ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2021 року м. Дніпро Справа № 904/10364/15

зЦентральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя - Вечірко І.О. (доповідач), судді - Білецька Л.М., Парусніков Ю.Б.,

секретар судового засідання - Манчік О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну

скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.07.2020р. (повний текст складено 23.07.2020р.)

у справі № 904/10364/15 (суддя - Владимиренко І.В., м. Дніпро)

за позовом Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк", м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Українське фінансове агентство "Верус", м. Дніпро;

Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м. Рівне

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-2 - ОСОБА_1 , с. Новомиколаївка Скадовського району Херсонської області;

- ОСОБА_2 , м. Херсон

про стягнення заборгованості за договором банківського обслуговування

та за зустрічним

позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м. Рівне

до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк", м. Дніпро;

Товариства з обмеженою відповідальністю "Українське фінансове агентство "Верус", м. Дніпро

про визнання недійсним договору поруки

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.07.2020р. у даній справі первісні позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю "Українське фінансове агентство "Верус" та Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на користь Акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк" заборгованість за кредитом в розмірі 198 737,24 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Українське фінансове агентство "Верус" на користь Акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк" витрати по сплаті судового збору в розмірі 1 490,53 грн. Стягнуто з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на користь Акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк" витрати по сплаті судового збору в розмірі 1 490,53 грн. В решті первісних позовних вимог відмовлено. Відмовлено в задоволенні зустрічних позовних вимог.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.07.2020р. скасувати частково в частині задоволення первісних позовних вимог, відмовити у їх задоволенні, розподілити судові витрати у відповідності до задоволених позовних вимог.

2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апеляційна скарга мотивована тим, що 01 квітня 2015р. слідчим СВ Рівненського МВ УМВС України в Рівненській області було винесено постанову про визнання фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 потерпілою в кримінальному провадженні, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001393 від 02.03.2015р. Досудовим розслідуванням встановлено, що 28.02.2015р. невстановленими особами умисно, таємно з корисливих мотивів через платіжну систему "Приват 24" було викрадено з рахунку потерпілої в ПАТ "КБ "ПриватБанк" грошові кошти у сумі 200 000 грн. та перераховано вказані кошти на карткові рахунки двох невідомих потерпілій осіб, а саме ОСОБА_1 (95 000 грн.) та ОСОБА_2 (100 000 грн.), як поворотну фінансову допомогу. Жодних договорів про поворотну фінансову допомогу або будь-яких інших правочинів з вищевказаними отримувачами коштів відповідачка не укладала, перерахування коштів відбулося неправомірно, без її волі. 26 березня 2015 року слідчий направив до Рівненської філії №12 ПАТ КБ "ПриватБанк" для виконання ухвалу слідчого судді № 569/3907/15-к про надання уповноваженим вести слідство особам доступу до речей і документів, які становлять банківську таємницю, а саме про рух грошових коштів по карткових рахунках № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_1 та № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_2 та місце їх зняття з даних рахунків, відомості про власника картки, відомості про зняття або перерахування коштів (в разі зняття з дорученням фото з камер відеоспостереження). Банк вимоги ухвали суду не виконав, витребувані судом відомості органам досудового слідства станом на 21 грудня 2015 не надав. Таким чином, банк перешкоджав встановленню обставин, за яких було вчинено викрадення коштів. Скаржник вважає, що банк як кредитна установа, що надає послуги з обслуговування рахунків бере на себе певні зобов`язання щодо збереження коштів на рахунках клієнта, як власник, так і наданих за договором банківського договору. Зобов`язання банку взагалі не були враховані судом під час розгляду даної справи. Позивач у даній справі не вжив жодних заходів для сприяння слідству та встановлення фактичних обставин неналежних грошових переказів, натомість поклав відповідальність за неправомірні дії на відповідачку без належних доказів. Верховний Суд у постанові від 19 серпня 2019р. у справі № 162/134/16-ц, відмовляючи банку у позові до власника кредитної картки, з якої шахрайським способом було викрадено кредитні кошти, зазначив, що у разі викрадення кредитних коштів у вигляді встановленого кредитного ліміту за відсутності відповідного розпорядження чи дій клієнта потерпілим є не користувач рахунку, а "ПриватБанк". Згідно висновку експерта, який було надано до матеріалів справи слідчими органами 18 січня 2016р., на жорсткому диску вилученого слідством комп`ютера відповідачки не виявлено ІР-адрес, з яких було здійснено вхід до комп`ютера на час несанкціонованого списання. На час несанкціонованого списання коштів приміщення, де знаходився комп`ютер, перебувало під цілодобовою охороною, і відповідачка доступу до комп`ютеру не мала. Таким чином, списання коштів з рахунку відповідачки було здійснено з іншого комп`ютера з невідомої ІР-адреси, однак позивач не вжив жодних заходів для встановлення цієї адреси та виявлення шахраїв. Відсутність вини відповідачки у викраденні кредитних коштів є доведеною належним чином внаслідок технічної неможливості здійснити це з використанням належних відповідачці технічних засобів та їх програмного забезпечення.

