ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 року м. ОдесаСправа № 916/1506/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ярош А.І.

суддів: Принцевської Н.М., Діброви Г.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація морського порту Чорноморськ)

на рішення Господарського суду Одеської області від 22 жовтня 2020 року (Гут С.Ф.)

по справі №916/1506/20

за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація морського порту Чорноморськ)

до Державного підприємства "Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут морського транспорту "ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ"

про стягнення 15 320,21 грн.,

та за зустрічною позовною заявою Державного підприємства "Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут морського транспорту "ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ"

до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація морського порту Чорноморськ)

про стягнення 14 774,40грн.,

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація морського порту Чорноморськ) звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства "Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут морського транспорту "ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ" про стягнення 15 320, 21грн.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням ДП ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ послуг у визначений Договором від 04.09.2018 р. № 90А- 802/224-В-ІЛФ-18 строк, та неотриманням позитивного експертного звіту експертної організації ЧФ ДП АМПУ.

З огляду на вказані обставини, Позивачем на адресу Відповідача було направлено лист №616/15-01-01/Вих від 24.03.2020 року, в якому Позивач, з огляду на положення частини 2 статті 849 ЦК України просив вважати зобов`язання за Договором щодо виконання Інженерного дослідження із забезпеченням експертного дослідження кошторисної документації на ремонт колій з отриманням позитивного звіту експертної організації таким, що припинилось в наслідок неналежного виконання зобов`язання та втрати інтересу до його виконання з боку Відповідача.

З моменту отримання повідомлення про припинення зобов`язання (30.03.2020 року), на підставі ст. 611, ч. З ст. 612, ст. 615, ч. 2 ст. 849 ЦК України зобов`язання ДП ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ припинились, а тому попередня оплата за Договором мала бути повернута не пізніше 06.04.2019 року включно.

В порушення пунктів 3.1 та 6.5.5 Договору ДП ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ не повернув ЧФ ДП АМПУ попередню оплату, у зв`язку з чим за ДП ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ перед ЧФ ДП АМПУ утворилась основна заборгованість у розмірі 14 774,40 гри. у т.ч. ПДВ., що і стало підставою для звернення ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії до суду з позовом про стягнення з Державного підприємства "Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут морського транспорту "ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ" 15 320,21 грн. (заборгованість, інфляційні збитки, пеня, 3% річних).

Державне підприємство "Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут морського транспорту "ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ" звернулось із зустрічною позовною заявою до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація морського порту Чорноморськ) про стягнення з відповідача 14 774,40грн.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані фактом неповної оплати ДП «АМПУ» за договором, ціна 1-го етапу якого складає 29 548,80 грн. у т.ч. ПДВ.

Відповідно до пункту 4.3 Договору ЧФ АМПУ додатково до ціни договору мав перерахувати ДП Чорноморндіпроект кошти на проведення експертизи кошторисної документації у розмірі ціни договору, укладеного між Виконавцем та експертною організацією, протягом 10-ти календарних днів від дати представлення Виконавцем засвідченої копії зазначеного договору, рахунку експертної організації та підписання відповідної додаткової угоди до цього Договору.

Додаткова угода щодо проходження експертизи ЧФ АМПУ не укладена. Кошти на проведення та супровід експертизи ЧФ АМПУ до ДП Чорноморндіпроект не надходили.

Враховуючи раніше отриманий аванс у сумі 14 774,40 грн., позивач за зустрічним позовом зазначає, що борг ЧФ АМПУ перед ДП Чорноморндіпроект за роботи 1-го етапу, виконані по Договору від 04.09.18 №90А- 802/224-В-ІЛФ-18, складає 14 774,40 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 22 жовтня 2020 року (Гут С.Ф.) по справі №916/1506/20 у задоволенні первісного позову Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація морського порту Чорноморськ) до Державного підприємства "Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут морського транспорту "ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ" про стягнення 15 320,21 грн. - відмовлено.

Зустрічну позовну заяву Державного підприємства "Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут морського транспорту "ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ" до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація морського порту Чорноморськ) про стягнення 14 774,40грн. задоволено.

Стягнуто з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь Державного підприємства "Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут морського транспорту "ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ" борг у розмірі 14 774 грн. 40 коп. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 102 грн. 00 коп.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції погодився із доводами позивача за зустрічним позовом, що ЧФ АМПУ фактично відмовилась від 2-го етапу Договору, тобто від договору комісії з ДП «Чорноморндіпроект» (право надане ч.1 ст.1025 ЦК України), від 1-го етапу Договору (договір підряду - ч.4 ст.849 ЦК України), тобто в цілому від Договору сторін. Вимога ЧФ АМПУ про повернення авансу фактично свідчить та дійсно підтверджує, що має місце відмова ЧФ АМПУ від Договору щодо 2-го етапу Договору та оплати робіт 1-го етапу Договору.

На підставі ст.ст.849, 887 ЦК України, з урахуванням раніше отриманого авансу у сумі 14 774,40 грн., борг ЧФ АМПУ перед ДП Чорноморндіпроект за роботи 1-го етапу, виконані по Договору від 04.09.18 №90А- 802/224-В-ІЛФ-18, складає 14 774,40 грн. (29 548,80 грн. -14 774,40 грн.) суд першої інстанції вважає правомірною вимогу позивача за зустрічним позовом про стягнення з відповідача за зустрічним позовом, у зв`язку з чим позовні вимоги в даній частині підлягають судом задоволенню в повній мірі.

Щодо первісної позовної заяви, з урахуванням вище викладеного, з підстав недоведеності та необґрунтованості первісного позову, господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні первісних позовних вимог в повному обсязі.

