ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2021 року м.Дніпро Справа № 912/1097/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Антоніка С.Г., Іванова О.Г.

при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:

від Дніпропетровської обласної прокуратури: Вороновська О.В., посвідчення №058608 від 14.12.2020 р., прокурор відділу;

інші учасники процесу не з`явились, про час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 05.10.2020 (повне рішення складено 15.10.2020 суддя Кабакова В.Г.) у справі №912/1097/20

за позовом Керівника Кіровоградської місцевої прокуратури, вул. Євгена Чикаленка, 11, м. Кропивницький, 25006, в інтересах держави в особі Міської ради міста Кропивницького, вул. Велика Перспективна, 41, м. Кропивницький, 25022

до відповідачів

1. Комунального закладу "Навчально-виховне об`єднання Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №17-центр естетичного виховання "Калинка" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області, вул. Комарова, 54, м. Кропивницький, 25009

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант", вул. Дніпровська Набережна, б. 17, офіс 10, м. Київ, 02081

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 234 302,42 грн

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Керівник Кіровоградської місцевої прокуратури, в інтересах держави в особі Міської ради міста Кропивницького звернувся до Господарського суду Кіровоградської області з позовом до Комунального закладу "Навчально-виховне об`єднання Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №17-центр естетичного виховання "Калинка" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" з позовом про визнання недійсними додаткових угод за №1 від 21.02.2019, №2 від 22.02.2019, №3 від 26.02.2019 та №4 від 27.02.2019 до Договору №16 про постачання природного газу від 06.02.2019 року, укладеного між КЗ "Навчально-виховне об`єднання Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 17 - центр естетичного виховання "Калинка" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області" та ТОВ "Газ-Оіл Гарант" та стягнення з ТОВ "Газ-Оіл Гарант" на користь Міської ради міста Кропивницького надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 234 302,42 грн.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 05.10.2020 у справі №912/1097/20 позов задоволено повністю. Визнано недійсною додатків угоди №1 від 21.02.2019р., №2 від 22.02.2019р., №3 від 26.02.2019р. та №4 від 27.02.2019р. до Договору №16 про постачання природного газу від 06.02.2019 року, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" на користь Міської ради міста Кропивницького кошти в розмірі 234 302,42 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" на користь Кіровоградської обласної прокуратури 7 718,54 грн судового збору. Стягнуто з Комунального закладу "Навчально-виховне об`єднання Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №17-центр естетичного виховання "Калинка" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області на користь Кіровоградської обласної прокуратури 4 204,00 грн судового збору.

Рішення суду першої інстанції вмотивовано тим, що укладення КЗ НВО "Загальноосвітня школа І-Ш ступенів №17 - центр естетичного виховання "Калинка" договору про постачання природного газу за результатами проведеної процедури відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" є господарською діяльністю останнього. Контроль за фінансово-господарською діяльністю закладу, відповідно до частини 3 статті 37 Закону України «Про загальну середню освіту», здійснює засновник - Міська рада міста Кропивницького, а тому вказане питання віднесено до його компетенції.

Оскільки, Управління освіти є підзвітним і підконтрольним міській раді, господарський суд дійшов висновку, що Міська рада міста Кропивницького була обізнана про порушення інтересів держави при укладенні спірних додаткових угод та намір прокуратури вчинити відповідні дії на захист таких інтересів.

Компетентний орган - Міська рада міста Кропивницького, після отримання повідомлення, також враховуючи і повідомлення Управлінню освіти Міської ради міста Кропивницького, самостійно не звернулась до суду з позовом в інтересах держави, що є достатнім аргументом для підтвердження її бездіяльності та підставою для представництва прокурором інтересів держави.

Експертний висновок Черкаської ТПП № О-109 від 06.02.2019 не містить відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, в ньому відсутній аналіз вартості ціни газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим належне обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутнє.

Що у свою чергу свідчить про не підтвердженість коливання цін на ринку природного газу у спірний період в бік збільшення. Натомість, ТОВ "Газ-Оіл Гарант" не подано достовірних доказів на підтвердження коливання цін у бік збільшення у лютому 2019 року та не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлі після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Положення Додаткових угод № 1 від 21.02.2019, № 2 від 22.02.2019, № 3 від 26.02.2019, № 4 від 27.02.2019 про внесення змін до предмету договору № 16 від 06.02.2019 щодо кількості товару, що закуповується, не відповідають тендерній документації, якою передбачалася закупівля більшої кількості природного газу та за нижчою ціною, ніж це визначено додатковими угодами, що не відповідає вимогам тендерної документації, суперечить інтересам держави та є порушенням положень статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

