ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2021 року Справа № 923/1183/20

Господарський суд Херсонської області у складі судді Литвинової В.В. при секретарі Горголь О. М. , розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Приватного підприємства "Ротонда-Люкс" м. Херсон

до Квартирно-експлуатаційного відділу м.Херсона

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - фізична особа-підприємець Холодняк Микола Олександрович, м. Каховка

про скасування рішення відповідача, викладене в протоколі № 58

від позивача: адвокат Лодига М. Т., Сердюк В. М.- директор;

від відповідача: Бондар Д. І.;

від третьої особи: Холодняк М.О.

Приватне підприємство "Ротонда-Люкс" (позивач) звернулось до суду з позовом до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Херсона (відповідач), в якому просить:

- скасувати рішення, як такі, що не відповідають законодавству, викладені у Протоколах № 58 та № 59 від 09.11.2020р. Відповідача;

- зобов`язати Відповідача продовжити процедуру спрощеної закупівлі UA-2020-10-26-004705- а Технічний нагляд за виконанням робіт по об`єкту Капітальний ремонт будівлі казарми по ГП №2 у в/м №32, м. Нова Каховка, Херсонської області. Шифр-32/2 (Класифікація за ДК 021-202015 (CPV) 71520000-9- Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт) у відповідності з діючим законодавством.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.11.2020, справу розподілено судді Литвиновій В.В.

30.11.2020 позивач подав заяву про усунення недоліків, якою частково виключив позовні вимоги за п. 3-4 прохальної частини позовної заяви, залишивши лише вимогу "Скасувати рішення, як таке, що не відповідає законодавству, викладене у Протоколі № 58".

Ухвалою суду від 03.12.2020 за вказаним позовом відкрито провадження у справі, постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, фізичну особу-підприємця Холодняк М.О.

05.01.2021 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 19.01.2021. В судовому засіданні 19.01.2021 розпочато розгляд справи по суті та оголошено перерву до 02.02.2021 р. о 12:00, після чого продовжено розгляд справи по суті.

Позивач наполягає на задоволенні позовних вимог з підстав, викладених у позові.

Відповідач проти позову заперечує, у відзиві зазначив, що у прийнятті пропозиції позивача було відмовлено, оскільки були численні порушення діючого законодавства, що унеможливило прийняття його пропозиції.

Третя особа у письмових поясненнях зазначила, що Позивач не надав підтверджуючі розрахунки визначення вартості послуг з технічного нагляду, які Позивач не передбачає до виконання з метою зменшення вартості технічного нагляду майже на 30%; вважає позовні вимоги необґрунтованими.

Дослідивши матеріали справи та надані докази, заслухавши представників сторін, які прибули в судове засідання, суд

встановив:

Приватне підприємство Ротонда-Люкс (позивач, учасник) приймав участь у проведенні спрощеної процедури закупівлі №7854079, UА- 2020-10-26-004705-а Технічний нагляд за виконанням робіт по об`єкту Капітальний ремонт будівлі казарми по ГП №2 у в/м №32, м. Нова Каховка, Херсонської області. Шифр-32/2. Замовником тендеру виступав квартирно-експлуатаційний відділ м.Херсона (далі відповідач, замовник, КЕВ м. Херсона).

Матеріалами справи підтверджується, що закупівля здійснювалась через електронний майданчик системи Prozorro. Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 09.11.2020 р. №58 (далі - Протокол) у прийнятті пропозиції Позивача було відмовлено з наступних підстав:

1)Учасником у складі пропозиції надано "Довідку про наявність досвіду", яка не містить інформацію, зазначення якої вимагав Замовник відповідно до п.11 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Учасник у складі пропозиції надав значну кількість копій документів, надання яких не передбачалося згідно умов Оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

2)Учасник у складі пропозиції надав значну кількість копій документів, надання яких не передбачалося згідно умов Оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Учасником не надано Гарантійний лист про участь у формуванні пакета документів, а також вчинення всіх інших дій, необхідних для отримання Замовником Свідоцтва про відповідність збудованого Об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

3)Учасником не заповнений Додаток№2 до Проекту договору.

4)Не надано в складі пропозиції Лист згоду на обробку персональних даних на працівника, який безпосередньо виконуватиме роботу - Рябий Олександр Григорович.

