ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/449/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Лавриненко Л.В.

суддів Бєляновського В.В., Таран С.В.

секретар судового засідання - Діхтяренко О.Б.

Отримавши справу № 923/449/18, направлену на новий розгляд Верховним Судом згідно постанови від 19.08.2020 р.,

за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни, м. Херсон

на рішення Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 р.

у справі № 923/449/18

за позовом заступника прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради

до відповідачів:

1) Фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни, м. Херсон

2) Комунального закладу "Гімназія ім. Т.Г. Шевченка" Херсонської обласної ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Південного офісу Держаудитслужби

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору та додаткових угод до нього,

суддя суду першої інстанції: Гридасов Ю.В.

час та місце ухвалення рішення: 10.01.2019 р., м. Херсон, вул. Театральна, 22, Господарський суд Херсонської області

за участю

прокурора: Кірющенко А.В.

Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суд від 28.09.2020 р. справу № 923/449/18 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Лавриненко Л.В., суддів: Бєляновського В.В., Таран С.В. та призначено до розгляду.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

В травні 2018 р. заступник прокурора Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради до відповідачів фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни, м. Херсон та Комунального закладу "Гімназія ім. Т.Г. Шевченка" Херсонської обласної ради про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради про визначення переможця процедури відкритих торгів на предмет закупівлі ДК 021:2015:15110000-2- М`ясо та прийняття рішення про намір укласти договір, оформлене протокол від 24.01.2018 р. № 19;

- визнання недійсним договору від 05.02.2018 р. № 17, укладеного між Херсонською загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради та фізичною особою - підприємцем Аксайською Т.А., на постачання товарів харчової промисловості ДК 021:2015:15110000-2- М`ясо (свинина, яловичина, курятина) загальною вартістю 477 500,00 грн.;

- визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю від 05.02.2018 р. № 17: від 26.03.2018 р. № 1, від 10.04.2018 р. № 2 та від 10.05.2018 р. № 3, які укладені між Херсонською загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради та фізичною особою - підприємцем Аксайською Т.А.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що процедура закупівлі проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

В обґрунтування підстав представництва інтересів держави, прокурор зазначив, що позовна заява пред`явлена в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради, як засновника школи-інтернату, з метою усунення виявлених порушень у сфері державних закупівель, які були допущені під час проведення процедури закупівлі та укладення договору на постачання продуктів харчування (м`яса), оскільки суб`єктом владних повноважень з моменту укладення оспорюваного договору не було вжито належних заходів для усунення порушень економічних інтересів держави.

Протокольною ухвалою від 20.11.2018 р. судом першої інстанції замінено Херсонську загальноосвітню школу-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради на її правонаступника - Комунальний заклад "Гімназія ім. Т.Г. Шевченка" Херсонської обласної ради.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 26.11.2018 р. залучено до участі у справі, у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Південний офіс Держаудитслужби (м. Одеса).

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 р. позов заступника прокурора Херсонської області задоволено у повному обсязі.

Наведене рішення мотивоване тим, що тендерна пропозиція фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни, м. Херсон не відповідала умовам тендерної документації, визначеним у ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не містила інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристика предмета закупівлі, а тому мала бути відхилена Херсонською загальноосвітньою школою-інтернат відповідно до ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також місцевий господарський суд зазначив, що процедура закупівлі проведена з порушенням вимог ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій, у зв`язку з чим договір від 05.02.2018 р. № 17, з урахуванням додаткових угод до нього, що були укладені за результатами цих закупівель, суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак підлягають визнанню недійсними відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Херсонської обласної ради, оскільки саме цей орган місцевого самоврядування є засновником Комунального закладу "Гімназія ім. Т.Г. Шевченка" Херсонської обласної ради.

Не погодившись з наведеним рішенням, фізична особа-підприємець Аксайська Тетяна Анатоліївна, м. Херсон оскаржила його до Південно - західного апеляційного господарського суду.

В апеляційній скарзі фізична особа-підприємець Аксайська Тетяна Анатоліївна, м. Херсон посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Фізична особа-підприємець Аксайська Тетяна Анатоліївна, м. Херсон також зазначає, що суд першої інстанції розглянув позов прокурора в інтересах держави без належних підстав для його звернення до суду.

