ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення експертизи

"03" лютого 2021 р. Справа№ 910/5501/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Полякова Б.М.

суддів: Пантелієнка В.О.

Верховця А.А.

за участю секретаря судового засідання Михайлюченко О.Г.

перевіривши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" (далі - ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології", відповідач, скаржник, заявник)

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2020

у справі №910/5501/18 (суддя - Мандриченко О.В.)

за позовом Громадська спілка "Український музичний альянс" (далі - ГС "Український музичний альянс", позивач)

до ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології"

про стягнення 685 800 грн

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 03.02.2021

В С Т А Н О В И В :

Громадська спілка "Український музичний альянс" звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" про стягнення 685 800 грн.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач посилався на порушення відповідачем умов договору № 01-27/03/09/К, а саме неповідомлення ГС "Український музичний альянс" про суму доходів, одержаних ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" у період з 01.01.2015 року по 31.12.2017 року, з того виду діяльності у процесі якого здійснювалося використання об`єктів суміжних прав, а також несплати організації винагороду (роялті) у розмірі 5% за публічне сповіщення опублікованих з комерційною метою фонограм та відеограм за вказаний вище період.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.02.2020 у справі №910/5501/18 позов задоволено. Стягнуто з ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" в на користь ГС "Український музичний альянс" 336 853, 90 грн заборгованості, 20 592 грн витрат по сплаті вартості проведення судової експертизи та 5 052, 81 грн витрат по сплаті судового збору.

Ключовим мотивом рішення є:

- відповідач не сплатив винагороду (роялті) за договором №01-27/03/09/К у період з 01.01.2015 по 31.12.2017 року в розмірі 336 853,90 грн позивачеві.

Не погодившись з прийнятим рішенням, 10.03.2020 ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 06.02.2020 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити частково в розмірі 17 818,80 грн.

Ключовим аргументом скарги є:

- судом першої інстанції порушено принцип змагальності сторін, та справу розглянуто однобоко, через призму вимог позивача.

Від ГС "Український музичний альянс", позивача у справі, надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача.

Ключовим аргументом відзиву є:

- висновок експертів, який було враховано судом під час винесення рішення, ґрунтується на тих матеріалах, які були надано для дослідження обома сторонами справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою, справу призначено до розгляду.

Справа неодноразово відкладалася.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи № 910/5501/18 між суддями від 17.03.2020 апеляційна скарга ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Поляков Б.М., судді Доманська М.Л., Пантелієнко В.О.

В ході розгляду справи склад судової колегії неодноразово змінювався.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.11.2020 для розгляду справи №910/5501/18 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді - Верховець А.А., Пантелієнко В.О. Зазначена колегія суддів сформована відповідно до рішення загальних зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 зі змінами від 12.11.2019.

Відтак, судова колегія зазначає, що визначений за допомогою автоматизованої системи розподілу судової справи склад колегії суддів є судом, встановленим законом, у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Сокуренко і Стригун проти України» від 20 липня 2006 року вказав, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі «Zand v. Austria», висловлено думку, що термін «судом, встановленим законом» у ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2020 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2020 у справі №910/5501/18. Вирішено здійснювати розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2020 у справі №910/5501/18 по суті спочатку.

Колегія суддів 11.01.2021 оголосила перерву у справі до 03.02.2021 та учасників справи було зобов`язано підготувати запитання на експертизу.

В судове засідання 03.02.2021 з`явилися представники позивача та відповідача й надали суду свої письмові пояснення з приводу проведення експертизи у справі №910/5501/18.

Колегія суддів вивчивши надані пояснення та заслухавши сторін, після виходу з нарадчої кімнати ухвалила призначити експертизу у справі №910/5501/18.

Відповідно до ст. 107 ГПК України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

В матеріалах справи є висновок експерта № 220/18 від 17.09.2019, виконаний на підставі ухвали Господарського суду м. Києва від 19.07.2018 (а.с. 136-161 Т3).

Висновком експерта № 220/18 від 17.09.2019, складеним судовим експертом Дідоборщем В.А., встановлено наступне:

1. В об`ємі наданих документів сума доходів одержаних провайдером, в період з 01.01.2015 року по 31.12.2017 року, з того виду діяльності у процесі якого здійснювалось використання об`єктів суміжних прав (зокрема, забезпечення прийому публічного сповіщення (повторного публічного сповіщення, трансляції (ретрансляції) телепрограм, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм і зафіксованих у них виконань через системи кабельного телебачення) повинно сплатити Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об`єднання «Інформаційні технології» уповноваженій організації колективного управління (згідно ст. 43 ЗУ «про авторське право та суміжні права») становить - 6 737 077,90 грн. без ПДВ, з них:

- за 2015 рік - 1 867 155,62 грн.;

- за 2016 рік - 2 249 077,18 грн.;

- за 2017 рік - 2 620 845,10 грн.