В письмовій заяві щодо застосування норм права у подібних правовідносинах скаржник посилається додатково на те, що дана справа розглядається в межах справи про банкрутство ТОВ "Українське фінансове агентство "Верус", що могло спричинити недостатнє вивчення судом першої інстанції фактичних обставин, пов`язаних з викраденням коштів (кредитного ліміту) з банківського рахунку скаржника. Оскаржуване рішення в цілому базується на презумпції вини скаржника як користувача рахунку, а банк повністю звільняється від відповідальності за збереження коштів та за інформування про рух коштів на рахунку. Проте, судом не було враховано, що банк забезпечує доступ усіх користувачів до системи "Приват24" і несе ризики несанкціонованого доступу до цієї системи (правова позиція Верховного суду України, викладена у постанові від 13.05.2015р. у справі № 6-71цс15). Існує численна судова практика Верховного Суду щодо спорів про викрадення грошей з кредитних карток, яка свідчить про необхідність витребування судами відповідних доказів щодо способів ідентифікації клієнта в разі видачі коштів неналежному отримувачу, а також надання інших доказів вини клієнта у списанні коштів (постанова Верховного Суду України від 13.05.2015р. у справі № 6-71цс15, постанови Верховного Суду від 03.07.2019р. у справі № 537/3312/16-ц, від 05.08.2020р. у справі № 759/423/19 та ін.). В разі заперечення клієнтом банку правомірності переказу коштів, в тому числі в разі відкриття кримінального провадження за заявою суб`єкта підприємництва - власника рахунку, відповідальність за неналежний переказ Касаційний господарський суд покладав на банк (постанови у справах № 910/11242/17 від 29.05.2018р., № 903/618/14 від 20.04.2018р. та від 17.05.2019р.). Скаржник звертає увагу, що він не користувався та не мав наміру користуватися кредитним лімітом, про що неодноразово повідомляв суд у заявах з процесуальних питань, але цим фактам суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не надав належної оцінки. Банк не вчиняв жодних дій для розслідування події викрадення коштів, під час судового провадження в 2015-2016 роках до Господарського суду Дніпропетровської області не з`являвся, доказів у справі, крім доданих до позовної заяви, не подавав.

2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

Позивач в письмових поясненнях у справі просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.07.2020р. - без змін. Посилається на те, що висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у спорах про викрадення грошей з кредитних карток не підлягають застосуванню судом, оскільки правовідносини між АТ КБ "ПриватБанк" та ФОП ОСОБА_3 за своєю сутністю не є відносинами у сфері споживчого кредитування із використання платіжного засобу у формі кредитної картки. У правовідносинах, які є предметом розгляду у даній справі ФОП ОСОБА_3 не є споживачем, а виступає в ролі суб`єкта господарювання, який здійснює підприємницьку діяльність. Таким чином, посилання скаржника на викладені в постановах Верховного Суду у справах, які стосуються захисту прав споживачів та споживчого кредитування, не можуть застосовуватися під час розгляду спорів у сфері господарських правовідносин. ФОП ОСОБА_3 в АТ КБ "ПриватБанк" було відкрито поточний рахунок фізичної особи-підприємця, по якому банком і було здійснено кредитування. Заочним рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 27.11.2017р. у справі № 667/224/16-ц з третьої особи ОСОБА_2 на користь ФОП ОСОБА_3 вже стягнуто грошові кошти в сумі 145 141,72 грн., з яких 95 000,00 грн. - безпідставно отримані кошти, 33 501,16 грн. - проценти за їх користування, 16 640,56 грн. - збитки. Крім того, заочним рішенням Скадовського районного суду Херсонської області від 23.08.2016р. у справі № 663/50/16-ц з третьої особи ОСОБА_1 на користь ФОП ОСОБА_3 також стягнуто грошові кошти в сумі 146 445,04 грн., з яких 100 000,00 грн. - безпідставно отримані кошти, 29 804,48 грн. - проценти за їх користування, 16 640,56 грн. - збитки. В межах справи № 904/10364/15 з ФОП ОСОБА_3 на користь АТ КБ "ПриватБанк" стягнуто 198 737,24 грн., а у межах двох вищезазначених справ з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь ФОП ОСОБА_3 стягнуто 291 586,76 грн. Висновок суду першої інстанції, що ФОП ОСОБА_3 вже захистила свої права шляхом подання двох цивільних позовів до третіх осіб є вірним, оскільки скаржник має можливість отримати на свою користь на 92 849,52 грн. більше, ніж стягнуто з неї на користь банку. Згідно відомостей Автоматизованої системи виконавчого провадження, які є публічними, 27.05.2020р. Корабельним РВ ДВС у м. Херсоні ПМУЮ МЮ відкрито виконавче провадження № 62184264 щодо стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 суми коштів. Таким чином, оскарживши рішення у даній справі, скаржник намагається не виконувати свої зобов`язання перед АТ КБ "ПриватБанк" і в той же час отримати грошові кошти від третіх осіб.

