РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.01.2021Справа № 910/11287/20

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко - Легких Г. П.,

за участю секретаря - Гольцової М. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп" (Харківське шосе, буд. 172-Б, офіс 208/2, м. Київ 91, 02091)

До Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ 35, 03035)

Про визнання недійсним та скасування рішення в частині

За участі представників сторін:

Від позивача: не прибув;

Від відповідача: Плигань І. Ю. (самопредставництво, витяг з ЄДР).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2020 № 60/27-р/к.

Звертаючись до суду із даним позовом позивач зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп" визнано таким, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Капітальний ремонт обладнання міського крематорію на вул. Байкова, буд. 16, Голосіївський район", яка проводилась Ритуальною службою спеціалізованого комунального підприємства "Київський крематорій" виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) за допомогою системи "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-10-02-000249-b та накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Позивач вважає, що рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2020 № 60/27-р/к прийняте за неповного з`ясування обставин справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та за неправильного застосування норм матеріального права, тому воно має бути скасоване в судовому порядку.

У зв`язку з цим позивач просив визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2020 № 60/27-р/к. Також позивач просить покласти на відповідача витрати по сплаті судового збору.

10.08.2020 суд залишив позовну заяву позивача без руху та встановив позивачу строк на усунення недоліків, про що постановив відповідну ухвалу.

13.08.2020 через відділ канцелярії суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви, в якій позивач виконав вимоги суду та усунув недоліки позовної заяви. Зокрема, в заяві позивач зазначив, що при складанні тексту позовної заяви позивачем були допущено деякі технічні помилки, а саме: частину другу прохальної частини позовної заяви позивачем помилково зазначено "визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 травня 2020 р. № 60/27- р/к", тоді як необхідно зазначити "визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 травня 2020 р. № 60/27-р/к, в частині висновків щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп ".

У зв`язку з наведеним частину другу прохальної частини позовної заяви позивач виклав в наступній редакції:

" 2. Визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 травня 2020 р. № 60/27- р/к, в частині висновків щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп".

20.08.2020 Суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі № 910/11287/20, розгляд справи ухвалив здійснювати у порядку загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначив на 13.10.2020, про що постановив відповідну ухвалу.

04.09.2020 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив.

01.10.2020 від позивача надійшла заява про розгляд справи за відсутності позивача та його уповноважених представників.

В судовому засіданні 13.10.2020 Суд на місці ухвалив закрити підготовче засідання та призначити справу до судового розгляду по суті на 10.11.2020.

29.10.2020 від позивача надійшла заява про розгляд справи за відсутності позивача та його уповноважених представників.

Ухвалю - повідомленням від 05.11.2020 суд повідомив учасників справи про перенесення призначеного у справі судового засідання на 01.12.2020.

В судовому засіданні 01.12.2020 Суд на місці ухвалив відкласти судове засідання на 12.01.2021.

11.01.2021 від позивача надійшла заява про розгляд справи за відсутності позивача та його уповноважених представників.

В судове засідання 12.01.2020 позивач не прибув, про причини неявки суд повідомив, просив здійснювати розгляд справи за його відсутності.

Відповідач в судове засідання 12.01.2021 прибув та надав суду усні пояснення по суті справи, в яких у задоволенні позовних вимог просив відмовити повністю.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення учасників справи, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Як підтверджено матеріалами справи, 29.05.2020 Адміністративна колегія Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 80/60/85-рп/к.19 постановив рішення № 60/27-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Відповідно до п. 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2020 № 60/27-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Дельтабудгруп» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Капітальний ремонт обладнання міського крематорію на вул. Байкова, 16, Голосіївський район», яка проводилась ритуальною службою спеціалізованого комунального підприємства «Київський крематорій» виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-10-02-000249-b.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Дельтабудгруп» (ідентифікаційний код юридичної особи 38473329) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (п. 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення).