2. Сума винагороди (роялті за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників, у передачах кабельного телебачення в період з 01.01.2015р. по 31.12.2017р. має сплатити Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково- виробниче об`єднання «Інформаційні технології» уповноваженій організації колективного управління в сумі - 336 853,90 грн., з них:

- за 2015 рік - 93 357,78 грн.;

- за 2016 рік - 112 453,86 грн.;

- за 2017 рік - 131 042,26 грн.

Також в матеріалах справи міститься висновок експертів № G-001-МОА/20 від 26.06.2020, який за власною ініціативою просив провести відповідач та який було надано до апеляційного суду в якості додаткового доказу.

Висновком експерта № G-001-МОА/20 від 17.09.2019, складеним судовим експертом Кияшко О.Є., встановлено наступне:

- розмір винагороди (роялті), яку має сплатити ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" за період з 01.05.2015 по 31.12.2017 Громадській спілці "Український музичний альянс" за публічне сповіщення становить 22 509, 13 грн.

Отже, у справі наявні два висновки, у яких експерти прийшли до різних висновків щодо розміру роялті.

Колегія суддів зазначає, що для обрахування розміру винагороди (роялті) у даній справі необхідні спеціальні знання, якими володіють судові експерти та яких немає у суду.

Як було зазначено вище, у зв`язку з тим, що у справі наявні два протилежні висновки, колегія суддів запропонувала сторонам надати з цього приводу письмові пояснення. 02.02.2021 та 03.02.2021 від позивача та відповідача надійшли клопотання про проведення повторної експертизи у справі.

У своїй заяві від 02.02.2021 позивач пропонує поставити на розгляд експерта такі питання:

1. Чи містить надана на дослідження звітність про діяльність операторів, провайдерів телекомунікацій та поштового зв`язку (Державного статистичного спостереження) визначений обсяг реалізованих послуг ТОВ «НВО «Інформаційні технології» за період з 2015 по 2017, зокрема за трансляцію, ретрансляцію теле- та радіопрограм (код рядка 16) з них кабельне телебачення (код рядка 16.1)? Якщо так, то визначити суму отриманих доходів ТОВ «НВО «Інформаційні технології» отриманих доходів Відповідачем від реалізованих послуг пов`язаних з використанням об`єктів суміжних прав за період з 2015 по 2017роки?

2. Яку суму винагороди (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) шляхом трансляції, ретрансляції зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників по проводах (через кабель) в період з 2015 року по 2017 рік має сплатити Відповідач організації колективного управління?

Позивач просив призначити судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручити Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності (01133, м. Київ, бул. Л.Українки, буд. 26, оф. 501).

03.02.2021 відповідачем запропоновано поставити на розгляд експертів чотири питання:

1. Чи здійснюється в процесі діяльності ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Інформаційні технології» з надання доступу та обслуговування телекомунікаційної мережі (Діяльність у сфері проводового електрозв`язку КВЕД 61.10) використання об`єктів суміжних прав?

2. Чи відбувається використання об`єктів суміжних прав в процесі діяльності ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Інформаційні технології» під час здійснення діяльності (1) з обслуговування мереж, (2) консультування, (3) забезпечення доступу до мереж, якщо так, то яким чином?

3. Чи підтверджується документами бухгалтерського обліку та звітності, сума доходів ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Інформаційні технології» від діяльності, як провайдера програмної послуги у сфері телевізійного мовлення відповідно до КВЕДу 60.20, отримана з даного виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об`єктів суміжних прав у період з 08.05.2015 року по 31.12.2017 та в якому розмірі?

4. Яка сума винагороди за договором № 01-27/03/09/К про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників, який було визнано укладеним рішенням суду від 27.11.2012 року по справі № 39/218 підлягає сплаті Відповідачем на користь Позивача за період з 08.05.2015 по 31.12.2017 року?

Відповідач просив проведення комплексної експертизи доручити відокремленому структурному підрозділу державного підприємства «Інформаційні судові системи» «Центр судової експертизи та експертних досліджень» (01054, Україна, м. Київ, вул. Дмитрівська, 18/24). З питань № 1 та № 2, які відносяться до компетенції експертів за спеціальністю « 13.2 Дослідження, пов`язані з виконаннями, фонограмами, відеограмами, програмами (передачами) організацій мовлення» - Єліферову Олександру Борисовичу (свідоцтво підтвердження кваліфікації судового експерта № 1504, термін дії 13-10- 2023 р.). З питання № 3, яке відноситься до компетенції експертів за спеціальністю « 11.1 Дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності» - Резановій Світлані Володимирівні (свідоцтво присвоєння кваліфікації судового експерта № 2057, термін дії 11-12-2023 р.). З питання № 4, яке відноситься до компетенції експертів за спеціальністю « 13.9 Економічні дослідження у сфері інтелектуальної власності» - Поліщук Інні Юріївні (свідоцтво підтвердження кваліфікації судового експерта № 1823, термін дії 25-10- 2022 р.).

