ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2021 р. Справа№ 910/2842/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Поляк О.І.

Майданевича А.Г.

при секретарі судового засідання : Кубей В.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Ганченко М.О.;

від відповідача: не прибув,

розглянувши апеляційні скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 року (повний текст рішення складено 03.08.2018 року) та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 16.08.2018 року (повний текст підписано 27.08.2018 року).

у справі № 910/2842/18 (суддя Удалова О.Г.)

за позовом Акціонерного товариства " Укртрансгаз "

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948"

про зобов`язання вчинити дії та стягнення 643 039,73 грн.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "СВЕМОН-ЗАХІД 1948" (далі - відповідач) про зобов`язання відповідача виконати комплекс робіт по об`єкту "ВОЛЗ Бердичів - Красилів (будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015-45000000-7)" відповідно до договору підряду № від 13.07.2016 року та додаткових угод до нього на загальну суму 2 537 289,72 грн, а також стягнення 462 904,79 грн пені та 180 134,94 гр. штрафу (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог)

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором підряду № від 13.07.2016 року та додатковими угодами до нього, у зв`язку з чим частину робіт, передбачених умовами договору виконано не було.

Господарський суд міста Києва у задоволені позову Акціонерного товариства "Укртрансгаз" відмовив своїм рішенням від 19.07.2018 року (повний текст підписано 03.08.2018 року).

Крім того, Господарським судом міста Києва було присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства " Укртрансгаз "на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948" витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 20 000,00 грн додатковим рішенням від 16.08.2018 року (повний текст підписано 27.08.2018 року).

Не погодившись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 року та ухвалити нове рішення, яким вимоги позивача задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права. Крім того, за твердженням скаржника, вартість по кожному етапу робіт складається з декількох сум, які визначені в договорі (зокрема, в довідках про вартість, договірній ціні), що є невід`ємною частиною до договору.

При цьому, скаржник наголосив, що сторони у розрахунку договірної ціни встановили вартість всього обсягу робіт, з яких складалися певні етапи таких робіт, а тому, вартість кожного етапу прямо доводилася та обґрунтовувалася наявними доказами, а саме: розрахунком договірної ціни (додаток № 1 до договору).

Також, скаржник вказує, що ним було надано акти виконаних робіт, підписані сторонами на загальну суму 7449291,40 грн, відповідно, решта робіт за етапами виконана не була, оскільки відсутні акти виконаних робіт.

Крім того, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" не погодившись з прийнятим додатковим рішенням, оскаржило його в апеляційному порядку, та просило скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні заяви відповідача про понесення витрат на професійну правничу допомогу та розподіл судових витрат в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального права.

Так, скаржник зазначає, що в додатковій угоді № 8 від 19.04.2018 року, як і в договорі про надання правової допомоги відсутні ціни/вартість за послуги про надання правничої допомоги, у зв`язку з чим неможливо встановити попередній розрахунок вартості таких послуг.

Крім того, скаржник наголошує, що аналогічні з даною справи спори вже розглядалися у подібних справах з аналогічним предметом, правова позиція в яких вже була сформована стороною, відповідно, підготовка адвоката не потребувала значного часу на кожну справу, зокрема і дану.

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями справу № 910/2842/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Дикунської С.Я., суддів Жук Г.А., Мальченко А.О.

Київський апеляційний господарський суд апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 року у справі № 910/2842/18 залишив без руху своєю ухвалою від 17.09.2018 року.

Апелянтом протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху було усунено недоліки та подано до суду апеляційної інстанції докази сплати судового збору у встановленому розмірі згідно з чинним законодавством.

Відтак, скаржником усунено недоліки поданої апеляційної скарги.

25.06.2018 року на виконання Указу Президента України №454/2017 від 29.12.2017 року «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах», яким ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 року в газеті «Голос України» №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Частиною 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 10.10.2018 року, справу №910/2842/18 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Чорногуз М.Г., Коротун О.М.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.10.2018 року, у зв`язку з перебуванням судді Коротун О.М., було сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/2842/18 нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Чорногуз М.Г., Агрикова О.В.

Північний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 року у справі № 910/2842/18 своєю ухвалою від 18.10.2018 року.

Крім того, Північний апеляційний господарський суд прийняв апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 16.08.2018 у справі № 910/2842/18 до свого провадження та призначив розгляд справи на 21.11.2018 року своєю ухвалою від 18.10.2018 року.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.11.2018 року, у зв`язку з перебуванням судді Агрикової О.В., на лікарняному з 20.11.2018 року, було сформовано для розгляду апеляційних скарг у справі № 910/2842/18 нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Чорногуз М.Г., Коротун О.М.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2018 року прийнято апеляційні скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 року у справі № 910/2842/18 та додаткове рішення від 16.08.2018 року у справі №910/2842/18 до провадження у складі нової колегії суддів: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Чорногуз М.Г., Коротун О.М.

Північний апеляційний господарський суд об`єднав апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в одне апеляційне провадження своєю ухвалою від 21.11.2018 року.

01.04.2019 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до суду апеляційної інстанції від скаржника надійшло клопотання, в якому останній просив під час розгляду даної справи врахувати, що 21.05.2018 року було змінено тип та найменування Товариства. Найменування змінено з Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" на Акціонерне товариство"Укртрансгаз", що підтверджується рішенням Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" від 21.05.2018 року №186.

