РІШЕННЯ

Іменем України

26 січня 2021 року м. Чернігівсправа № 927/818/20

Господарський суд Чернігівської області у складі:

судді Ноувен М.П.,

секретаря судового засідання Одинець І.М.

розглянувши справу №927/818/20, розгляд якої здійснено у порядку загального позовного провадження.

за позовом: Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради,

вул. Реміснича, 19, м. Чернігів, 14000;

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю УТБ-ІНЖИНІРИНГ,

вул. Захисників України, буд. 17-А, офіс 304, м. Чернігів, 14030;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

Товариство з обмеженою відповідальністю Іннолабс,

вул. Пухова, буд.115-А, кв.46, м. Чернігів, 14032;

за участю Заступника керівника Чернігівської місцевої прокуратури,

вул. Шевченка,1, м. Чернігів, 14000;

про визнання укладеною додаткової угоди

за участю:

представника позивача: Жежко Т.О. представник,

представника відповідача: Томилко М.М. дов. № 12 від 20.11.2020 представник,

представника третьої особи: Коленченко О.О. посв. № 000052 від 07.11.20,

прокурор: Бабіч Є.А. посв. № 053177 від 27.06.2019;

Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради подано позов до Товариства з обмеженою відповідальністю УТБ-ІНЖИНІРИНГ про визнання укладеною додаткової угоди № 2 до договору № 7330_138 від 17 серпня 2020 року на виконання робіт по реконструкції об`єкту: Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів між Управлінням житлово- комунального господарства Чернігівської міської ради (вул. Реміснича, 19, м. Чернігів, Чернігівська обл., Україна, 14000, ідентифікаційний код 03366374) та Товариством з обмеженою відповідальністю УТБ-ІНЖИНІРИНГ (вул. Захисників України, буд. 17-А, офіс. 304, м. Чернігів, Чернігівська обл., Україна, 14030, ідентифікаційний код 40627275), в редакції, викладеній у позовній заяві.

Дії суду щодо розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 14.09.2020 у складі судді Книш Н.Ю. позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 12.10.2020, встановлено сторонам строки для подання відзиву на позов, відповіді на відзив.

Відповідно до розпорядження керівника апарату Господарського суду Чернігівської області №02-01/100/20 від 30.09.2020, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 згідно з рішенням Вищої ради правосуддя від 29.09.2020, було призначено повторний автоматизований розподіл справи №927/818/20.

Автоматизованою системою документообігу Господарського суду Чернігівської області для розгляду справи визначено суддю Ноувен М.П.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 05.10.2020 справу № 927/818/20 прийнято до провадження суддею Ноувен М.П., підготовче засідання призначено на 04.11.2020.

У судовому засіданні 04.11.2020 суд задовольнив заяву прокурора про вступ у справу та протокольно постановив ухвалу про відкладення розгляду справи до 23.11.2020.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 16.11.2020 суд залучив до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Іннолабс», встановлено третій особі строки для подання письмових пояснень з приводу позову та відзиву на позов.

У судовому засіданні 23.11.2020 суд протокольно постановив ухвалу про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та про відкладення розгляду справи до 08.12.2020.

У судовому засіданні 08.12.2020 суд протокольно постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 05.01.2021.

У судовому засіданні 05.01.2021 суд оголосив перерву до 26.01.2021.

Сторони належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи в суді, що підтверджується наявними у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення ухвали та розписками про повідомлення.

У судовому засіданні 26.01.2021 суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення на підставі ст. 240 ГПК України.

Позиції учасників справи. Заяви та клопотання сторін.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідач був визнаний переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі: Реконструкція об`єкту: Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів (протокол № 209 від 06 серпня 2020 року). 17 серпня 2020 року між позивачем та відповідачем був укладений договір № 7330-138 на виконання вищезгаданих робіт. Враховуючи пропозиції Управління Служби безпеки України в Чернігівській області, що надані міському голові листом від 10 серпня 2020 року №74/8/1-2278, а також встановлення Управлінням Служби безпеки України в Чернігівській області факту часткового виконання робіт до моменту укладення Договору, позивач вважає, що відбулося зменшення обсягів закупівлі на суму виконаних робіт у розмірі 1 392 106 грн 92 коп., а тому в силу приписів п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі позивач та відповідач, повинні в обов`язковому порядку внести зміни у вказаний Договір щодо зменшення ціни, проте, відповідач протиправно ухиляється від підписання такої додаткової угоди. Так, позивач зазначив, що 19.08.2020 направив відповідачу проект додаткової угоди №2 від 19.08.2020 до Договору, згідно якої запропоновано зменшити ціну договору на 1 392 106,92 грн та викласти пункт 3.1. договору у новій редакції (яка наведена у додатковій угоді №2). 31.08.2020 до управління надійшов лист від ТОВ УТБ-Інжинірінг від 28.08.2020 №920, яким повернуто замовнику примірник підписаної додаткової угоди № 2 від 19.08.2020 та надано протокол розбіжностей від 28.08.2020 до додаткової угоди №2 від 19.08.2020, згідно з яким запропоновано залишити п.3.1. договору у попередній редакції. Позивач з пропозицією відповідача не згоден. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на Закон України Про публічні закупівлі, ст.179, 180, 181 Господарського кодексу України, ст. 13, 15 ,16 Цивільного кодексу України.

