СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" січня 2021 р. Справа №905/72/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В.,

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

прокуратури Хряк О.О., посвідчення №053701 від 03.09.2019 року;

позивача не з`явився;

першого відповідача не з`явився;

другого відповідача не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури, м.Маріуполь, (вх.№3303Д/1-40) на рішення Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 року у справі №905/72/20,

за позовом Заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1, м.Маріуполь, Донецька область,

в інтересах держави в особі позивача Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро,

до 1. Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу», м.Маріуполь, Донецька область,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант», м.Маріуполь, Донецька область,

про визнання недійсним рішення уповноважених осіб КП «Компанія «Вода Донбасу», визнання недійсним договору про закупівлю,-

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2019 року Заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі позивача Східного офісу Державної аудиторської служби України, до відповідача Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» та Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант», в якому просив суд:

- визнати недійсним рішення уповноважених осіб Комунального підприємства Донецької обласної ради «Компанія «Вода Донбасу» про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2019-11-28-000151-с ТОВ «АКМ-Гарант», оформленого протоколом №13 від 28.11.2019 року;

- визнати недійсним договір №10-19-176Т про надання послуг з охорони об`єктів на суму 11133720,00 грн. з ПДВ укладений між Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» та ТОВ «АКМ-Гарант» та припинити його виконання на майбутнє.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 року у справі №905/72/20 (повний текст рішення складено та підписано 02.11.2020 року, суддя Харакоз К.С.) у позові відмовлено в повному обсязі.

Донецька обласна прокуратура з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилася та звернулася до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить:

- скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 року та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

- стягнути з відповідачів на користь апелянта судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги;

- справу розглядати за участю Харківської обласної прокуратури;

- про дату, час та результати розгляду апеляційної скарги повідомити сторони, Донецьку та Харківську обласні прокуратури.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що відповідно до п. 3 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі нагальної потреби у здійснення закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Тобто, для застосування переговорної процедури має бути підтверджено неможливість додержання замовником строків проведення тендеру та наявність негативних наслідків надзвичайної ситуації і потреба в їх негайній ліквідації. Натомість, суд першої інстанції, при прийнятті оскаржуваного рішення вказаним обставинам уваги не надав.

Скаржник зауважує, що предметом закупівлі є послуги з охорони об`єктів. Вони не стосуються забезпечення безпосереднього функціонування і не мають відношення до постачання води. Тобто їх ненадання не передбачає припинення водопостачання, у зв`язку з чим вони не є «життєзабезпечувальними» та не впливають на права осіб щодо отримання питної води.

Апелянт вказує, що суд першої інстанції послався у рішенні на не здійснення прокурором аналізу економічної доцільності проведення нових торгів та відсутність оцінки наслідків визнання недійсним договору від 04.12.2019 року №10-19-176Т про надання послуг з охорони об`єктів, у зв`язку з чим не дотримано балансу між поставленими цілями та використаними засобами.

Однак, нормативними актами не передбачено, що для представництва інтересів держави в суді прокурор має здійснити аналіз економічної доцільності проведення нових торгів або оцінити наслідки визнання договору недійсним. Закон України «Про прокуратуру» передбачає лише, що прокурором має бути обґрунтовано порушення інтересів держави.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.12.2020 року відкрито апеляційне провадження за скаргою Донецької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 року у справі №905/72/20; встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду відзиви, а також встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду заяви, клопотання та документи в обґрунтування своєї позиції по справі; призначено справу до розгляду в судове засідання і роз`яснено шляхи реалізації права сторони на участь у судовому засіданні.

16.12.2020 року від першого відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№12668), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

04.01.2021 року від апелянта надійшла відповідь на відзив (вх.№39), в якому зазначає, що між вказаним у відзиві першого відповідача розпорядження Кабінету Міністрів України від 26.01.2015 року №47-р, яким встановлено режим підвищеної готовності та надзвичайної ситуації на території Донецької та Луганської областей, та датою оголошення спірної закупівлі пройшло майже п`ять років, то безпідставним є посилання на них, як на належні для обґрунтування законності застосування переговорної процедури при проведені спірної закупівлі.

Апелянт наполягає на тому, що першим відповідачем не доведено конкретних негативних наслідків надзвичайної ситуації й потреби в їх негайній ліквідації, з якими законодавець пов`язує можливість проведення процедури закупівля шляхом переговорної процедури.