24.07.2019 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до суду від Акціонерного товариства «Укртрансгаз» надійшли пояснення, в яких сторона просила врахувати практику Верховного Суду в подібних правовідносинах, зокрема, викладену в постанові від 18.06.2019 року у справі № 910/3929/18.

25.07.2019 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про відмову від частини позовних вимог, у якій сторона просить прийняти відмову Акціонерного товариства "Укртрансгаз" від позову до Товариства з обмеженою відповідальністю "СВЕМОН-ЗАХІД 1948", а саме від позовних вимог по зобов`язання виконати комплекс робіт по об`єкту "ВОЛЗ Бердичів-Красилів (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)» для позивача відповідно до договору підряду № від 13.07.2016 року та додаткових угод до нього на загальну суму 2537289,72 грн, а саме: роботи про прокладанню захисної п/е трубки, з`єднання пропусків на суму 968 503,34 грн; роботи по задувці волоконно оптичного кабелю на суму 408130,28 грн; роботи по монтажу кабелю ОК, зварюванню волокон, кінцевих пристроїв, вимірам, виконавчій геотопозйомці на суму 291778,14 грн; роботи по установці по трасі стовпчиків, плит, КВП на суму 641 347,44 грн; роботи по придбанню та монтажу обладнання на вузли зв`язку на суму 85 290,35 грн; роботи по придбанню та монтажу обладнання на вузли зв`язку на суму 134 077,48 грн; роботи по влаштуванню переходів методом ГНБ на суму 8 162,69 грн, визнати у вказаній частині нечинним рішення, закрити в цій частині провадження у справі.

Розгляд справи здійснювався різними складами суду. Також розгляд справи відкладався, а в судових засіданнях оголошувалися перерви. Строк розгляду апеляційних скарг продовжувався на підставі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод за клопотаннями сторін, які просили надати їм час для укладення мирової угоди.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2020 року зупинено апеляційне провадження у справі №910/2842/18 до закінчення перегляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду рішень у справі № 910/3362/18 та зобов`язано сторін повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду справи № 910/3362/18 та надати відповідні докази.

16.12.2020 на адресу апеляційного суду від Акціонерного товариства "Укратрансгаз" надійшло клопотання про поновлення апеляційного провадження у справі 910/2842/18 до якого додано Постанову Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 24.01.2020 року у справі № 910/3362/18.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2020 року, у зв`язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М., було сформовано для розгляду апеляційних скарг у справі № 910/2842/18 нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Поляк О.І., Майданевича А.Г.

Північний апеляційний господарський суд поновив апеляційне провадження у справі № 910/2842/18. Справу призначив до розгляду на 02.02.2021 року своєю ухвалою від 23.12.2020 року.

Відповідач своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористався, відзив на апеляційну скаргу не надав, що згідно з ч.3 ст.263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Представник позивача в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду 02.02.2021 року підтримав доводи апеляційної скарги та просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду скасувати.

Представник відповідача у судове засідання 02.02.2021 року не з`явилися. Про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином, зокрема, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 року.

Враховуючи те, що явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на обмежений ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України строк для перегляду рішення місцевого господарського суду, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність здійснення перевірки рішення Господарського суду міста Києва в апеляційному порядку за відсутності представника відповідача, який був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 року підлягає скасуванню в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача штрафних санкцій, а апеляційна скарга Акціонерного товариства «Укртрансгаз» - частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши заяву про відмову від частини позовних вимог, Північний апеляційний господарський суд зазначає таке.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), - на будь-якій стадії судового процесу.

У суді апеляційної інстанції позивач має право відмовитися від позову, а сторони - укласти мирову угоду відповідно до загальних правил про ці процесуальні дії незалежно від того, хто подав апеляційну скаргу. Якщо заява про відмову від позову чи мирова угода сторін відповідають вимогам ст.ст. 191, 192 цього Кодексу, суд постановляє ухвалу про прийняття відмови позивача від позову або про затвердження мирової угоди сторін, якою одночасно визнає нечинним судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, та закриває провадження у справі (ст. 274 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом.

Згідно з ч. 1 - 3, 5 ст. 191 Господарського процесуального кодексу України позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. До ухвалення судового рішення у зв`язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення. У разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі. Суд не приймає відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє.

Суд не приймає відмови від позову, зменшення розміру позовних вимог, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє (ч. 6 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України).

Доказів того, що відмова Акціонерного товариства "Укртрансгаз" від частини позовних вимог (про зобов`язання відповідача вчинити спрямовані на виконання умов договору дії) у даній справі суперечить інтересам Акціонерного товариства "Укртрансгаз", законодавству або порушує права і охоронюваних законом інтересів інших осіб, як і держави, - матеріали справи не містять.

АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ "НАФТОГАЗ УКРАЇНИ" є власником Акціонерного товариства "Укртрансгаз", що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch). Єдиним засновником АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ "НАФТОГАЗ УКРАЇНИ" є Кабінет Міністрів України. Наведене свідчить про приналежність позивача до державного сектора економіки.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 22 Господарського кодексу України держава здійснює управління державним сектором економіки відповідно до засад внутрішньої і зовнішньої політики. Суб`єктами господарювання державного сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб`єкти, державна частка у статутному капіталі яких перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів.

