ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року

м. Київ

Справа № 925/1525/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Огородніка К.М.- головуючого, Жукова С.В., Ткаченко Н.Г.,

за участю секретаря судового засідання - Ксензової Г.Є.;

за участю представників:

АТ "Укртансгаз" - Дудченко В.В. (дов. від 10.12.2020),

ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" - Волощука П.Ю. (дов. від 23.12.2020),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртансгаз"

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2020

та рішення Господарського суду Черкаської області від 23.07.2020 в частині задоволення позову

у справі № 925/1525/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту"

до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз"

про визнання протиправною бездіяльність та стягнення 15 921541 грн 97 коп. збитків, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" (далі - ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту", позивач) звернулось до Господарського суду Черкаської області з позовом до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз", відповідач) про визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо невиконання обов`язків за результатами відкритих торгів №UА-2017-07-31-00085-а та стягнення суми збитків у вигляді неодержаного прибутку у розмірі 15 921 541 грн 97 коп. (з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 27.02.2020).

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що за результатами проведення електронного аукціону із закупівлі електричної енергії, який проводився відповідачем, найбільш економічно вигідною була визнана пропозиція позивача, а в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення відповідача про намір укласти договір про закупівлю з переможцем аукціону.

ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" вказувало, що ним було вжито всіх заходів щодо належного виконання умов тендерної документації та приписів Закону України "Про публічні закупівлі". Проте, відповідач відмовився від виконання своїх обов`язків за результатами відкритих торгів №UА-2017-07-31-000085-а, що свідчить про наявність протиправної поведінки відповідача. Внаслідок таких протиправних дій відповідача позивач не одержав прибуток, на який розраховував, що, відповідно до статей 22 та 1166 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), що є підставою для стягнення збитків (упущеної вигоди).

Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції

Філією Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (замовник) проводилась закупівля електроенергії для об`єктів УМГ "Черкаситрансгаз" філії УМГ Черкаситрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз", розташованих на території Вінницької області. Відповідне оголошення про проведення відкритих торгів розміщено відповідачем 31.07.2017 в електронній системі закупівель "Рrozorro" за посиланням: https://prozorro.gov/ua/tender/UА-2017-07-31-00085-а.

Предметом закупівлі є електрична енергія, що має поставлятись переможцем торгів у період до 31.10.2018. Загальна очікувана вартість предмету закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 493 787 616,00 грн з ПДВ. Кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначено 31.08.2017. Критерієм вибору переможця визначено - 100% найкраща запропонована ціна.

ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" взяло участь у відкритих торгах, що проводились замовником, підготувало та розмістило на сторінці закупівлі тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією на закупівлю електричної енергії необхідними документами.

Тендерна пропозиція ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" була розглянута замовником та визнана такою, що повністю відповідає встановленим у тендерній документації вимогам, а також була допущена замовником до оцінки (аукціону), що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій №949 від 12.09.2017.

18.09.2017 проведено електронний аукціон, за результатом якого визначено, що найбільш економічно вигідну пропозицію - з ціною 487 368 376,68 грн, запропоновано ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту".

20.09.2017 відповідачем в електронній системі оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю електричної енергії строком на 12 місяців до 31.10.2018 на загальну суму 487 368 376,68 грн з переможцем аукціону - ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту".

29.09.2017 відбулося засідання правління ПАТ "Укртрансгаз" з порядком денним: прийняття рішення про вчинення правочину ПАТ "Укртрансгаз" в особі УМГ "Черкаситрансгаз", що підтверджується протоколом №222 від 29.09.2017. Відповідно до якого правління прийняло рішення вчинити правочин ПАТ "Укртрансгаз" в особі УМГ "Черкаситрансгаз" із ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" на суму 493 787 616 грн 00 коп. по предмету закупівлі "Електрична енергія", код ДК 021-2015:09310000-5 (Електрична енергія для об`єктів УМГ "Черкаситрансгаз") за результатами публічних закупівель №ЦБД: UА-2017-07-31-00085-а, а також доручити директору УМГ "Черкаситрансгаз" укласти від імені ПАТ "Укртрансгаз" зазначений договір в межах наданих йому повноважень.

05.10.2017 ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" направило на адресу замовника підписані примірники договорів, а саме: договір № купівлі-продажу електричної енергії від 05.10.2017 та договір застави № від 05.10.2017.