Не погодившись із вказаним рішенням, Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація морського порту Чорноморськ) звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким стягнути з ДП "ДЕРЖАВНИЙ ПРОЕКТНО ВИШУКУВАЛЬНИЙ ТА НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ МОРСЬКОГО ТРАНСПОРТУ "ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ" на користь ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА «АДМІНІСТРАЦІЯ МОРСЬКИХ ПОРТІВ УКРАЇНИ» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) основну заборгованість у розмірі 14 774,40 гривень у т.ч. ПДВ, збитки, спричинені інфляцією - 118,20 гривень пеня - 356,85 грн., 3 % річних від простроченої суми заборгованості - 61,76 грн. а також судові витрати.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що договором передбачено надання невід`ємної послуги за вищевказаним договором, надання якої складається з двох етапів, остаточний розрахунок за надані послуги здійснюється Замовником після підписання Акту здачі-прийому наданих послуг. Тобто, Виконавець зобов`язаний надати послугу в строки передбачені договором та Замовник зобов`язаний оплатити за надану послугу на підставі одного загального акту здачі-прийому наданих послуг, а не поетапно. Строк виконання послуг розпочався 03.10.2018 року та мав закінчитись 01.12.2018 року.

31.03.2019 року закінчився строк дії Договору згідно п. 11.1 Договору в редакції додаткової угоди №2 від 29.12.2018 року.

Відтак, відповідач, підписавши спірний договір, повністю погодився з його умовами, зокрема, з прийняттям на себе обов`язку забезпечити експертне дослідження проекту з отриманням позитивного звіту експертної організації.

Відповідно до п. 6.5.3 Договору Виконавець зобов`язаний передати Замовнику за актом прийому-передачі документацію та позитивний звіт, виконаний експертною організацією протягом 3-х робочих днів з дати його отримання.

Тобто, як вбачається із умов договору відповідач як підрядник зобов`язався на власний ризик та за оплату виконати Інженерне дослідження та забезпечити експертне дослідження кошторисної документації на ремонт колій з отриманням позитивного звіту експертної організації.

Апелянт вважає помилковим зазначення суду в рішенні господарського суду Одеської області від 22.10.2020 по справі № 916/1506/20 про те, що « ... в ході консультацій при виконанні Договору до відома ЧФ АМГУ неодноразово доводилося, що недоцільним є проведення експертизи по цій роботі, оскільки вона є позастадійною та результати роботи не можуть бути використані для організації та проведення будівництва, про що обов`язково буде зазначено в експертному звіті. Це було підтверджено при консультуванні ДП «Чорноморндіпроект» з Філією ДП «Укрдержбудекспертизи» в Одеській області на предмет проведення експертизи кошторисної частини цієї роботи (документації). В ході таких консультацій ЧФ АМПУ вказав проводити експертизу через ТОВ «ІНЖконсалтинг» ... »

Однак, скаржник зауважує, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які підтверджують висновки суду щодо недоцільності проведення експертизи поцій роботі, та те, що результати роботи не можуть бути використані для організації та проведення будівництва.

Апелянт наголошує, що жодного разу не вказував на проведення експертизи через ТОВ «ІНЖконсалтинг», що також не підтверджується будь-якими доказами.

Отримавши від ДП «Чорноморндіпроект» договір з ТОВ «ІНЖконсалтинг», ДП «АМПУ» відповів листом від 27.12.2018, що ТОВ «ІНЖконсалтинг» не є експертною організацією. Інших листів з пропозицією щодо направлення проектів документів від ДП «ЧорноморНДІпроект» до АМПУ не надходило.

Судом першої інстанції необґрунтовано зазначено, що АМПУ фактично відмовилась від ТОВ «Проексп». Жодного листа від ДП «Чорноморндіпроект» з цього приводу не надходило.

Укладення договору з ТОВ «Анкор» з іншим предметом договору, за доводами апелянта, не має відношення до даної справи.

З огляду на те, що протягом строку дії Договору, ДП «Чорноморндіпроект» не надав договір, укладений з експертною організацією, що відповідає визначеним Мінрегіонбудом критеріям і відомості про яку внесено Мінрегіонбудом до переліку експертних організацій та не вчинив дії направлені на виконання умов Договору, направлені на забезпечення експертного дослідження кошторисної документації на ремонт колій звіту експертної організації, 24.05.2019 року ДП АМПУ направлено вимогу №162/15-06-01.01-05 на адресу Позивача за зустрічним позовом про повернення авансового платежу.

За результатами розгляду зазначеної вимоги ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» надав Відповідь №ГИП2-5/830 від 20.06.2019р., в якій зазначив, що він у відповідності з Договором виконав «Інженерні дослідження з метою відновлення ділянки підкранових колій причалу №11 ІФ ДП «АМПУ» (1 етап Календарного графіку). Розроблена документація (том 1 Гідротехнічні рішення, том 2 Кошторисна документація) була передана ІФ ДП «АМПУ». Вартість виконаної роботи - 29 548,80 грн. з ПДВ, а другий етап Календарного графіку передбачав супровід та проходження експертизи кошторисноі документації з отриманням позитивного експертного звіту, який мав розпочатися після представлення до ІФ ДП «АМПУ» копії договору з експертною організацією та отримання коштів від ІФ ДП «АМПУ» на проведення експертизи кошторисної документації.

За результатами розгляду даного листа та листа Позивача за зустрічним позовом №ГИП2-5/1056 від 21.08.2019 року із пропозицією підписання акту про припинення послуг, ЧФ ДП «АМПУ» 06.09.2019 року направлено ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» лист №З 19/15-06-01.01-05-2251, в якому було вказано, що пункт 3.1 та підпункт 6.5.5 Договору, на які посилалась ЧФ ДП «АМПУ» у листі №162/15-06-01.01-05 від 24.05.2019 року, визначають саме правові наслідки припинення або розірвання Договору, а не відмови Замовника від його виконання, а Акт здачі-приймання до Договору, який був направлений на адресу ЧФ ДП «АМПУ» листом №П14-11/1245 від 19.11.2018 року, не був погоджений до підписання у зв`язку з тим, що відповідно до п. 6.5.3 Договору Підрядник повинен передати Замовнику за актом прийому-передачі документацію та позитивний експертний звіт, виконаний експертною організацією протягом 3-х робочих днів від дати його отримання.

На виконання п.п.4.4, 4.5 договору, ЧФ ДП «АМПУ» направила на адресу ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» за зустрічним позовом мотивований лист-відмову від 28.11.2018 № 518/15-06.2-05-5207 від приймання послуг за договором.

Таким чином, відмова від договору в розумінні ч. 4. ст. 849 Цивільного кодексу України не відбулася.

