовому засіданні 13.01.2021 надала пояснення по суті апеляційної скарги, зазначила про недобросовісну поведінку відповідача при проведенні перевірки, просила апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні 13.01.2021 надав пояснення по суті спору, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Мотивувальна частина.

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини

Між Споживчим товариством «Дарина» (споживач) та Публічним акціонерним товариством «Київобленерго», після зміни найменування Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електромережі», (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії (надалі - Договір).

Згідно з умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 10 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Відповідно до пункту 2.3.5 Договору споживач зобов`язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до розрахункових засобів обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв`язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби.

3.2. обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначення відповідно до них правовідносин та доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

07.11.2018 уповноваженими представниками відповідача на об`єкті позивача за адресою: Київська обл., смт Велика Димерка, вул. Броварська, буд. 97 проведено технічну перевірку лічильника магазину, в результаті якої виявлено факт порушення пункту 5.5.5., пункту 8 ПРРЕЕ, а саме: пошкодження на приладі обліку пломби заводу - виробника, яка встановлена на верхньому гвинті кріплення кожуху електролічильника (пломба має сліди переопломбування), пошкодження приладу обліку, а саме: пошкодження верхньої стінки кріплення кожуха лічильника, пошкоджений елемент, що використовується для утримання пломби вального матеріалу пломби про повірку засобу обліку, пломба про повірку засобу обліку, яка встановлена на правому нижньому гвинті кріплення кожуха електролічильника - не відповідає пломбам про повірку засобів обліку (фальсифікована).

За результатами засідання комісії 19.12.2018, протоколом № 195, вилучений прилад та пломбу вирішено направити на проведення експертного дослідження.

За результатами експертного дослідження № 9008/19554 від 30.09.2019 встановлено, що пломба заводу-виробника підлягала повторному опломбуванню та на вказаній пломбі є сліди сторонньої механічної дії; провушина кожуху приладу обліку електричної енергії, через яку протягнутий пломбувальний трос має механічні пошкодження; прилад обліку має механічні пошкодження елементів кріплення кожуха і цоколя, а також сліди сторонньої дії на деталях лічильного механізму та вказаний прилад обліку мав доступ до його внутрішніх елементів; відбиток на пломбі не відповідає відбитку повірочного тавра наданого в якості зразка, за загальними ознаками, тобто, вказані порівнювальні відбитки залишені різними плашками пломбувальних тисків.

11.03.2020 за результатами проведеної експертизи прийнято рішення про нарахування суми збитків відповідно до пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

Щодо доводів позивача про відсутність уповноваженого представника споживача при складенні акта про порушення № К040817 від 07.11.2018, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до поданої позивачем заяви свідка (т. 1 а.с.176) ОСОБА_1 повідомила, зокрема, що на дату проведення перевірки 07.11.2018 вона працювала продавцем в магазині за адресою: Київська обл., Броварський район, смт Велика Димерка, вул. Броварська, буд 97, і саме вона на вимогу осіб які увійшли до магазину провела їх до лічильника, який в подальшому було вилучено та залишила їх без нагляду, а в подальшому побачила як вказані особи виносять лічильник без сейф-пакету з магазину.

На підставі вказаних свідчень та матеріалів справи, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач не самовільно проник в приміщення позивача, а його саме було допущено у відповідне приміщення де знаходився прилад обліку особою яка перебувала у трудових відносинах з позивачем.

Згідно з пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ у разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

Враховуючи, що акт про порушення № К040817 від 07.11.2018 підписано трьома уповноваженими представниками оператора системи, а саме: Куделя С.А. посвідчення № 2216 від 09.07.2018, Жданюк А.В, посвідчення № 1441 від 21.09.2016, Лихолєтов Є.Ю. посвідчення № 1703, суд першої інстанції правомірно відхилив аргументи позивача відносно порушення проведення технічної перевірки та складання акта про порушення без уповноваженого представника позивача чи незалежного свідка.

При цьому, судом враховано, що у пункті 8.2.5 ПРРЕЕ наведено способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії, відтак, і постачальник має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підписання акта, Правила визначають умовою дійсності акта про порушення його підписання трьома представниками постачальника.

Відносно аргументів позивача про відсутність доказів пакування демонтованого лічильника у сейф-пакет, необхідно зазначити наступне.

Згідно з пунктом 9 акту про порушення № К040817 від 07.11.2018 прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбовано пломбою № UA 00065843.

Крім того, за висновком експерта № 9008/19554 від 30.09.2019 судом встановлено, що на дослідження надано демонтований лічильник у сейф-пакеті з пломбою № 00065843.

При цьому, кожна сторона повинна довести належними та допустимими доказами обставини на які вона посилається, а позивач зазначаючи про відсутність сейф-пакета посилається виключно на заяву 1 одного свідка, який є залежною від позивача (роботодавця) особою, а враховуючи відсутність інших доказів, колегія суддів дійшла висновку, що доводи позивача про відсутність пакування лічильника в сейф-пакет одразу після демонтажу є недоведеними, з огляду на недостатність доказів на підтвердження вказаної обставини.