30.09.2020 від відповідача надійшов відзив на позов № 29-09/20 від 29.09.2020, відповідно до якого останній вважає позов безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню.

Так, відповідач в обґрунтування своїх заперечень зазначає наступне.

З урахуванням того, що відповідно до п. 3.3 Договору № 7330_138 від 17 серпня 2020 року договірна ціна цього Договору є тверда і визначається відповідно до ДСТУ БД.1.1-1:2013 та з урахуванням ст. 844 ЦК України, то ціна у Договорі № 7330_138 від 17 серпня 2020 року може бути змінена лише за погодженням сторін, а отже посилання позивача на приписи ч. 3 ст. 179 ГК України є безпідставними, оскільки, укладення додаткової угоди № 2 про зменшення ціни у договорі не є обов`язковим для сторін в силу приписів ст. 844 ЦК України, а така додаткова угода може бути укладена лише за взаємною згодою сторін.

Також є безпідставним посилання позивача на п. 1 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Так відповідно до вказаної статті істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

В даному випадку обсяг закупівлі складає один предмет закупівлі визначений в тендерній документації, а саме: Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів.

Так, відповідно до Тендерної документації на закупівлю робіт Реконструкція об`єкту: «Влаштування скейт-парку на бульварі по проспекту Миру від вул. Івана Мазепи до вул. Софії Русової в м. Чернігів» (СРV за ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція):

- Інформація про предмет закупівлі;

- Назва предмета закупівлі - Реконструкція об`єкту: «Влаштування скейт-парку на бульварі по проспекту Миру від вул. Івана Мазепи до вул. Софії Русової в м. Чернігів» (СРV за ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція);

- Опис окремої частини (частин) предмета закупівлі (лота), щодо якої можуть бути подані тендерні пропозиції Предмет закупівлі подається в цілому без розподілу на окремі частини предмету закупівлі (лоти).

Окрім того, виходячи зі змісту п. 1 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його укладення і до моменту його виконання внаслідок зміни обсягів закупівлі, лише внаслідок того, якщо обсяг закупівлі зменшився саме після укладення договору про закупівлю та до моменту його виконання.

А отже часткове виконання робіт по об`єкту Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів не призвело та не могло призвести до зменшення обсягів закупівлі.

Укладання додаткової угоди № 2, яку позивач просить визнати укладеною, не є обов`язком для сторін в силу приписів Закону, а є правом сторін, яке реалізується лише за взаємною згодою осіб, проведення підготовчих робіт до моменту проведення другого тендеру не призвело до зменшення обсягу закупівель та сторони в порядку передбаченому ст. 631 ЦК України розповсюдили дію договорів на правовідносини, які виникли між ними до укладення вказаних договорів.

Відзив на позов прийнято судом до розгляду та долучено до матеріалів справи.

02.10.2020 до Господарського суду Чернігівської області надійшла заява Заступника керівника Чернігівської місцевої прокуратури про вступ у справу з метою належного захисту інтересів держави, яка задоволена судом. До участі у справі залучено Заступника керівника Чернігівської місцевої прокуратури.

08.12.2020 прокурором надані пояснення по справі, відповідно до яких останній зазначає, що під час виконання робіт фактично відбулося зменшення обсягів закупівлі на суму виконаних робіт у розмірі 1 392 106,92 грн, а тому, в силу приписів п.1 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» необхідно внести зміни до договору № 73302_138 від 17.08.2020 щодо зменшення ціни.

З урахуванням вищевикладеного, прокурор просить позовні вимоги Управління ЖКГ Чернігівської міської ради до ТОВ «УТБ-Інженірінг» задовольнити у повному обсязі.

Суд прийняв пояснення прокурора до розгляду та долучив до матеріалів справи.