Таким чином, у визначений Договором строк виконання послуг та строк дії Договору ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» не виконав послуги та не отримав позитивного експертного звіту експертної організації та не передав його ЧФ ДП «АМПУ».

Слід зазначити, що чч.2, З та 4 ст.849 ЦК містять самостійні підстави відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки таких дій.

Разом з тим ч.2 вказаної статті дає замовнику право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її так повільно, що закінчення її у строк стає неможливим.

Після закінчення дії договору, його дія припиняється, і зобов`язання між сторонами не існує. Розірвати можна лише діючий договір. Тобто, відмова від правочину та розірвання договору змушує оцінювати їх разом. Тому відмова від двостороннього правочину стає неможливою через відсутність власне правочину (договору). Що й було зроблено ЧФ ДП «АМПУ» листом від 24.03.2020 № 616/15-01-01/вих.

Отже, ЧФ ДП «АМПУ» в листі від 24.03.2020 № 616/15-01-01/Вих свою відмову від договору обґрунтувало посилаючись на п. 2 ст. 849 обґрунтував неналежним виконанням ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» зобов`язань за договором, і вимагав повернути авансовий платіж.

Скаржник зазначає, що листування сторін щодо проходження експертизи кошторисної документації не призвело до бажаного результату. При цьому, ЧФ ДП «АМПУ» наголошує, що само по собі Інженерне дослідження з метою відновлення ділянки підкранових колій причалу №11 ІФ ДП «АМПУ», зі складанням дефектного акту, кошторисної документації на ремонт колій та ескізних креслень на улаштування підкранових балок і кріплення підкранових рейок не може вважатися повним виконання Договору, оскільки вказане дослідження мало отримати позитивний звіт експертної організації.

Таким чином, у визначений Договором строк виконання послуг та строк дії Договору ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» не виконав послуги та не отримав позитивного експертного звіту експертної організації та не передав його ЧФ ДП «АМПУ».

Отже, сплативши ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» на виконання умов Договору аванс на заявлену суму ЧФ ДП «АМПУ » зробив витрати, тоді як ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» свого зобов`язання за умовами Договору не виконав, чим порушив право (замовника) ЧФ ДП «АМПУ» отримати результат послуг, а тому у спірних правовідносинах ЧФ ДП «АМПУ» є управненою стороною, а ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» - учасником відносин, який порушив вказане господарське зобов`язання.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація морського порту Чорноморськ) на рішення Господарського суду Одеської області від 22 жовтня 2020 року по справі №916/1506/20; постановлено розгляд справи №916/1506/20 здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; встановлено іншим учасникам справи згідно з нормами ст. 263 Господарського процесуального кодексу України строк для подання відзиву на апеляційну скаргу (з доказами його направлення учасникам справи).

11.12.2020 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ», в якому відповідач за первісним позовом просить рішення залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач зазначає, що ЧФ «АМПУ» відмовився від запропонованої ним організації, вказавши, що ТОВ «ІНЖконсалтинг» не включено в перелік експертних організацій, які відповідають критеріям яким повинні відповідати експертні організації, що здійснюють експертизу проектів будівництва, затвердженим Наказом Мінрегіону України від 15.08.17 №204 (листи ЧФ АМПУ від 27.11.18 №546/15-06.2-08-5585, від 06.09.19 №319/15-06-01.01- 05-2251). Відмовившись від ТОВ «ІНЖконсалтинг» та ТОВ «Проексп», ЧФ «АМПУ» будь¬яку іншу експертну організацію ДП «Чорноморндіпроект» не визначила, додаткову угоду щодо експертизи не укладала, кошти на оплату послуг експертної організації не переказувала, чим унеможливила отримання та надання їй будь-якого висновку експертної організації. Перебіг строку виконання 2-го етапу Договору не розпочинався. Відповідно відсутня прострочка його виконання.

Відповідач за первісним позовом зазначає, що вимога ЧФ «АМПУ» про повернення авансу фактично свідчить та підтверджує, шо має місце відмова ЧФ «АМПУ» від Договору щодо 2-го етапу Договору та оплати робіт 1-го етапу Договору.

Таким чином, на думку відповідача за первісним позовом, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив Рішення про стягнення з ЧФ «АМПУ» на користь ДП «Чорноморндіпроект» цього боргу за виконані ним роботи, задовольнивши зустрічний позов.

Крім того, ДП «Чорноморндіпроект» зазначає, що з первісного позову ЧФ «АМПУ», як і з апеляційної скарги, взагалі не зрозуміло, що він намагається стягнути у сумі 14'774,40 грн. - заборгованість чи збитки: заборгованість вимагає до стягнення; «обґрунтовує» - збитки. Заборгованості у ДП «Чорноморндіпроект» перед ЧФ «АМПУ» немає, збитків ЧФ «АМПУ » не поніс. Роботи 1-го етапу Договору, що мають вартість 29'548,80 грн., виконані у повному обсязі та вартості, аванс сплачений був за 1-м етапом та він відпрацьований, результати робіт ЧФ «АМПУ» надані. Виконані роботи за 1-м етапом остаточно не були сплачені ЧФ «АМПУ». Доводи апеляційної скарги цих обставин не спростовують. ДП «Чорноморндіпроект» не є таким, що прострочив початок чи виконання 2-го етапу Договору.

Пункти 6.5.5, 3.1. Договору сторін, на які посилається апелянт для «обґрунтування» вимоги повернення авансу не підлягають застосуванню вже за змістом умов самих цих пунктів договору, оскільки не мало місце розірвання договору або припинення зобов`язань.

Правомірне розірвання договору припиняє зобов`язання (ч.2 ст.653 ЦК України), але договір сторонами не розривався, одностороння відмова від договору умовами договору не передбачена. Сплив строку договору (тим більш підряду чи комісії) не є його розірванням та не припиняє зобов`язань (див. Главу 50 ЦК України). (До прикладу, як сплив строку позовної давності також не припиняє зобов`язань). Доводи апелянта з цього приводу безпідставні.