Як зазначає скаржник, перший відповідач у відзиві на апеляційну скаргу обґрунтовує наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі фактом затвердження річного плану закупівель КП «Компанія «Вода Донбасу» на 2020 рік 25.11.2019 року, що нібито унеможливлює дотримання замовником строків для проведення процедури відкритих торгів. Однак, спірна закупівля проведена у 2019 році і відповідно план закупівель на 2020 рік не має до неї жодного відношення. Тому це не може бути підставою, що обґрунтовує необхідність якнайшвидшого проведення переговорної процедури закупівлі наприкінці 2019 року.

Ухвала суду від 09.12.2020 року була направлена сторонам рекомендованими листами 10.12.2020 року за адресами, зазначеними в апеляційній скарзі і отримана позивачем 16.12.2020 року, першим відповідачем 17.12.2020 року та другим відповідачем 28.12.2020 року, що підтверджується зворотними рекомендованими поштовими повідомленнями та відомостями з офіційного сайту «Укрпошта» - «Пошук поштових відправлень». Однак представники позивача та відповідачів у судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.

Відповідно до ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що наявних у справі документів достатньо для розгляду справи по суті, судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення учасників справи про час та місце розгляду справи, а також враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком, з огляду на положення ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

У судовому засіданні 11.01.2021 року представник апелянта підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги і наполягав на її задоволенні.

У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представника прокуратури, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Відповідно до статуту Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» підприємство є об`єктом спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, що знаходиться в управлінні Донецької обласної ради. Органом управління підприємством є Донецька обласна рада.

Згідно п.7.1., 7.2. статті 7 статуту управління підприємством здійснює генеральний директор. Генеральний директор підприємства призначається на посаду і звільняється з посади розпорядженням голови обласної ради.

23.05.2016 року наказом №95 «Про призначення уповноважених осіб» Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу» призначено працівників відділу з конкурсних торгів департаменту закупівель дирекції по забезпеченню виробництва апарату управління КП «Компанія «Вода Донбасу» уповноваженими особами з питань організації проведення процедур закупівель.

27.10.2017 року розпорядженням голови Обласної державної адміністрації керівника Обласної військово-цивільної адміністрації №1367/5-17 «Про затвердження Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану комунальних підприємств спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, що перебувають в управлінні обласної ради» затверджено Порядок складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану комунальних підприємств спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, що перебувають в управлінні обласної ради (далі - Порядок).

За приписами п.4 Порядку проект фінансового плану подається комунальним підприємством на розгляд та погодження структурному підрозділу облдержадміністрації, до сфери якого воно належить до 15 листопада року, що передує плановому.

Згідно з п.7 Порядку після затвердження заступником голови облдержадміністрації фінансового плану комунального підприємства, подає його копію з додатками, завіреними в установленому порядку, разом із пояснювальною запискою у паперовому та електронному вигляді департаменту економіки облдержадміністрації.

Листом №0.08/1847 від 14.11.2019 року «Про надання на затвердження фінансового плану на 2020 рік» перший відповідач надав виконуючому обов`язки директора департаменту житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації на затвердження фінансовий план КП «Вода Донбасу» на 2020 рік.

21.10.2019 року наказом Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» Донецької обласної ради №194 «Про формування Річного плану закупівель товарів, робіт та послуг на 2020 рік» наказано за результатом розгляду уповноваженими особами підприємства у сфері державних закупівель, затвердити Річний план закупівель підприємства на 2020 рік у строк до 22.11.2017 року.

Протоколом засідання уповноважених осіб КП «Компанія «Вода Донбасу» №9 від 25.11.2019 року вирішено прийняти за основу робочий проект Річного плану закупівель товарів, робіт та послуг КП «Компанія «Вода Донбасу» на 2020 рік, про затвердження якого розмістити інформацію в системі prozorro.gov.ua.

Так, згідно річного плану закупівель на 2020 рік вартість, зокрема, предмету закупівлі послуги з охорони об`єктів складає 11133720,00 грн.

25.11.2019 року протоколом позапланового засідання комісії з питань надзвичайних ситуацій КП «Компанія «Вода Донбасу» №6 вирішено забезпечити безперервну та цілодобову охорону водних об`єктів та зобов`язано уповноважених осіб Компанії провести в найкоротші терміни переговорну процедуру закупівлі послуг з охорони об`єктів відповідно до пункту 3 частини 2 статті 35 Закону для укладання договору на період 2020 року.