30.11.2020 від третьої особи надійшли пояснення по справі, відповідно до яких остання просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на наступне:

- позивач у своїй позовній заяві як на підставу позовних вимог посилається на приписи ч. 3 ст. 179 ГК України, ст. 187 ГК України та ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», обґрунтовуючи необхідність укладення додаткової угоди, оскільки укладення даної додаткової угоди є нібито обов`язковим в силу приписів ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Проте, вказані статті Господарського кодексу України (ст. 179, ст. 187) стосуються випадків коли в силу вимог закону необхідно укласти між сторонами саме договір, а не додаткову угоду;

- як убачається зі змісту позовної заяви, 17.08.2020 між Позивачем та Відповідачем був укладений договір № 7330-138. Тобто, нормативно-правове регулювання ст. 179 та ст. 187 ГК України було вичерпано сторонами після укладення договору від 17.08.2020 року за № 7330-138, оскільки приписи ст. 179 та 187 ГК України, стосуються лише випадків обов`язковості укладення договору при його відсутності, а не випадків внесення змін до вже укладеного договору;

- враховуючи те, що фактично позивачем подано позов до суду про внесення змін до договору від 17.08.2020 року за № 7330-138, то в даному випадку підлягає застосуванню ст. 188 ГК України;

- підстави для зміни або розірвання договору визначені статтями 651, 652 ЦК України і за загальним правилом, викладеним в частинах перших цих статей, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом;

- зміна договору за рішенням суду у зв`язку із істотною зміною обставин допускається лише у виняткових випадках та за наявності чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин, з яких сторони виходили, укладаючи договір, і на позивача покладений обов`язок довести належними та допустимими доказами у справі наявність всіх цих чотирьох умов.

Таким чином, як зазначає третя особа, позивачем обрано неналежний спосіб захисту з огляду на підстави позовних вимог, оскільки, при наявності вже укладеного договору не підлягають застосуванню приписи ст. 179 та ст. 187 Господарського кодексу України (укладення договору за рішенням суду), а підлягають застосуванню приписи ст. 651 та 652 ЦК України та ст. 188 ГК України (внесення змін до договору за судовим рішенням). В свою чергу, змінити вже укладений договір за рішенням суду можливо лише у разі істотного порушення умов договору (ст. 651 ЦК України) або у разі одночасного дотримання вимог ч. 2 ст. 652 ЦК України, проте, позивач не те що не надає доказів про істотне порушення умов договору або існування одночасно всіх чотирьох умов, передбачених ч. 2 ст. 652 ЦК України, а навіть не посилається на них.

Пояснення третьої особи судом прийнято до розгляду та долучено до матеріалів справи.

Будь-яких інших заяв та клопотань від сторін не надходило.

Обставини справи встановлені судом. Оцінка аргументів та нормативно правове обґрунтування.

02.07.2020 Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (далі Замовник) була оголошена закупівля робіт: «Реконструкція об`єкту: «Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів» (UA-2020-07-02-008711-a).

У зв`язку з тим, що до участі у відкритих торгах було подано менше ніж дві тендерні пропозиції тендер автоматично було відмінено електронною системою закупівель на підставі абз. 2 п. 1 ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

20.07.2020 Замовником повторно була оголошена закупівля вищевказаних робіт (UA-2020-07-20-000497-b).

До участі у відповідній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції двох учасників: Товариства з обмеженою відповідальністю «УТБ-Інжиніринг» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕМ».

За результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідну пропозицію надав учасник Товариство з обмеженою відповідальністю «УТБ-Інжиніринг».

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради № 209 від 06.07.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «УТБ Інженірінг» було визначено переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі: «Реконструкція об`єкту: «Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів».

17.08.2020 року між Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (далі - Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «УТБ-Інженірінг» (далі - Генпідрядник) укладено Договір № 7330-138 (далі - Договір).

За умовами Договору:

п.1.1. Генпідрядник зобов`язується з власних матеріалів, своїми засобами та на свій ризик, у передбачений Договором строк виконати роботи по реконструкції об`єкту: «Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. Софії Русової в м. Чернігів» (CPV за ДК 021:2015 код 45454000-4 Реконструкція), відповідно до затвердженої проектної документації, а Замовник прийняти та оплатити вказані роботи у порядку, визначеному Договором та чинним законодавством;

п. 1.2. Обсяг робіт та вимоги щодо їх якості встановлюються у відповідності до затвердженої проектної документації;

п. 3.1. Ціна цього Договору становить 4 690 000 грн, крім того ПДВ 938 000 грн; разом з ПДВ ціна Договору становить 5 628 000 грн. з них:

- фінансування у 2020 році становить 3 154 025,00 грн, крім того ПДВ 630 805 грн; разом з ПДВ фінансування у 2020 році становить 3 784 830 грн;

- фінансування у 2021 році становить 1 535 975 грн, крім того ПДВ 307 195 грн; разом з ПДВ фінансування у 2021 році становить 1 843 170 грн.