Треті особи наданими їм процесуальними правами не скористались та не направили суду відзив на апеляційну скаргу, що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду судового рішення.

3. Апеляційне провадження.

3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.09.2020р. (головуючий суддя - Вечірко І.О., судді - Кузнецов В.О., Мороз В.Ф.) відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 28.10.2020р.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.09.2020р. у даній справі розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 04.11.2020р. у зв`язку із зайнятістю головуючого судді Вечірка І.О. в підготовці для підтримання кваліфікації на 2020р.

Через неможливість судді Кузнецова В.О. продовжувати розгляд апеляційної скарги у зв`язку із перебуванням у відпустці, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені законом, розпорядженням керівника апарату суду від 03.11.2020р. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів, за результатами якої для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Вечірко І.О., судді - Білецька Л.М., Мороз В.Ф.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.11.2020р. вказаною колегією суддів розгляд апеляційної скарги відкладено на 02.12.2020р.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2020р. постановлено розгляд апеляційної скарги 02.12.2020р. здійснювати в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням технічних засобів.

Судове засідання 02.12.2020р. не відбулось у зв`язку із перебуванням судді Мороза В.Ф. у відпустці.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.12.2020р. розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 23.12.2020р.

Через неможливість судді Мороза В.Ф. продовжувати розгляд апеляційної скарги у зв`язку із перебуванням у відпустці, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені законом, розпорядженням керівника апарату суду від 23.12.2020р. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів, за результатами якої для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Вечірко І.О., судді - Білецька Л.М., Парусніков Ю.Б.

В судовому засіданні 23.12.2020р. представник скаржника надав пояснення в обґрунтування доводів апеляційної скарги, а представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечував.

23.12.2020р. в судовому засіданні оголошено перерву до 25.01.2021р.

25.01.2021р. в судовому засіданні представник скаржника надав додаткові пояснення по апеляційній скарзі.

Інші учасники провадження у справі наданими їм процесуальними правами не скористались та не забезпечили явку в судові засідання своїх повноважних представників, хоча про день, час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Таким чином, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги, враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності інших учасників провадження у справі.

В судовому засіданні 25.01.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.

10.12.2013р. між ПАТ КБ "ПриватБанк" (позивач) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (відповідач-2) було підписано Заяву про відкриття поточного рахунку, згідно якої відповідач-2 приєднався до "Умов та правил надання банківських послуг" (далі по тексту - Умови), Тарифів банку, що розміщені в мережі Інтернет на сайті http://рrіvаtbank.uа, які разом із заявою складають договір банківського обслуговування б/н від 10.12.2013р. (надалі - Договір).

За Договором відповідачу-2 позивачем встановлено кредитний ліміт на поточний рахунок в електронному вигляді через встановлені засоби електронного зв`язку банку і клієнта (системи клієнт-банк, інтернет клієнт банк, sms - повідомлення або інших), що визначено і врегульовано "Умовами та правилами надання банківських послуг".