Крім того, ДП «Чорноморндіпроект» просить врахувати, що справа розглядається за двома позовами (первісним ЧФ «АМПУ» та зустрічним ДП «Чорноморндіпроект»), положення ч.7 ст.180 ГПК України (по першій інстанції такі справи не розглядаються в порядку спрощеного позовного провадження), та для забезпечення всебічного та об`єктивного апеляційного розгляду розглянути апеляційну скаргу в судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи.

Відповідно до частини 13 статті 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Згідно з частинами 1, 10 статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше (частина 5 статті 252 Господарського процесуального кодексу України).

На підставі викладеного, враховуючи ціну первісного позову про стягнення 15 320,21 грн., та зустрічного позову про стягнення 14 774,40грн., що навіть у сукупності є меншим ніж 100 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, колегія суддів вважає за необхідне розглянути дану справу в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами та не вбачає підстав для розгляду справи в судовому засіданні.

Сторони повідомлені належним чином про судовий розгляд, про що свідчать поштові повідомлення про вручення учасникам справи копії ухвали про відкриття провадження від 26.11.2020 року. Будь-яких додаткових заяв чи клопотань до суду не надходило.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Переглянувши у порядку письмового провадження оскаржуване у справі рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог, наведених в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, між ДЕРЖАВНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ «АДМІНІСТРАЦІЯ МОРСЬКИХ ПОРТІВ УКРАЇНИ» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) (далі - «ЧФ ДП «АМПУ» або «Позивач») та ДЕРЖАВНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ «ДЕРЖАВНИЙ ПРОЕКТНО-ВИШУКУВАЛЬНИЙ ТА НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ МОРСЬКОГО ТРАНСПОРТУ «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» (далі - «ДП«ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» або «Відповідач») укладено Договір від 04.09.2018 р. № 90А- 802/224-В-ІЛФ-18 (далі - «Договір»).

Згідно п. 1.1 Договору ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» (Виконавець) зобов`язалось виконати для ЧФ ДП «АМПУ» (Замовник) послуги - «Інженерне дослідження з метою відновлення ділянки підкранових колій причалу №11 ІФ ДП «АМПУ», зі складанням дефектного акту, кошторисної документації на ремонт колій та ескізних креслень на улаштування підкранових балок і кріплення підкранових рейок» (надалі-Інженерне дослідження) за Технічним завданням (Додаток №1) та забезпечити експертне дослідження кошторисної документації на ремонт колій з отриманням позитивного звіту експертної організації, а Замовник зобов`язується прийняти послуги та оплатити їх на умовах, викладених у цьому договорі.

Відповідно п. 2.1 Договору визначено, що договірна ціна (Додаток №2, що є невід`ємною частиною Договору), визначається згідно ДСТУ БД. 1.1-7:2013 «Правила визначення вартості проектних робіт та експертизи проектів будівництва» та складає 29 548,80 грн. з ПДВ.

Пунктом 4.2 Договору передбачено, що Замовник сплачує Виконавцю попередню оплату за послугу у сумі 14 774,40 грн. з ПДВ, що складає 50% вартості послуг, протягом 10-ти банківських днів від дати укладення договору та отримання належним чином оформленого рахунку.

ЧФ ДП «АМПУ» вказує, що належним чином виконало зазначене зобов`язання з попередньої оплати згідно Договору та рахунку-фактури №СФ-0000584 від 21.09.2018р., виставленого ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ», що підтверджується платіжним дорученням №3077 від 03.10.2018р.

Згідно п. 5.1 Договору строк виконання Інженерного дослідження - 60 (шістдесят) календарних днів після початку надання послуг. Виконавець приступає до надання послуг за Договором після одержання від Замовника підписаного Договору, надходження попередньої оплати та отримання вихідних даних, визначених у Технічному завданні (Додаток 1). Така ж умова міститься в п. 1 таблиці додатку №3 «Календарний графік» до Договору. Попередня оплата, як вже зазначалось, була сплачена 03.10.2018р. Вихідні дані були передані ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» 01.10.2018 р., що підтверджується листом №436/1/15-06.2-05-4948.

Таким чином, строк виконання послуг з виготовлення Інженерного дослідження розпочався 03.10.2018 року та мав закінчитись 01.12.2018 року.

Згідно п. 6.5.2 Договору Виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг в строк та на визначених Договором умовах.

31.03.2019 року закінчився строк дії Договору згідно п. 11.1 Договору в редакції додаткової угоди №2 від 29.12.2018 року.

Позивач за первісним позовом вказує, що відповідно до п. 6.5.3 Договору Виконавець зобов`язаний передати Замовнику за актом прийому-передачі документацію та позитивний звіт, виконаний експертною організацією протягом 3-х робочих днів від дати його отримання.

Тобто, як вбачається із умов договору відповідач як підрядник зобов`язався на власний ризик та за оплату виконати Інженерне дослідження та забезпечити експертне дослідження кошторисної документації на ремонт колій з отриманням позитивного звіту експертної організації.

Відповідно до Календарного плану виконання послуг здійснюються в два етапи:

- 1-й етап: «Інженерне дослідження з метою відновлення ділянки підкранових колій причалу №11 ІФ ДП "АМПУ" (інв.№ 4598)», зі складанням дефектного акту, кошторисної документації та ескізних креслень на улаштування підкранових балок і кріплення підкранових рейок: термін 60 днів, закінчення - 01.12.2018 р.;

- 2-й етап «Проходження експертизи проектної документації (стадія ТЕО): Початок - робочий день, наступний за днем виконання п. 4.3. Закінчення - у відповідності до Договору 3 експертною організацією.

Позивачу за первісним позовом 18.12.2018р. за вхідним номером №8032 (лист Відповідача №ГІП2- 5/1280/1 від 29.11.2018р.) були передані копія договору №29/11/18-КП від 29.11.2018р. про надання послуг з технічного консультування з ТОВ «ІНЖконсалтинг» та рахунок на оплату №29/11/18-КП.

За фактом отримання даного листа 27.12.2018 року Позивачем на адресу Відповідача був направлений лист №546/15-06.2-08-5585, в якому Відповідача повідомлено, що ТОВ «ІНЖкопсалгинг» не є експертною організацією, а предмет договору №29/11/18-КП від 29.11.2018р. - надання послуг з технічного консультування - не відповідає умовам Договору, в зв`язку із чим, просило направити пакет документів, який буде відповідати умовам Договору, зокрема договір, укладений з експертною організацією, що відповідає визначеним Мінрегіонбудом критеріям і відомості про яку внесено Мінрегіонбудом до переліку експертних організацій.