5)Учасником не надано Гарантійний лист про участь у формуванні пакета документів, а також вчинення всіх інших дій, необхідних для отримання Замовником Свідоцтва про відповідність збудованого Об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги бере таке.

Згідно зі ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частин 1-3 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Тобто, вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Звернувшись до суду з позовом, позивач просить скасувати рішення як таке, що не відповідає законодавству, викладене у Протоколі №58.

Судом встановлено, що Квартирно-експлуатаційним відділом м. Херсона прийнято рішення про відхилення пропозиції Позивача, поданої на участь у спрощеній закупівлі згідно з предметом закупівлі, код національного класифікатора України ДК 021:2015 - 71247000 - 1 - Нагляд за будівельними роботами (Технічний нагляд на об`єкті Капітальний ремонт будівлі казарми по ГП №2 у в/м № 32, м. Нова Каховка. Шифр - 32/2), оформлене Протоколом №58 від 09.11.2020 р.

Згідно приписів п.13 ст.14 Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон, тут і далі у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо:

1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;

2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;

4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через не укладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Позивач звертає увагу суду, що по першому підпункту п.1 Протоколу вказано, що Довідка про наявність досвіду (Додаток №3) не містить інформацію, зазначення якої вимагав Замовник відповідно до п.11 Оголошення, без уточнення, якої саме інформації не містить Довідка.

Матеріалами справи підтверджується, що Позивачем надано Довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів в бюджетній сфері не менш 2 років (а.с.26,27), в якій не заповнено шосту колонку по першому та другому пункту Посилання на публічне розміщення інформації про аналогічний договір (Prozorro або інші) в разі наявності.

Оскільки в Оголошенні про проведення спрощеної процедури закупівель (далі - Оголошення) передбачено надання вищевказаної інформації в разі наявності, тобто самим Замовником визначено надання відповідних даних за умови їх наявності у Учасника, - суд дійшов висновку, що не зазначення (незаповнення) відповідної інформації в шостій колонці Довідки не є порушенням приписів Закону України Про публічні закупівлі. Суд також звертає увагу Відповідача, що зазначення в Протоколі інформації про те, що Замовником надано значну кількість копій документів, надання яких не передбачалося згідно умов Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, також не є порушенням Закону.

Позивач наголошує, що в п.2 Протоколу №58 Замовник посилається на те, що Учасником не надано Гарантійний лист про участь у формуванні пакета документів, а також вчинення всіх інших дій, необхідних для отримання Замовником Свідоцтва про відповідність збудованого Об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, та наполягає на тому, що зазначене Замовником Свідоцтво втратило чинність у 2008 р.

Судом встановлено, що в Додатку №3 Оголошення в розділі Технічні вимоги (а.с.13) Замовником визначено склад та обсяг Завдання, в тому числі: брати участь у формуванні пакета документів, а також вчиняти всі інші дії, необхідні для отримання Замовником Свідоцтва про відповідність збудованого Об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, що учасник має гарантувати у складі пропозиції.

Матеріалами справи підтверджується, що Позивачем надано Замовнику Лист-Згоду, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції ПП Ротонда-Люкс технічні вимоги (а.с.29,30), в якому позивач підтвердив відповідність своєї пропозиції необхідним технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, наведеним у Додатку №3, зокрема, брати участь в формуванні пакета документів, а також вчиняти всі інші дії, необхідні для отримання Замовником Свідоцтва про відповідність збудованого Об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, що учасник має гарантувати у складі пропозиції.

Щодо підстав для вимоги Свідоцтва про відповідність збудованого об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, суд зазначає наступне.

Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 22.09.2004 № 1243, встановлював, що прийняття закінчених будівництвом об`єктів здійснювалось за результатами роботи державної приймальної комісії, яка складала Акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів. Зазначений акт затверджувався органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування, що утворив цю комісію, та реєструвався в інспекції державного архітектурно-будівельного контролю, яка видала дозвіл на виконання будівельних робіт.

Згідно із Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.10.2008 № 923, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів здійснювалось шляхом видачі на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації Держархбудінспекцією та її територіальними органами (далі - Інспекція) свідоцтва про відповідність збудованого об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, а з 14.01.2010, відповідно до змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2009 № 1424, - сертифіката відповідності.