Відповідно до п. 3.2.1.1.16 Умов при укладанні договорів і угод, чи вчиненні інших дій, що свідчать про приєднання клієнта до "Умов і правил надання банківських послуг" (або у формі "Заяви про відкриття поточного рахунку та картки зі зразками підписів і відбитка печатки" або у формі авторизованої кредитної угоди в системах клієнт-банк/ інтернет клієнт-банк, або у формі обміну паперовій або електронній інформацією, або в будь-якій іншій формі), банк і клієнт допускають використання підписів клієнта у вигляді електронно-цифрового підпису та/або підтвердження через пароль, спрямований банком через верифікований номер телефону, який належить уповноваженій особі клієнта з правом "першого" підпису. Підписання договорів і угод таким чином прирівнюється до укладання договорів та угод у письмовій формі.

Згідно із п. 3.2.1.1.1. Умов кредитний ліміт на поточний рахунок надається на поповнення оборотних коштів та здійснення поточних платежів клієнта, в межах кредитного ліміту. Про розмір ліміту банк повідомляє клієнта на свій вибір або в письмовій формі, або через встановлені засоби електронного зв`язку банка та клієнта.

Пунктом 3.2.1.1.3. Умов встановлено, що кредит надається в обмін на зобов`язання Клієнта щодо його повернення, сплаті процентів та винагороди.

Відповідно до п. 3.2.1.1.8. Умов проведення платежів клієнта у порядку обслуговування кредитного ліміту, проводиться банком протягом одного року з моменту підписання угоди про приєднання клієнта до "Умов і правил надання банківських послуг" (або у формі "Заяви про відкриття поточного рахунку та картки із зразками підписів і відбитка печатки" або у формі авторизації кредитної угоди в системах клієнт-банк / Інтернет клієнт-банк, або у формі обміну паперовою або електронною інформацією, або в будь-якій іншій формі - "Угода").

Згідно з п. 3.2.1.1.6. Умов ліміт може бути змінений банком в односторонньому порядку, передбаченому умовами і правилами надання банківських послуг, у разі зниження надходжень грошових коштів на поточний рахунок або настання інших факторів, передбачених внутрішніми нормативними документами банку. Підписавши угоду, клієнт висловлює свою згоду на те, що зміна ліміту проводиться банком в односторонньому порядку шляхом повідомлення клієнта на свій вибір або в письмовій формі, або через встановлені засоби електронного зв`язку банку і клієнта (системи клієнт-банк, Інтернет клієнт банк, sms - повідомлення або інших).

Пунктом 3.2.1.4. Умов затверджений порядок розрахунків за користування кредитом в період з дати виникнення дебетового сальдо на поточному рахунку Клієнта при закритті банківського дня, Клієнт виплачує проценти, виходячи з процентної ставки, розмір якої залежить від строку користування кредитом (диференційована процентна ставка).

За період користування кредитом з моменту виникнення дебетового сальдо до дати обнулення дебетового сальдо в одну з дат з наступного 20-го до 25-го числа місяця (надалі період, в який дебетове сальдо підлягає обнуленню), розрахунок процентів здійснюється за процентною ставкою в розмірі, 0% річних від суми залишку непогашеної заборгованості. При не обнуленні дебетового сальдо в одну з дат періоду, в якому дебетове сальдо підлягає обнуленню, протягом 90 днів з останньої дати періоду, в якому дебетове сальдо підлягало обнуленню. Клієнт виплачує Банку за користування кредитом проценти в розмірі 36% річних, починаючи з останньої дати періоду, в яку дебетове сальдо підлягало обнуленню.

У випадку непогашення кредиту протягом 90 днів з дати закінчення періоду, а якому дебетове сальдо підлягало обнуленню, починаючи з 91-го дня після дати закінчення періоду, в якому дебетове сальдо підлягало обнуленню, кредит вважається простроченим, а грошові зобов`язання Клієнта щодо погашення заборгованості вважаються порушеними. При порушенні Клієнтом будь-якого з грошового зобов`язання Клієнт сплачує Банку відсотки за користування кредитом у розмірі 56% річних від суми залишку непогашеної заборгованості. У разі порушення Клієнтом будь-якого з грошових зобов`язань і при реалізації права Банку на встановлення іншого строку повернення кредиту, передбаченого Умовами і правилами надання Банківських послуг, Клієнт сплачує Банку пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми залишку непогашеної заборгованості за кожен день прострочення. Сплата пені здійснюється з дня, наступного за датою порушення зобов`язань.