В результаті укладення спірних додаткових угод, КЗ НВО "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №17-центр естетичного виховання "Калинка" надмірно сплачено грошові кошти в розмірі 234 302,42 грн. Оскільки, обсяг спожитого газу склав 67,988 тисяч кубічних метрів, первісна ціна за договором № 16 від 06.02.19 складала 8079 грн, тобто за відповідний обсяг спожитого газу відповідач1 мав сплатити 549 275,05 грн, натомість сплачено 783 577,47 грн.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 234 302, 42 грн.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційну скаргу обгрунтовано наступним:

- Наведені прокурором обґрунтування наявністі підстав для представництва інтересів держави про те, що зменшення обсягу газу в розпал опалювального сезону одразу поставило під загрозу здоров`я та життя вихованців, учнів побудовані на припущеннях і не мають жодного документального підтвердження.

Постачання природного газу в відповідності до умов додаткових угод № 1-4 до договору № 16 від 06.02.2019р. здійснено в повному обсязі та у погоджений сторонами строк, у сторін за договором відсутні претензіх щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

- з запитів прокуратури до Управління освіти Міської ради міста Кропивницького та Міської ради міста Кропивницького долучених до позовної заяви прокурором взагалі не з`ясовувалось чи вживались або плануються заходи щодо визнання недійсними та додаткових угод та стягнення грошових коштів;

Лист до Міської ради міста Кропивницького, яким прокуратура повідомила про звернення до суду з позовом направлений 11.03.2020 року за вихідним номером 12.31-78-2235ВИХ20. При цьому з сайту Судової влади України вбачається, що позовну заяву подано вже 13.03.2020 року.

Тобто, прокуратурою не надано можливість компетентному органу - Міській раді міста Кропивницького відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави.

- експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 06.02.2019 року № 0-109 містить діапазом вартості за 1000 куб/м у визначених підприємствах постачальниках природного газу, який становив на 01.02.2019р. 11370,00 грн- 11862,66 грн, в зв`язку із чим є достатнім доказом і належним документальним підтвердження коливання ціни на ринку газу, що містить вичерпну інформацію.

Жодним нормативно-правовим актом не передбачено вимог дло змісту документів, які підтверджують коливання ціни. В даному випадку, з аналізу довідок Черкаської торгово-промислової палати підтверджено коливання цін

- розподіл розрахункових періодів на частини та здійснення розрахунків по кожній з таких частин в залежності від зміни ціни на газ протягом розрахункового періоду Договором та чинним законодавством не передбачено.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Прокуратура у відзиві на апеляційну скаргу заначає наступне:

- Комунальний заклад «Навчально-виховне об`єднання «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №17 - центр естетичного виховання «Калинка» Кіровоградської міської ради Кіровоградської області», діє в інтересах органів місцевого самоврядування з метою забезпечення інтересів мешканців громади в отриманні освітніх послуг тобто надає соціально значимі послуги. Фінансово-господарська діяльність НВО здійснюється на основі її кошторису. Джерелами формування кошторису НВО є кошти місцевого та державного бюджету в розмірі, передбаченому нормативами фінансування загальної середньої освіти для забезпечення вивчення предметів в обсязі Державних стандартів освіти.

- порушенням інтересів держави є те, що Міська рада міста Кропивницького, як засновник навчального закладу, який фінансує його діяльність, здійснює управління ним, а також як орган має повноваження контролю за діяльністю навчального закладу є уповноваженим органом в спірних правовідносинах, однак зайняла споглядацьку позицію, тим самим «не здійснює та неналежно здійснює їх захист», що вказує на порушення економічних інтересів держави, внаслідок дій суб`єкта владних повноважень, до функцій якого належить захист інтересів у цій сфері, а саме перерахування на підставі оскаржуваних угод бюджетних коштів у надмірному розмірі, чим завдано шкоду державним інтересам, що свідчить про невжиття Міською радою міста Кропивницький заходів, спрямованих на захист інтересів держави, що повністю кореспондується з нормами ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

- 14.02.2020 та 20.02.2020 Кіровоградською місцевою прокуратурою направлено до Управління освіти Міської ради міста Кропивницького лист в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру». Вказаним листом компетентний орган поінформовано про виявлення порушень чинного законодавства під час проведення закупівлі природного газу, зокрема у частині укладання додаткових угод до договору № 16 від 06.02.2019, необхідності визнання недійсними додаткових угод, а також щодо вжитих заходів з наведеного питання.

11.03.2020 року в черговий раз було направлено повідомлення про звернення до суду з відповідних позовом Міську раду міста Кропивницького.