З огляду на те, що протягом строку дії Договору, Відповідач не надав договір, укладений з експертною організацією, що відповідає визначеним Мінрегіонбудом критеріям і відомості про яку внесено Мінрегіонбудом до переліку експертних організацій та не вчинив дії направлені на виконання умов Договору, направлені на забезпечення експертного дослідження кошторисної документації на ремонт колій з отриманням позитивного звіту експертної організації, 24.05.2019 року Позивачем направлено вимогу №162/15-06-01.01-05 на адресу Відповідача про повернення авансового платежу.

За результатами розгляду зазначеної вимоги Відповідач надав Відповідь №ГИП2- 5/830 від 20.06.2019р., в якій зазначив, що він у відповідності з Договором виконав «Інженерні дослідження з метою відновлення ділянки підкранових колій причалу №11 ІФ ДП «АМПУ» (1 етап Календарного графіку). Розроблена документація (том 1 Гідротехнічні рішення, том 2 Кошторисна документація) була передана ІФ ДП «АМПУ». Вартість виконаної роботи - 29 548,80 грн. з ІІДВ, а другий етап Календарного графіку передбачав супровід та проходження експертизи кошторисної документації з отриманням позитивного експертного звіту, який мав розпочатися після представлення до ІФ ДП «АМПУ» копії договору з експертною організацією та отримання коштів від ІФ ДП «АМПУ» на проведення експертизи кошторисної документації.

За результатами розгляду даного листа та листа Відповідача №ГИП2-5/1056 від 21.08.2019 року із пропозицією підписання акту про припинення послуг, Позивачем 06.09.2019 року направлено Відповідачу лист №319/15-06-01.01-05-2251, в якому було вказано, що пункт 3.1 та підпункт 6.5.5 Договору, на які посилалась ЧФ ДП «АМПУ» у листі №162/15-06-01.01-05 від 24.05.2019 року, визначають саме правові наслідки припинення або розірвання Договору, а не відмови Замовника від його виконання, а Акт здачі-приймання до Договору, який був направлений на адресу Позивача листом №П14- 11/1245 від 19.11.2018 року, не був погоджений до підписання у зв`язку з тим, що відповідно до п. 6.5.3 Договору Підрядник повинен передати Замовнику за актом прийому-передачі документацію та позитивний експертний звіт, виконаний експертною організацією протягом 3-х робочих днів від дати його отримання.

Також відповідно до п. 30 Технічного завдання (Додаток №1 до Додаткової угоди №1 Договору) документація виконується на українській мові та видається Замовнику у 4-х примірниках на паперовому носії та додатково на електронному носії у редагуємому форматі. Про зазначене Позивачем ще 28.11.2018 року наголошувалось в листі №518/15- 06.2-05-5207.

Щодо проходження експертизи кошторисної документації, згідно п-п. 1 п. 7 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи» №560 від 11.05.2011 року, експертизу проводять експертні організації незалежно від форми власності, що відповідають визначеним Мінрегіоном критеріям і відомості про які внесені Мінрсгіонбудом за відповідним напрямом підприємницької діяльності до переліку експертних організацій.

Подальше листування сторін щодо вирішення даної ситуації не призвело до бажаного результату. При цьому, Позивач наголошує, що само по собі Інженерне дослідження з метою відновлення ділянки підкранових колій причалу №11 ІФ ДП «АМПУ», зі складанням дефектного акту, кошторисної документації на ремонт колій та ескізних креслень на улаштування підкранових балок і кріплення підкранових рейок не може вважатися повним виконання Договору, оскільки вказане дослідження мало отримати позитивний звіт експертної організації.

Таким чином, позивач за первісним позовом зазначає, що у визначений Договором строк виконання послуг та строк дії Договору ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» не виконав послуги та не отримав позитивного експертного звіту експертної організації та не передав його ЧФ ДП «АМПУ».

З огляду на вказані обставини, Позивачем на адресу Відповідача було направлено лист №616/15-01-01/Вих від 24.03.2020 року, в якому Позивач, з огляду на положення частини 2 статті 849 ЦК України просив вважати зобов`язання за Договором щодо виконання Інженерного дослідження із забезпеченням експертного дослідження кошторисної документації на ремонт колій з отриманням позитивного звіту експертної організації таким, що припинилось в наслідок неналежного виконання зобов`язання та втрати інтересу до його виконання з боку Відповідача.

19.05.2020 року Позивач отримав відповідь - лист №ГИП2-5/691 від 14.05.2020 року, в якому Відповідач відмовився повертати аванс.

Відповідно до п. 6.5.5 Договору Виконавець зобов`язаний повернути Замовнику суму попередньої оплати у випадках та обсягах, встановлених п. 3.1 Договору протягом 10-ти календарних днів від дати припинення зобов`язання Виконавця.

Згідно п. 3.1 Договору у разі припинення зобов`язання Виконавця, Виконавець зобов`язаний повернути Замовнику попередню оплату (аванс), та кошти перераховані відповідно до п. 4.3 цього Договору.

З моменту отримання повідомлення про припинення зобов`язання (30.03.2020 року), на підставі ст. 611, ч. З ст. 612, ст. 615, ч. 2 ст. 849 ЦК України зобов`язання ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» припинились, а тому попередня оплата за Договором мала бути повернута не пізніше 06.04.2019 року включно.

В порушення пунктів 3.1 та 6.5.5 Договору ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» не повернув ЧФ ДП «АМПУ» попередню оплату, у зв`язку з чим за ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» перед ЧФ ДП «АМПУ» утворилась основна заборгованість у розмірі 14 774,40 гри. у т.ч. ПДВ.

З наведених підстав, Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація морського порту Чорноморськ) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до відповідача - Державного підприємства "Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут морського транспорту "ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ" про стягнення 15 320,21 грн.