Листом №0.18/1916 від 26.11.2019 року «Про участь у переговорах щодо закупівлі послуг з охорони об`єктів» Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу» звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» з пропозицією прийняти участь у проведенні переговорної процедури закупівлі, джерело фінансування: власні кошти; предмет закупівлі: «Охоронні послуги за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об`єктів)» на 2020 рік.

28.11.2019 року протоколом щодо переговорів уповноваженої особи з представником учасника щодо проведення переговорної процедури закупівлі по предмету: «Охоронні послуги за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об`єктів)», вирішено визнати переговори такими, що відбулися; в ході проведення переговорів дійшли до згоди по умовам закупівлі.

28.11.2019 року протоколом засідання уповноважених осіб Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» №13 прийнято рішення про застосування та проведення закупівлі по предмету: «Охоронні послуги за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об`єктів)» шляхом застосування переговорної процедури закупівлі згідно до вимог п.3 ч.2 ст. 35 Закону. За результатами проведених переговорів з ТОВ «АКМ-Гарант» затвердити рішення про намір укласти договір з ТОВ «АКМ-Гарант» на закупівлю по предмету: «Охоронні послуги за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об`єктів)».

В обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі зазначено: «На цей час на території Донецької області відповідно до розпорядження КМУ від 26.01.2015р. №47-р «Про встановлення режимів підвищеної готовності та надзвичайної ситуації» введений режим надзвичайної ситуації загальнодержавного рівня».

Відповідно до п.24 ч.1 ст.2 Кодексу цивільного захисту України від 02.10.2012 року надзвичайна ситуація обстановка на окремій території чи суб`єкті господарювання на ній або водному об`єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об`єкті, провадження на ній господарської діяльності.

В умовах надзвичайної ситуації першочерговими є заходи щодо забезпечення безпеки та охорони об`єктів, які знаходяться на балансі КП «Компанія «Вода Донбасу». Товариство з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» вже багато років плідно співпрацює з КП «Компанія «Вода Донбасу» щодо надання послуг з охорони об`єктів. Якість послуг та умови їх надання повністю відповідають вимогам замовника.

У зв`язку з виникненням особливих соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення процедури відкритих торгів, а саме нагальною необхідністю проведення заходів щодо забезпечення безпеки та охорони об`єктів, які знаходяться на балансі КП «Компанія «Вода Донбасу», застосування переговорної процедури закупівлі у даному випадку є єдино можливою.

Таким чином, в умовах надзвичайної ситуації не укладання договору з ТОВ «АКМ-Гарант» на закупівлю по предмету: «Охоронні послуги за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об`єктів)» може призвести до розкрадання майна або порушення його цілісності, з подальшим загостренням санітарно-епідеміологічної ситуації та створення реальної загрози екологічної катастрофи.

28.11.2019 року замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) №UA-2019-11-28-000151-с з учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант».

За результатами проведення переговорної процедуру закупівлі, 04.12.2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» (виконавець) та Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» (замовник) укладено договір про надання послуг з охорони об`єктів №10-19-176Т, згідно п. 1.1. предметом якого є надання виконавцем платних послуг з охорони об`єктів замовника визначених у дислокації розрахунку на період з 01.01.2020 року по 31.12.2020 року (додаток №1), який є невід`ємною частиною договору. Код СРV за ДК 021:2015-79710000-4 Охоронні послуги.

Ціна за надані послуги встановлюються в розмірі 32,50 грн. (без ПДВ) за годину роботи одного охоронця залученого виконавцем (п.5.4. договору).

За приписами до п. 8.1. даний договір діє з моменту підписання його сторонами та до 31.12.2020 року, а в частині фінансових розрахунків до їх повного виконання.

Договір підписаний сторонами у встановленому законодавством порядку.

Дислокацією розрахунком за період з 01.01.2020 року по 31.12.2020 року, складеним та підписаним сторонами, останніми визначений перелік та місцезнаходження об`єктів охорони на загальну суму 11133720,00 грн.

На веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі «Prozzoro» замовником опубліковано звіт про результати проведення процедури закупівлі з зазначенням учасника, з яким укладено договір та сумою визначеною в договорі про закупівлю 11133720,00 грн. з ПДВ.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлено Законом України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 9 частини 1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Статтею 2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень .

Ураховуючи, що предметом спірної закупівлі є послуги на суму, що перевищує 200000,00 грн., до спірних правовідносин застосовується положення Закону України «Про публічні закупівлі» на підставі пункту 1 частини 1 ст.2 Закону.

Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 11 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. Примірне положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) затверджується Уповноваженим органом.

За приписами частини 1 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з для їх затвердження.

Планування закупівлі, складання та затвердження річного плану закупівель належить виключно до повноважень тендерного комітету або уповноваженої особи (осіб) (частина 3 ст.11 Закону).

Наказом Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» Донецької обласної ради №194 від «Про формування Річного плану закупівель товарів, робіт та послуг на 2020 рік» затверджено річний план закупівель підприємства на 2020 рік у строк до 22.11.2019 року.

Протоколом засідання уповноважених осіб КП «Компанія «Вода Донбасу» №9 від 25.11.2019 року затверджено річний план закупівель КП «Компанія «Вода Донбасу» на 2020 рік, згідно якого вартість предмету закупівлі, зокрема, з послуг з охорони об`єктів склала 11133720,00 грн.

Згідно з частиною 1 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками (частина 1 статті 35 Закону).

Як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі перший відповідач посилається на виникнення особливих соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення процедури відкритих торгів, а саме: нагальною необхідністю проведення заходів щодо забезпечення безпеки та охорони об`єктів, які знаходяться на балансі КП «Компанія «Вода Донбасу», у зв`язку з чим застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 3 частини 2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» у даному випадку є єдино можливою.

Натомість прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що замовником документально не підтверджено наслідків надзвичайної ситуації та не визначено заходів, які необхідно вжити для їх ліквідації, в обґрунтуванні замовника відсутня така обов`язкова умова переговорної процедури закупівлі як негайна ліквідація саме наслідків надзвичайної ситуації будь-якого характеру.

За приписами п.3 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником застосовується переговорна процедура закупівлі у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.

Тобто, з положень п.3 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» витікає, що застосування переговорної процедури можливо у випадках:

- виникнення особливих економічних чи соціальних обставин;

- унеможливлення дотримання замовниками строків для проведення тендеру;

- при наявності надзвичайної ситуації та необхідності негайної ліквідації її наслідків;

- у зв`язку з наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України «Про встановлення режимів підвищеної готовності та надзвичайної ситуації» №47-р від 26.01.2015 року встановлено режим надзвичайної ситуації у Донецькій та Луганській областях.

Так, у 2015 році була зареєстрована надзвичайна ситуація, що склалася на території Луганської та Донецької областей, спричинена протиправними діями терористичного спрямування, що здійснюються незаконними воєнізованими формуваннями. Зазначена ситуація класифікована на засіданні Експертної комісії ДСНС України з визначення рівнів та класів надзвичайних ситуацій як соціальна надзвичайна ситуація державного рівня. Вказана надзвичайна ситуація знаходилась на обліку як не ліквідована. При цьому, відомості про зняття її з обліку станом на момент розгляду справи відсутні. Ураховуючи, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 26.01.2015 №47-р на території Донецької та Луганської області з метою координації дій державних органів, спрямованих на подолання наслідків зазначеної надзвичайної ситуації державного рівня, встановлено режим надзвичайної ситуації функціонування територіальних підсистем єдиної системи цивільного захисту, ДСНС, починаючи з січня 2015 року, вважає усі надзвичайні події та ситуації на території областей, що були спричинені протиправними діями терористичного спрямування та призвели до руйнування житлових будинків, об`єктів інфраструктури, життєзабезпечення та соціальної сфери, порушення нормальних умов життєдіяльності населення на тривалий час, складовими вищезазначеної надзвичайної ситуації державного рівня, яка знаходиться на обліку з січня 2015 року.

За даними листа Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області №12/09/7751 від 21.12.2019 року, надзвичайних ситуацій, які пов`язані із діяльністю КП «Компанія «Вода Донбасу» та виникли за період з 01.01.2019 року по 04.12.2019 року не зареєстровано. Також, не зареєстровано повідомлень про виникнення надзвичайних ситуацій від посадових осіб КП «Компанія «Вода Донбасу» за вищезазначений період часу. На обліку Головного управління зареєстрована надзвичайна ситуація, що сталася 12.01.2019 року внаслідок пориву водогону «Горлівка-Торецьк» діаметром 900 мм, у зв`язку з чим без питного водопостачання залишилися мешканці міст Торецьк, Залізне, смт. Північний та смт. Південний. Зазначена ситуація класифікована на засіданні Експертної комісії ДСНС України з визначення рівнів та класів надзвичайних ситуацій, як надзвичайна ситуація місцевого рівня (код 10830 - НС унаслідок аварії в системах забезпечення населення питною водою).