Позовна заява до Господарського суду Кіровоградської області направлена 13.03.2020, тобто майже через місяць після направлення першого повідомлення, що дає підстави аргументовано вважати, що в Міської ради було достатньо часу впродовж розумного строку для вжиття будь-яких заходів щодо реагування на вищевказане повідомлення.

- доказів оскарження Міською радою міста Кропивницького підстав для представництва її інтересів Кіровоградською місцевою прокуратурою суду не подано.

Міська рада міста Кропивницького свою позицію щодо порушення інтересів держави жодним чином не висловила, про наміри самостійно звернутися з позовом не заявила, водночас не спростувала й твердження прокурора щодо виявлених порушень законодавства.

- повноваження Держаудитслужби, визначені положеннями ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", не передбачають права цього державного органу на подання позовів до суду про визнання недійсними додаткових угод до договору закупівлі.

- наданий постачальником експертний висновок не встановлює наявності факту коливання ціни на газ у відповідні проміжки часу та надана інформація має довідковий характер.

- щодо заявленого клопотання про призначення експпертизи, прокуратура зазначає, що вказані питання є правовими питаннями, вирішення яких віднесено до компетенції господарського суду. Встановлення таких фактів не потребує спеціальних знань та зводиться до оцінки поданих учасниками справи доказів.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.11.2020 апеляційну скаргу було залишено без руху, надано строк для усунення недоліків.

09.12.2020 до канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду додано відповідні докази.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.2020 поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 05.10.2020 у справі №912/1097/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 13.01.2021 о 12:40 годин. Зупинено дію оскаржуваного рішення.

Ухвалою суду від 13.01.2021 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 05.10.2020 у справі №912/1097/20 відкладено на 26.01.2021 на 12:20 годин.

19.01.2021 від представника відповідача-2 надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою суду від 20.01.2021 судове засідання у справі №912/1097/20 з Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" призначене на 26.01.2021 на 12:20 ухвалено проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку EasyCon

Згідно акту щодо відсутності можливості проведення судового засідання в режимі відеоконференції від 26.01.2021 зазначено, що представник ТОВ "Газ-Оіл Гарант" (адвокат Поцелов А.О.) не вийшов на зв`язок в визначений час, який був вказаний в ухвалі Центрального апеляційного господарського суду від 20.01.2021 року.

Разом з апеляційною скаргою апелянт подав клапотання про призначення експертизи, яке колегія суддів залишає без задоволення з огляду на те, що питання, які заявник просить поставити на розгляд експерта, викладені в клопотанні, належать до питань права та не можуть бути поставлені на вирішення експерту.

Відповідно до ч.6 ст. 99 ГПК України питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Також скаржником подано клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.

Дослідивши яке, колегія суддів вважає за необхідне залишити без розгляду, оскільки доводи наведені у вказаному клопотанні визнаються не поважними.

Представники відповідача-1 у судове засідання не з`явився. Про дату час і місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується довідкою про доставлення копії ухвали суду від 13.01.2021 до електронної скриньки відповідача-1.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні у справі Пономарьов проти України, no. 3236/03, від 03.04.2008, сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Таким чином, не лише на суд покладається обов`язок належного повідомлення сторін про час та місце судового засідання, але й сторони повинні вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Крім того, згідно з Порядком ведення державного реєстру судових рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006р. за № 740, кожна фізична або юридична особа має загальний доступ до судових рішень, внесених до Реєстру. Відкритий доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється цілодобово та безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.

Таким чином, представники сторін мають можливість ознайомитись з текстами процесуальних документів по вказаній справі в державному реєстрі судових рішень.

Беручи до уваги, що неявка представник відповідача -1 не перешкоджає перегляду справи по суті, матеріали справи є достатніми для її розгляду у судовому засіданні, справа переглядалася без участі представника сторін за наявними у справі матеріалами.

26.01.2021 оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

19.11.2018 на вебсайті "Рrozorro" Комунальним закладом "Навчально-виховне об`єднання "Загальноосвітня школа І-Ш ступенів №17 -центр естетичного виховання "Калинка" Кіровоградської міської Кіровоградської області оприлюднено оголошення № UA-2018-11-19-002219-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 300000 куб.м з терміном постачанням до 31.12.2019 з очікуваною вартістю 4485000,00 грн.