Під "непогашенням кредиту" мається на увазі не виникнення на поточному рахунку нульового дебетового сальдо при закритті банківського дня.

Розрахунок відсотків за користування кредитом проводиться щодня, починаючи з моменту утворення на поточному рахунку дебетового сальдо при закритті банківського дня, за кількість днів користування кредитними коштами, виходячи з 360 днів у роді. Розрахунок відсотків проводиться до повного погашення заборгованості за кредитом, на суму залишку заборгованості за кредитом. День повернення кредиту в часовий інтервал нарахування відсотків не включається. Нарахування відсотків здійснюється в дату сплати.

Відповідно до п. 3.2.1.4.4. Умов Клієнт сплачує Банку винагороду за використання Ліміту згідно із п.п. 3.2.1.1.6, 3.2.1.2.3.2, 1-го числа кожного місяця у розмірі 0,9 % від суми максимального сальдо кредиту, що існувало на кінець банківського дня за попередній місяць, в порядку, передбаченому Умовами та правилами надання банківських послуг.

При несплаті винагороди, відсотків у відповідні їм дати сплати, вони вважаються простроченими.

Відповідно до п. 3.2.1.2.3.4. Умов Банк має право при порушенні Клієнтом будь-якого із зобов`язань, передбаченого "Умовами, змінити умови кредитування - вимагати від Клієнта дострокового повернення кредиту, сплати відсотків за його користування, виконання інших зобов`язань за кредитом в повному обсязі.

Згідно із п. 3.2.1.5.1. Умов при порушенні Клієнтом будь-якого із зобов`язань по сплаті відсотків за користування кредитом, передбачених п.п. 3.2.1.2.2.2, 3.2.1.4.1, 3.2.1.4.2, 3.2.1.4.3, термінів повернення кредиту , передбачених п.п. 3.2.1.1.8, 3.2.1.2.2.3, 3.2.1.2.3.4, винагороди, передбаченого п.п..3.2.1.2.2., 3.2.1.4.4, 3.2.1.4.5, 3.2.1.4.6 Клієнт виплачує Банку за кожний випадок порушення пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ , яка діяла у період, за який сплачується неня , (у % річних) від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу. А в разі реалізації Банком права на встановлення іншого строку повернення кредиту. Клієнт сплачує Банку пеню у розмірі, зазначеному у п. 3.2.1.4.1.3. від суми заборгованості за кожен день прострочення. Сплата пені здійснюється у гривні.

11.11.2014р. між позивачем (кредитором) та відповідачем-1 (поручителем) укладено договір поруки № E0209ROS0O64 (далі - договір поруки), предметом якого є надання поруки Поручителем перед Кредитором за виконання Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (боржник) всіх своїх зобов`язань за договором б/н від 10.12.2013р.

Згідно з п. 2. договору поруки поручитель відповідає перед кредитором за виконання обов`язків за кредитним договором в тому ж розмірі, що і боржник, включаючи сплату кредиту, процентів, нарахованих за користування кредитом, винагород, штрафів, пені та інших платежів, відшкодування збитків, зазначених в кредитному договорі.

Відповідно до п. 4 договору поруки, за кредитним договором боржник і поручитель відповідають як солідарні боржники.

Згідно з п. 9 договору поруки, строк, в межах якого сторони можуть звернутись до суду з вимогою про захист свого порушеного права або законного інтересу за цим договором встановлюється протягом 5 років.

Як зазначає позивач, ним було надано відповідачу-2 кредитний ліміт в розмірі 200 000,00 грн., що підтверджується довідкою про розмір встановленого кредитного ліміту по рахунку № НОМЕР_3 . (т. 1, а. с. 35).

Постанова Рівненського МВ УМВС України в Рівненській області від 01.04.2015р. свідчить про те, що досудовим розслідуванням встановлено, що 02.03.2015р. до Рівненського МВ надійшла заява від ОСОБА_3 про те, що 28.02.2015р. невстановлена особа, діючи умисно через платіжну систему платіжну систему "Приват 24" таємно викрала з її рахунку в ПАТ КБ "ПриватБанк" грошові кошти в сумі 200 000,00 грн. 02.03.2015р. за заявою ОСОБА_3 про вчинене кримінальне правопорушення розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001393. В зв`зку з наведеними обставинами ФОП ОСОБА_3 визнано потерпілою в кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001393 від 02.03.2015р.