Пунктом 2.2 Договору передбачено, що ціна Договору включає всі витрати Виконавця, пов`язані з виконанням цього Договору, окрім коштів, що підлягають сплаті експертній організації за експертизу кошторисної документації, що буде врегульовано додатковою угодою до Договору.

Відповідно до пункту 4.3 Договору ЧФ АМПУ додатково до ціни договору мав перерахувати ДП «Чорноморндіпроект» кошти на проведення експертизи кошторисної документації у розмірі ціни договору, укладеного між Виконавцем та експертною організацією, протягом 10-ти календарних днів від дати представлення Виконавцем засвідченої копії зазначеного договору, рахунку експертної організації та підписання відповідної додаткової угоди до цього Договору.

Відповідно до пункту 4.2 Договору передбачено, що Замовник оплачує Виконавцю попередню оплату у сумі 14 774,40 грн., що складає 50% вартості послуг (роботи за 1-им етапом Договору), протягом 10-ти банківських днів від дати укладення Договору та отримання належним чином оформленого рахунку.

03.10.18 ЧФ АМПУ здійснив попередню оплату робіт Виконавця у сумі 14 774,40 грн.

При завершенні виконання робіт 1-го етапу Договору ЧФ АМПУ змінив видане раніше Технічне завдання та в ньому змінив (визначив) вид будівництва: з поточного ремонту на капітальний ремонт.

ДП «Чорноморндіпроект» виконав роботи 1-го етапу Договору та передав ЧФ АМПУ акти здачі-приймання робіт, рахунок на сплату 14 774,40 грн., результати робіт (Брошури: Том 1 Гідротехнічні рішення, Том 2 Кошторисна документація) вартістю 29 548,80 грн., в т.ч. ПДВ (Лист ДП «Чорноморндіпроект» від 19.11.18 №П14-11/1245. Лист ЧФ АМПУ від 28.11.18 № 518/15-06.2-05-5207).

Листом від 28.11.18 № 518/15-06.2-05-5207 ЧФ АМПУ підтвердила отримання від Виконавця примірників виконаної за Договором документації, але відмовилась від оформлення Актів здачі-приймання, посилаючись на те, що умови Договору не виконані у повному обсязі, оскільки ЧФ АМПУ не був наданий позитивний експертний звіт, виконаний експертною організацією.

Пунктом 8 «Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи», затвердженого Постановою КМУ від 11.05.11 № 560, передбачено, що експертна організація,, яка проводить експертизу, визначається замовником будівництва.

Законодавство та Договір сторін не передбачає обов`язку проектувальника (не є замовником будівництва) визначити експертну організацію, яка буде здійснювати експертизу проектної документації цього ж проектувальника.

Таким чином, згідно «Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи», ЧФ АМПУ, як замовник будівництва, був зобов`язаний визначити Виконавцю експертну організацію, яка б мала провести експертизу, після чого Виконавець у свою чергу, міг укласти з цією експертною організацією договір на проведення експертизи та надати їй розроблену документацію, забезпечити супровід експертизи, тощо.

Як вказує відповідач за первісним позовом, відмовившись від ТОВ «ІНЖконсалтинг» та ТОВ «Проексп», ЧФ АМПУ будь-яку іншу експертну організацію ДП «Чорноморндіпроект» не визначила, додаткову угоду не укладала, кошти на оплату послуг експертної організації не переказувала, чим унеможливила отримання та надання їй висновку експертної організації.

Відповідач за первісним позовом зазначає, що ЧФ АМПУ фактично відмовилась від 2-го етапу Договору, тобто від договору комісії з ДП «Чорноморндіпроект», від 1-го етапу Договору, тобто в цілому від Договору сторін, що вбачається з наступних обставин:

07.05,2019 року ЧФ АМПУ запропонувала ДП «Чорноморндіпроект» взяти участь у закупівлі робіт відносно цього ж об`єкту - «Проектно-вишукувальні роботи з реконструкції підкранових колій причалу № 11 Чорноморської філії ДП «АМПУ».

За результатами проведеної закупівлі ЧФ АМПУ визначила переможцем ТОВ «Анкор».

23.08.2019 року ЧФ АМПУ уклала Договір № 145-В-ЧФ-19 з ТОВ «Анкор» на виконання проектно-вишукувальних робіт: «Проектно-вишукувальні роботи з реконструкції підкранових колій причалу № 11 Чорноморської філії ДП «АМПУ» (реконструкція, робочий проект).

24.05.2019 ЧФ АМПУ звернулася до ДП «Чорноморндіпроект» з вимогою повернути сплачений та відпрацьований аванс 1-го етапу Договору замість сплати залишку за виконані роботи за цим етапом (Лист ЧФ АМПУ № 162/15-06-01.01-05-1318 від 24.05.2019 про повернення авансу в сумі 14 774,40 грн., сплаченого за Договором).

ДП «Чорноморндіпроект» Листом від 20.06.19 № ГИЦ2-5/830 направив до ЧФ «АМПУ» Акт про припинення робіт (послуг) за Договором від 04.09.18 № 90А-802/224-В- ІЛФ-18, рахунок на оплату та просив сплатити залишок вартості робіт 1-го етапу у сумі 14 774,40 грн.

ЧФ АМПУ Листом від 06.09.19 №319/15-06-01.01-05-2251 направлений їй Акт підписати відмовилась та повну вартість виконаної та отриманої роботи не оплатила.

Враховуючи раніше отриманий аванс у сумі 14 774,40 грн., ДП "ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ" у зустрічній позовній заяві зазначило, що борг ЧФ АМПУ перед ДП «Чорноморндіпроект» за роботи 1-го етапу, виконані по Договору від 04.09.18 №90А- 802/224-В-ІЛФ-18, складає 14 774,40 грн. (29 548,80 грн. -14 774,40 грн.).

В силу положень ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У відповідності до ч. 2 ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Зобов`язання, в свою чергу, згідно вимог ст.ст. 525, 526 ЦК України, має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до ч.1 ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі (ч.2 ст.628 ЦК України).

За статтею 887 ЦК України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх.