У відкритих торгах брали участь Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" з остаточною пропозицією 3519600,00 грн (первинна пропозиція - 3519600,00 грн), Товариство з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" з остаточною пропозицією 2423700,00 грн (первинна пропозиція - 2423700,00 грн), Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" з остаточною пропозицією 2 874 000,00 грн (первинна пропозиція 2 874 000,00 грн), Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" з остаточною пропозицією 3 060 000,00 грн (первинна пропозиція 3 060 600,00 грн). Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі від 07.02.2019, переможцем визнано ТОВ "Газ-Оіл Гарант" з ціновою пропозицією 2423700,00 грн.

06.02.2019 між ТОВ "Газ-Оіл Гарант" (постачальник) та Комунальним закладом "Навчально-виховне об`єднання "Загальноосвітня школа І-Ш ступенів №17 -центр естетичного виховання "Калинка" (споживач) укладено договір № 16 постачання природного газу (далі - Договір, а.с. 19-23).

Між ТОВ "Газ-Оіл Гарант" та Комунальним закладом "Навчально-виховне об`єднання "Загальноосвітня школа І-Ш ступенів №17 -центр естетичного виховання "Калинка" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області укладено додаткові угоди, умовами яких збільшено ціну товару в Договорі. Так, додатковою угодою № 1 від 21.02.2019 визначено ціну 8886,90 грн (з ПДВ), додатковою угодою №2 від 22.02.2019 - 9775,59 грн (з ПДВ), додатковою угодою №3 від 26.02.2019 - 10753,14 грн (з ПДВ), додатковою угодою №4 від 27.02.2019 - 11531,58 грн (з ПДВ).

КЗ НВО "Загальноосвітня школа І-Ш ступенів №17 -центр естетичного виховання "Калинка" оплачено поставлений природний газ на суму 681 893,57 грн.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна не скарга підлягає задоволенню в силу наступного:

Статтею 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 2 статті 2 Цивільного кодексу України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Тобто під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган.

Подібний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц та від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01.04.2008 №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме доповнено її статтею 131-1, пункт 3 частини 1 якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Системне тлумачення положень частин 3 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України та частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах;

2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Водночас тлумачення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.

При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

В такий спосіб перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Водночас підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

З урахування доводів апеляційної скарги, колегія суду, керуючись положеннями частини першої статті 269 Господарського процесуального кодексу України, не перевіряє правильність висновків суду першої інтсанції в частині того, що Міська рада міста Кропивницького, як засновник навчального закладу, який фінансує його діяльність, здійснює управління ним, має відповідні повноваження контролю за діяльністю навчального закладу є уповноваженим органом у спірних правовідносинах, оскільки міг та повинен контролювати питання укладення договорів про постачання природного газу, у тому числі за результатами проведеної процедури відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

Вирішуючи питання ,чи є обставини даної справи тим виключним випадком, який є підставою для звернення прокурора з позовом, колегією суддів враховується, що листом від 14.02.2020р. вих.№ 12.31-78-1352 ВИХ-20 прокурором було поінформовано Управління освіти Міської ради міста Кропивницького про те, що Кіровоградською місцевою прокуратурою вивчається стан законності у сфері використання бюджетних коштів навчальними закладами міста Кропивницького і з метою встарновлення підстав для представництва витребувана інформація щодо джерел фінансування Комунального закладу «Навчально-виховне об`єднання «Загальноосвітній навчальний заклад І-ІІІ ступенів № 17 центр естетичного виховання «Калинка» Кіровоградської міської ради Кіровоградської області» на проведення закупівлі (т.1 а.с. 51).

У відповідь на який, начальник управління освіти листом № 577/1-010з від 24.02.2020р. поінформував прокурора , що Комунальний заклад «Навчально-виховне об`єднання «Загальноосвітній навчальний заклад І-ІІІ ступенів № 17 центр естетичного виховання «Калинка» Кіровоградської міської ради Кіровоградської області» отримує фінансування на проведення вказаної закупівлі за рахунок коштів міського бюджету (т.1 а.с. 52)

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що, отримавши інформацію про проведення прокурором перевірки, Управління освіти мало можливість самостійно перевірити відповідні твердження прокурора і тим самим мало можливість самостійно вчинити дії для виправлення ситуації, в тому числі шляхом подання відповідного позову.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Невжиття Міською радою міста Кропивницького жодних дій для виправлення ситуації, зокрема, шляхом подання позову протягом розумного строку після того, як прокуратура сповістила адресата про проведення перевірки кваліфікується колегією суддів, як бездіяльність Міської ради міста Кропивницького, в зв`язку із чим інтереси держави потребували невідкладного захисту в зв`язку із можливим закінченням перебігу позовної давності для прокурора після того, як йому стало відомо про виявлене порушення.