Оскаржуване рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами відповідача:

(5) Відповідачами у справі є такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Дельтабудгруп», ідентифікаційний код юридичної особи 38473329. Адреса місцезнаходження: Харківське шосе, буд. 172-Б, офіс 208/2, м. Київ, 02091. Основним видом діяльності ТОВ «Дельтабудгруп» є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20);

- ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації», ідентифікаційний код юридичної особи 35167212. Адреса місцезнаходження: вул. Архітектора Вербицького, буд. 1, м. Київ, 02091. Основним видом діяльності ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» є електромонтажні роботи (код КВЕД 43.12);

(7) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Дельтабудгруп». Тендерна пропозиція подана 17.10.2018 о 20:25;

- ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації». Тендерна пропозиція подана 17.10.2018 о 16:51, 16:53;

(8) За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували наступні ціни для участі у Процедурі закупівлі: ТОВ «Дельтабудгруп» - початкова пропозиція - 18 904 694,00 грн, кінцева пропозиція - 18 904 694,00 грн, відсоток зниження ціни -0, 0%; ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації » - початкова пропозиція - 18 957 740,00 грн, кінцева пропозиція - 18 957 740,00 грн, відсоток зниження ціни -0, 0%;

(9) Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «Дельтабудгруп»;

(10) Із ТОВ «Дельтабудгруп» Замовник уклав договір від 13.11.2018 № 265 на загальну суму 18 904 694,00 грн з ПДВ;

(12) Єдиним критерієм оцінки пропозицій учасників є «ціна». Тобто, пропозиція учасника, ціна якої є найменша, визначається найвигіднішою, та за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, такий учасник визначається переможцем торгів. Таким чином, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах;

(14) Разом з тим, протягом електронного аукціону ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що Учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Процедурі закупівлі;

(16) Відповідно до витягу з ЄДР, у період проведення Процедури закупівлі єдиним засновником (учасником), керівником ТОВ «Дельтабудгруп» був ОСОБА_1 - із часткою у статутному капіталі 100%;

(17) Єдиним засновником (учасником), керівником ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» (згідно з витягом з ЄДР) був ОСОБА_2 - із часткою у статутному капіталі 100%;

(18) Згідно з листами Відділу державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у місті Києві від 29.05.2019 № 1542/3.1-44 та Відділу державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Житомирській області від 19.06.2019 № 2464/13/4.2/2019, наданих Головним управлінням контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби Безпеки України (далі - ГУ СБУ) листами від 21.06.2019 № 8/4/2-5463 (вх. № 60-01/2331 від 24.06.2019) та від 08.07.2019 № 8/4/2-5798 (вх. № 60-01/2540 від 10.07.2019), ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є рідними братами;

(21) Таким чином, Учасники пов`язані через фізичних осіб - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ;

(22) Відповідно до листа ДП «Прозорро» від 05.06.2019 № 206/1775/03, наданого листом ГУ СБУ від 21.06.2019 № 8/4/2-5463 (вх. № 60-01/2331 від 24.06.2019), ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» для участі у Процедурі закупівлі заходили в аукціон з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 . ТОВ «Дельтабудгруп» подавало свою пропозицію з авторизованого електронного майданчика ТОВ «КВАДРО-СЕРВІС», ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» - з авторизованого електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн»;

(25) Крім того, АТ КБ «ПриватБанк» (лист від 06.08.2019 № 20.1.0.0.0/7-190801/1402, вх. № 60-01/607кі від 12.08.2019) надало інформацію, відповідно до якої ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» у період проведення Процедури закупівлі здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» з ІР-адреси НОМЕР_1 ;

(26) Відповідно до відомостей з мережі Інтернет, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються товариством з обмеженою відповідальністю «НетАсіст», ідентифікаційний код юридичної особи 39481498 (далі - ТОВ «НетАсіст»);

(27) ТОВ «НетАсіст» листом від 18.07.2019 № 190718 (вх. № 60-01/550кі від 22.07.2019) повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_1 протягом 2018 року, тобто під час проведення Процедури закупівлі, використовувалась фізичною особою - ОСОБА_3 . Адреса надання послуг: АДРЕСА_2;

(28) За наявною у Відділенні інформацією, ОСОБА_3 не була працівником жодного з Учасників у період проведення Процедури закупівлі;

(29) Таким чином, ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» у період проведення Процедури закупівлі заходили в аукціон, керували своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка не була працівником жодного з Учасників, та з якої ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» подавало свою пропозицію;

(31) Слід зазначити, що згідно з листом Пенсійного фонду України від 06.06.2019 № 17309/04-22, наданого листом ГУ СБУ від 21.06.2019 № 8/4/2-5463 (вх. № 60-01/2331 від 24.06.2019), ОСОБА_3 , у квітні 2019 року працювала та отримувала дохід в ТОВ «Дельтабудгруп»;

