РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.01.2021Справа № 910/7687/20
Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Чинчин О.В., при секретарі судового засідання Бігмі Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні справу в порядку загального позовного провадження

за позовом Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» (49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, ПЛОЩА ТРОЇЦЬКА, будинок 2, ідентифікаційний код юридичної особи 34514392)
до про1. Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, м.Київ, ВУЛИЦЯ СИМОНА ПЕТЛЮРИ, будинок 25, ідентифікаційний код юридичної особи 00100227) 2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» (10005, Житомирська обл., місто Житомир, ВУЛИЦЯ РАДОНОВА, будинок 5, квартира 31, ідентифікаційний код юридичної особи 40889560) визнання недійсними процедури публічної закупівлі, договору укладеного, за результатами публічної закупівлі; зобов`язання повернення гарантій, виданих на виконання договору; визнання договорів надання банківської гарантії недійсними
Представники:

від Позивача: Швець Н.О. (представник на підставі ордеру);

Слюсар В.В. (представник на підставі ордеру);

від Відповідача - 1: Горбенко М.С. (представник за Довіреністю);

від Відповідача - 2: не з`явились;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Акціонерне товариство «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» (надалі також - «Позивач») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (надалі також - «Відповідач - 1») та Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» (надалі також - «Відповідач - 2») про визнання недійсними процедури публічної закупівлі, договору укладеного, за результатами публічної закупівлі; зобов`язання повернення гарантій, виданих на виконання договору; визнання договорів надання банківської гарантії недійсними.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання недійсними результатів процедури держаної закупівлі, оформлених протокольним рішенням № 259/18-ЧЩ від 21.09.2018; Договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018, укладеного, між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 за результатами публічної закупівлі; зобов`язання Відповідача 1 повернути Позивачу оригінал банківської гарантії № 71.00.006710 від 08.10.2018; зобов`язання Відповідача 1 повернути Позивачу оригінал Банківської гарантії № 71.00.007085 від 30.10.2018; визнання недійсними Договорів про надання банківської гарантії № 71.00.006710 від 01.10.2018 та № 71.00.0070085 від 30.10.2018, укладених між Позивачем та відповідачами.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.06.2020 року відкрито провадження у справі №910/7687/20, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 01.07.2020 року.

30.06.2020 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача - 1 надійшов відзив на позовну заяву.

01.07.2020 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшло клопотання про витребування у Відповідача - 1 документів.

В підготовче судове засідання 01.07.2020 року з`явились представники позивача та відповідача-1; представник відповідача-2 не з`явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.07.2020 року, яка занесена до протоколу судового засідання, надано Позивачу строк до 7 днів з 02.07.2020 року для надання відповіді на відзив, надано Відповідачу строк до 5 днів з дня отримання відповіді на відзив для надання заперечень, частково задоволено клопотання Позивача, витребувано у Відповідача-1 для огляду в наступному судовому засіданні оригінал Договору підряду №08-4/2636-18 від 11.10.2018 року, відкладено підготовче судове засідання на 22.07.2020 року.

20.07.2020 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача - 1 надійшли документи по справі.

21.07.2020 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача - 1 надійшло клопотання про витребування доказів.

22.07.2020 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшло клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи.

22.07.2020 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшла відповідь на відзив.

В підготовче судове засідання 22.07.2020 року з`явились представники позивача та відповідача-1; представник відповідача-2 не з`явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.07.2020 року, яка занесена до протоколу судового засідання, поновлено Позивачу строк для подання відповіді на відзив, долучити відповідь на відзив до матеріалів справи, встановлено Відповідачам строк для надання письмових пояснень чи заперечень щодо клопотання Позивача про призначення почеркознавчої експертизи, задоволено клопотання Відповідача-1 про витребування доказів; зобов`язати Позивача надати виписку по банківському рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" № НОМЕР_1 , відкритого у АТ "АКБ "Конкорд", код банку 307350, за період з 01.10.2018 року по 30.1.02018 року щодо перерахування Позивачу Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" комісії у розмірі 18 235,54 грн. та 65 000,00 грн. за Договором №71.00.006710 від 01.10.2018 року та Договором №71.00.007085 від 30.10.2018 року, встановлено Позивачу строк до 10 днів з 22.07.2020 року для подання витребуваних доказів, продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів, відкладено підготовче судове засідання на 02.09.2020 року.