Підставою реалізації прокурором представницьких функцій у даній справі стала усвідомлена пасивна поведінка уповноваженого суб`єкта владних повноважень, його бездіяльність.

Оскільки фінансування за оспорюваними додатковими угодами дійснюється за рахунок коштів бюджету, то у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів освіти територіальної громади, виплати заробітної плати працівникам бюджетних установ.

Недоотримання значної суми коштів суттєво послаблює дохідну частину місцевого бюджету та призводить до неможливості покриття щомісячних (постійних) видатків місцевого бюджету, забезпечення виконання відповідних програм і, як наслідок, до необхідності державного забезпечення збалансування місцевого бюджету. Місцеві інтереси пов`язані із загальнодержавними і, внаслідок порушення економічних інтересів місцевого самоврядування, порушуються інтереси держави. Невжиття заходів правового характеру по захисту інтересів територіальної громади є підставою для захисту цих прав органами прокуратури шляхом представництва інтересів у суді.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає правомірним подання позову прокурором в інтересах держави в особі міської ради міста Кропивницького - органу, уповноваженого здійснювати функції щодо розпорядження бюджетними коштами, виділеними на утримання управління.

Відповідно до пунктів 55, 65 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі 912/2385/18,

55. При вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врахування цих обставин стаття 55 ГПК України передбачає такі правила:

- Якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою, поданого власником (учасником, акціонером) цієї юридичної особи в її інтересах, а також позову прокурора в інтересах держави;

- відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

56. Втім, у перелічених у цій статті випадках ідеться про активні дії компетентного органу, який як учасник процесу та сторона спору (позивач) не підтримує позовних вимог або подає заяву про залишення позову без розгляду чи про відмову від позову. Якщо ж позов подано прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, і такий орган не здійснює процесуальних дій як позивач, його представник не з`являється у судові засідання, а суд уже після відкриття провадження у справі встановлює, що прокурор не підтвердив підстави для представництва, то, як і зазначено у пункті 54 цієї постанови, позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду

З урахуванням вищевикладеного, доводи апеляційної скарги щодо відсутності претензій у сторін договору щодо об`ємів природного газу, який мав бути поставлений учбовому закладу відхиляються як такі, що не позбавляють прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

Доводи апеляційної скарги які зводяться до того, що зменшення об`ємів природного газу, який планувалося отримувати за основним договором не призвело до погіршення умов опалення навчального закладу відхиляються як такі, що не входять до предмету доказування і носять декларативний характер.

Звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів освіти територіальної громади.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що прокурором дотримано порядок, передбачений статтею 23 Закону України «Про прокуратуру». З урахування того, що Позивачем не вжито жодних дій для виправлення ситуації, зокрема, шляхом самостійного подання позову протягом розумного строку, колегія судів доходить висновку про достатність аргументів, які підтверджені наявними в матеріалах справи доказами, для підтвердження наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави.

19.11.2018 на вебсайті "Рrozorro" Комунальним закладом "Навчально-виховне об`єднання "Загальноосвітня школа І-Ш ступенів №17 -центр естетичного виховання "Калинка" Кіровоградської міської Кіровоградської області оприлюднено оголошення № UA-2018-11-19-002219-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 300000 куб.м з терміном постачанням до 31.12.2019 (т.1 а.с. 17)

У відкритих торгах прийняли участь Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" з остаточною пропозицією 3519600,00 грн (первинна пропозиція - 3519600,00 грн), Товариство з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" з остаточною пропозицією 2423700,00 грн (первинна пропозиція - 2423700,00 грн), Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" з остаточною пропозицією 2 874 000,00 грн (первинна пропозиція 2 874 000,00 грн), Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" з остаточною пропозицією 3 060 000,00 грн (первинна пропозиція 3 060 600,00 грн). Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі від 07.02.2019, переможцем визнано ТОВ "Газ-Оіл Гарант" з ціновою пропозицією 2423700,00 грн.

За результатами проведених торгів 06.02.2019 між ТОВ "Газ-Оіл Гарант" та Комунальним закладом "Навчально-виховне об`єднання "Загальноосвітня школа І-Ш ступенів №17 -центр естетичного виховання "Калинка" укладено договір № 16 постачання природного газу (т.1 а.с. 19-23).

Відповідно до п. 1.2 Договору річний плановий об`єм постачання газу -300 тис. м. куб.

За умовами Договору ціна газу становить 6732,5 грн за 1000 куб.м, крім того ПДВ 1346,5 грн, всього з ПДВ - 8079,00 грн (п. 3.2 Договору).