Колегія суддів зауважує, що призначає дану експертизу відповідно до позиції Верховного Суду, яку висловив касаційний суд у п. 92 постанови від 30.01.2020 у справі №910/21726/17.

Так, направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, Верховний суд зауважив, що суд апеляційної інстанції для усунення протиріч під час оцінки наявних у висновках експертів доказів протилежного змісту, мав призначити експертизу відповідно до положень глав 5, 6 розділу І ГПК.

Крім того, колегія суддів зауважує, що якщо доводи апеляційної скарги стосуються питань, які носять технічний характер щодо предмету спору та незгоди з висновками проведеної судом першої інстанції експертизи, в цьому випадку суд апеляційної інстанції має залучити до участі у справі відповідного фахівця в цій області, шляхом призначення експертизи.

З огляду на зазначене, колегія суддів за ініціативою сторін у справі вирішила призначити повторну експертизу, що також відповідає вище зазначеної практики Верховного Суду,.

Однак, з метою усунення найменших сумнівів у неупередженості суду, колегія суддів вважає за доцільне доручити проведення експертизи іншій експертній установі, а не запропонованій відповідачем та позивачем у своєму клопотанні, а саме Харківському науково-дослідницький інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса (м. Харків, вул. Золочівська, 8а). Крім того, колегія суддів вирішили збільшити період, за який проводиться експертиза, як пропонував позивач.

У відповідності до положень ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст.98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Згідно з ч.1 ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ч. 3 ст.99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Ч.ч. 4, 5 ст.99 ГПК України встановлено, що питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із питанням, які запропоновані відповідачем у поясненнях щодо призначення експертизи.

Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення експертизи.

Колегія суддів вважає за необхідне, витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, покласти на позивача та відповідача.

Експерту роз`яснити права та обов`язки, передбачені статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, та попередити його про кримінальну відповідальність, передбачену статтею 385 Кримінального кодексу України за відмову від виконання покладених обов`язків та статтею 384 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку.

Відповідно до ст. 228 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, а також з власної ініціативи у випадках, зокрема, призначення господарським судом судової експертизи.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених п. 2 ч. 1 ст. 228 цього кодексу - на час проведення експертизи.

Отже, у зв`язку з призначенням експертизи об`єктів інтелектуальної власності провадження у даній справі підлягає зупиненню на час проведення експертизи відповідно до статей 228, 229 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 123, 125, 127, 98, 99, 100, 228, 229, 234, 235, Північний апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Клопотання ГС "Український музичний альянс" та ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" про призначення додаткової експертизи задовольнити частково.

2. Призначити повторну експертизу у справі № 910/5501/18.

3. Проведення експертизи доручити Харківському науково-дослідницький інститут судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса (м. Харків, вул. Золочівська, 8а).

4. На вирішення експертів поставити наступні запитання:

4.1. Чи здійснюється в процесі діяльності ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Інформаційні технології» з надання доступу та обслуговування телекомунікаційної мережі (Діяльність у сфері проводового електрозв`язку КВЕД 61.10) використання об`єктів суміжних прав?

4.2. Чи відбувається використання об`єктів суміжних прав в процесі діяльності ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Інформаційні технології» під час здійснення діяльності (1) з обслуговування мереж, (2) консультування, (3) забезпечення доступу до мереж, якщо так, то яким чином?

4.3. Чи підтверджується документами бухгалтерського обліку та звітності, сума доходів ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Інформаційні технології» від діяльності, як провайдера програмної послуги у сфері телевізійного мовлення відповідно до КВЕДу 60.20, отримана з даного виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об`єктів суміжних прав у період з 2015 року по 31.12.2017 та в якому розмірі?

4.4. Яка сума винагороди за договором № 01-27/03/09/К про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників, який було визнано укладеним рішенням суду від 27.11.2012 року по справі № 39/218 підлягає сплаті Відповідачем на користь Позивача за період з 2015 по 31.12.2017 року?

5. Витрати на проведення повторної експертизи покласти на ГС "Український музичний альянс"та ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології"порівну.

6. Попередити експерта (експертів), які будуть проводити експертизу, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, також відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального кодексу України.

7. Для проведення експертизи надіслати до Харківському науково-дослідницький інститут судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса (м. Харків, вул. Золочівська, 8а) матеріали справи № 910/5501/18.

8. Зобов`язати учасників судового процесу - на вимогу експерта надати в суд всі документи та матеріали, необхідні для проведення експертизи.

9. Зупинити апеляційне провадження по справі № 910/5501/18 до закінчення проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності .

10. Копію ухвали апеляційного господарського суду надіслати сторонам та Центру судової експертизи та експертних досліджень Державного підприємства «Інформаційні судові системи».

11. Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачено ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя Б.М. Поляков

Судді В.О. Пантелієнко

А.А. Верховець

повний текст складено 04.02.21