(32) Головне управління ДФС у м. Києві (лист від 25.01.2019 № 16567/9/26-15-08-01-19, вх. № 60-01/528кі від 12.07.2019) повідомило, що ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» протягом ІІ півріччя 2018 року, тобто під час проведення Процедури закупівлі, подавали фінансову звітність з ІР-адреси НОМЕР_2

(34) ТОВ «Мережа Ланет» листом від 14.08.2019 № 11-45/0821 (вх. № 60-01/2950 від 14.08.2019) повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_3 протягом ІV кварталу 2018 року, тобто у період проведення Процедури закупівлі, була надана в користування абоненту ОСОБА_4 . Фактична адреса надання послуг: АДРЕСА_1 ;

(35) За наявною у Відділенні інформацією, ОСОБА_4 не була працівником жодного з Учасників;

(36) Таким чином, Учасники під час проведення Процедури закупівлі подавали фінансову звітність з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка не була працівником жодного з Учасників;

(38) Головне управління ДФС у м. Києві (лист від 25.01.2019 № 16567/9/26-15-08-01-19, вх. № 60-01/528кі від 12.07.2019) повідомило, що ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» протягом ІІ півріччя 2018 року, тобто під час проведення Процедури закупівлі, подавали фінансову звітність з електронних поштових скриньок, які обслуговує ТОВ «Укрнет»:

- ТОВ «Дельтабудгруп» - ІНФОРМАЦІЯ_1;

- ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» - ІНФОРМАЦІЯ_1;

(39) ТОВ «Укрнет» листом від 09.09.2019 № 293/01/01-08 (вх. № 60-01/690кі від 10.09.2019) повідомило, що електронні поштові скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстровані 27.02.2018, при реєстрації вказано ім`я користувача: ОСОБА_5 ;

(40) Отже, вказані електронні поштові скринькі Учасників зареєстровані в один день (27.02.2018) та одним користувачем - ОСОБА_5 ;

(41) Наведені обставини свідчать про те, що Учасники спільно здійснюють свою господарську діяльність, а це в свою чергу є свідченням того, що Учасники під час підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі діяли узгоджено;

(42) Відповідно до інформації, наданої Головним управління ДФС у м. Києві (лист від 25.01.2019 № 16567/9/26-15-08-01-19, вх. № 60-01/528кі від 12.07.2019), в ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» протягом ІІ півріччя 2018 року, тобто під час проведення Процедури закупівлі, перебувала в трудових відносинах (отримувала доходи) ОСОБА_6 ;

(43) Згідно з інформацією, наданою АТ КБ «Приватбанк» (лист від 06.08.2019 № 20.1.0.0.0/7-190801/1402, вх. № 60-01/607кі від 12.08.2019), ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» 01.11.2018, тобто під час проведення Процедури закупівлі, сплатило ОСОБА_6 кошти у розмірі 22 350,00 грн за консультаційні послуги по юридичним питанням;

(44) Отже, ОСОБА_6 надавала консультаційні послуги по юридичним питанням ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» та працювала і отримувала дохід в обох Учасників;

(47) Відповідно до банківських виписок, наданих АТ КБ «Приватбанк» (лист від 06.08.2019 № 20.1.0.0.0/7-190801/1402, вх. № 60-01/607кі від 12.08.2019), між ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації», зокрема у період проведення Процедури закупівлі, існували господарські відносини у вигляді повернення фінансової допомоги (02.11.2018) у розмірі 4 000,00 грн, згідно з договором від 14.06.2018 № 14-06/01;

(58) Виходячи з інформації, наведеної в таблицях 2-14, файли, завантажені ТОВ «Дельтабудгруп» і ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації», були створені одним автором (User), за допомогою одного онлайн-інструменту (Marvell Semiconductor, Inc. -http://www.marvell.com), з однаковим заголовком (Automatically generated PDF from existing images) та темою (Image converted to PDF format), із різницею в часі від 6 хвилин;

(64) Установлені факти у своїй сукупності, а саме:

- пов`язаність ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» через фізичних осіб, які пов`язані родинними зв`язками;

- заходження в аукціон для участі у Процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка не була працівником жодного з Учасників;

- подання Учасниками фінансової звітності під час участі у Процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка не була працівником жодного з Учасників;

- подання Учасниками фінансової звітності під час участі у Процедурі закупівлі з електронних поштових скриньок, зареєстрованих в один день та одним користувачем;