п.3.2. Договірна ціна може бути уточнена Сторонами по закінченню виконання робіт Генпідрядником, для відображення фактичної вартості робіт на підставі підписаних Сторонами акта приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3;

п. 3.3. Договірна ціна цього Договору є тверда і визначається відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013;

п. 3.5. Фактична вартість робіт, за певним етапом, в поточному році та за цим Договором в цілому визначається виходячи із фактичного виконаного обсягу робіт, та узгодженої Сторонами вартості, але не може перевищувати суму, зазначену в п. 3.1;

п.11.1. Цей Договір набирає чинності з дня його підписання та розповсюджується на правовідносини, які виникли до його укладання і діє до 31 грудня 2021 року, а в частині розрахунків, сплати штрафних санкцій та гарантійного строку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором;

п.12.1. Будь-які доповнення чи зміни до даного Договору вносяться за взаємною домовленістю Сторін у письмовій формі і є його невід`ємною частиною;

п.12.2. Істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися у випадках, передбачених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема:

зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

погодження ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування- пропорційно до зміни таких ставок та /або пільг з оподаткування;

зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; - зміни умов у зв`язку з застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

18.08.2020 року разом з супровідним листом за № 116/2020/1-04 Позивачем було отримано від Чернігівської міської ради копію листа Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 10.08.2020 № 74/8/1-2278 «Щодо надання пропозицій» наступного змісту:

«Управлінням отримана інформація щодо окремих передумов до вчинення службовими особами Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (, м. Чернігів, вул. Реміснича, 19) та ТОВ «УТБ-Інжиніринг» (, м. Чернігів, вул. Захисників України, 17-А, офіс 304) правопорушення, пов`язаного із розтратою коштів бюджету м. Чернігів.

Управлінням ЖКГ Чернігівської міської ради 02.07.2020 оголошено про проведення відкритих торгів через систему «Проззоро» на виконання робіт з реконструкції об`єкту: «Влаштування скейт-парку на бульварі по проспекту Миру від вул. Івана Мазепи до вул. Софії Русової в м. Чернігів» (СРУ за ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція). За результатами проведеного 18.07.2020 аукціону, ТОВ «УТБ-Інжиніринг» стало єдиним учасником з пропозицією 5 628 000 грн., а тому через недостатню кількість учасників проведений тендер відмінено.

В подальшому, 20.07.2020 Управлінням ЖКГ Чернігівської міської ради оголошено про проведення відкритих торгів на виконання робіт з реконструкції вищезазначеного об`єкту. До участі в торгах надали свої пропозиції ТОВ «УТБ-Інжиніринг» на суму 5628,0 тис.грн. та ТОВ «БудЕнергоМонтаж» (, м. Славутич, квартал Чернігівський, 25) на суму 5 628,8 тис. грн. Таким чином, за результатами відкритих електронних торгів 06.08.2020 переможцем оголошено ТОВ «УТБ- Інжиніринг» з пропозицією 5 628,0 тис.грн., проте, станом на 07.08.2020, договір на закупівлю послуг з реконструкції об`єкту за кошти місцевого бюджету між УЖКГ Чернігівської міської ради та ТОВ «УТБ-Інжиніринг» не укладено.

Водночас, до початку процедури публічної закупівлі на інформаційних порталах (monitor.cn.ua, nashigrosha.org, svoboda.fm та інших) вказано, що на місці виконання робіт з улаштування скейт-парку невстановленими особами вже фактично виконані демонтажні та підготовчі роботи: улаштування бетонного покриття - загальною площею 1085,8 м2 та поребрику - 336 м, земляні та додаткові роботи (фото додається). З матеріалів ЗМІ, виконроб на місці виконання робіт не представився та не повідомив, яку компанію підрядника представляє. Начальник Управління ЖКГ Чернігівської міської ради Ярослав Куц також не володів інформацією, який суб`єкт господарської діяльності проводив вказані будівельні роботи, а жодного правочину вказаним об`єктом будівництва не укладено.

В той же час, виконання демонтажних та підготовчих робіт з улаштування бетонного покриття та поребрику, земляних та додаткових робіт передбачено технічним завданням тендерної документації на загальну орієнтовну суму понад 1,3 млн. грн.

Таким чином, створені передумови до протиправного перерахунку коштів підряднику в особі ТОВ «УТБ-Інжиніринг» за роботи, які виконані безоплатно невстановленими особами до моменту підписання договору підряду».