Із листа заступника начальника УДСО при УМВС України в Рівненській області № 50/6-41092 від 05.03.2015р., адресованому слідчому СВ Рівненського МВ УМВС України в Рівненській області, вбачається, що 28.02.2015р. будинок за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_3 знаходився під охоронною сигналізацією з 12 год. до 15 год. 19 хв. За даний період сигнал "Тривога" про спрацювання засобів охоронної сигналізації на пункт централізованого спостереження ЦТО УДСО не надходив.

Згідно наданого позивачем розрахунку станом на 27.10.2015р. за відповідачем-2 рахується заборгованість у розмірі 334 375,45 грн., з яких 198 737,24 грн. - заборгованість за кредитом, 59 952,40 грн. - заборгованість по процентам за користування кредитом, 10 743,20 грн. - заборгованість по комісії за користування кредитом та 64 942,61 грн. - пеня.

Наведені обставини стали підставою звернення в грудні 2015р. ПАТ КБ "ПриватБанк" до місцевого господарського суду з даним позовом.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем-2 умов договору банківського обслуговування № б/н від 10.12.2013р. в частині повернення кредиту, сплати процентів за користування кредитом, пені та комісії, а також невиконанням відповідачем-1 умов договору поруки № Е0209ROS0O064 від 11.11.2014р. в частині погашення заборгованості відповідача-2.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2015р. порушено провадження у справі та прийнято позовну заяву до розгляду.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2015р. залучено до участі у справі в якості третіх осіб на стороні відповідача-2, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

22.12.2015р. ФОП ОСОБА_3 звернулась до місцевого господарського суду із зустрічною позовною заявою до позивача за первісним позовом, в якому просила прийняти зустрічний позов до розгляду, визнати недійсним з моменту укладення договір поруки № Е0209ROS0O064 від 11.11.2014р., укладений між ПАТ КБ "ПриватБанк" та ТОВ "Українське фінансове агентство "Верус".

Зустрічна позовна заява мотивована тим, що договір поруки не відповідає вимогам закону. У п. 3.2.1.1.8. Умов зазначено, що обслуговування кредитного ліміту проводиться банком протягом одного року з моменту підписання клієнтом заяви про відкриття рахунку, а, відтак, строк обслуговування згідно Умов закінчився 09.12.2014р. Зауваження у п.3.2.1.1.8. Умов про те, що обслуговування клієнта може бути продовжено банком на той самий строк, на думку ФОП ОСОБА_3, є намаганням змінити умови надання послуг в односторонньому порядку. Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 вважає, що договір поруки як похідний від договору надання банківських послуг не може діяти довше основного договору. Обов`язок поручителя безпосередньо залежить не тільки від можливих порушень ФОП ОСОБА_3, а й від її наміру продовжувати або припинити отримання банківських послуг. Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 вважає, що договір поруки безпосередньо впливає на її права та обов`язки, що порушує приписи ст. 511 ЦК України. Крім того, за змістом ст. 553 ЦК України порука за договором передбачає волевиявлення як боржника, так і поручителя.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2015р. прийнято зустрічну позовну заяву до спільного розгляду з первісним позовом у справі № 904/10364/15.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2016р. зупинено провадження у справі № 904/10364/15 до вирішення спорів у справах № 667/224/16-ц та № 663/50/16-ц.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.01.2020р. поновлено провадження у справі № 904/10364/15.

Заочним рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 27.11.2017р. у справі № 667/224/16-ц за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , третя особа: Публічне акціонерне товариство комерційний банк "Приватбанк" про стягнення безпідставно отриманих коштів, процентів за користування коштами та збитків, позовні вимоги задоволено. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 безпідставно отримані кошти у розмірі 95 000,00 грн., проценти за їх користування у розмірі 33 501,16 грн., збитки у розмірі 16 640,56 грн.

Заочне рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 27.11.2017р. у справі № 667/224/16-ц є таким, що набрало законної сили 08.12.2017р.

Також, заочним рішенням Скадовського районного суду Херсонської області від 23.08.2016р. у справі № 663/50/16-ц за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про стягнення безпідставно отриманих коштів, процентів за користування коштами та збитків позовні вимоги задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 100 000 грн. безпідставно отриманих грошових коштів, 29 804,48 грн. за користування ними, 16 640,56 грн. збитків, а також 1 464,45 грн. судових витрат, а всього 147 909,49 грн.