- здійснення Учасниками керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк» під час участі у Процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка не була працівником жодного з Учасників;

- подання ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» пропозиції для участі у Процедурі закупівлі з ІР-адреси, з якої Учасники заходили в аукціон та здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк»;

- наявність спільного працівника, яка надавала консультаційні послуги по юридичним питанням ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації»;

- фінансова підтримка одного з Учасників іншим, зокрема у період проведення Процедури закупівлі;

- однакові властивості файлів тендерних пропозицій Учасників, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією;

(65) З огляду на вищезазначене, ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові Інтегровані Системи Автоматизації» під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Підставами позову є обставини прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

II. Предмет позову.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсними та скасування рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2020 № 60/27-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», в частині висновків щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Дельтабудгруп».

III. Доводи позивача у справі.

Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві:

(1) під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок;

(2) кожен суб`єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням з урахуванням власних економічних інтересів;

(3) Відділення не спростувало існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів та умов, що впливали б на формування учасниками аукціону своєї цінової політики, зокрема світових цін на відповідний продукт;

(4) учасники торгів є вільними в обранні стратегії участі в торгах та у наданні замовнику цінових пропозицій, серед яких він може обрати найвигіднішу та найоптимальнішу для поставленої ним мети; обрання учасниками схожої стратегії (за відсутності інших беззаперечних доказів) не може бути визнаним доказом узгодження ними своїх дій з метою спотворення результатів торгів;

(5) в оскаржуваному рішенні відсутнє викладення обставин щодо дослідження Відділенням наявності або відсутності спільних економічних інтересів позивача та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» при участі у спірних торгах, не досліджено можливість впливу указаних осіб на господарську діяльність один одного, механізм та шляхи такого впливу;

(6) на думку позивача, той факт, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є рідними братами, не діє підстав вважати, що юридичні особи - учасники ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» можуть бути пов`язаними особами через зазначених фізичних осіб;

(7) відповідачем не доведено, що учасники діяли узгоджено, що документи від обох учасників завантажувалися з використанням однієї ІР - адреси та що учасники заходили з однієї ІР - адреси, адже інформація про ІР - адресу, з якої надавало свою тендерну пропозицію для участі у процедурі закупівлі ТОВ «Дельтабуд груп» відсутня, оскільки не зберігається на автоматизованому електронному майданчику, що належить ТОВ «Квадро - Сервіс»;

(8) технічно є можливим підключення до мережі інтернет одночасно декільком користувачів з використанням послуг та потужностей одного і того ж провайдера за допомогою Wi-Fi - роутеру, внаслідок чого необмежена кількість пристроїв фактично може мати однакову ІР - адресу;

(9) сам по собі факт подання фінансової звітності з електронних поштових скриньок (які хоч і зареєстровані в один день одним користувачем, але є різними: ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 ) не є безумовним доказом наявності узгоджених антиконкурентних дій між ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації», при цьому позивач має зовсім іншу офіційну поштову скриньку, за якою і зареєстрований на майданчику системи «ProZorro» - ІНФОРМАЦІЯ_2;

(10) наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не свідчить про відсутність між ними конкуренції та безумовну єдність їх інтересів, не є безумовним доказом наявності узгоджених антиконкурентних дій між ними;

(11) отримання доходу однією фізичною особою від обох учасників не є безумовним доказом, що учасники під час підготовки документів та участі в процедурі закупівлі діяли узгоджено, при цьому відповідач не має права втручатися у здійснення фізичною особою права на вільний вибір клієнтів та/або роботодавців;

(12) господарські взаємовідносини між ТОВ «Дельтабудгруп» та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» не суперечать приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між учасниками;

(13) використання учасниками однієї програми жодним чином не може свідчити про схожість документів, і в оскаржуваному рішенні не зазначено жодного спів падіння щодо найменування телекомунікаційного обладнання, з якого було сформовано (від скановано/завантажено) файли учасників;

(14) відповідачем в оскаржуваному рішенні не наведено належних та допустимих доказів того, що під час підготовки до участі в торгах позивач діяв не самостійно, узгоджував свої дії з іншими учасниками та не змагався з ними.