19.08.2020 Позивач, на виконання вищевказаного листа, направив Відповідачу проект Додаткової угоди № 2 від 19.08.2020 до Договору, згідно якої запропоновано зменшити ціну Договору на 1 392 106 грн 92 коп. (Один мільйон триста дев`яносто дві тисячі сто шість грн. 92 коп.) та викласти пункт 3.1. Договору у наступній редакції:

« 3.1. Ціна цього Договору становить 3 529 910 грн 90 коп. (Три мільйони п`ятсот двадцять дев`ять тисяч дев`ятсот десять грн 90 коп.), крім того ПДВ 705 982 грн 18 коп. (Сімсот п`ять тисяч дев`ятсот вісімдесят дві грн 18 коп.), разом з ПДВ ціна Договору становить 4 235 893 грн. 08 коп. (Чотири мільйони двісті тридцять п`ять тисяч вісімсот дев`яносто три грн. 08 коп.)».

31.08.2020 до Позивача надійшов лист ТОВ «УТБ-Інжиніринг» від 28.08.2020 № 920, яким повернуто Замовнику один примірник підписаної додаткової угоди та надано протокол розбіжностей від 28.08.2020 до додаткової угоди № 2 від 19.08.2020 до Договору згідно з яким запропоновано залишити пункт 3.1 Договору в попередній редакції, а саме:

« 3.1. Ціна цього Договору становить 4 690 000 грн. 00 коп. (Чотири мільйони шістсот дев`яносто тисяч грн. 00 коп.), крім того ПДВ 938 000 грн 00 коп. (Дев`ятсот тридцять вісім тисяч грн. 00 коп.), разом з ПДВ ціна Договору становить 5 628 000 грн. 00 коп. (П`ять мільйонів шістсот двадцять вісім тисяч грн. 00 коп.), з них:

- фінансування у 2020 році становить 3 154 025 грн. 00 коп. (Три мільйони сто п`ятдесят чотири тисячі двадцять п`ять грн. 00 коп.), крім того ПДВ 630 805 грн.,00 коп (Шістсот тридцять тисяч вісімсот п`ять грн. 00 коп), разом з ПДВ фінансування у 2020 році становить 3 784 830 грн. 00 коп. (Три мільйони сімсот вісімдесят чотири тисячі вісімсот тридцять грн. 00 коп.);

- фінансування у 2021 році становить 1 535 975 грн. 00 коп. (Один мільйон п`ятсот тридцять п`ять тисяч дев`ятсот сімдесят п`ять грн. 00 коп.), крім того ПДВ 307 195 грн., 00 коп (Триста сім тисяч сто дев`яносто п`ять грн. 00 коп), разом з ПДВ фінансування у 2021 році становить 1 843 170 грн. 00 коп. (Один мільйон вісімсот сорок три тисячі сто сімдесят грн. 00 коп.).»

Під час розгляду справи відповідач у відзиві на позов та представник відповідача у судовому засіданні повідомив наступне:

« 10.07.2020 року між відповідачем та ТОВ «Іннолабс» було укладено договір субпідряду № 100720 із відкладальною умовою, а саме:

2.1. За вільним волевиявленням Сторін, при повному розумінні ст. 212 ЦК України, Сторони дійшли згоди, що у разі визнання відповідача переможцем процедури закупівлі на реконструкцію об`єкту: «Влаштування скейт-парку на бульварі по проспекту Миру від вул. Івана Мазепи до вул. Софії Русової в м. Чернігів» та укладення з ним відповідного договору генпідряду, даний договір набуває чинності в порядку та на умовах, встановлених даним договором, а саме:

- субпідрядник, в межах узгодженої та прийнятої до виконання проектної документації по об`єкту: «Влаштування скейт-парку на бульварі по проспекту Миру від вул. Івана Мазепи до вул. Софії Русової в м. Чернігів» виконує та здає в установлені Договором строки закінчені роботи, а відповідач приймає та оплачує їх. Склад та обсяги робіт визначаються в проектній документації, яка передається Субпідряднику в частині, необхідній для виконання робіт;

Відповідно до п. 2.2. та п. 2.4. договору субпідряду № 100720 із відкладальною умовою від 10.07.2020 року строк дії цього Договору з дня набрання ним чинності і до укладання договору субпідряду відповідно до пункту 2.4 даного Договору.

Після визнання Генпідрядника переможцем процедури закупівлі на реконструкцію об`єкту: «Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів» дія даного договору припиняється з моменту укладання договору субпідряду на підставі основного договору підряду, укладеного між Генпідрядником та Замовником.