Згідно ч. 1 ст. 62 Господарського кодексу України підприємство - самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.

Підприємство є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків та може мати печатки (ч. 4 ст. 62 Господарського кодексу України).

Управління підприємством, згідно з ч. 1 ст. 65 Господарського кодексу України, здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 65 Господарського кодексу України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів. Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

Управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства, а у визначених законом випадках - учасники товариства. Особливості управління господарським товариством, у статутному капіталі якого є корпоративні права держави, визначаються законами України (ч.1 ст. 89 Господарського кодексу України)

Відповідно до ч. 1 ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству (п. 1 ч. 4 ст. 179 Господарського кодексу України).

Згідно з ч. 1, 2 ст. 67 Господарського кодексу України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Виходячи з аналізу наведених норм права та обставин справи, колегія суддів відзначає, що держава, в особі органу, що здійснює управляння товариством - Кабінет Міністрів України, визначає напрямки діяльності того чи іншого підприємства та на власний розсуд здійснює управління ним через відповідні органи. При цьому укладення будь-якого правочину, як і виконання його належить до компетенції відповідного господарюючого суб`єкта (з урахуванням особливостей укладення певних договорів).

З огляду на викладене, колегія суддів відзначає, що вчинення такої процесуальної дії як відмова від позову не ототожнюється з відмовою від договору, його розірвання, тощо. Виконання або відмова від подальшого виконання зобов`язання залежить від безпосереднього волевиявлення сторін (їх поведінки), у тому числі і відповідача, саме яким і не було виконано частину робіт. Доказів того, що відмова від частини позовних вимог (щодо зобов`язання виконати роботи) будь-яким чином порушить права держави відповідачем не надано. При цьому замовник не обмежений у праві залучити до виконання робіт іншого підрядника. Водночас, вимоги про стягнення штрафних санкцій за невиконання частини робіт і є предметом іншої частини позовних вимог.

Крім того, норма ч. 5 ст. 191 Господарського процесуального кодексу України передбачає можливість не прийняти відмову від позову у справі тільки у випадку, коли особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє. А тому необхідність встановлення будь-яких інших обставин нормами процесуального права не передбачено, що відповідає принципу диспозитивності.

За змістом ч. 1, 3 ст. 56 Господарського процесуального кодексу України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Заяву про відмову від частини позовних вимог підписано представником Акціонерного товариства "Укртрансгаз" Т.М. Никеруй. До заяви долучено довіреність від 29.05.2019 №1-858, якою позивач, в особі тимчасово-виконуючого обов`язки президента АТ "Укртрансгаз" С.О. Олексієнко, посадове становище якого підтверджується інформацією, що міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch) уповноважено Т.М. Никеруя на підписання від імені позивача в т.ч. позовних заяв та заяв про їх відкликання. Наявність у Т.В. Никеруя статусу адвоката підтверджується копією свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №194/7 від 02.06.2017 року.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" державна реєстрація базується на таких основних принципах: об`єктивності, достовірності та повноти відомостей у Єдиному державному реєстрі.

Вказані обставини свідчать про те, що Т.М.Никеруй, , якою подано і підписано заяву про відмову від частини позовних вимог від імені зазначеної юридичної особи, - має повноваження щодо вчинення таких дій.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що заява про відмову від частини позовних вимог підлягає задоволенню, рішення в частині вимог немайнового характеру про зобов`язання виконати умови договору за визначеним позивачем переліком та вартістю підлягає визнанню нечинним, а провадження у справі у вказаній частині - закриттю. Відповідно, розгляд апеляційної скарги на рішення буде здійснюватися в іншій частині - стягненні штрафних санкцій.

Також Північний апеляційний господарський суд звертає увагу сторін, що відповідно до ч. 3 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України у разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду із спору між тими самим сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається.

Водночас, відповідач має право в загальному порядку на звернення з позовом у разі, якщо вважає, що його право порушено.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, 13.07.2016 року між Акціонерним товариством "Укртрансгаз" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СВЕМОН-ЗАХІД 1948" (підрядник) було укладено договір підряду № , з врахуванням змін, внесених додатковими угодами до договору № 1 від 09.08.2016 року, № 2 від 30.08.2016 року, № 3 від 20.12.2017 року (далі - договір), відповідно до умов якого підрядник приймає на себе зобов`язання власними та залученими силами та засобами виконати комплекс робіт по об`єкту "ВОЛЗ Бердичів-Красилів (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015-45000000-7)" та здати в установлений договором строк закінчений будівництвом об`єкт відповідно до договірної документації, а саме:

1.1.1. розробити календарний план-графік виконання основних заходів і робіт;

1.1.2. розробити і затвердити у замовника проект виконання робіт;

1.1.3. отримати дозволи на виконання будівельно-монтажних робіт від державних установ та експлуатуючих організацій;

1.1.4. поставити обладнання (устаткування) і матеріали згідно зі специфікаціями;

1.1.5. виконати будівельно-монтажні роботи відповідно до погодженої документації та затвердженого проекту виконання робіт;

1.1.6. виконати обов`язки зазначені в п.6.4. Розділу 6;

1.1.7. кількість робіт та вимоги щодо їх якості згідно технічних вимог та якісних характеристик предмета закупівлі (Додаток №3).