Відповідно до ст.1011 ЦК України за договором комісії; одна сторона (комісіонер) зобов`язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Судом встановлено, що Договір сторін складається з елементів двох договорів:

-договору на виконання робіт (підряд) - роботи з Інженерного дослідження з метою відновлення підкранових колій причалу № 11 ЧФ АМПУ, зі складанням дефектного акту, кошторисної документації на ремонт колій та ескізних креслень на улаштування підкранових балок і кріплення підкранових рейок (Глава 61 ЦК України);

та договору комісії (Глава 69 ЦК України, не роботи (не підряд) не послуги) - за дорученням укласти договір з експертною організацією на виконання експертизи кошторисної документації з передачею до ЧФ АМПУ позитивного висновку експертизи, після його отримання від експертної організації - зміст «забезпечення експертного дослідження кошторисної документації» (п.п.2.2, 2.5. 4.3, 6.5.3 Договору сторін).

Виконання Договору сторін складалось з двох самостійних, окремих етапів (Додаток № 3 до Договору):

- 1: Інженерне дослідження з метою відновлення підкранових колій причал №11 ЧФ ДП «АМПУ», зі складанням дефектного акту, кошторисної документації на ремонт колій та ескізних креслень на улаштування підкранових балок і кріплення підкранових рейок (роботи, підряд);

- 2: Супровід та проходження експертизи кошторисної документації з отриманням позитивного експертного звіту (доручення, комісія).

Відповідно до Календарного графіку:

- датою початку 1-го етапу є робочий день, наступний за днем передачі вихідних даних відповідно до пункту 25 Технічного завдання, попередньої оплати підписаного Договору, а закінчення - протягом 60 календарних днів від дати початку;

- датою початку 2-го етапу - робочий день, наступний за днем виконання пункту 4.3 Договору, а закінчення - у відповідності до Договору з експертною організацією.

Згідно пункту 2.1 Договору його ціна складає 29 548,80 грн. (у т.ч. ПДВ).

Відповідно до Кошторису (Додаток № 2 до Договору) ціна договору у сумі 29 548,80 грн. складається суто із вартості робіт, які безпосередньо виконує ДП «Чорноморндіпроект» (Технічне обстеження ділянки причалу № 11; Складання дефектного акту на влаштування підкранових колій з підрахунком обсягів робіт/послуг; Використання ескізних креслень на влаштування підкранових колій; Складання кошторисної документації), та не включає кошти для оплати вартості послуг експертної організації, тощо.

Пунктом 2.2 Договору передбачено, що ціна Договору включає всі витрати Виконавця, пов`язані з виконанням цього Договору, окрім коштів, що підлягають сплаті експертній організації за експертизу кошторисної документації, що буде врегульовано додатковою угодою до Договору.

Отже, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що ціна Договору є вартістю підрядних (проектних) робіт відповідно до п.2.1 Договору у сумі 29 548,80 грн. у т.ч. ПДВ.

Згідно пункту 4.3 Договору ЧФ АМПУ додатково до ціни договору мав перерахувати ДП «Чорноморндіпроект» кошти на проведення експертизи кошторисної документації у розмірі ціни договору, укладеного між Виконавцем та експертною організацією, протягом 10-ти календарних днів від дати представлення Виконавцем засвідченої копії зазначеного договору, рахунку експертної організації та підписання відповідної додаткової угоди до цього Договору.

Однак додаткова угода щодо проходження експертизи ЧФ АМПУ не укладена. Кошти на проведення та супровід експертизи ЧФ АМПУ до ДП «Чорноморндіпроект» не надходили.

Пунктом 4.2 Договору передбачено, що Замовник оплачує Виконавцю попередню оплату у сумі 14 774,40 грн., що складає 50% вартості послуг (роботи за 1-им етапом Договору), протягом 10-ти банківських днів від дати укладення Договору та отримання належним чином оформленого рахунку.

03.10.2018р. ЧФ АМПУ здійснив попередню оплату робіт Виконавця у сумі 14 774,40 грн. згідно до п.4.2 договору на підставі рахунку від 21.09.2018 року, що підтверджується платіжним дорученням №3077 від 03.10.2018р. (т.1 а.с.41-42)

Відповідно до ст.887 ЦК України проектна документація розробляється за завданням замовника.

Згідно ст.888 ЦК України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов`язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації: підрядник зобов`язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.

При завершенні виконання робіт за Договором ЧФ АМПУ змінено видане раніше Технічне завдання та в ньому змінено (визначено) вид будівництва: з поточного ремонту на капітальний ремонт.

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 19.11.2018 року №1714-11/1245 ДП «Чорноморндіпроект» направило ЧФ АМПУ акт здачі-приймання виконаних робіт у 2 примірниках, результати робіт (Брошури: Том 1 Гідротехнічні рішення, Том 2 Кошторисна документація) вартістю 29 548,80 грн., в т.ч. ПДВ та рахунок №661 від 19.11.2018 на сплату 14 774,40 грн. (т.1 а.с.113-115).

Зазначений акт ДП «АМПУ» в особі ЧФ не підписано, водночас листом від 28.11.18 №518/15-06.2-05-5207 ЧФ АМПУ підтвердила отримання від Виконавця примірника виконаної за Договором документації, але відмовилась від оформлення Актів здачі-приймання, посилаючись на те, що умови Договору не виконані у повному обсязі, оскільки ЧФ АМПУ не був наданий позитивний експертний звіт, виконаний експертною організацією у відповідності до п.6.5.3 договору, а також на те, що відповідачем надано лише 1 примірник документації з 4 необхідних.

Відповідно до п.6.5.3 договору, Виконавець зобов`язаний передати Замовнику за актом прийому-передачі документацію та позитивний звіт, виконаний експертною організацією протягом 3-х робочих днів з дати його отримання.

Тобто, як вбачається із умов договору відповідач як підрядник зобов`язався на власний ризик та за оплату виконати Інженерне дослідження та забезпечити експертне дослідження кошторисної документації на ремонт колій з отриманням позитивного звіту експертної організації.

Відповідно до частини 2 статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» експертиза проектів будівництва проводиться в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Відповідно до пункту 8 «Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи», затвердженого Постановою КМУ від 11.05.11 № 560, передбачено, що експертна організація, яка проводить експертизу, визначається замовником будівництва.