Проте, на момент проведення вказаної закупівлі (18.07.2020 року), ТОВ «УТБ-Інжиніринг» стало єдиним учасником з пропозицією 5 628 000 грн., а тому через недостатню кількість учасників проведений тендер було відмінено.

Після визначення відповідно до протоколу № 209 від 06 серпня 2020 року відповідачем переможцем повторної процедури відкритих торгів щодо закупівлі: «Реконструкція об`єкту: «Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів», та укладенням 17.08.2020 між позивачем та відповідачем договору № 7330-138 на виконання робіт «Реконструкція об`єкту: «Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів», 17.08.2020 між відповідачем (генпідрядник) та ТОВ «Іннолабс» (Субпідрядник) було укладено договір субпідряду № 17/08 відповідно до умов якого Субпідрядник зобов`язується з власних матеріалів, своїми засобами та на свій ризик, у передбачений Договором строк виконати реконструкцію об`єкту «Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів», відповідно до затвердженої проектної документації, а Генпідрядник прийняти та оплатити вказані роботи у порядку визначеному Договором та чинним законодавством України.

На момент укладення договору субпідряду № 17/08 від 17.08.2020 року, підготовчі роботи на об`єкті Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів були частково виконані субпідрядником з урахування договору субпідряду № 100720 із відкладальною умовою від 10.07.2020 року.».

Відповідно до статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 цього Кодексу передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (аналогічну норму права наведено у статті 20 Господарського кодексу України далі - ГК України).

За змістом зазначених норм права суд, шляхом вчинення провадження у справах, здійснює захист осіб, права та охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються. Розпорядження своїм правом на захист є приписом цивільного законодавства і полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Предметом спору у даній справі є вимоги Замовника про зобов`язання Генпідрядника укласти додаткову угоду до Договору щодо зміни договірної ціни з 5 628 000 грн до 4 235 893,08 грн у редакції, викладеній Позивачем у прохальній частині позовної заяви.

Статтею 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцяти денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Тобто нормами статті 188 ГК України визначено процедурний порядок розгляду сторонами пропозицій щодо внесення змін до договору та передачі спору на розгляд суду у випадку недосягнення сторонами згоди щодо внесення змін до договору.

Таким чином, за загальним правилом, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Разом з тим, право сторін (на вимогу заінтересованої сторони) на внесення змін до договору у судовому порядку у випадку істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні договору, передбачено частиною другою статті 652 ЦК України.

Позивач, з посиланням на інформацію СБУ, зазначив, що до початку процедури публічної закупівлі на місці виконання робіт з улаштування скейт-парку невстановленими особами вже фактично виконані демонтажні та підготовчі роботи: улаштування бетонного покриття - загальною площею 1085,8 м2 та поребрику - 336 м, земляні та додаткові роботи. Начальник Управління ЖКГ Чернігівської міської ради Ярослав Куц не володів інформацією, який суб`єкт господарської діяльності проводив вказані будівельні роботи, а жодного правочину за вказаним об`єктом будівництва не укладено.

В той же час, виконання демонтажних та підготовчих робіт з улаштування бетонного покриття та поребрику, земляних та додаткових робіт передбачено технічним завданням тендерної документації на загальну орієнтовну суму понад 1,3 млн. грн.

У зв`язку з чим Позивач звернувся до Відповідача з пропозицію узгодити вартість робіт шляхом підписання додаткової угоди щодо зменшення ціни Договору.

Суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутнє і Позивачем не надано технічне завдання тендерної документації, а також локальний кошторис, яким передбачений розрахунок вартості вищезазначених робіт і на який посилається Позивач.

Згідно з частиною другою статті 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Згідно з висновком щодо застосування норм права, викладеним у постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17, з аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" випливає те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі, та повинні застосовуватися переважно щодо норм ЦК України (статті 651) та ГК України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Відтак, якщо спеціальною нормою права (частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною четвертою статті 36 Закону, означатиме нікчемність змін до договору відповідно до частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі".

При визначенні права сторін на внесення змін до Договору суд повинен керуватися як нормами права, які були чинні на момент укладання Договору, так і умовами Договору, які погоджені сторонами.

При цьому суд враховує, що до правовідносин повинно застосовуватись законодавство, чинне на момент виникнення таких правовідносин, а саме у разі визначення права сторін на внесення змін до Договору (укладання додаткової угоди), суд повинен вирішити питання відповідності додаткової угоди нормам законодавства на момент її укладання, оскільки укладання додаткової угоди спрямоване на зміну, припинення або виникнення правовідносин, які повинні відповідати чинному законодавству.

Вимога позивача полягає у зміні ціни Договору підряду шляхом укладення Додаткової угоди.