Враховуючи викладене, суд констатує, що Позивачем (Учасником) підтверджено відповідними доказами надання Замовнику Гарантійного листа про участь у формуванні пакета документів, а також суд погоджується з думкою позивача про безпідставність вимог Замовника щодо надання Учасником вищевказаного Свідоцтва.

Щодо незаповнення Учасником Додатку №2 до Проекту договору суд зазначає наступне.

Додаток №2 до Договору, запропонований Замовником (а.с.24), та Додаток №2 до Договору, наданий Учасником (а.с.32), дійсно підтверджує ненадання Учасником інформації щодо фінансування об`єкту будівництва по рокам. Умовами Проекту договору на здійснення технічного нагляду (а.с.15-22) передбачено, що оплата за виконані роботи проводиться на підставі акту здачі-прийняття виконаних робіт за наявності бюджетного фінансування. Замовник не відповідає перед Виконавцем за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань у разі відсутності бюджетного фінансування або неперерахування коштів Державною казначейською службою (п.2.2. проекту договору).

Суд погоджується з думкою позивача щодо не заповнення відповідних граф Додатку №2, оскільки планування фінансування та безпосередньо фінансування робіт є функцією Замовника та здійснюється ним у відповідності із затвердженим кошторисом, Замовником не були надані обсяги виконання робіт по об`єкту з розподілом по роках; технічний нагляд здійснюється пропорційно обсягам будівельно-монтажних робіт неможливо визначити фінансування по роках обсягів робіт з технічного нагляду.

Щодо ненадання Учасником в складі пропозиції Лист-згоду на обробку персональних даних на працівника, який безпосередньо виконуватиме роботу - Рябий Олександр Григорович суд зазначає наступне.

В Оголошенні зазначено, що Учасник надає до пропозиції Лист згоду на обробку персональних даних (Додаток №5).

Судом встановлено, що Позивачем надано Замовнику Лист-Згоду на обробку персональних даних №0411/7 від 04.11.2020 р. (а.с.33).

Таким чином, зазначення в Протоколі вищевказаної підстави в якості відхилення пропозиції Учасника є безпідставним та таким, що порушує права Позивача.

Суд звертає увагу сторін, що п.п.5 п.1 Протоколу дублює п.п.2 п.1 Протоколу і не аналізується судом.

Суд відхиляє посилання відповідача на те, що Учасником не було виконано вимоги п.11 Оголошення, а саме: не завантажено документи пропозиції в електронну систему закупівель у вигляді кольорових скан-копій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо Учасником, а надано копії з копій, - вищевказані недоліки не зазначені в якості підстав відхилення в Протоколі.

Крім того, суд звертає увагу на положення ст. 14 ГПК України, відповідно до яких суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Також судом враховується, що оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить, як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Неправильно обраний спосіб захисту зумовлює прийняття рішення про відмову у задоволенні позову незалежно від інших встановлених судом обставин.

Відповідно до практики ЄСПЛ (пункт 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, заява №22414/93) та пункт 75 рішення від 05 квітня 2005 року у справі "Афанасьєв проти України" (заява № 38722/02) в кінцевому результаті ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто такий захист повинен бути повним та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту).

З матеріалів справи слідує, що відхиливши пропозицію позивача, уповноваженою особою відповідача прийнято рішення про визнання ФОП Холодняк Микола Олександрович переможцем спрощеної закупівлі та про намір укласти договір з переможцем спрощеної закупівлі (протокол від 09.11.2020 №59 а.с.34).

Судом встановлено, що з переможцем спрощеної закупівлі укладено Договір №412 від 11.11.2020 р. (а.с.37,38). Згідно пояснень відповідача та третьої особи в судовому засіданні 02.02.2021 р., виконання робіт за договором триває.

З огляду на наведене, заявляючи вимогу про скасування рішення, викладеного у Протоколі №58, за умови завершення процедури закупівлі та укладення договору з переможцем спрощеної закупівлі, позивачем не враховано, що такий спосіб захисту в цьому випадку з точки зору його ефективності не здатен поновити права позивача, зокрема в його майновій сфері.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі Серявін та інші проти України, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча, пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, дійшов висновку відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір покладається на позивача.

На підставі вищевикладених норм права, керуючись ст.ст. 129, 232-240 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

1. У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України).

Дата складання повного рішення 04.02.2021

Суддя В.В.Литвинова