31.07.2020 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів.

20.08.2020 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача - 1 надійшли заперечення на відповідь на відзив.

02.09.2020 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів.

В підготовче судове засідання 02.09.2020 року з`явились представники позивача та відповідача-1; представник відповідача-2 не з`явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 року, яка занесена до протоколу судового засідання, встановлено Позивачу строк до 10 днів з 03.09.2020 року для надання додаткових доказів по справі, зокрема щодо місцезнаходження ОСОБА_2 , постановлено зробити запит до ГСУ НПУ щодо надання інформації про кримінальне провадження, відкладено підготовче судове засідання на 23.09.2020 року.

11.09.2020 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшло клопотання про виклик свідка.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.09.2020 року витребувано від Головного слідчого управління Національної поліції України (01601, м. Київ, вул. Богомольця, 10) протокол допиту ОСОБА_2 в межах кримінального провадження №0002532, інформацію щодо стану кримінального провадження №0002532 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 368, ч. 5 ст. 191 КК України.

В підготовче судове засідання 23.09.2020 року з`явились представники позивача та відповідача-1; представник відповідача-2 не з`явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.09.2020 року, яка занесена до протоколу судового засідання, задоволено клопотання Позивача про виклик свідка ОСОБА_2 , зобов`язано Позивача забезпечити явку свідка ОСОБА_2 в наступне судове засідання, відкладено підготовче судове засідання на 15.10.2020 року.

15.10.2020 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача - 2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В підготовче судове засідання 15.10.2020 року з`явились представники позивача та відповідача-1; представник відповідача-2 не з`явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.10.2020 року, яка занесена до протоколу судового засідання, відмовлено в задоволенні клопотання Відповідача-2 про відкладення розгляду справи, зроблено запит щодо виконання ухвали від 18.09.2020 року, оголошено перерву в підготовчому судовому засіданні до 18.11.2020 року.

В підготовче судове засідання 18.11.2020 року з`явились представники позивача та відповідача-1; представник відповідача-2 не з`явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.10.2020 року, яка занесена до протоколу судового засідання, відмовлено в задоволенні клопотання Позивача про призначення експертизи, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 02.12.2020 року.

Судове засідання, призначене на 02.12.2020 року, у зв`язку із перебуванням судді Чинчин О.В. на лікарняному.

07.12.2020 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Головного слідчого управління Національної поліції України надійшов лист.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.12.2020 року призначено справу до розгляду по суті на 13.01.2021 року.

В судовому засіданні 13 січня 2021 року представники Позивача підтримали вимоги та доводи позовної заяви, просили суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. В судовому засіданні представник Відповідача - 1 заперечив проти заявлених позовних вимог, просив суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Представник Відповідача - 2 в судове засідання не з`явився, про поважні причини неявки суд не повідомив, про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується поверненням на адресу суду поштового конверту, у зв`язку з відсутністю адресату за вказаною адресою, надісланого на адресу Відповідача - 2.

Частиною 5 статті 176 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи, а також іншим особам, якщо від них витребовуються докази, в порядку, встановленому статтею 242 цього Кодексу, та з додержанням вимог частини четвертої статті 120 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Згідно з ч. 4 ст. 89 Цивільного кодексу України відомості про місцезнаходження юридичної особи вносяться до Єдиного державного реєстру.

За приписами частини 1 статті 7 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру.

Відповідно до інформації розміщеної на веб-сайті Міністерства юстиції України, місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» є 10005, Житомирська обл., місто Житомир, ВУЛИЦЯ РАДОНОВА, будинок 5.

Суд зазначає, що Ухвали Господарського суду міста Києва у справі № 910/7687/20 направлялись на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ», зазначену на веб-сайті Міністерства юстиції України.