05.10.2017 відповідач підписав та направив позивачу договір № від 05.10.2017 та договір застави № від 05.10.2017, що підтверджується супровідним листом. Зі сторони відповідача вказані договори підписано головним інженером філії УМГ "Черкаситрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз" Шереметом Є.В. на підставі довіреності №2-435 від 28.12.2016.

05.10.2017 ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" перераховано грошові кошти в сумі 2 924 210,26 грн в якості забезпечення виконання договору.

Договір № купівлі-продажу електричної енергії від 05.10.2017 опубліковано 05.10.2017 о 14:04 год. на сайті публічних закупівель "Рrozorro" https://prozorro.gov.ua/tender/UА-2017-07-31-00085-а.

17.10.2017 відповідач звернувся з листом № 2301ВИХ-17-902 за підписом головного інженера філії УМГ "Черкаситрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз" Шеремета Є.В., яким повідомив позивача про обсяги постачання електричної енергії в листопаді 2017 року.

20.10.2017 відповідач направив позивачу лист щодо підтвердження чи спростування укладення ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" договору з ПАТ "Вінницяобленерго", необхідного для передачі електричної енергії локальними (розподільними) електромережами, а також надання додаткових (інформаційних) послуг та договору з ДП "Енергоринок" для здійснення постачання електричної енергії для об`єктів ПАТ "Укртрансгаз" з 05.10.2017 по 05.10.2018 в обсязі 58 810 тис. кВт/год І класу напруги в 2017, 21 390 тис.кВт/год ІІ класу в 2017, 117 129 тис. кВт/год І класу напруги в 2018,48 890 тис. кВт/год ІІ класу в 2018 (т.1, а.с.57). Лист підписано в.о. директора Шереметом Є.В.

01.11.2017 ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" листом №117/Е повідомлено про наявність необхідних договорів з ДП "Енергоринок", договорів з ПАТ "Вінницяобленерго" про постачання електричної енергії місцевими (локальними) електромережами, та готовність до виконання договорів зі своєї сторони.

08.11.2017 відповідач направив на адресу позивача лист № 1001ВИХ-17-5700 за підписом т.в.о. президента ПАТ "Укртрансгаз" Химки М.П., в якому повідомив, що особа, яка підписала договір зі сторони замовника, а саме: головний інженер філії УМГ "Черкаситрансгаз" Шеремет Євген Вікторович, який діяв на підставі довіреності №2-435 від 28.12.2016, не мав належного обсягу повноважень на вчинення такого правочину. У зв`язку з чим, договір не створює для відповідача жодних правових наслідків.

Листом №2301ВИХ-17-1149 від 15.11.2017 за підписом директора УМГ "Черкаситрансгаз" Мандри А.А. відповідачем повідомлено позивача, що обсяги постачання електричної енергії в грудні 2017 становлять 0.

Звертаючись з позовними вимогами ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" вказувало, що відповідач відмовився від виконання своїх обов`язків за результатами відкритих торгів №UА-2017-07-31-000085-а, що свідчить про наявність протиправної поведінки відповідача та є підставою для стягнення збитків (упущеної вигоди) відповідно до статей 22 та 1166 ЦК України.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та постанови апеляційного господарського суду

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 23.07.2020 позов задоволено частково. Стягнуто з АТ "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" на користь ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" 15 921 541,97 грн збитків та 238 823,13 грн судового збору. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Рішення суду обґрунтоване тим, що внаслідок недобросовісної та протиправної поведінки відповідача, зокрема, порушення процедури закупівлі передбаченої Законом України "Про публічні закупівлі" на стадії укладання договору, що призвело до неможливості його виконання позивачем та поставки електроенергії, позивач був позбавлений того, на що він правомірно розраховував у разі належного укладення та виконання договору відповідачем, а саме отримання прибутку за наслідками постачання відповідачу електроенергії.

При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях відповідача всіх елементів цивільного правопорушення: протиправної поведінки, завданих збитків та причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками.