В подальшому між ТОВ "Газ-Оіл Гарант" та Комунальним закладом "Навчально-виховне об`єднання "Загальноосвітня школа І-Ш ступенів №17 -центр естетичного виховання "Калинка" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області укладено додаткові угоди, умовами яких збільшено ціну товару в Договорі. Так, додатковою угодою № 1 від 21.02.2019 визначено ціну 8886,90 грн (з ПДВ), додатковою угодою №2 від 22.02.2019 - 9775,59 грн (з ПДВ), додатковою угодою №3 від 26.02.2019 - 10753,14 грн (з ПДВ), додатковою угодою №4 від 27.02.2019 - 11531,58 грн (з ПДВ).

В подальшому, протягом двадцяти одного дня (з 06.02.2019р. по 27.02.2019р.) між відповідачем та Комунальним закладом "Навчально-виховне об`єднання "Загальноосвітня школа І-Ш ступенів №17 було укладено чотири додаткові угоди до Договору, умовами яких збільшено ціну товару в Договорі. Так, додатковою угодою № 1 від 21.02.2019 визначено ціну 8886,90 грн (з ПДВ), додатковою угодою №2 від 22.02.2019 - 9775,59 грн (з ПДВ), додатковою угодою №3 від 26.02.2019 - 10753,14 грн (з ПДВ), додатковою угодою №4 від 27.02.2019 - 11531,58 грн (з ПДВ) (далі додаткові угоди №№1-4) (т.1 а.с. 26-29)

Пунктом 1 додаткової угоди №1, керуючись п.2 п.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» Сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 888,69 грн, що не більше ніж на 10 відсотків, у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості Договору.

Пунктами 1 додактових угод№№2-4 , сторонами погоджено збільшення ціни за одиницю товару відповідно на 888,69 грн, на 977,55 грнта на 778,44 грн.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

В силу вимог частини 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

У абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, згідно вимог Закону України "Про публічні закупівлі" зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Приписи Закону України "Про здійснення державних закупівель" з урахуванням роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 передбачають, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

На підтвердження своєї правової позиції щодо коливань цін на природний газ відповідачем надано висновок Черкаською ТПП.

Відповідно до Експертного висновку № О- 109 від 06.02.2019р., проведеного на замовлення ТОВ "Газ-Оіл Гарант" (заявка замовлення від 06.02.2019р., Наряд № О-109 від 06.02.2019р.), експертизою встановлено: Згідно з завданням експертизи на підставі інформації прейскуранту Національної акціонерної кампанії «Нафтогаз України», підприємств постачальників, вартість природного газу з ПДВ , станом з 01 лютого 2019року (оплата поточна або після поставки) в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу становить за 1000 куб.м :

НАК «Нафтогаз України» - 11 458,80 грн/куб.м;

ТОВ «ПОЛТАВАГАЗ ЗБУТ» - 11 645,87 грн/куб.м;

ТОВ «Одесагазпостачання» - 11 862,66 грн/куб.м;

ТОВ «Уманьгаз збут» - 11 550,00 грн/куб.м;

ТОВ «Херсонгаз» - 11 536,44 грн/куб.м;

ТОВ «Кременчуггазпостачання» - 11 370,80 грн/куб.м (т.1 а.с .125).

Враховуючи зміст Експертного висновку № О- 109 від 06.02.2019р., колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що ним підтверджується лише цінова інформація про ринкову вартість природного газу у шести різних підприємств постачальників, яка станом з 01.02.2019 становила від 11370,80 до 11862,66 грн з ПДВ без урахування тарифу магістральними трубопроводами становила за одну тисячу кубічних метрів. При цьому враховуючи дату видачі висновку (06.02.2019р.) вищезазначена цінова інформація може відноситися до періоду з 01.02.2019р. по 06.02.2019р. і не може стосуватися періоду після 06.02.2019р..

Отримання відповідачем Експертного висновку № О- 109 06 лютого 2019року доводить факт обізнаності відповідача про реальні ціни на природний газ у підприємств постачальників НАК «Нафтогаз України», ТОВ «ПОЛТАВАГАЗ ЗБУТ», ТОВ «Одесагазпостачання»,ТОВ «Уманьгаз збут», ТОВ «Херсонгаз», ТОВ «Кременчуггазпостачання», які більше ніж на 20 % відсотків перевищували ціну, за якою ТОВ "Газ-Оіл Гарант", відповідно до умов договору № 16 від 06.02.2019р., зобов`язався поставляти газ Комунальному закладу "Навчально-виховне об`єднання "Загальноосвітня школа І-Ш ступенів №17.

Відповідно до частини 3 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, визнані судом загальновідомими не потребуються доказування.