В матеріалах справи наявні додатки до листа №12/09/7751 від 21.12.2019 року: копія повідомлення про виникнення надзвичайної ситуації від 12.01.2019 року, інформаційного звіту про надзвичайні ситуації та витягу з журналу обліку надзвичайних ситуації.

Протоколом позапланового засідання комісії з питань надзвичайних ситуацій КП «Компанія «Вода Донбасу» №6 від 25.11.2019 року, приймаючи до уваги, що станом на 2019 рік на території Донецької області введений режим надзвичайної ситуації загальнодержавного рівня, прийнято рішення зобов`язати уповноважених осіб КП «Компанія «Вода Донбасу» провести у найкоротші терміни переговорну процедуру закупівлі послуг з охорони об`єктів на період 2020 року.

За приписами пункту 3 частини 2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником застосовується переговорна процедура закупівлі у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.

З положень пункту 3 частини 2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що застосування переговорної процедури можливо у випадках: - виникнення особливих економічних чи соціальних обставин; - унеможливлення дотримання замовниками строків для проведення тендеру; - при наявності надзвичайної ситуації та необхідності негайної ліквідації її наслідків; - у зв`язку з наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам.

Підставою застосування переговорної процедури закупівлі стало існування надзвичайної ситуації на території Донецької області, необхідність проведення заходів, направлених на запобігання і реагування на надзвичайні ситуації на об`єктах КП «Компанія «Вода Донбасу», які спрямовані на забезпечення безперервної та цілодобової охорони водних об`єктів КП «Компанія «Вода Донбасу» у період часу, що унеможливило дотримання замовниками строків для проведення тендеру.

Відповідно до частини 1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 30 днів з дня його оприлюднення (частини 3, 4 ст. 21 Закону).

Частиною 5 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Відповідно до частини 4 ст.10 Закону оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну, зокрема, для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

За приписами частини 2 ст.32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Разом з тим, враховуючи те, що річний фінансовий план КП «Компанія «Вода Донбасу» на 2020 рік затверджено лише 25.11.2019, що унеможливило дотримання КП «Компанія «Вода Донбасу» строків, передбачених частиною 2 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі», беручи до уваги необхідність забезпечення безперервної охорони водних об`єктів КП «Компанія «Вода Донбасу» з метою недопущення негативних наслідків, які полягають у повному припиненні централізованого постачання технічної та питної води в Донецькій області, господарський суд дійшов правильного висновку про правомірність застосування переговорної процедури закупівлі послуг з охорони об`єктів на підставі пункту 3 частини 2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів також відзначає, що станом на момент проведення спірної закупівлі, введений режим надзвичайної ситуації припинено відсутні.

Прокурор зазначав, що тендерний комітет КП «Компанія «Вода Донбасу» при проведенні оскаржуваної процедури закупівлі та укладенні договору №10-19-176Т від 04.12.2019 року порушив інтереси держави та територіальної громади щодо раціонального та ефективного використання бюджетних коштів.

Однак, у КП «Компанія «Вода Донбасу» при проведенні процедури закупівлі послуг з охорони об`єктів підприємства був відсутній тендерний комітет, адже у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» наказом від 23.05.2016 року №95 «Про призначення відповідальних осіб» визначено уповноважених осіб, відповідальних за організацію та проведення процедур закупівель на підприємстві. Закупівля послуг з охорони об`єктів відповідно до оспорюваного договору здійснювалась за власні кошти підприємства, оскільки КП «Компанія «Вода Донбасу» скористалося правом вільного розпорядження прибутком (доходом), що залишається після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом, не отримуючи при цьому будь-яких бюджетних коштів на послуги з охорони.

Матеріали справи не містять доказів які б свідчили про протиправне витрачання коштів з місцевого бюджету та перевищення ліміту використання бюджетних коштів, не наведено розміру шкоди, яка завдана та взагалі наявності такої шкоди.

Як свідчать матеріали справи, КП «Компанія «Вода Донбасу» створено з метою централізованого забезпечення технічною та питною водою населення, підприємств, міст, інших населених пунктів та споживачів води.