Суд першої інстанції перевірив здійснений позивачем розрахунок збитків у вигляді упущеної вигоди (недодержавного прибутку) за договором купівлі-продажу електроенергії, якби такий був укладений, що розраховується як різниця між вартістю реалізації електричної енергії відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції та її собівартістю, що помножена на обсяг електричної енергії кожного класу напруги, що мав бути переданий, за вирахуванням 18% податку на прибуток, та визнав його обґрунтованим.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо невиконання обов`язків за результатами відкритих торгів №UА-2017-07-31-00085-а, суд першої інстанції зазначив, що вимога щодо встановлення (визнання) або спростування певного факту не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки до юрисдикції останнього не належать повноваження щодо встановлення фактів, що мають юридичне значення.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновками, зробленими місцевим господарським судом, зазначаючи, що внаслідок недобросовісної та протиправної поведінки відповідача, зокрема, порушення процедури закупівлі, передбаченої Законом України "Про публічні закупівлі" на стадії укладання договору, що призвело до неможливості його виконання позивачем та поставки електроенергії як товару, позивач був позбавлений того, на що він правомірно розраховував у разі належного укладення та виконання договору відповідачем, а саме отримання прибутку за наслідками постачання відповідачу електроенергії.

Апеляційним господарським судом при ухваленні постанови застосовані правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 23.10.2019 у справі №909/190/18 за позовом ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" до ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз".

Короткий зміст вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, АТ "Укртрансгаз" (скаржник) звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2020 та рішення Господарського суду Черкаської області від 23.07.2020 в частині задоволення позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», статей 92, 241 ЦК України, статей 22, 1166 ЦК України; вказує на застосування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, наведених у постанові від 23.10.2018 у справі №909/190/18, за умови відмінності предмету спору та обставин у даних справах.

Підставою ж для оскарження постанови апеляційного суду скаржником одночасно визначено пункт 2 частини 2 статті 287 ГПК України, а саме, необхідність відступлення від висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №909/190/19 та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові, та пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України - суд не дослідив зібрані у справі докази, що унеможливило встановлення фактичних обставин обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

На думку скаржника, у спірних правовідносинах відсутні підстави для притягнення відповідача до господарсько-правової відповідальності із застосуванням господарської санкції у вигляді відшкодування (стягнення) збитків, оскільки в таких правовідносинах відсутнє вчинене відповідачем правопорушення у сфері господарювання, як єдина підстава для притягнення до такої відповідальності, що свідчить про відсутність складу цивільного правопорушення.

Скаржник зауважує, що наведені позивачем розрахунки завданої шкоди у вигляді упущеної вигоди є суто теоретичними, побудованими на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними первісними бухгалтерськими документами, які б свідчили про завдання шкоди позивачу у цій справі у вигляді упущеної вигоди у заявленому в позові розмірі.

Також скаржник наголошує на порушенні судами першої та апеляційної інстанції норм процесуального права, а саме статей 7, 73 - 79, 91, 86, 236, 237, 269, 277 ГПК України, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить закрити касаційне провадження за касаційною скаргою АТ "Укртрансгаз" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2020 та рішення Господарського суду Черкаської області від 23.07.2020 у справі №925/1525/19 та зазначає, що висновки, зроблені судами першої та апеляційної інстанції у даній справі є обґрунтованими та кореспондуються із висновками Верховного Суду, зробленими у справі №909/190/18 у подібних правовідносинах, відступлення від яких відповідачем жодними чином не обґрунтовано.

Зокрема, позивач наголошує на тому, що ним своєчасно було вчинено всі необхідні дії, спрямовані на укладання договору, вжито всіх заходів щодо належного виконання умов тендерної документації та приписів Закону України "Про публічні закупівлі", а дії відповідача по ухиленню від виконання покладених на нього обов`язків, є порушенням статті 32 вказаного Закону щодо обов`язку замовника укласти договір про закупівлю із переможцем торгів, що й стало підставою для звернення до суду з даним позовом.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій

Предметом даного спору є, зокрема, вимога про відшкодування збитків у вигляді неодержаного прибутку у розмірі 15 921 541,97 грн, яка обґрунтована тим, що внаслідок протиправних дій відповідача, а саме невиконання ним своїх обов`язків за результатами відкритих торгів та не укладення належним чином договору про закупівлю з позивачем - переможцем торгів відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", останній не одержав прибуток, на який розраховував.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону на момент виникнення спірних правовідносин).

В частині 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до статей 27, 28 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі: 1) якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; 2) якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; 3) скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що в даному випадку торги не відмінялися та не були визнані такими, що не відбулися.

Частинами 1, 2 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Аналіз наведеної статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку, що з моменту прийняття замовником у встановленому порядку рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюднення відповідного повідомлення, у замовника виникає право і одночасно обов`язок укласти належним чином договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів.