IV. Заперечення відповідача у справі.

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення, останнє діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Зокрема, у своєму відзиві відповідач наводить наступні доводи проти задоволення позовних вимог:

(1) враховуючи положення ст. 5 та ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь - якій формі, а доказами у справі можуть бути, відповідно до ст. 41 зазначеного закону, будь - які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення;

(2) Відділенням була проаналізована поведінка позивача та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» під час участі в процедурі закупівлі, за результатом чого встановлено, що зазначені суб`єкти не змінювали свої цінові пропозиції, при цьому розрахунок ціновим пропозицій наданий Відділенню не був;

(3) встановлення ознак та доказів порушення здійснюється на основі будь - яких фактичних даних у їх сукупності;

(4) змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами, у випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією;

(5) якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані;

(6) при кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору часників;

(7) дії, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій;

(8) недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону;

(9) для доведення порушення у вигляді спотворення результатів торгів не є обов`язковим аналіз цінових пропозицій учасників процедури на предмет їх економічної обґрунтованості, оскільки доведенню підлягає обмін або намір обмінятися інформацію;

(10) в оскаржуваному рішенні здійснено аналіз цінової поведінки позивача та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» у контексті синхронності їх дій під час процедури закупівлі, і рішення не ґрунтується на протиставленні договірних цін учасників, з огляду на що грошова різниця пропозицій не має значення для встановлення ознак погодженості поведінки з метою координації поведінки один одного та здобуття одним із учасників перемоги;

(11) єдині засновники позивача та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» є рідними братами, а відтак пов`язані родинними зв`язками;

(12) Відділенням встановлено, що учасники в однакові проміжки часу та протягом тривалого періоду (звітування в органи ДПС) використовували одну ІР - адресу для вчинення однакових дій, в тому числі, під час участі у процедурі закупівлі. Такий збіг обставин не може бути випадковим, оскільки вхід в аукціон в одні дні, подача тендерних пропозицій, здійснення керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт - Банк», подання електронної податкової звітності позивачем та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» свідчить про узгодженість своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними як до, так і під час участі у процедурі закупівлі;

(13) фактичні обставини синхронності дій учасників з реєстрації власних поштових скриньок здійснених одним користувачем стали одними із сукупності доказів пов`язаності учасників, а не обставини наявності у учасників схожих поштових скриньок;

(14) ОСОБА_6 , надавала консультаційні послуги по юридичним питанням як позивачу так і ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації», а також працювала та отримувала дохід в обох учасниках, а відтак була обізнана стосовно господарської діяльності та фінансової спроможності обох учасників;

(15) між учасниками існували господарські відносини у вигляді фінансової допомоги до та під час проведення процедури закупівлі, що свідчить про єдність економічних інтересів учасників, відсутність між ними конкуренції та фінансову підтримку один одного;

(16) висновки Відділення ґрунтуються на сукупності доказів (обставин) узгодження поведінки під час участі у процедурі закупівлі, і матеріалами справи доведено, що учасники діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії між собою.

V. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2020 № 60/27-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» постановленого за результатами розгляду справи № 80/60/85-рп/к.19.

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з п. 8.3 Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

У пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" також зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Тендер (торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

В ході розгляду справи № 80/60/85-рп/к.19 Відділенням були встановлені (із наявних у справі доказів) факти (обставини): (1) пов`язаності ТОВ «ДЕЛЬТАБУДГРУП» та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» через фізичних осіб, які пов`язані родинними зв`язками; (2) заходження в аукціон для участі у процедурі закупівлі з однієї ІР- адреси, що належала фізичній особі, яка не була працівником жодного з учасників; (3) подання учасниками фінансової звітності під час участі у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка не була працівником жодного з учасників; (4) подання учасниками фінансової звітності під час участі у процедурі закупівлі з електронних поштових скриньок, зареєстрованих в один день та одним користувачем; (5) здійснення учасниками керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк» під час участі у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка не була працівником жодного з учасників; (6) подання ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» пропозиції для участі у процедурі закупівлі з ІР- адреси, з якої обидва учасники заходили в аукціон та здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк»; (7) наявності спільного працівника, який надавав консультаційні послуги по юридичним питанням ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації»; (8) фінансової підтримки одного з учасників іншим, зокрема у період проведення процедури закупівлі; (9) однаковості властивостей файлів тендерних пропозицій учасників.