Відповідно до 3.1. договору (в редакції додаткової угоди № 2) вартість робіт по договору відповідно до розрахунку договірної ціни (Додаток № 1) складає 8322150,93 грн; крім того ПДВ - 1664430,19 грн. Загальна вартість з ПДВ - 9986581,12 грн.

Згідно пп 3.1.1. та 3.1.2. пункту 3.1 договору (в редакції додаткової угоди № 2) вартість устаткування за цим договором складає 75970,29 грн; крім того ПДВ - 15194,06 грн; загальна вартість з ПДВ - 91164,35 грн.

Вартість будівельно-монтажних робіт за цим договором складає 8246180,64 грн; крім того ПДВ - 1649236,13 грн; загальна вартість з ПДВ - 9895416,77 грн.

Положеннями пункту 5.1. договору встановлено, що підрядник розробляє та надає на погодження Календарний план-графік виконання робіт до моменту підписання договору підряду (додаток № 2).

Згідно з п. 5.2. договору строк виконання робіт - протягом 12 місяців з моменту отримання підрядником письмового дозволу замовника про початок виконання робіт та/або відповідно до Календарного плану-графіку.

Відповідно до п. 5.4. договору останній набирає чинності з дати підписання його сторонами та діє до 31.12.2017 року, а в частині виконання сторонами зобов`язань щодо розрахунків - до їх повного виконання.

Згідно з п.п. 6.3.8. пункту 6.3 договору підрядник виконує роботи у відповідності з проектом виконання робіт, будівельними нормами і правилами, затвердженими графіками виконання робіт. Підрядник забезпечує комплектацію робіт всіма матеріалами, виробами, конструкціями та обладнанням.

Відповідно до зазначеного календарного плану-графіку виконання робіт, загальний термін виконання робіт склав з 15.07.2016 року по 31.12.2017 року та сторонами встановлено такий графік виконання робіт (№ п./п.*Назва робіт* Термін виконання*):

1. Організаційні заходи

1.1. Оформлення дозволу на початок робіт, надання пакету документів, проведення інструктажу працівників 15.07.2016 року - 21.07.2016 року

1.2. Отримання від замовника проектної та виконавчої документації, аналіз комплектності та якості 15.07.2016 року - 21.07.2016 року

1.3. Огляд траси, визначення місць складування матеріалів, базування техніки, проживання працівників, оформлення договорів, тощо 15.07.2016 року - 21.07.2016 року

1.4. Розробка проекту виконання робіт 15.07.2016 року - 21.07.2016 року

2. Підготовчі роботи

2.1. Придбання і доставка (перебазування) необхідних матеріалів для влаштування переходів метолом ГНБ та прокладки захисної п/е трубки 22.07.2016 року - 29.07.2016 року

2.2. Придбання і доставка (перебазування) необхідних матеріалів для задувки та монтажу кабеля 22.07.2016 року - 29.07.2016 року

2.3. Перебазування техніки, механізмів та працівників на об`єкт 22.07.2016 року - 29.07.2016 року

2.4. Повідомлення землекористувачів про початок будівельних земляних робіт на їх полях 30.07.2016 року - 04.08.2016 року

2.5. Розчистка чагарників, відбивка маршруту траси 30.07.2016 року - 04.08.2016 року

2.6. Виклик представників сторонніх комунікацій, які перетинає маршрут траси 30.07.2016 року - 04.08.2016 року

3. Будівельні та монтажні роботи

3.1. Прокладка захисної п/е трубки, з`єднання пропусків 05.08.2016 року - 30.12.2016 року

3.2. Влаштування переходів методом ГНБ 05.08.2016 року - 15.04.2017 року

3.3. Задувка волоконно-оптичного кабелю 05.08.2016 року - 15.04.2017 року

3.4. Монтаж кабелю ОК, зварювання волокон, кінцевих пристроїв, виміри, виконавча геотопозйомка 05.08.2016 року - 15.04.2017 року

3.5. Установка по трасі стовпчиків, плит, КВП 01.09.2016 року - 15.04.2017 року

4. Пристосування приміщення В3 "Красилів" (ремонт, оздоблювальні, електротехнічні роботи тощо) 01.10.2016 року - 30.04.2017 року

5. Придбання та монтаж обладнання на вузли зв`язку 01.10.2016 року - 30.04.2017 року

6. Монтаж та настроювання обладнання системи передачі 01.05.2017 року - 30.06.2017 року

7. Проведення приймальних випробувань робочою комісією, виправлення недоліків 01.07.2017 року - 15.07.2017 року

8. Реєстрація декларації про готовність об`єкта до експлуатації в ДАБІ України 17.07.2017 року - 31.12.2017 року

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт, відповідачем на виконання умов договору було виконано роботи на загальну суму 7 406 153,38 грн, крім того, поставлено позивачу кондиціонер повітря з комплектом на суму 43 138,01 грн, що разом становить 7 449 291,40 грн. Акти приймання виконання будівельних робіт №1-374 за серпень 2016 року, №2-374 за серпень 2016 року, №3-374 за вересень 2016 року, № 4-374 за вересень 216 року, №5-374 за жовтень 2016 року, №6-374 за жовтень 2016 року, №7-374 за листопад 2016 року, №7-374 за грудень 2016 року, №9-374 за грудень 2016 року, №10-374 за березень 2017 року, №11-374 за травень 2017 року підписані обома сторонами та скріплені їхніми печатками.