Колегія суддів визнає загальновідомим, що вказівка на окремі випадки або дані, які, схоже, підтверджують певну позицію, ігноруючи значну частину пов`язаних та подібних даних, які можуть суперечити цій позиції є логічною помилкою придушення доказів або помилковості неповних доказів «Cherry picking» (https://en.wikipedia.org/wiki/Chery_picking).

З урахуванням вищевикладеного, доводи апеляційної скарги в частині того, що:

- оператори газотранспортної системи, зокрема НАК «Нафтогаз України» розміщюють інформацію на офіційному веб-сайті щодо базової ціни на природний газ щомісячно та містить інформацію про ціни станом на поточний місяць;

- жоден з операторів газотранспортної системи не проводить розрахунки та не публікує ціни на природний газ щоденно, тому коливання ціни на природний газ можливо проаналізувати при порівнянні цін за попередній та поточний місяць;

- враховуючи первісну ціну природнього газу (8079,00 грн) та висновок ТПП, яким визначено, що вартість становить 11 370,80-11862,66грн очевидна наявність коливання ціни на ринку природного газу у бік збільшення;

- експертний висновок є достатнім доказом і належним документальним підтвердження коливання ціни на ринку газу, що містить вичерпну інформацію є за своїм характером черрі-пікінгом (англ. cherry picking), тобто вибірково вказують на факт публікації цін на газ на поточних період (з 01.02.2019р.) , замовчуючи обов`язок відповідача довести, принаймі, ціну цього газу на наступний за ним період, тобто з 01.03.2019 і відхиляються як логічна помилка.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідачем не надано інших доказів на підтвердження вартості природного газу у підприємств постачальників в період укладання сторонами Додаткових угод №№ 1,4.

Відповідно до частин 1,4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів визнає таким, що відповідає фактичним обставинам справи висновок суду першої інстанції, що Експертний висновок № О- 109 від 06.02.2019року не містять відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, в ньому відсутній аналіз вартості ціни газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим належне обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутнє. Матеріалами справи не підтверджено коливання цін на ринку природного газу у спірний період в бік збільшення. Натомість, ТОВ "Газ-Оіл Гарант" не подано достовірних доказів на підтвердження коливання цін у бік збільшення у лютому 2019 року та не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлі після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги в частині того, що законодавство не містить вимог до документів на підтвердження коливання цін і не встановлює періоди укладання додаткових угод відхиляються з огляду на відсутність доказів на підтвердження змін цін на період укладання додаткових угод №№3,4.

Як зазначено прокурором у позові, згідно інформації розміщеної на вебпорталі НАК "Нафтогаз України", ціна природного газу, який використовується промисловими споживачами та іншими суб`єктами господарської діяльності для потреб, що не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесу функціонування ринку природного газу, за умови місячних обсягів використання природного газу до 50 тис.м.куб з 01 січня 2019 становила 11833,20 грн. Отже, під час проведення процедури закупівлі, ТОВ "Газ-Оіл Гарант" при поданні остаточної пропозиції, свідомо занизило ціни на продукцію з метою отримання перемоги та створення несприятливих умов для учасників торгів, їх дискримінації, непрозорості, спотворення добросовісної конкуренції тощо.

Передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" процедури закупівель визначені, з метою забезпечення добросовісної конкуренції серед учасників, досягнення економії та ефективності, а тому базуються на таких принципах ( ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі"). Максимальна економія публічних коштів та ефективність їх використання забезпечується шляхом конкурентного визначення постачальника товарів і послуг, виконання робіт. Змістом діяльності з проведення публічних закупівель законодавцем визначено проведення відбору переможця процедури закупівель за основним критерієм "ціна". Ціна послуги, товару має визначальне значення, а її необґрунтоване збільшення є прямим порушенням вимог законодавства та спробою уникнути наслідків публічного аукціону. Приведення ціни договору у відповідність до існуючих ринкових цін на газ повністю нівелює зміст: інституту публічних закупівель та його мету, оскільки сама закупівля здійснюється для отримання пропозицій, що є кращими (нижчими) за ринкові.

У відповідності до роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору", внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Відповідно до Положення про Державну службу статистики України, Держстат є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, одним з основних завдань якого є реалізація державної політики у сфері статистики. Держстат організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень. Утім, перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Згідно роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Згідно з підпунктом 57 пункту 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, вказане Міністерство надає роз`яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Отже, сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшите ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Таким чином, відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна товару при коливанні її на ринку може бути підвищена при дотриманні наступних умов:

1) не більше, ніж на 10%, визначеної в договорі закупівлі;

2) наявності факту коливання ціни на ринку;

3) сума товару, визначена в договорі, в результаті такого підвищення не може збільшуватись.