На думку апелянта, господарським судом помилково визначений характер спірних правовідносин, оскільки спірні правовідносини склались у сфері публічних закупівель, тому повноваження Херсонської обласної ради щодо забезпечення реалізації державної політики у сфері загальної середньої освіти на відповідній території не мають жодного відношення до даної справи.

Крім того фізична особа-підприємець Аксайська Тетяна Анатоліївна, м. Херсон зазначає, що судом не надано належної оцінки доказам у справі та не з`ясовано того факту, що документи, які були долучені до тендерної пропозиції, містять всю необхідну інформацію, яка була передбачена тендерною документацією Комунального закладу "Гімназія ім. Т.Г. Шевченка" Херсонської обласної ради.

Також фізична особа-підприємець Аксайська Тетяна Анатоліївна, м. Херсон в апеляційній скарзі просила долучити до матеріалів справи витяг з акту ревізії фінансово-господарської діяльності Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради від 22.05.2018 р. № 15-21-03-30/04 за період з 01.01.2014 р. по 01.04.2018 р. та визнати поважними причини його неподання до суду першої інстанції. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.10.2019 р. рішення Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 р. скасовано, у задоволенні позову відмовлено.

Постанова суду апеляційної інстанції обґрунтована тим, що прокурор помилково визначив позивачем у спірних правовідносинах Херсонську обласну раду, оскільки до її компетенції не входить контроль за проведенням публічних закупівель, тоді як такими повноваженнями наділені Держаудитслужба та Державна фінансова інспекція України, які мають право звертатись до суду з відповідним позовом при виявлені випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконання підконтрольною установою вимог до усунення певних порушень.

Крім того, судом апеляційної інстанції не прийнято до розгляду акт ревізії фінансово-господарської діяльності Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради від 22.05.2018 р. № 15-21-03-30/04 за період з 01.01.2014 р. по 01.04.2018 р., оскільки, фізичною особою - підприємцем Аксайською Тетяною Анатоліївною, м. Херсон в порушення ч. 3 ст. 269 ГПК України не доведено неможливість його подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від неї.

Не погодившись з результатами апеляційного перегляду даної справи, заступник прокурора Херсонської області звернувся з касаційною скаргою до Верховного Суду.

Постановою Верховного Суду від 19.08.2020 р. скасовано постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.10.2019 р., справу № 923/449/18 передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції, Верховний Суд з посиланням на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду щодо дій суду стосовно підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, наведений у постанові від 26.05.2020 р. по справі № 912/2385/18, зазначив, що висновок Південно - західного апеляційного господарського суду про недоведеність прокурором підстав звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради як головного розпорядник бюджетних коштів, органу, уповноваженого представляти інтереси територіальної громади, та засновника Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат, який здійснює контроль за використанням та збереженням майна та за фінансово-господарською діяльністю закріпленого за нею навчальним закладом є передчасним.

Також Верховний Суд зазначив, що при новому розгляді справи суду апеляційної інстанції слід також надати належну правову оцінку виконанню умов договору від 05.02.2018 р. № 17 та додаткових угод до нього, про що вказано в акті ревізії Держаудитслужби від 22.05.2018 № 15-21-03-30/04, оскільки ці обставини мають значення для вирішення питання щодо можливості поновлення порушених майнових прав та інтересів держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суд першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Враховуючи вказівки, викладені в постанові Верховного Суду від 19.08.2020 р., суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.01.2018 р. Херсонською загальноосвітньою школою-інтернат на веб-сайті «prozorro.gov.ua» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю товару ДК 021:2015 код 15110000-2 М`ясо (свинина, яловичина, курятина) у кількості 6000 кг.

Розмір бюджетного призначення 537 500 грн.

Кінцевий строк подання, а також дата та час розкриття тендерних пропозицій - 22.01.2018 р. (UA-2018-01-05-000454-b) Відповідно до реєстру отриманих пропозицій пропозиції подано двома учасниками: фізичною особою - підприємцем Аксайською Т.А. та фізичною особою - підприємцем Чередниченко М.В.

24.01.2018 р. рішенням тендерного комітету Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради, оформленого протоколом № 19, найбільш економічно вигідною визнана пропозиція фізичною особи - підприємця Аксайської Т.А., яка також відповідає тендерній документації.