Листом замовника від 15.07.2016 року № 1415/16-01 зазначено про надання дозволу підряднику на початок виконання робіт за договором № від 13.07.2016 року та прохання розробити проект виконання робіт згідно п. 6.3.3 договору.

Відповідачем долучено до матеріалів справи перші аркуші робочого проекту по об`єкту «ВОЛЗ Бердичів - Красилів». Крім того, відповідач надав листа, адресованого позивачу щодо строків виконання робіт (№ 08-12/7 від 08.12.2016 року) та щодо наявності проблем на будівництві, які потребують негайно вирішення за участі замовника проектної організації та головного інженера, доказів направлення якого позивачу матеріали справи не містять.

Так, між сторонами склалися правовідносини у сфері виконання робіт (договір підряду). Предметом спору у даній справі (з урахуванням відмови від частини позовних вимог) є матеріально-правова вимога замовника до підрядника про стягнення пені та штрафу за неналежне виконання зобов`язань за договором підряду.

Поняття зобов`язання та підстави його виникнення унормовано ст. 509 Цивільного кодексу України, згідно з якою зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу; зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, які кореспондуються з нормою ст. 193 Господарського кодексу України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду та з огляду на ст. 174 Господарського кодексу України, ст. 11 Цивільного кодексу України, є підставою для виникнення у його сторін прав та обов`язків, визначених ним.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

У розумінні наведеної норми основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об`єкта та його здачу. Додатковим предметом будівельного підряду можуть бути нерозривно пов`язані із місцезнаходженням об`єкта проектні та пошукові роботи щодо розробки за завданням замовника проектної або іншої технічної документації та/або виконання пошукових робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, основне зобов`язання відповідача (відповідно до умов п. 1.1. договору) - є виконати комплекс робіт по об`єкту «ВОЛЗ Бердичів - Красилів» (будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)» та здати в установлений договором строк закінчений будівництвом об`єкт відповідно до договірної документації.

Водночас, умовами спірного договору також визначено інші обов`язки підрядника, які існують у межах основного зобов`язання, у тому числі обов`язок підрядника щодо дотримання строків виконання всіх етапів підрядних робіт (п. 5.2, 6.4.4, 6.4.11 договору) відповідно до умов договору та календарного плану-графіку виконання робіт.

Відповідальність підрядника за умовами цього договору у вигляді штрафних санкцій (пені, штрафу), передбачена п. 10.3 договору, настає у разі порушення строків виконання робіт, що вказані в п. 5.2.

При цьому, колегія суддів відзначає, що на момент, з якого позивачем нараховано пеню та штраф замовником вже було надано підряднику дозвіл на початок виконання робіт за договором, тому недоречними визнаються доводи відповідача про неможливість нарахування штрафних санкції відповідно до календарного плану-графіку в розумінні п. 5.2 договору.

Згідно з п. 5.2 договору строк виконання робіт - протягом 12 місяців з моменту отримання підрядником письмового дозволу замовника про початок виконання робіт та/або відповідно до календарного плану-графіку.

Тобто відповідальність підрядника за умовами цього договору у вигляді штрафних санкцій (пені, штрафу) настає у разі прострочення виконання відповідачем обов`язку зі здачі завершеного будівництвом об`єкта в експлуатацію, тобто за прострочення виконання підрядних робіт у цілому, а не за прострочення у виконанні окремих етапів робіт/поставки обладнання в межах основного зобов`язання, як наполягав у суді першої інстанції відповідач, з яким погодився Господарський суд міста Києва при ухвалені рішення.

Відповідно до ст. 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Згідно ч. 2 ст. 883 Цивільного кодексу України за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

За змістом ч. 1 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

У договорі сторони погодили, що за порушення з вини підрядника строків виконання робіт (п. 10.3. договору), він сплачує замовнику пеню в розмірі 0, 1 відсотка від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів - додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що наведені норми права та положення договору підряду передбачають можливість застосування до підрядника (боржника) відповідальності передбаченої договором, виходячи з загальної вартості невиконаних робіт та з урахуванням загального терміну їх виконання. А тому, враховуючи встановлені обставини справи щодо невиконання підрядником частини підрядних робіт, у замовника виникло право на відшкодування пені та штрафу, передбачених умовами договору. Доказів виконання таких робіт (складення актів виконаних робіт, тощо) матеріли справи не містять, відповідачем така обставина не спростовувалася.

За таких обстави, висновок суду першої інстанції про те, що відсутність у договорі підряду окремо погоджених строків виконання кожного з видів (етапів) робіт та їх вартості позбавляє позивача права на застосування до боржника відповідальності передбаченої договором є необґрунтованим та таким, що суперечить умовам договору та наведеним нормам права.

При цьому, колегія суддів враховує висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 24.01.2020 року у справі № 910/3362/18, якою розглянуто спір між цими ж сторонами з подібних правовідносин. Так, суд касаційної інстанції вважає, що відсутність у договорі підряду окремо погоджених строків виконання кожного з видів (етапів) робіт та їх вартості не позбавляє позивача права на застосування до боржника відповідальності передбаченої договором, виходячи з загальної вартості невиконаних робіт та з урахуванням загального терміну їх виконання (умови договорів щодо строків дії, виконання, штрафних санкцій аналогічні). А тому, при визначені розміру штрафних санкцій, суд апеляційної інстанції виходить із загальної вартості невиконаних робіт та з урахуванням загального терміну їх виконання.