Законодавство та Договір сторін не передбачає обов`язку проектувальника (не є замовником будівництва) визначити експертну організацію, яка буде здійснювати експертизу проектної документації цього ж проектувальника.

Отже, згідно «Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи», ЧФ АМПУ, як замовник будівництва, був зобов`язаний визначити Виконавцю експертну організацію, яка б мала провести експертизу, після чого Виконавець у свою чергу, міг укласти з цією експертною організацією договір на проведення експертизи та надати їй розроблену документацію, забезпечити супровід експертизи, тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, листом ДП «Чорноморндіпроект» від 29.11.2018 було надано на виконання п.2.3 договору ДП АМПУ пакети документів (договори, рахунки) для можливості організації проходження експертизи: договори з ТОВ «ІНЖконсалтинг» (консультаційні послуги та супровід при проходженні експертизи, вартість послуг 2500,00 грн.) та ТОВ «Проексп» (проведення експертизи кошторисної частини, вартість послуг 2 904,00 грн., експертна організація надана ТОВ «ІНЖконсалтинг») , а також ще один договір з ТОВ «ІНЖконсалтинг» (вартість послуг 5 773,00 грн.).

Листом від 27.12.2018 року ЧФ АМПУ відмовився від запропонованої організації ТОВ «Інжконсалтінг», вказавши, що ТОВ «ІНЖконсалтинг» не включено в перелік експертних організацій, які відповідають критеріям, яким повинні відповідати експертні організації, що здійснюють експертизу проектів будівництва, затвердженим Наказом Мінрегіону України від 15.08.17 №204 (листи ЧФ АМПУ від 27.1 П8 №546/15-06.2-08-5585, від 06.09.19 №319/15-06-01.01 - 05-2251).

Однак, мотивованої відмови ЧФ АМПУ від послуг ТОВ «Проексп» матеріали справи не містять.

Судова колегія зазначає, що за умовами п.2.2, 2.3, 4.3 договору кошти, що підлягають сплаті експертній організації за експертизу кошторисної документації, ЧФ АМПУ повинен був перерахувати додатково до ціни договору ДП «Чорноморндіпроект».

Однак, як вбачається з матеріалів справи, сторони не дійшли згоди щодо експертної організації, яка повинна надати позитивний звіт кошторисної документації, як зазначено вище, мотивованої відмови ЧФ АМПУ від послуг ТОВ «Проексп» не надано.

Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що відмовившись від послуг ТОВ «ІНЖконсалтинг» та ТОВ «Проексп», ЧФ АМПУ будь-яку іншу експертну організацію ДП «Чорноморндіпроект» не запропонувала, пропозицій щодо укладення додаткової угоди не надала, відповідно, кошти на оплату послуг експертної організації не перерахувала, чим унеможливила отримання та надання їй позитивного висновку експертної організації як то передбачено п.6.5.3 договору.

Тобто, саме внаслідок вищезазначених дій ЧФ АМПУ виконавець був позбавлений можливості надати позитивний звіт, виконаний експертною установою в порядку п.6.5.3 договору, що напряму залежало від замовника згідно умов договору.

Отже, перебіг строку виконання 2-го етапу Договору не розпочинався. Відповідно відсутня прострочка його виконання.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.

Згідно ч.3 ст. 538 ЦК України у разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

24.05.2019 року ЧФ АМПУ звернулась до ДП «Чорноморндіпроект» з вимогою повернути сплачений та відпрацьований аванс замість сплати залишку за виконані роботи за цим етапом (Лист ЧФ АМПУ № 162/15-06-01.01-05-1318 від 24.05.2019 про повернення авансу в сумі 14 774,40 грн., сплаченого за Договором).

ДП «Чорноморндіпроект» Листом від 20.06.19 № ГИЦ2-5/830 направило на адресу ЧФ «АМПУ» Акт про припинення робіт (послуг) за Договором від 04.09.18 № 90А-802/224-В- ІЛФ-18, рахунок на оплату та просив сплатити залишок вартості робіт у сумі 14 774,40 грн.

Однак, ЧФ АМПУ листом від 06.09.19 №319/15-06-01.01-05-2251 направлений Акт підписати відмовилась та повну вартість виконаної та отриманої роботи не оплатила.

Згідно до частини 4 статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Отже, ЧФ АМПУ фактично відмовилась від виконання та оплати за умовами Договору.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає правомірним задоволення зустрічних позовних вимог з урахуванням того, що ДП «Чорноморндіпроект» виконало обумовлені договором послуги з Інженерного дослідження з метою відновлення ділянки підкранових колій причалу №11 ІФ ДП «АМПУ», зі складанням дефектного акту, кошторисної документації на ремонт колій та ескізних креслень на улаштування підкранових балок і кріплення підкранових рейок», надало ЧФ АМПУ акт приймання-передачі кошторисної документації, надало пропозиції щодо експертних організацій ТОВ «ІНЖконсалтинг» та ТОВ «Проексп», однак експертиза не проведена не з вини виконавця за договором, а тому суд зазначає, що він має право на отримання остаточного розрахунку за договором за фактично виконані послуги.

З урахуванням отриманого авансу у сумі 14 774,40 грн., заборгованість ЧФ АМПУ перед ДП «Чорноморндіпроект» складає 14 774,40 грн. (29 548,80 грн. -14 774,40 грн.).

Оскільки задоволення зустрічного позову виключає задоволення первісного позову, які є взаємовиключними, з урахуванням вище викладеного, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні первісної позовної заяви.

За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, судова колегія доходить висновку про законність оскаржуваного рішення суду першої інстанції, обґрунтованість, дотримання норм матеріального та процесуального права при його ухваленні, що є підставою для залишення рішення Господарського суду Одеської області від 22 жовтня 2020 року по справі №916/1506/20 без змін, а апеляційної скарги Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація морського порту Чорноморськ) - без задоволення.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями ст. ст. 240, 270, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282-285 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація морського порту Чорноморськ) залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 22 жовтня 2020 року по справі №916/1506/20 залишити без змін.

Постанова в порядку статті 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова суду є остаточною і не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених у п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І. Діброва

Суддя Н.М. Принцевська