Частиною 1 ст. 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ст. 236 ЦК України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Таким чином, положення Додаткових угод № 1 від 21.02.2019, № 2 від 22.02.2019, № 3 від 26.02.2019, № 4 від 27.02.2019 про внесення змін до предмету договору №16 від 06.02.2019 щодо кількості товару, що закуповується, не відповідають тендерній документації, якою передбачалася закупівля більшої кількості природного газу та за нижчою ціною, ніж це визначено додатковими угодами, що не відповідає вимогам тендерної документації, суперечить інтересам держави та є порушенням положень статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Подання відповідачем 2 при проведенні торгів найменшої цінової пропозиції, яка суттєво менша від очікуваної вартості та пропозицій інших учасників, не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників. Укладення закладом освіти додаткових угод з постійним збільшенням ціни за товар та зменшенням його кількості жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності.

Такі дії сторін щодо збільшення ціни за одиницю товару та, як наслідок, зменшення його кількості, не відповідають принципу максимальної економії та ефективності, визначеному ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, зменшення при укладенні оспорюваних додаткових угод кількості товару, що закуповується, повинно спричинити зменшення загальної ціни договору, однак в даному випадку сторонами зменшено кількість товару за рахунок збільшення ціни за його одиницю. Хоча збільшення ціни товару не призвело до збільшення ціни договору, проте ціна договору не збільшилася виключно за рахунок зменшення кількості предмету закупівлі.

Водночас, відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Після внесення змін до договору оспорюваними додатковими угодами положення договору щодо предмета, зокрема, кількості товару, що закуповується, не відповідають умовам закупівлі, якими передбачалася закупівля більшої кількості природного газу та за нижчою ціною, ніж це визначено додатковими угодами.

За таких обставин, враховуючи, що додаткові угоди №1 від 21.02.2019, №2 від 22.02.2019, №3 від 26.02.2019, №4 від 27.02.2019 до Договору №16 від 06.02.2019, укладено у супереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", вимога прокурора про визнання недійсними вказаних додаткових угод, підлягає задоволенню.

Подібні правові позиції викладено в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 19.08.2020 у справі №923/449/18, від 19.08.2020 у справі №925/47/19, від 09.09.2020 у справі №921/524/18 та інших.

Крім того, ч.2 ст.208 ГК України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Згідно з приписами частини першої ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Статтею 1212 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. При цьому, згідно із пунктом 1 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Загальна умова частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, або отримане однієї із сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Тобто, у разі коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, стаття 1212 Цивільного кодексу України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнання недійсною, змінена, припинена або була взагалі відсутня.

Покурором зазначено, що в результаті укладення спірних додаткових угод, КЗ НВО "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №17-центр естетичного виховання "Калинка" надмірно сплачено грошові кошти в розмірі 234 302,42 грн. Оскільки, обсяг спожитого газу склав 67,988 тисяч кубічних метрів, первісна ціна за договором № 16 від 06.02.19 складала 8079 грн, тобто за відповідний обсяг спожитого газу відповідач1 мав сплатити 549 275,05 грн, натомість сплачено 783 577,47 грн.

Згідно обґрунтованому розрахунку прокурора, за вказаними недійсними додатковими угодами відповідач2 одержав від відповідача1 за рахунок бюджетних коштів - 234 302,42 грн.

При вирішенні спору місцевим господарським судом враховано правові позиції, викладені в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №912/166/19.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду в частині наявності підставі для задоволення позовних вимог прокурора про стягнення з відповідача2 на користь Міської ради міста Кропивницького безпідставно отриманих коштів в сумі 234 302,42 грн.

Доводи апеляційної скарги в частині неправильноо обранного способу захисту порушенного права відхиляються як такі, що ґрунтуються на неправильному трактуванні відповідачем норм матеріального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегією суддів Центрального апеляційного господарського суду при перегляді рішення суду першої інстанції не встановлено допущених судом першої інстанції порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, а тому рішення Господарського суду Кіровоградської області від 05.10.2020 у справі №912/1097/20 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант", відповідно без задоволення.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 17 883,80 грн. (т.2 а.с. 49) покладаються на особу що подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст. ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 05.10.2020 у справі №912/1097/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 05.10.2020 у справі №912/1097/20 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 17 883,80 грн. покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" (01014, м. Київ, вул. Болсуновська, буд, 6, оф. 505 )

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 05.02.2021

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік

Суддя О.Г. Іванов