Забезпечення кожної людини питною водою нормативної якості в межах науково обґрунтованих нормативів питного водопостачання залежно від району та умов проживання гарантовано в Україні у відповідності до ст.7 Закону України «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення».

Статтею 3 Конституції України встановлено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Діяльність як державних органів, так і органів місцевого самоврядування повинна бути спрямована не тільки на ліквідацію наслідків надзвичайних ситуацій, а, насамперед, на їх недопущення.

Отже, Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» з метою забезпечення гарантованих прав людини правомірно укладено договір про надання послуг з охорони об`єктів №10-19-176Т від 04.12.2019 року з метою недопущення припинення централізованого постачання технічної та питної води, застосовуючи переговорну процедуру.

Крім того, звертаючись з позовом у даній справі, прокурор не здійснив аналізу економічної доцільності проведення нових торгів та не оцінив наслідки визнання недійсним договору №10-19-176Т про надання послуг з охорони об`єктів від 04.12.2019 року. Отже, останнім не дотримано балансу між поставленими цілями та використаними засобами, та не визначено які цілі будуть досягнуті, враховуючи, що залишення об`єктів за спірним договором без охорони як на підконтрольній території України, так і на тимчасово непідконтрольній українській владі території призведе до негативних наслідків.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2019-11-28-000151-с ТОВ «АКМ-Гарант», оформленого протоколом №13 від 28.11.2019 року.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно зі ст.37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частина 1 ст.202 Цивільного кодексу України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частини 1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

З огляду на встановлення господарським судом відповідності рішення тендерного комітету (уповноважених осіб) Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2019-11-28-000151-с ТОВ «АКМ-Гарант», оформленого протоколом №13 від 28.11.2019 року вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання недійсним договору №10-19-176Т про надання послуг з охорони об`єктів від 04.12.2019 року.

Щодо твердження прокурора про необґрунтоване збільшення у поточному році в порівнянні з минулим роком витрат на закупівлю охоронних послуг, колегія суддів зазначає наступне.

Листом-роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо передумов здійснення закупівель» від 28.12.2017 року №3304-06/48844-06 доведено, що при визначенні очікуваної вартості закупівлі замовники можуть виходити з планових вартісних показників, які можуть розраховуватись, зокрема виходячи із потреби у відповідних товарах, роботах і послугах у минулих роках з урахуванням економічних факторів, індексу інфляції, які впливають на ціноутворення на ринках відповідних товарів, робіт і послуг тощо. Водночас замовники для дотримання принципів здійснення закупівель, встановлених статтею 3 Закону, зокрема максимальної економії та ефективності, та мети цього Закону, можуть попередньо здійснювати маркетингові дослідження, вивчення ситуації на ринку, моніторинг комерційних пропозицій потенційних постачальників товарів, надавачів послуг та виконавців робіт як з відкритих джерел, так і безпосередньо консультуючись з ними, досліджувати інформацію щодо цінового діапазону із застосуванням аналітичного модуля bi.prozorro.org, отримувати дані від органів влади, підприємств, установ організацій згідно їх функцій, а також з інших джерел інформації, яка може бути використана для формування очікуваної вартості предмета закупівлі.

При цьому розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі не регулюється Законом і здійснюється замовником самостійно, виходячи зі специфіки такого предмета, умов та обставин здійснення конкретної закупівлі.

Наразі апелянтом не наводяться відомості, у чому саме полягає необґрунтованість збільшення витрат на закупівлю охоронних послуг, а висновки позивача про необґрунтоване збільшення у поточному році в порівнянні з минулими роками витрат на закупівлю охоронних послуг не мають економічно обґрунтованого підтвердження.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відповідно до статті 55 Конституції України, статей 15,16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. Доводи прокуратури, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються наявними в матеріалах справи документами та зводяться до необхідності надання судом апеляційної інстанції протилежної оцінки обставинам справи та наявним між сторонам правовідносинам ніж судом першої інстанції. При цьому, скаржник не надає належних допустимих та достатніх доказів у підтвердження своєї позиції у справі.

З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства, фактичним обставинам справи, рішення відповідає вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення рішення Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 року у справі №905/72/20 без змін.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає, що оскільки в задоволенні апеляційної скарги відмовлено, то судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 13, 73, 74, 77, 86, 129, 240, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 року у справі №905/72/20 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 21 січня 2021 року.

Головуючий суддя В.С. Хачатрян

Суддя О.В. Ільїн

Суддя В.В. Россолов