Так, зміна ціни Договору допускається в разі зменшення обсягів закупівлі як положеннями ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» так і умовами Договору (п.3.2-3.5 Договору).

Сторони погодили порядок зміни/уточнення Договірної ціни, а саме зазначили, що Договірна ціна може бути уточнена сторонами по закінченню виконаних робіт Генпідрядником, для відображення фактичної вартості робіт на підставі підписаних Сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3.

Фактична вартість виконаних робіт за певним етапом, в поточному році та за цим Договором в цілому визначається виходячи із фактичного виконаного обсягу робіт, та узгодженої сторонами вартості, але не може перевищувати суму, зазначену в п.3.1.

Отже, фактичне погодження ціни має відбуватись на підставі підписаних актів приймання виконаних робіт та факту закінчення робіт.

Докази підписання актів виконаних будівельних робіт в матеріалах справи відсутні.

Сторони зазначили, що календарний графік виконання робіт передбачає виконання робіт на протязі серпня 2020 року - квітня 2021 року, а оскільки роботи Генпідрядником (Відповідачем) не закінчено в повному обсязі, тому сторонами ще не підписані акти за формою КБ-2 та КБ-3.

Виходячи з викладеного, суд дійшов висновку, що вимога Позивача щодо укладення Додаткової угоди щодо зміни ціни Договору є передчасною, оскільки як на момент звернення Позивача до суду так і на момент вирішення спору по суті Сторонами не підписувались акти приймання виконаних будівельних робіт, а відтак обсяги виконаних робіт на момент прийняття рішення у справі є не визначеними.

Крім того, необхідно зазначити наступне.

Сторони у Договорі погодили, що Договірна ціна Договору є тверда і визначається відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Так, згідно з пунктом 6.3. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 293 від 05.07.2013 (чинний з 01.01.2014) «Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013» Договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків.

Договірна ціна може встановлюватись за твердим (тверда договірна ціна) та приблизним (динамічна ціна) кошторисом. Вид договірної ціни встановлюється за узгодженням сторін (замовник та підрядник) з урахуванням положень законодавства. Твердий кошторис (тверда договірна ціна) встановлюється незмінним на весь обсяг будівництва з надання виконавцем робіт гарантій. В тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну.

Уточнення твердих договірних цін можливе лише у випадках, якщо:

а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що призводить до зміни обсягів робіт та вартісних показників;

б) виникають обставини непереборної сили- надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладення договору;

в) змінюється законодавство з питань оподаткування та з інших питань, обов`язкове застосування положень якого призводить до зміни вартості робіт (п. 6.3.2., п.п.6.3.2.1.,6.3.2.2.).

Господарський суд зазначає, що на позивача покладений обов`язок довести належними та допустимими доказами у справі наявність підстав для зміни ціни Договору.

Так, позивач зазначив, що змінився обсяг робіт по Договору, оскільки невідомими особами було виконано роботи на приблизну суму в 1,3 млн.грн.

Як на доказ, позивач посилається на лист Управління СБУ в Чернігівській області та інформацію зі ЗМІ.

Суд зазначає, що вказаний лист та інформація зі ЗМІ не може бути розцінена судом як належний доказ щодо вчинення визначення вартості обсягів робіт, проведених до укладення Договору підряду, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. ст. 40, 41 ЗУ «Про благоустрій населених пунктів», самоврядний контроль у сфері благоустрою населених пунктів здійснюється сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами.

Для здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, виконанням Правил благоустрою території населеного пункту, в тому числі організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян, утримання в належному стані закріплених за підприємствами, установами, організаціями територій, сільські, селищні, міські ради можуть утворювати інспекції з благоустрою населених пунктів.

Самоврядний контроль за станом благоустрою населених пунктів здійснюється шляхом: 1) проведення перевірок території; 2) розгляду звернень підприємств, установ, організацій та громадян; 3) участі в обговоренні проектів благоустрою територій населених пунктів, іншої технічної документації з питань благоустрою і внесення відповідних пропозицій на розгляд органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій; 4) подання позовів до суду про відшкодування шкоди, завданої об`єктам благоустрою внаслідок порушення законодавства з питань благоустрою населених пунктів, Правил благоустрою території населеного пункту.