Враховуючи, що 20.09.2017 відповідачем в електронній системі оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю електричної енергії з переможцем аукціону - ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту", договір про закупівлю мав бути укладений замовником з переможцем торгів до 10.10.2017.

29.09.2017 засіданням правління ПАТ "Укртрансгаз", прийнято рішення вчинити правочин ПАТ "Укртрансгаз" в особі УМГ "Черкаситрансгаз" із ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" на суму 493 787 616,00 грн по предмету закупівлі "Електрична енергія", код ДК 021-2015:09310000-5 (Електрична енергія для об`єктів УМГ "Черкаситрансгаз") за результатами публічних закупівель №ЦБД:UА-2017-07-31-00085-а, та доручено директору УМГ "Черкаситрансгаз" укласти від імені ПАТ "Укртрансгаз" зазначений договір в межах наданих йому повноважень.

Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджується матеріалами справи, а відтак відповідно до положень статті 300 ГПК України, не підлягає доказуванню в суді касаційної інстанції, що позивачем виконано всі вимоги тендерної документації, підготовлено та направлено на підпис відповідачу договір про постачання електричної енергії.

Відповідач направив позивачу договір № від 05.10.2017 та договір застави № від 05.10.2017, які зі сторони відповідача підписані головним інженером філії УМГ "Черкаситрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз" Шереметом Є.В. на підставі довіреності №2-435 від 28.12.2016, яка у матеріалах справи відсутня.

Договір № купівлі-продажу електричної енергії від 05.10.2017 опубліковано 05.10.2017 о 14:04 год. на сайті публічних закупівель "Рrozorro" https://prozorro.gov.ua/tender/UА-2017-07-31-00085-а.

Разом з тим, відповідач 08.11.2017, тобто через місяць з дати укладення договору, своїм листом № 1001ВИХ-17-5700 за підписом т.в.о. президента ПАТ "Укртрансгаз" Химки М.П. повідомив позивача, що особа, яка підписала договір зі сторони замовника, а саме: головний інженер філії УМГ "Черкаситрансгаз" Шеремет Євген Вікторович, не мав належного обсягу повноважень на вчинення такого правочину, оскільки рішенням правління ПАТ "Укртрансгаз" від 29.07.2017 (протокол № 222) було доручено директору філії УМГ "Черкаситрансгаз" укласти від імені ПАТ "Укртрансгаз" договір щодо закупівлі електричної енергії за результатами публічних закупівель №ЦБД: UА-2017-07-31-00085-а. У зв`язку з чим, договір № від 05.10.2017 не створює для відповідача жодних правових наслідків.

Однак, як встановлено судами попередніх інстанцій, в порушення вищенаведених положень статті 32 Закону та недотримання рішення правління від 29.09.2017 ПАТ "Укртрансгаз" в особі директора УМГ "Черкаситрансгаз" до 10.10.2017 не зверталось до ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" з пропозицією про укладання договору.

Тобто, повідомлення позивача про не схвалення правочину, укладеного його представником, відповідачем здійснено вже після закінчення встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" строків для укладання договору про закупівлю, та незважаючи на перемогу позивача у процедурі закупівлі товару в жовтні 2017 року, відповідач не замовив обсяги постачання електроенергії на листопад та грудень 2017 року.

Враховуючи вищевикладені норми законодавства, фактичні обставини, встановлені судами попередніх інстанцій, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відповідач, всупереч правилам здійснення закупівель, визначених статтями 3, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", та рішення правління ПАТ "Укртрансгаз" №222 від 29.09.2017 щодо вчинення правочину між ПАТ "Укртрансгаз" в особі директора філії "УМГ "Черкаситрансгаз" та ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту", не виконав своїх обов`язків за результатами відкритих торгів та належним чином не уклав договір про закупівлю електричної енергії з переможцем торгів відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, незважаючи на те, що торги відбулися із визначенням переможця (позивача), що не заперечується відповідачем, останній такими діями підтвердив свою односторонню відмову від укладеного договору, що спричинило наслідки передбачені статтею 214 ЦК України, а саме його неукладеність.

Відтак, дії АТ "Укртрансгаз" з ухилення від належного виконання обов`язків, покладених на нього за умовами проведення торгів, є порушенням Закону України "Про публічні закупівлі", а саме статті 32, щодо обов`язку замовника укласти договір про закупівлю з переможцем торів протягом встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» строків, у зв`язку з чим відповідні дії відповідача судами визнано протиправними.