Заочне рішення Скадовського районного суду Херсонської області від 23.08.2016р. у справі № 663/50/16-ц є таким, що набрало законної сили 01.10.2016р.

Розглянувши матеріали даної справи, місцевий господарський суд 22.07.2020р. ухвалив оскаржуване рішення.

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наступне.

Із змісту апеляційної інстанції вбачається, що скаржником оскаржується рішення суду першої інстанції в частині задоволення первісних позовних вимог. В іншій частині судове рішення учасниками провадження у справі не оскаржується.

Щодо часткового задоволення первісних позовних вимог апеляційний господарський суд враховує наступне.

Статтею 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, крім всього, договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 174 ГК України однією з підстав виникнення господарських зобов`язань є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди, не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

Згідно із частиною 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Статтями 626, 628 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно із ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (ч. 1 ст. 1048 ЦК України).

Відповідно до ст. 526 ЦК України, з якою кореспондуються положення ст. 193 ГК України, зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 1069 ЦК України встановлено, що якщо відповідно до договору банківського рахунка банк здійснює платежі з рахунка клієнта, незважаючи на відсутність на ньому грошових коштів (кредитування рахунка), банк вважається таким, що надав клієнтові кредит на відповідну суму від дня здійснення цього платежу. Права та обов`язки сторін, пов`язані з кредитуванням рахунка, визначаються положеннями про позику та кредит (параграфи 1 і 2 глави 71 цього Кодексу), якщо інше не встановлено договором або законом.

Щодо доводів скаржника про викрадення грошових коштів з рахунку ФОП ОСОБА_3 та неможливості покладення на неї відповідальності за неправомірні дії інших осіб без належних доказів колегія суддів апеляційного господарського суду враховує наступне.

Відповідно до п. 9 Розділу VI Положення "Про порядок емісії спеціальних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням", затвердженого постановою Правління Національного банку України від 05.11.2014р. № 705 користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

ФОП ОСОБА_3 посилається на те, що 28.02.2015р. невстановленими особами умисно, з корисливих мотивів через платіжну систему "Приват 24" таємно було викрадено з рахунку ФОП ОСОБА_3 в ПАТ КБ "ПриватБанк" грошові кошти в сумі 200 000,00 грн. та перераховано на карткові рахунки двох невідомих потерпілій осіб, а саме - ОСОБА_1 (95 000,00 грн.) та ОСОБА_2 (100 000,00 грн.), як поворотну фінансову допомогу. На час вчинення злочину комп`ютер ОСОБА_3 , де на жорсткому диску знаходилися коди доступу до її банківського рахунку, знаходився в охоронюваному замкненому приміщенні. 02.03.2015р. (в понеділок) зателефонувала в службу підтримки за номером 3700, де її звернення було зареєстровано за № 85362 і звернулась до банку з письмовою заявою.

Досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 0001393 встановлено, що 02.03.2015р. до Рівненського МВ надійшла заява від ОСОБА_3 про те, що 28.02.2015р. невстановлена особа, діючи умисно через платіжну систему платіжну систему "Приват 24" таємно викрала з її рахунку в ПАТ КБ "ПриватБанк" грошові кошти в сумі 200 000,00 грн.

Постановою Рівненського МВ УМВС України в Рівненській області від 12.03.2015р. призначено у кримінальному провадженні № 0001393 комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Рівненській області.

Згідно з висновком експерта № 1.04-20/15 від 11.01.2016р. на жорсткому диску, вилученого системного блоку, виявлено інформацію про з`єднання з Інтернет-ресурсом "Приват-24" ПАТ КБ "ПриватБанк". Лог-файлів, що відображають процеси в середовищі Інтернет-ресурсом "Приват 24" ПАТ КБ "ПриватБанк" не виявлено. На жорсткому диску виявлено програмне забезпечення, яке дозволяє віддалено керувати комп`ютером. На жорсткому диску інформації щодо ІР-адрес, з яких відбувалося керування та даті і часу не виявлено. На жорсткому диску інформації щодо ІР-адрес, які використовувалися для доступу до системи віддаленого управління рахунками ФОП ОСОБА_3 під час проведення несанкціонованого списання коштів 28.02.2015р. (з 13 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв.) не виявлено. В 12 виявлених файлах із шкідливим програмним кодом інформації про ІР-адрес сервера, призначеного для управління роботою інфікованого комп`ютера не виявлено. На жорсткому диску виявлено 60 файлів - журналів подій, в яких міститься інформація про процеси, які відбувались в операційній системі, встановленій на жорсткому диску з 06.01.2014р. по 02.03.2015р. У виявлених файлах міститься інформація про зміни та процеси, що здійснювались на жорсткому диску 28.05.2015р.