З огляду на викладене суд погоджується з Відділенням, що позивач та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, позивач та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Виявлені Відділенням особливості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх, однак спільні нехарактерні ознаки в оформленні документації торгів та синхронність їх оформлення в сукупності із іншими доказами можуть свідчити про антиконкурентну поведінку.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в аукціоні, позивач та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення аукціону.

Суд погоджується з Відділенням, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативних наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Як свідчать матеріали справи № 80/60/85-рп/к.19, підтверджені зібраними доказами, вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій для участі в процедурі закупівлі позивач та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» узгоджували свої дії між собою, що підтверджується, зокрема: спільним використанням ІР - адреси, під час участі у торгах, для подання податкової звітності та керування банківськими рахунками; наявністю господарських відносин між учасниками закупівлі; наявністю спільних особливостей в документах та пов`язаності суб`єктів господарювання.

Факти використання позивачем та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» однієї IP адреси, також не можуть бути пояснені простим збігом, і є ознакою того, що відповідні учасники спільно (узгоджено) здійснюють ведення господарської діяльності та між ними відбувається обмін інформацією щодо їх господарської діяльності.

Наведені в рішенні Відділення факти спільного використання позивачем та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації» однієї і тієї ж ІР-адреси в сукупності із іншими обставинами встановленими Відділенням є прямим свідченням пов`язаності таких учасників та ведення ними спільної господарської діяльності.

Суд зазначає, що кваліфікація дій суб`єктів господарювання у вигляді порушення - анти конкурентні узгоджені дії, не передбачає обов`язкового встановлення наявності відносин контролю між учасниками торгів, а доказами у справі можуть бути будь - які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. В свою чергу, відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Встановлення факту наявності родинних зв`язків між позивачем та іншим учасником закупівлі є додатковим доказом обізнаності щодо участі у торгах іншого учасникам та наявності умов для обміну інформацією, який в сукупності з іншими доказами підтверджує існування умов обміну інформацією.

Для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція підтверджується численною практикою Верховного Суду: постанова від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17; постанова від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17; постанова від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г тощо.

З огляду на викладене суд відхиляє доводи позивача викладені в його заявах по суті справи щодо неправомірності оскаржуваного рішення, та враховуючи, що такими доводами не спростовуються обставини встановлені відповідачем та його висновки щодо кваліфікації дій позивача та ТОВ «Нові інтегровані системи автоматизації».

Згідно ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно частини першої статті 19 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.

Ознака самостійності здійснення підприємницької діяльності вбачається і з визначення у статті 42 Господарського кодексу України поняття підприємництва.

Таким чином, з визначення господарської діяльності та меж її здійснення не вбачається безпосереднє втручання в діяльність інших суб`єктів господарювання, шляхом повного ознайомлення зі станом рахунків одне одного та фінансової спроможності, відповідно.

Відділенням було встановлено, що між учасниками існували господарські відносини у вигляді фінансової допомоги до та під час проведення процедури закупівлі. Законодавство України не забороняє суб`єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі закупівлі мати господарські договірні відносини між собою.

Натомість, наявність ділових та економічних відносин між учасниками в період до та під час проведення торгів, свідчить про намір вказаних суб`єктів в результаті узгодження своїх дій отримати вигоду незалежно від результату процедури закупівлі. Під час участі у процедурі закупівлі вони не змагалися між собою, надаючи замовнику можливість обрати найбільш оптимальну пропозицію, в результаті чого був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 80/60/85-рп/к.19 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 80/60/85-рп/к.19, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 80/60/85-рп/к.19, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими, а саме справа № 80/60/85-рп/к.19 розглянута з дотриманням положень Правил розгляду справ.

Разом із тим, щодо нарахованого Відділенням та накладеного на позивача штрафу, слід вказати таке.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір штрафу, накладеного Відділенням в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу приписів ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 та під час розгляду відповідачем відповідної справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак у суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2020 № 60/27-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» є необґрунтованими, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати позивачів зі сплати судового збору та інші витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп" (Харківське шосе, буд. 172-Б, офіс 208/2, м. Київ 91, 02091; ідентифікаційний код: 38473329) до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ 35, 03035; ідентифікаційний код 21602826) про визнання недійсним та скасування рішення в частині відмовити.

2. Судові витрати позивачів покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп" (Харківське шосе, буд. 172-Б, офіс 208/2, м. Київ 91, 02091; ідентифікаційний код: 38473329).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 02.02.2021.

Суддя Г. П. Бондаренко - Легких