При цьому, судами попередніх інстанцій в своїх рішеннях вірно зазначено, що саме відсутність належним чином укладеного договору про закупівлю з переможцем торів й стала підставою для звернення позивача до суду із вимогою про стягнення збитків, що виникли з позадоговірних відносин.

Відповідно до положень статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність наступного юридичного складу: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. При цьому, необхідно встановити, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Тобто, протиправна дія є причиною, а шкода - наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.

У відповідності до положень частин 1, 2, 4 статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Шкода, завдана неправомірними діями відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Таким чином, позивач, вимагаючи відшкодування збитків, повинен довести три перші умови відповідальності, зокрема факт протиправної поведінки відповідача, розмір збитків, причинний зв`язок між ними. Вина боржника у порушенні презюмується та не підлягає доведенню позивачем; відсутність своєї вини доводить особа, яка завдала шкоди.

При цьому, пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б отримані в разі укладення договору і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила її можливості отримати прибуток.

Так, судами попередніх інстанцій досліджено фактичні обставини справи та установлено, що оприлюднена замовником тендерна документація є по суті пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору. Взявши участь у процедурі закупівлі електроенергії, позивач розраховував укласти з відповідачем відповідний договір, здійснювати постачання електроенергії та отримати прибуток за надання своїх послуг.

Господарськими судами попередніх інстанцій досліджено обставини, які свідчать про реальність намірів позивача на укладання договору, а саме: наявність у позивача ліцензії на постачання електричної енергії; позивач має укладений договір з ДП "Енергоринок" про купівлю-продаж електричної енергії, дія якого продовжувалася і за яким позивач здійснював купівлю електричної енергії; позивач раніше мав договірні відносини з відповідачем та постачав йому електричну енергію; позивач взяв участь у процедурі закупівлі електроенергії на 2018 рік, подав найбільш економічно вигідну пропозицію та був визнаний переможцем процедури закупівлі; тендерна пропозиція позивача забезпечена банківською гарантією №KIEG267035970 від 30.08.2017 на суму 5 000 000 грн, бенефіціаром якої визначено ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Черкаситрансгаз"; позивачем вчинено всі необхідні дії, спрямовані на укладення договору про закупівлю робіт та направлено відповідачу підписані зі своєї сторони договори про закупівлю та про заставу разом з додатками, що вимагались тендерною документацією.

Однак, через недобросовісну та протиправну поведінку відповідача не була досягнення мета тендерної процедури - укладення договору купівлі-продажу електричної енергії та виконання його умов. Тобто, позивач як переможець торгів, був протиправно позбавлений того, на що він правомірно розраховував у разі належного укладення та виконання договору відповідачем, а саме, отримання прибутку за наслідками постачання відповідачу електроенергії.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 23.10.2019 під час розгляду спору у подібних правовідносинах між тими ж сторонами у справі № 909/190/18.

Звертаючись з позовом ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" здійснено розрахунок розміру прибутку (упущеної вигоди), який планувало одержати у разі виконання договору закупівлі, що становить різницю між вартістю обсягу електричної енергії, що мав бути переданий відповідачу, та собівартістю такого обсягу електричної енергії на ринку за вирахуванням податку на прибуток. Перевіривши наданий позивачем розрахунок, господарські суди попередніх інстанцій вказали про вірність такого розрахунку.

Врахувавши наведені вище положення законодавства, якими урегульовано підстави та порядок відшкодування збитків, та надавши оцінку доказам, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що в діях відповідача наявний склад усіх елементів цивільного правопорушення: протиправна поведінка відповідача, яка виражена у вигляді ухилення від виконання обов`язків за результатами відкритих торгів № UA-2017-07-31-000085-а; завдані збитки у вигляді упущеної вигоди, розмір яких підтверджується розрахунком, наведеним у позовній заяві; причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками. При цьому, відповідач не довів відсутності вини у своїх діях. Наведене свідчить про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 15 921 541,97 грн збитків у вигляді неодержаного доходу.

Твердження скаржника про те, що у спірних правовідносинах не було порушено прав та інтересів позивача, колегією суддів відхиляються, оскільки відповідач не визнавши торги такими, що не відбулись, в силу вимог Закону України "Про публічні закупівлі" був зобов`язаний укласти з позивачем договір та виконувати його умови, однак належним чином оформлений договір між учасниками тендерної процедури з вини відповідача не було укладено.