За результатами голосування фізичну особу - підприємця Аксайську Т.А. визнано переможцем, з ціною пропозиції 477 500 грн. та прийнято рішення про намір укласти з нею договір про закупівлю.

05.02.2018 р. між Херсонською загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради та фізичною особою - підприємцем Аксайською Тетяною Анатоліївною, м. Херсон укладено договір про закупівлю № 17.

За умовами цього договору, фізична особа - підприємець Аксайська Тетяна Анатоліївна, м. Херсон зобов`язана протягом 2018 р. і до 31.12.2018 р. поставити Херсонській загальноосвітній школі - інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради товари харчової промисловості ДК 021:2015:15110000-2-М`ясо (свинина, яловичина, курятина) у кількості 6000 кг загальною вартістю 477 500 грн.

26.03.2018 р. між відповідачами укладено додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю від 05.02.2018 р. № 17, якою збільшено ціну за одиницю товару на 10 %.

10.04.2018 р. між Херсонською загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради та фізичною особою - підприємцем Аксайською Тетяною Анатоліївною, м. Херсон укладено додаткову угоду № 2 до договору про закупівлю від 05.02.2018 р. № 17, якою сторонами збільшено ціну за одиницю товару на 10%.

10.05.2018 р. між сторонами договору про закупівлю від 05.02.2018 р. № 17 укладено додаткову угоду № 3 до нього, якою зменшено ціну за одиницю товару.

Як вбачається з Акту ревізії фінансово - господарської діяльності Херсонської загальноосвітньої школи - інтернат І-ІІІ ступенів імені Т.Г. Шевченка від 22.05.2018 р. № 15-21-03-30/04 за період з 01.01.2014 р. по 01.04.2018 р., Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області встановлено, що в період ревізії вибірковим способом досліджено 7 процедур закупівель, зокрема оголошення UA-2018-01-05-000454-b на закупівлю м`яса (свинина, яловичина, курятина) на очікувану суму 537 500 грн.

В процедурі брали участь 2 учасника фізична особа - підприємець Аксайська Т.А. з пропозицією 477 500 грн. та фізична особа - підприємець Чередниченко М.В. з пропозицією 537 210 грн.

За результатами проведеної процедури переможцем визначено фізичну особу - підприємця Аксайську Т.А., з якою укладено договір від 05.02.2018 р. № 17 про закупівлю м`яса на загальну суму 477 500 грн.

Ревізією встановлено, що договір про закупівлю від 05.02.2018 р. № 17 укладено з дотриманням вимог ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі".

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області при перевірці виконання умов договору, укладеного за результатами проведеної процедури встановлено, що за умовами договору про закупівлю від 05.02.2018 р. № 17 вартість товару - чверті курячої становить 50 грн./кг, що відповідає тендерній пропозиції переможця торгів.

Проте, додатковою угодою від 10.04.2018 р. вартість товару - чверті курячої встановлена 55 грн./кг.

За результатами проведеної ревізії встановлено, що придбання 173, 3 кг товару - чверті курячої проведено замовником за завищеною ціною 55 грн./кг, замість 50 грн./ кг - ціна, яка була визначена переможцем торгів.

Внаслідок придбання товару за завищеною ціною, загальна сума збитків склала 866,50 грн.

Зазначене порушення було відшкодовано фізичною особою - підприємцем Аксайською Т.А. у повному обсязі, шляхом безоплатного постачання товару на зазначену суму.

Також, в акті ревізії зазначено, що учасником до тендерної документації були надані всі необхідні документи та виконано всі вимоги, зазначені замовником в тендерній документації.

Тобто, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області в ході ревізії фінансово - господарської діяльності Херсонської загальноосвітньої школи - інтернат І-ІІІ ступенів імені Т.Г. Шевченка встановлено відсутність з боку відповідачів порушень, як при здійсненні закупівлі та укладанні договору від 05.02.2018 р. № 17 так і при його виконанні.

Крім того, відповідно до п. 10.1 договору від 05.02.2018 р. № 17, останній діє до 31.12.2018 р., а в частині грошових зобов`язань до повного виконання.