Висновок експерта, яким встановлено факт використання для доступу до рахунку комп`ютера ФОП ОСОБА_3 не містить відомостей щодо конкретних фізичних осіб, що вчинили таке втручання та здійснили грошовий переказ.

Матеріалами даної справи не підтверджується та обставина, що електронний платіжний засіб було використано при переказі коштів з рахунку ФОП ОСОБА_3 без електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу та його користувача.

На час розгляду справи доказів завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001393, передачі справи до суду та винесення вироку до господарського суду не надано, а тому не можливо встановити факт вчинення кримінального правопорушення та винну особу, якою здійснено переказ грошових коштів з рахунку ФОП ОСОБА_3

ФОП ОСОБА_3, звертаючись з клопотанням про зупинення провадження у даній справі від 03.02.2016р., яке було задоволено судом, посилалась на те, що цивільна відповідальність за безпідставне набуття коштів шляхом помилкового електронного переказу покладається Законом України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" на держателів електронних карток.

Судом першої інстанції також обґрунтовано взято до уваги наявність судових рішень у справах № 667/224/16-ц та №663/50/16-ц, якими стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ФОП ОСОБА_3 грошові кошти на загальну суму 291 586,76 грн.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції, що своєчасне не пред`явлення виконавчих листів до примусового виконання рішень суду у справах № 667/224/16-ц та №663/50/16-ц, не звільняє відповідача-2 від обов`язку з повернення кредитних коштів банку.

Матеріали даної справи не містять доказів погашення відповідачем-2 суми основного боргу (кредиту) у розмірі 198 737,24 грн. В зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими.

11.11.2014р. між позивачем (кредитором) та відповідачем-1 - ТОВ "УФА "Верус" (поручителем) укладено договір поруки № E0209ROS0O64 (далі - договір поруки), предметом якого є надання поруки Поручителем перед Кредитором за виконання Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (боржник) всіх своїх зобов`язань за договором б/н від 10.12.2013р.

Згідно з п. 2. договору поруки поручитель відповідає перед кредитором за виконання обов`язків за кредитним договором в тому ж розмірі, що і боржник, включаючи сплату кредиту, процентів, нарахованих за користування кредитом, винагород, штрафів, пені та інших платежів, відшкодування збитків, зазначених в кредитному договорі.

Відповідно до п. 4 договору поруки, за кредитним договором боржник і поручитель відповідають як солідарні боржники.

Згідно з п. 9 договору поруки, строк, в межах якого сторони можуть звернутись до суду з вимогою про захист свого порушеного права або законного інтересу за цим договором встановлюється протягом 5 років.

Статтею 553 ЦК України встановлено, що за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов`язання частково або у повному обсязі. Поручителем може бути одна особа або кілька осіб.

Відповідно до ст. 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Матеріали даної справи свідчать, що заборгованість перед кредитором не погашена, ані відповідачем-1, ані відповідачем -2.

Місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про солідарне стягнення з відповідачів 198 737,24 грн. заборгованості за кредитним договором.

Таким чином, скаржником не спростовано висновку суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення первісних позовних вимог.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі про порушення і неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення суду в оскаржуваній частині не отримали підтвердження, не спростовують обставин, на які послався місцевий господарський суд.

3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Звертаючись із апеляційною скаргою, скаржник не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права, як необхідної передумови для зміни чи скасування прийнятого ним судового рішення.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення місцевого господарського суду в оскаржуваній частині у даній справі має бути залишено без змін.

3.5. Розподіл судових витрат.

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись статтями 275-282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.07.2020 року у справі №904/10364/15 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови 03.02.2021 року.

Головуючий суддя _________________ І.О. Вечірко

Суддя _________________ Л.М. Білецька

Суддя _________________ Ю.Б. Парусніков