Положення про інспекцію з благоустрою населених пунктів затверджується відповідною сільською, селищною або міською радою на підставі Типового положення, яке затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

Відповідно до Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку утримання і прибирання вуличних, дворових територій, парків, скверів та додержання тиші в громадських місцях м. Чернігова (далі - Правила), затверджених Рішенням Чернігівської міської ради від 24 грудня 2019 року № 49 / VII 2 «Про затвердження Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку утримання і прибирання вуличних, дворових територій, парків, скверів та додержання тиші в громадських місцях м. Чернігова в новій редакції», а саме відповідно до Розділу 10. «Порядок здійснення контролю та притягнення до відповідальності за порушення у сфері благоустрою» контроль у сфері благоустрою міста Чернігова здійснюється Чернігівською міською радою та її виконавчими органами, уповноваженими підприємствами, установами, організаціями. (п. 10.1. Правил).

Контроль за станом благоустрою міста Чернігова здійснюється шляхом, зокрема, проведення перевірок території; подання позовів до суду про відшкодування шкоди, завданої об`єктам благоустрою внаслідок порушення чинного законодавства України з питань благоустрою населених пунктів, цих Правил благоустрою м. Чернігова (п.п.10.2.1.,10.2.4. п. 10.2. Правил).

При виявленні причин та умов, що спричинили порушення благоустрою, видається офіційний документ припис, який є обов`язковим для виконання особами, відповідальними за утримання об`єктів благоустрою, або складається протокол про адміністративне правопорушення (п. 10.3. Правил).

Протоколи про адміністративні правопорушення, відповідно до чинного законодавства України, складають: уповноважені на це посадові особи територіального органу Національної поліції України; посадові особи, уповноважені на це виконавчим комітетом Чернігівської міської ради; інші особи у випадках, визначених чинним законодавством України (п.п. 10.6.1., 10.6.2. п. 10.6. Правил).

Порушення Правил благоустрою м. Чернігова тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену чинним законодавством України. Збитки, завдані об`єкту благоустрою в результаті порушення Правил благоустрою м. Чернігова, підлягають повному відшкодуванню в установленому порядку. Відшкодування шкоди, заподіяної об`єктам благоустрою, проводиться на основі економічно обґрунтованих розрахунків згідно з чинним законодавством України (п. 10.7., 10.8., 10.9. Правил).

У відповідності до ч.1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з вимогами ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 рішення Європейського суду з прав людини у справі Салов проти України від 06.09.2005).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі Надточий проти України від 15.05.2008 зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Виходячи з викладеного, судом встановлено, що Позивачем вимога про внесення змін до договору щодо ціни договору є передчасною, оскільки сторонами не підписані акти виконаних підрядних робіт. Крім того:

- Позивачем не доведений розмір витрат, на які зменшується обсяг робіт, а як наслідок і ціна Договору;

- в матеріалах справи відсутні належні докази щодо проведення робіт на бульварі по проспекту Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С.Русової в м. Чернігові як субпідрядником - ТОВ Іннолабс (Договір субпідряду № 17/08 від 17.08.2020 року) так і іншими особами до 17.08.2020, а саме до укладення Договору між Позивачем та Відповідачем.

Посилання на лист Управління СБУ у Чернігівській області не приймається судом до уваги, оскільки не надано належних доказів того, що відповідно до ЗУ «Про благоустрій населених пунктів» та Правил благоустрою території міста Чернігова, що саме Управління СБУ наділено повноваженнями щодо здійснення контролю за дотриманням правил благоустрою у місті Чернігові.

Суд не приймає до уваги також доводи Відповідача та третьої особи щодо виконання спірного обсягу робіт, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази щодо виконання та прийняття вказаних робіт між Генпідрядником та Субпідрядником на підставі Договору субпідряду № 17/08 від 17.08.2020 року.

Суд також звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні, зокрема Припис та Протокол про адміністративне правопорушення, складання якого передбачено ст.152 Кодексу України про адміністративні правопорушення і п. 2 ч. 1 статті 255 цього Кодексу та Правилами благоустрою території міста Чернігова.

При аналізі інших доводів сторін суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, який у рішенні "Трофимчук проти України" зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не слід розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід (рішення від 28.10.2010, заява № 4241/03).

Розподіл судових витрат.

Згідно з п.5 ч.1 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує питання, зокрема, про розподіл між сторонами судових витрат.

Статтею 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позов них вимог.

Враховуючи те, що судом відмовлено у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.129, 236-239, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні позовних вимог Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, код 03366374 до Товариства з обмеженою відповідальністю «УТБ -Інжиніринг», код 40627275 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Іннолабс», код 43490758, Заступника керівника Чернігівської місцевої прокуратури про визнання укладеною додаткової угоди відмовити.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Повний текст рішення складено та підписано 05.02.2021.

Повідомити учасників справи про можливість одержання інформації по справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень: http://reyestr.court.gov.ua/.

Суддя М.П. Ноувен