Посилання скаржника на те, що позивач не звертався до суду з позовом про укладення договору в судовому порядку, а тому погодився про те, що договір купівлі-продажу електричної енергії від 05.10.2017 № не створює правових наслідків для відповідача, є помилковим, оскільки подання або не подання позову про визнання договору укладеним не може свідчити про певні правові наслідки для відповідача.

Доводам відповідача (які ідентичні доводам, зазначеним в апеляційній скарзі) про те, що розрахунок позивачем упущеної вигоди (неотриманого доходу) є суто теоретичними, побудованими на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними первісними бухгалтерськими документами, які б свідчили про завдання шкоди позивачу у цій справі у вигляді упущеної вигоди у заявленому в позові розмірі, судом апеляційної інстанції була надана відповідна оцінка та встановлено, що такі доводи спростовуються власним волевиявленням відповідача, яке виявилося в тому, що він самостійно визначив обсяг електроенергії, який планувалася ним до закупівлі. Саме виходячи з цього обсягу, позивач і розраховував на отримання певного прибутку. Відтак, вказані доводи зводяться до переоцінки доказів та встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, що в силу положень статті 300 ГПК України виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

Аргументи касаційної скарги в частині того, що у позивача відсутні підстави для обрання такого способу захисту його прав як стягнення збитків у зв`язку з несхваленням договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів, колегія суддів відхиляє, оскільки виходячи зі змісту статті 241 ЦК України правочин, який не був в подальшому схвалений особою, не створює наслідків виникнення прав і обов`язків за договором, в той час як положеннями глави 82 Цивільного кодексу України обумовлено підстави для стягнення шкоди у позадоговірних відносинах сторін, що узгоджується з обраним позивачем способом захисту свої прав.

Решта аргументів касаційної скарги відповідача стосуються з`ясування обставин, вже встановлених судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі. Проте касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи скаржника спростовуються викладеними обставинами та не доводять порушення або неправильного застосування місцевим та апеляційним судами норм матеріального права. Порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних рішень, як про те вказує скаржник, судом касаційної інстанції не установлено.

Щодо подібності правовідносин у справі, що розглядається, з позицією Верховного Суду, викладеною у справі № 909/190/18, та необхідності відступлення від висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у вказаній постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові, колегія суддів зазначає.

Зі змісту касаційної скарги вбачається, що скаржник як підставу оскарження постанови Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2020 у даній справі вказує застосування апеляційним господарським судом правових висновків Верховного Суду, викладених у справі №909/190/18, за умови відмінності предмета спору та обставин справи у подібних правовідносинах.

В той же час, як уже зазначалося, підставою для касаційного оскарження скаржник визначив пункт 2 частини 2 статті 287 ГПК України - необхідність відступлення від висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 909/190/18, та застосованих судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Тобто, наведені доводи касаційної скарги є взаємо суперечливими, позаяк, зазначаючи, що правовідносини у зазначених справах не є подібними скаржник, утім усе ж просить від них відступити.

Оцінюючи вказані доводи скаржника, колегія суддів враховує, що в постановах Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №305/1180/15-ц (абзац 18), від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11 (абзац 20), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц (абзац 18), зазначено що подібність правовідносин (про яку йдеться в статті 287 ГПК України), означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 у справі № 910/3040/16.

При цьому, під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти, зокрема, такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

Так, при розгляді справи №909/190/18 предметом спору було стягнення суми збитків у вигляді неодержаного прибутку у зв`язку з неукладенням ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Прикарпатттрансгаз" договору про закупівлю з ТОВ «Агенція інвестиційного менеджменту» - переможцем торгів, відповідно до положень статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі".

У справі № 925/1525/19 предметом спору є стягнення суми збитків у вигляді неодержаного прибутку у зв`язку з не неналежним укладенням договору про закупівлю з переможцем торгів - ТОВ «Агенція інвестиційного менеджменту» відповідно до положень статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, в обох справах саме неправомірні дії відповідача - АТ "Укртрансгаз" з ухилення від належного виконання покладених на нього обов`язків за умовами проведених торгів на стадії - укладення договору з переможцем торгів, які закріплені в статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", слугували підставою для звернення позивача - ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" з відповідними позовними вимогами про стягнення суми збитків у вигляді неодержаного прибутку. При цьому, в обох справах, судами надавалась правова оцінка питанню застосування тих самих положень Закону України "Про публічні закупівлі" (статтям 31, 32, 36), Цивільного кодексу України (статтям 22, 1166) у подібних правовідносинах.