Як вбачається з наданого розрахунку штрафних санкцій, скаржником було здійснено нарахування за такими етапами: 1) прокладання захисної п/е трубки, залишок по етапу 968503,34 грн - 176 267, 61 грн пені, 67795,23 грн 7 % штрафу; 2) влаштування переходів методом ГНБ, залишок по етапу 8162,69 грн - 1485,61 грн пені, 571,39 грн 7 % штрафу; 3) задувка волоконно-оптичного кабелю, залишок по етапу 405027,48 грн - 73715,00 грн пені, 28351,92 грн 7 % штрафу; 4) прокладка кабелю по території ВЗ, докладка КТК, подача кабелю в приміщення, залишок по етапу 0, 00 грн - 0, 00 грн пені, 0, 00 грн 7 % штрафу; 5) монтаж контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри, залишок по етапу 242203,58 грн - 44081,05 грн пені, 16954,25 грн 7 % штрафу; 6) установка по трасі стовпчиків, плит, КВП, залишок по етапу 690922, 00 грн - 125747,80 грн пені, 48364,51 грн 7 % штрафу; 7) пристосування приміщення ВЗ (ремонт, оздоблювальні, електротехнічні роботи), залишок по етапу 102,81 грн - 1136,77 грн пені, 2553,85 грн 7 % штрафу; 8) придбання та монтаж обладнання на вузли зв`язку, залишок по етапу 88290,35 грн - 16068,84 грн пені, 6180, 37 грн 7 % штрафу; 9) монтаж та настроювання обладнання системи передачі, залишок по етапу 134077,48 грн - 24402,10 грн пені, 9385,42 грн 7 % штрафу.

Водночас, як вбачається з календарного плану-графіку виконання робіт (додаток №2 до договору), останній не містить такого виду робіт, як монтаж контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри (п. 5 розрахунку штрафних санкцій). Натомість в календарному плані-графіку виконання робіт зазначено монтаж кабелю ОК, зварювання волокон, кінцевих пристроїв, виміри, виконавча геотопозйомка (п. 3.4. графіку). До того ж, інформація, яка міститься в технічних вимогах та робочому проекті, не дають можливості дійти висновку про вірогідність (в розумінні ст. 79 Господарського процесуального кодексу України) того, що п. 5 робіт, наведений в розрахунку штрафних санкцій, відповідає п. 3.4. календарного плану-графіку виконання робіт. А тому, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у наведеному скаржником розрахунку штрафних санкцій вказано роботи, які не були безпосередньо передбачені умовами договору підряду, відповідно, підстави для нарахування штрафних санкцій на такі роботи відсутні. Разом з тим решта робіт, наведених у п. 1 - 4, 6 - 9 розрахунку були передбачені умовами договору, зокрема, календарним планом-графіком виконання робіт (додаток №2 до договору).

Крім того, як вбачається з умов договору, сторони у п. 10.3 договору передбачили відповідальність у вигляді стягнення пені в розмірі 0, 1 % від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

При цьому за змістом ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Нормою ст. 231 Господарського кодексу України передбачено розмір штрафних санкцій, зокрема, згідно з ч. 1 указаної статті передбачено, що законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

Відповідно до ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Як вбачається з матеріалів справи власником АТ "Укртрансгаз" є АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ "НАФТОГАЗ УКРАЇНИ", що також підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch). Єдиним засновником АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ "НАФТОГАЗ УКРАЇНИ" є Кабінет Міністрів України. Наведене свідчить про приналежність позивача до державного сектора економіки.

Як було зазначено, у п. 10.3. договору сторони погодили, що у разі порушення умов щодо строків виконання робіт підрядник сплачує пеню у розмірі 0,1% від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, що відповідає розміру пені, встановленого законом.

Також суд апеляційної інстанції відхиляє посилання відповідача щодо наявності підстав для застосування строку позовної давності до вимог про стягнення штрафних санкцій з огляду на таке.

Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (ст. 256 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

З матеріалів справи вбачається, що дозвіл на початок виконання робіт відповідач отримав 15.07.2016 року (лист № 1415/16-01 від 15.07.2016 року), про що зазначав сам відповідач у відзиві на позов до суду першої інстанції. Згідно з п. 5.2. договору строк виконання робіт - протягом 12 місяців з моменту отримання письмового дозволу замовника. Тобто прострочення виконання робіт почалося 16.07.2017 року. З даним позовом АТ "Укртрансгаз" звернулося до суду першої інстанції 13.03.2018 року, що підтверджується відтиском штемпеля відділення поштового зв`язку, тобто в межах року з моменту прострочення зобов`язання. А тому посилання відповідача у суді першої інстанції про наявність підстав для застосування строку позовної давності відхиляються як необґрунтовані.