Колегія суддів також враховує доводи позивача про значну тривалість проведення експертизи, однак матеріали справи не містять доказів, що з моменту отримання висновку експерта до моменту складення оспорюваного рішення пройшло більше 60 днів, а також не доведено, що тривалість проведення експертизи спричинила невідповідність висновку експерта дійсним обставинам справи, крім того, жодних обґрунтованих заперечень щодо суті висновку позивачем не надано.

Отже, з урахуванням пунктів 5.5.5, 8.4.2, 8.4.10 ПРРЕЕ та долученого до матеріалів справи висновку експерта № 9008/19554 від 30.09.2019, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивачем порушено вимоги чинного законодавства, в наслідок чого, відповідачем правомірно нараховано стягнення у розмірі 14333,34 грн та 12246,00 грн витрат на проведення криміналістичної експертизи.

3.3. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду

Порушенням права є такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що позивач належними та допустимими доказами не довів, наявність порушеного права яке б підлягало захисту.

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

За результатами розгляду справи колегією суддів встановлено відсутність підстав для визнання недійсним та скасування рішення відповідача прийнятого за результатами розгляду акта № К040817 від 07.11.2018 про порушення ПРРЕЕ.

Відповідно до статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Згідно з статтею 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до частини 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюється Законом України «Про ринок електричної енергії».

Закон України «Про ринок електричної енергії» (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин):

- цей Закон визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею - продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище (преамбула);

- учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах (частина перша статті 4);

- постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку (частина шоста статті 56);

- учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є:

недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;

крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку (частини перша та друга статті 77).

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб; суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках .

Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика):

- Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (пункт 1.2);

- Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання (пункт 2.1);

- у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою, за формулою W доб = P t доб K в (2.4),

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів «а» або «б» цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1, пункт 2.5);

- за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75 (пункт 2.5);

- факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення (пункт 4.1);

- акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ (пункт 4.5);

- в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення (пункт 4.6).

На час спірних правовідносин, зокрема, на момент нарахування споживачу вартості недооблікованої електричної енергії набули чинності Закон України «Про ринок електричної енергії» та «Правила роздрібного ринку електричної енергії» (далі - ПРРЕЕ), затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312.

Пунктм 8.2.6 ПРРЕЕ встановлено, що акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Відповідно до пункту 2.3.8. ПРРЕЕ споживач має право самостійно придбати засіб вимірювальної техніки, який відповідає вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки, та надати його постачальнику послуг комерційного обліку для встановлення на своєму об`єкті відповідно до договору про надання послуг комерційного обліку.

Під час купівлі засобу вимірювальної техніки споживач повинен керуватися рекомендаціями постачальника послуг комерційного обліку щодо технічних характеристик такого засобу вимірювальної техніки. Якщо проектні рішення улаштування вузла обліку передбачають дистанційне зняття даних показів, споживач має узгодити з постачальником послуг комерційного обліку тип лічильника електричної енергії.

Постачальник послуг комерційного обліку має в порядку, встановленому Кодексом комерційного обліку, увести в експлуатацію наданий споживачем засіб вимірювальної техніки.

Пунктом. 5.5.5. ПРРЕЕ визначено, що споживач електричної енергії окрім іншого, зобов`язаний:

- дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів;

- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;

- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

- утримувати власні мережі у стані, що відповідає вимогам нормативних документів.

Згідно з пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків.

Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

Колегія суддів частково погоджується з доводами апелянта про безпідставність зазначення в рішенні суду, що акт складено в присутності уповноваженого представника позивача, оскільки матеріали справи не містять доказів наявності у Яшиної В.В. повноважень представляти позивача, водночас, вказана особа, на момент виникнення спірних правовідносин, працювала продавцем в магазині де було встановлено прилад обліку електричної енергії і саме вона допустила представників відповідача до лічильника, а отже її дії прирівнюються до дій представника відповідно до ПРРЕЕ.

Колегія суддів відхиляє доводи позивача, що лічильник після демонтажу не було запаковано в сейф-пакет, а тому висновки експертизи не можна вважати достовірними, оскільки вказана обставина є недоведеною.

В свою чергу, тривалість проведення експертизи не спростовує її висновків та не спростовує наявності підстав для притягнення відповідача до відповідальності за незабезпечення збереження приладу обліку та пломб на ньому.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

Рішення Господарського суду Київської області від 28.07.2020 у справі №911/1011/20 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Споживчого товариства «Дарина» на рішення Господарського суду Київської області від 28.07.2020 у справі №911/1011/20 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Споживчого товариства «Дарина» на рішення Господарського суду Київської області від 28.07.2020 у справі №911/1011/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 28.07.2020 у справі №911/1011/20 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Споживчим товариством «Дарина».

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано після виходу судді Разіної з відпустки: 08.02.2021.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді Т.І. Разіна

І.А. Іоннікова