Відтак, суд касаційної інстанції дійшов висновку про судові рішення у вказаних справах виникли між тими ж сторонами зі спорів з аналогічних правовідносин за наявності правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм матеріального права у подібних за змістом правовідносинах, викладеного у постанові від 23.10.2019 у справі №909/190/18,

При цьому, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що у рішенні від 27 вересня 1990 року у справі "Коссі проти Сполученого Королівства" (Cossey v. the United Kingdom; заява №10843/84, пункт 35) ЄСПЛ зазначив, що, хоч він формально не зв`язаний своїми попередніми рішеннями, відступ від них може бути, наприклад, виправданий з метою забезпечення того, що тлумачення Конвенції відображає соціальні зміни та відповідає умовам сьогодення.

Відступ від правової позиції - це сукупність підстав, які зумовлюють необхідність повністю або частково відмовитися від попереднього висновку щодо певного питання на користь іншого, або конкретизувати попередній висновок, застосувавши відповідні способи тлумачення юридичних норм з метою усунення вад попереднього рішення чи групи рішень (їхня неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість), що пов`язано зі зміною суспільних відносин та усунення суперечностей між принципом правової визначеності та концепцією «живого права» (динамічного тлумачення права) як складовими верховенства права.

У рішенні від 18 січня 2001 року у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" (Chapman v. the United Kingdom, заява №27238/95, пункт 70) ЄСПЛ також наголосив, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави. Оскільки Конвенція є передусім та в основному системою захисту прав людини, ЄСПЛ має стежити за змінами умов у державі-відповідачі та в інших Договірних Державах і реагувати, зокрема, на будь-який консенсус між ними як на досягнуті стандарти, до яких слід прагнути.

Отже, необхідність відступу від правових позицій Верховного Суду повинна мати тільки важливі підстави, реальне підґрунтя, суд не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності вагомої для цього причини, а метою відступу може слугувати виправлення лише тих суперечностей (помилок), що мають фундаментальне значення для правозастосування.

Натомість, у касаційній скарзі не наведено обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 909/190/18, та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, із чіткою вказівкою на норму права (абзац, пункт, частина статті), а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів такого відступлення. Фактично обґрунтування касаційної скарги в цій частині зводиться до неподібності обставин у справі, висновки щодо застосування норм права в наведеній постанові Верховного Суду та на які міститься посилання у постанові апеляційної інстанції, з правовідносинами у справі, що розглядається Верховним Судом.

Вказане свідчить, про відсутність підстав відступити від висловлених раніше правових позицій, викладених у постанові Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 909/190/18 у подібних правовідносинах.

Отже, зважаючи на викладене, наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена у пункті 2 частини 2 статті 287 ГПК України, не отримала підтвердження під час касаційного провадження, що виключає необхідність скасування оскаржуваної постанови у справі з цієї підстави.

Враховуючи, що АТ "Укртансгаз» в якості підстав касаційного оскарження судових рішень одночасно визначено приписи пунктів 2 та 4 частини другої статті 287 ГПК України, підстави для закриття касаційного провадження у даній справі, у відповідності із нормами статті 296 ГПК України, яка передбачає відповідні правові наслідки у вигляді закриття касаційного провадження, про що заявлено у відзиві на касаційну скаргу, відсутні у разі не підтвердження однієї з наведених підстав.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд касаційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі Верховний Суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в касаційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків судів попередніх інстанцій.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (стаття 309 ГПК України).

На підставі викладеного та беручи до уваги межі перегляду справи судом касаційної інстанції, в порядку статті 300 ГПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи, перевірив правильність застосування норм матеріального та процесуального права та прийшов до висновку, що оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими, а тому касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат

У зв`язку з відмовою у задоволенні касаційної скарги, згідно із вимогами статті 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 240, 300, 301, 304, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртансгаз" залишити без задоволення.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2020 та рішення Господарського суду Черкаської області від 23.07.2020 в частині задоволення позову у справі № 925/1525/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Огороднік К.М.

Судді Жуков С.В.

Ткаченко Н.Г.