Отже, на момент ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного рішення (10.01.2019 р.) умови договору поставки предмета закупівлі «М`ясо» було виконано фізичною особою - підприємцем Аксайською Т.А. у повному обсязі.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що спірний договір та додаткові угоди до нього підписані уповноваженими представниками та скріплений печатками сторін, укладення договору повністю відповідало волевиявленню сторін та спрямоване на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, а саме постачання товару «М`яса» у строки, встановлені договором, та своєчасна оплата замовником за отриманий товар, претензії щодо якості товару та оплати за отриманий товар у сторін відсутні.

Отже, доводи прокурора про те, що оскаржуваним договором та додатковими угодами до нього порушено інтереси держави у бюджетній сфері спростовуються матеріалами справи.

Прокурором в обґрунтування позовних вимог не було надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що оспорюваний договір та додаткові угоди до нього суперечать інтересам держави та моральним засадам суспільства.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, задовольнивши позов прокурора дійшов неправильного висновку.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне надати оцінку підставам представництва прокурором інтересів держави в особі Херсонської обласної ради, з огляду на доводи останнього про порушення фізичною особою - підприємцем Аксайською Т.А. вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Жодна особа не може бути позбавлена права на участь у розгляді своєї справи у визначеному законом порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

За змістом ч. 3 та ч. 4 ст. 53 ГПК у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, чинній на час звернення прокурора з відповідним позовом до суду) прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави, зокрема: представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до абз. 1 - 2 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно з абз. 1 - 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Системне тлумачення положень ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах;

2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

«Не здійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Водночас, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (наведена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

В рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 р. у справі № 1-1/99 зазначено, що прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в діяльності державних органів, державних підприємств та організацій, господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Вищезазначеним Рішенням Конституційного Суду України також встановлено, що прокурори подають до господарського суду позови саме в інтересах держави, а не в інтересах підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Отже, прокурор, подаючи до суду позовну заяву, зобов`язаний відповідно до чинного законодавства України обґрунтувати наявність підстав для представництва, а також нездійснення належним чином захисту інтересів держави органом державної влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, як і подати суду докази повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду.

Як вбачається з матеріалі справи, підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом є загроза порушень економічних інтересів держави в особі Херсонської обласної ради, як засновника Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка Херсонської обласної ради, що виразилась у вчиненні незаконного правочину внаслідок проведення процедури закупівлі з порушенням законодавства і, як наслідок, проведення бюджетного фінансування з порушенням законодавчо встановленого порядку.

Звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою соціального захисту дітей та забезпечення їх якісного харчування.

Суд першої інстанції, встановивши наявність підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в особі Херсонської обласної ради в суді, дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення прокурора з даним позовом, оскільки Херсонська обласна рада є засновником Херсонської загальноосвітньої школи - інтернат І-ІІІ ступенів імені Т.Г. Шевченка.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком місцевого господарського суду враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» обласні ради від імені територіальних громад сіл, селищ, міст здійснюють управління об`єктами їхньої спільної власності, що задовольняють спільні потреби територіальних громад.

Відповідно до п. п. 1.2., 2.1. Статуту Херсонської загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка, Херсонської обласної ради, затвердженого рішенням Херсонської обласної ради від 22.12.2017 р. № 715 «Про перейменування та затвердження нових редакцій статутів об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Херсонської області» (в редакції чинній на час пред`явлення позову), школа-інтернат є закладом загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів, що забезпечує реалізацію права дітей, які потребують соціальної допомоги, дітей із сімей, які опинились в складних життєвих обставинах та дітей, котрі вимушено переміщені із зони АТО та АРК на загальну середню освіту. За школою-інтернатом не закріплюється відповідна територія обслуговування. До школи -інтернат приймаються учні, які проживають в межах Херсонської області.

Згідно з п. п. 1.4, 1.5, 1.6 Статуту Школа-інтернат є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Херсонської області. (п. 1.4.).

Засновником школи-інтернату є територіальні громади сіл, селищ, міст Херсонської області в особі Херсонської обласної ради.

Заклад підпорядкований, підзвітний та підконтрольний Херсонської обласної ради.