У даному випадку, колегія суддів враховує позицію Верховного Суду у справі № 910/3362/18 (між цими ж сторонами за подібних правовідносин) щодо можливості нарахування штрафних санкцій з урахуванням загального терміну їх виконання. Звертаючись з даним позовом, позивачем було здійснено розрахунок та, відповідно, заявлено про стягнення пені станом на 26.02.2018 року. Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку заявленого скаржником розрахунку, з урахуванням неможливості виходу суду за межі позовних вимог та положень ст.ст. 231, 232 Господарського кодексу України та висновків Верховного Суду у справі № 910/3362/18, дійшов висновку про арифметично обґрунтовану заявлену до стягнення пеню в розмірі 417 705,83? грн (176267,61 грн (прокладання захисної п/е трубки), 1485,61 грн (влаштування переходів методом ГНБ), 73715,00 грн (задувка волоконно-оптичного кабелю), 125747,80 грн (установка по трасі стовпчиків, плит, КВП), 18.87 грн (пристосування приміщення ВЗ (ремонт, оздоблювальні, електротехнічні роботи)), 16068,84 грн (придбання та монтаж обладнання на вузли зв`язку), 24 402,10 грн (монтаж та настроювання обладнання системи передачі).

Також судом апеляційної інстанції здійснено перевірку поданого скаржником розрахунку 7 % штрафу та виявлено арифметично помилку в обрахунку штрафу в п. 7 - пристосування приміщення ВЗ (ремонт, оздоблювальні, електротехнічні роботи)), оскільки 7 % штрафу від 102,81 грн складає 18,87 грн, а не 1136,77 грн як заявлено позивачем. Відповідно, в частині 1 117,90 грн (1136,77 грн - 18,87 грн) 7 % штрафу слід відмовити. Решта вимог про стягнення 7 % штрафу, за виключення п. 5 робіт (відсутні в умовах договору), у розмірі 157193,00 грн є арифметично вірною, а тому підлягає до задоволення.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що роботи, про невиконання яких заявлено скаржником, відсутні в актах виконаних робіт та довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, що свідчить про те, що відповідачем не було виконано робіт, передбачених умовами договору, що є підставою для застосування відповідальності, узгодженою сторонами в п. 10.3. договору підряду. А тому до стягнення з відповідача на користь скаржника підлягає 417 705,83 грн пені та 157193,00 грн 7% штрафу за прострочення виконання робіт. Підстав для зменшення штрафних санкцій, з урахуванням факту невиконання робіт навіть на момент розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не встановив.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними посилання відповідача на акти звіряння взаємних розрахунків, згідно з яких підтверджується заборгованість позивача перед відповідачем з огляду на те, що подані акти складені за іншими договорами, укладеними між сторонами, які не є предметом даного розгляду. А тому, наявність заборгованості позивача перед відповідачем за іншими правовідносинами не звільняє підрядника (відповідача) від виконання зобов`язань за договором підряду, який є предметом даного розгляду. Обставини, які б свідчили про наявність заборгованості замовника перед відповідачем за договором підряду, який є предметом даного розгляду судом не встановлено, відповідачем таких доказів не надано.

Згідно ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги на рішення у даній справі та скасування рішення суду першої інстанції у частині відмови у стягнені 574 898,83 грн штрафу, з ухваленням у вказаній частині нового рішення - про задоволення позову у відповідній частині.

Отже, Північний апеляційний господарський суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про повну відмову в задоволенні позовних вимог, оскільки суд першої інстанції, вірно встановивши обставини справи, дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для часткового задоволення позовних вимог у частині стягнення штрафних санкцій (пені та 7 % штрафу).

Таким чином, апеляційна скарга Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 року підлягає частковому задоволенню.

Щодо додаткового рішення, колегія суддів відзначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, до яких відповідно до пункту 1 частини другої зазначеної статті належать витрати на професійну правничу допомогу.

Положеннями ч. 1 ст. 124 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

Відповідно до абзацу 1 ч. 2 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами.

Водночас, згідно з вимогами ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно ч 5 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

При цьому, на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.

Випадки, за яких суд може відступити від загального правила розподілу судових витрат, унормованого ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, визначені також положеннями частин 6, 7, 9 ст. 129 цього Кодексу.

Отже, зважаючи на наведені положення законодавства, у разі недотримання вимог ч. 4 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони.

Аналогічна позиція викладена у постановах Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19 та від 22.11.2019 року у справі № 910/906/18.

Згідно з практикою ЄСПЛ, відображеною в пункті 95 рішення у справі "Баришевський проти України" від 26.02.2015 року, пунктах 34 - 36 рішення у справі "Гімайдуліна і інші проти України" від 10.12.2009 року, пункті 80 рішення у справі "Двойних проти України" від 12.10.2006 року, пункті 88 рішення у справі "Меріт проти України" від 30.03.2004 року, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Визначаючи суму відшкодування, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, зважаючи на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України").

У рішенні ЄСПЛ "Лавентс проти Латвії" від 28.11.2002 року зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

З огляду на викладене, підлягає вирішенню питання щодо наявності або відсутності підстав для зменшення та визначення остаточного розміру заявленої відповідачем суми витрат на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції, яку він просив стягнути з позивача, з урахуванням часткового скасування рішення. Так, відповідачем було заявлено до стягнення 20 000, 00 грн на правничу допомогу. Судом першої інстанції було стягнуто з позивача всю суму. Водночас, суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення та додаткове рішення, дійшов висновку про наявність підстав для зміни додаткового рішення з огляду на таке.

При визначенні суми відшкодування необхідно виходити із критерію реальності понесення витрат на правничу допомогу (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їх розміру, зважаючи на конкретні обставин справи. Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.02.2020 року у справі № 910/2170/18.

Північний апеляційний суд враховує такі обставини: спір виник у зв`язку з тим, що відповідач не виконав роботи, передбачені договором підряду, що і зумовило звернення позивача з позовом, який є предметом розгляду даної справи; відмову позивача від частини позовних вимог; часткове задоволення позову про стягнення пені та штрафу.