Частиною 3 ст. 37 Закону України «Про загальну середню освіту» на органи місцевого самоврядування у галузі загальної середньої освіти в межах їх компетенції покладено забезпечення реалізації державної політики у сфері загальної середньої освіти на відповідній території; виконують функції засновника закладів загальної середньої освіти на відповідній території; створюють умови для здобуття громадянами повної загальної середньої освіти, забезпечення соціального захисту учнів (вихованців).

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про загальну середню освіту» відповідальність за організацію харчування учнів (вихованців) у закладах загальної середньої освіти незалежно від підпорядкування, типів і форм власності додержання в них вимог санітарно-гігієнічних і санітарно-протиепідемічних правил і норм покладається на засновників (власників), керівників цих навчальних закладів.

Відповідно до ч. 6 ст. 25 Закону України «Про освіту» засновник закладу освіти зобов`язаний:

- забезпечити утримання та розвиток матеріально-технічної бази заснованого ним закладу освіти на рівні, достатньому для виконання вимог стандартів освіти та ліцензійних умов;

- забезпечити відповідно до законодавства створення в закладі освіти безперешкодного середовища для учасників освітнього процесу, зокрема для осіб з особливими освітніми потребами.

Згідно з ч. 2 ст. 43 Закону України «Про загальну середню освіту» утримання та розвиток матеріально-технічної бази закладів загальної середньої освіти фінансуються за рахунок коштів засновника (засновників) цих закладів.

Відповідно до ч. 2 ст. 25 Закону України «Про освіту» засновник закладу освіти здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю закладу освіти.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи, суд апеляційної інстанції встановив, що спірні правовідносини виникли в результаті проведення відкритих торгів на закупівлю товару.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (зі змінами та доповненнями).

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно з ч. 3 ст. 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 р. № 459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

За приписами п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю

Згідно з п. п. 3, 4, 9 ч. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань:

- реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель;

- здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі;

- вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме:

- звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства;

- передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Враховуючи викладене, у Державної аудиторської служби України, як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів (послуг) за державні кошти.

В той же час, в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що прокурор перед зверненням до суду перевірив, що захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у сфері публічних закупівель.

Прокурор звертаючись до суду з відповідним позовом, визначив Херсонську обласну раду тим органом, який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, до кола повноважень якої не входить контроль за проведенням відповідачем державних закупівель.

При цьому, орган, на який покладено обов`язок здійснювати контроль та перевірку державних закупівель - Південний офіс Держаудитслужби прокурором визначено в якості третьої особи.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що в матеріалах справи наявний лист Херсонської обласної ради від 14.05.2018 р. № 421/1430-01-31/58, в якому остання повідомляє прокурора, що Херсонська обласна рада відповідно до положень ст. 7-1 Закону України «Про державні закупівлі» не є суб`єктом здійснення моніторингу публічних закупівель.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що прокурор, звернувшись з позовом в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради не визначив органу, до компетенції якого входить контроль за проведенням публічних закупівель, дотримання учасниками процедури публічних закупівель вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, Херсонська обласна рада в даному випадку є неналежним позивачем у справі, оскільки враховуючи, що доводи прокурора про порушення інтересів держави у бюджетній сфері спростовуються матеріалами справи, а доводи про порушення процедури закупівель належить оцінювати за умови наявності у Держаудитслужби процесуального статусу позивача у справі.

За таких обставин, прокурором не обґрунтовано підстави звернення до суду від імені Херсонської обласної ради та не надано доказів, які б підтверджували наявність підстав, передбачених статтею 23 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 1 та ч. 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами п. 4 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або не правильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 р. у справі № 923/449/18 підлягає скасуванню.

Судові витрати по сплаті судового збору за перегляд справи судом апеляційної інстанції, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України покладаються на Херсонську обласну прокуратуру.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 277, 281-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни, м. Херсон задовольнити.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 р. у справі № 923/449/18 скасувати.

Заступнику прокурора Херсонської області у задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул.. Михайлівська, 33, відомості про рахунки відсутні) на користь фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни ( АДРЕСА_1 , відомості про рахунки відсутні) судовий збір в сумі 13 215 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду в порядку та на умовах, передбачених ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 04.02.2021 р.

Головуючий суддя: Л. В. Лавриненко

Судді: В.В. Бєляновский

С.В. Таран