За таких обставин, враховуючи часткове задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" та, відповідно, частини позовних вимог, з урахуванням відмови з підстав невірно заявлених розмірів пені та помилкового арифметичного обрахунку штрафу, суд апеляційної інстанції на підставі ч. 9 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України дійшов висновку про обґрунтованість заявлених відповідачем до відшкодування 5000,00 грн витрат на правничу допомогу з позивача.

З огляду на викладене, додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 04.09.2018 року, на підставі ст. 129, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підлягає зміні, шляхом відшкодування Товариству з обмеженою відповідальністю "СВЕМОН-ЗАХІД 1948" 5000,00 грн витрат на правничу допомогу, в решті витрати на правничу допомогу покладаються на відповідача. Відповідно, апеляційна скарга на додаткове рішення підлягає частковому задоволенню.

Крім того, оскільки позивач відмовився від позовної вимоги немайногового характеру, а за подання апеляційної скарги підлягало оплаті 150% ставки, що підлягала сплаті під час подання позовної заяви (1762 грн * 150 % = 2 643, 00 грн), з урахуванням ч. 2 ст. 130 Господарського процесуального кодексу України та ч. 4 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" поверненню підлягає 1 321, 50 грн, що відповідає 50% ставки судового збору за подання апеляційної скарги.

За змістом ч. 5 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" повернення сплаченої суми судового збору здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної фінансової політики. Пунктом 2 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що ухвали судів у господарських справах у випадках, передбачених законом є виконавчими документами.

Що стосується розподілу судового збору по суті решти позовних вимог то, з урахуванням часткового задоволення апеляційної скарги, понесені судові витрати за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам у порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України (без урахуванням відмови від частини позовних вимог).

Керуючись ст. 2, 129, 191, 231, 269, 270, 274, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277, ст. 281 - 283 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Заяву Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про відмову від позову в частині позовних вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю "СВЕМОН-ЗАХІД 1948" про зобов`язання виконати комплекс робіт по об`єкту "ВОЛЗ Бердичів-Красилів (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)» для позивача відповідно до договору підряду № від 13.07.2016 року та додаткових угод до нього на загальну суму 2537289,72 грн прийняти.

2. Визнати нечинним рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 року у справі №910/2842/18 в частині позовних вимог Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про відмову від позову в частині позовних вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю "СВЕМОН-ЗАХІД 1948" про зобов`язання виконати комплекс робіт по об`єкту "ВОЛЗ Бердичів-Красилів (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)» для позивача відповідно до договору підряду № від 13.07.2016 року та додаткових угод до нього на загальну суму 2537289,72 грн та закрити провадження у справі у зазначеній частині.

3. Повернути Публічному акціонерному товариству "УКРТРАНСГАЗ" (01021, м. Київ, вул. Кловський узвіз, 9/1; ) з Державного бюджету 1321 (одну тисячу триста двадцять одну) грн 50 коп, що відповідає 50 % судового збору за немайнову вимогу, сплаченого за подання апеляційної скарги згідно платіжного доручення № 10358 від 21.08.2018 року (оригінал платіжного доручення знаходиться в матеріалах справи).

4. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 року у справі №910/2842/18 - задовольнити частково.

5. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 року у справі №910/2842/18 в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача штрафних санкцій у сумі 574 898,83 грн скасувати, з ухваленням нового рішення в цій частині - про задоволення позову.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СВЕМОН-ЗАХІД 1948" (04053, м. Київ, вул. Обсерваторна, 6, приміщення, 5; код 39139461) на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський Узвіз, б. 9/1; код 30019801) 417 705,83? ? грн (чотириста сімнадцять тисяч сімсот п`ять гривен 83 копійки) - пені та 157193,00 грн (сто п`ятдесят сім тисяч сто дев`яносто три гривні 00 копійок) - 7 % штрафу.

В решті рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 року у справі №910/2842/18 в частині відмови у стягненні 45 198,96 грн пені та 22 941,94 грн 7% штрафу - залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

6. Судовий збір покласти на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СВЕМОН-ЗАХІД 1948" (04053, м. Київ, вул. Обсерваторна, 6, приміщення, 5; код 39139461) на користь Акціонерного товариства"Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський Узвіз, б. 9/1; код 30019801) 21 072,85 грн (двадцять одна тисяча сімдесят дві гривні 85 копійок) судового збору за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції.

Видачу відповідних наказів доручити суду першої інстанції.

7. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 16.08.2018 року у справі №910/2842/18 - задовольнити частково.

8. Пункт 1 резолютивної частини додаткового рішення Господарського суду міста Києва від 16.08.2018 року у справі №910/2842/18 змінити, виклавши в наступній редакції:

" 1. Стягнути з Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський Узвіз, б. 9/1; код 30019801) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СВЕМОН-ЗАХІД 1948" (04053, м. Київ, вул. Обсерваторна, 6, приміщення, 5; код 39139461) 5000,00 грн (п`ять тисяч гривен 00 копійок) витрат на професійну правничу допомогу.".

В решті вимог апеляційної скарги - відмовити.

9. Матеріали справи №910/2842/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді О.І. Поляк

А.Г. Майданевич

Дата складення повного тексту 04.02.2021 року.