Відповідно до статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є:

1) день вручення судового рішення під розписку;

2) день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи;

3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення;

4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;

5) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Таким чином, Суд приходить до висновку, що Відповідач - 2 про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Приймаючи до уваги, що Відповідач - 2 був належним чином повідомлений про дату та час судового засідання, враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, Суд вважає, що неявка в судове засідання представника Відповідача - 2 не є перешкодою для прийняття Рішення у даній справі.

Відповідно до статті 233 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 13 січня 2021 року, на підставі статті 240 Господарського процесуального кодексу України, оголошено вступну та резолютивну частини Рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ

09.08.2018 року на веб-сайті Prozorro Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго», правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго», було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2018-08-09-000489-a предмета закупівлі: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція». (т.1 а.с.24)

Товариство з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» скористалось правом на участь в зазначеній процедурі закупівлі, подавши 27.08.2018 року тендерну пропозицію щодо участі в процедурі закупівлі. (т.1 а.с.25-26)

Протокольним рішенням уповноваженої особи - ОСОБА_3 , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» №249/18-ЧО від 12.09.2018 року відхилено тендерну пропозицію ПП «Компанія Рос» в закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію. (т.1 а.с.55)

Протокольним рішенням уповноваженої особи - ОСОБА_3 , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» №259/18-ЧО від 21.09.2018 року визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» переможцем в закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція» та прийнято рішення про намір укласти договір. (т.1 а.с.56)

01.10.2018 року між Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» (Принципал) було укладено Договір про надання банківської гарантії №71.00.006710, відповідно до умов якого Банк надає Гарантію в забезпечення належного виконання Принципалом своїх зобов`язань перед Бенефіціаром, яким є Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго», що виникають у Принципала у зв`язку із належним виконанням контракту/контрактів укладеного (их) за етапами проведення тендерів (торгів) на закупівлю «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція», після акцептування пропозиції Принципала або повідомлення про намір укласти договір. (т.1 а.с.84-86)

08.10.2018 року Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» було надано Гарантію виконання зобов`язань №71.00.006710, за якою безумно, тобто за першою вимогою Бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, та безвідклично приймає на себе зобов`язання заплатити Бенефіціару протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги Бенефіціара грошову суму в розмірі 1 215 702 грн. 60 коп., у випадку порушення Принципалом зобов`язань за договором. (т.1 а.с.87)

11.10.2018 року між Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго», правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго», (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» (Підрядник) було укладено Договір №08-4/2636-18, відповідно до умов якого Підрядник зобов`язався виконати за завданням Замовника реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 з передачею Замовнику результатів реконструкції, а Замовник зобов`язався здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт (результатів робіт) на умовах Договору. (т.1 а.с.57-84)

30.10.2018 року між Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» (Принципал) було укладено Договір про надання банківської гарантії №71.00.007085, відповідно до умов якого Банк надає Гарантію в забезпечення належного виконання Принципалом своїх зобов`язань перед Бенефіціаром, яким є Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго», що виникають у Принципала у зв`язку із належним виконанням контракту на закупівлю «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція», після акцептування пропозиції Принципала або повідомлення про намір укласти договір. Сума гарантії дорівнює 4862810 грн. 40 коп. (т.1 а.с.88-93)

30.10.2018 року Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» було надано Гарантію виконання зобов`язань №71.00.007085, за якою Гарант безумовно та безвідклично зобов`язується за першою письмовою вимогою Бенефіціара, яка містить твердження про те, що Принципал не повернув отриманий аванс або його частину у випадках та на умовах, передбачених Договором, або у разі непоставки товару протягом 3 місяців, виплатити на користь Бенефіціара, що не перевищує 4862810 грн. 40 коп. протягом 10 банківських днів з дати отримання Гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги Бенефіціара. (т.1 а.с.94)

11.01.2020 року Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» надіслало на адресу Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» вимогу №01/988 від 11.01.2020 про сплату коштів за гарантією, у якій зазначено про фактичне порушення Принципалом своїх зобов`язань за Договором, тобто про настання гарантійного випадку та вимагало сплатити грошові кошти, відповідно до умов гарантії, у розмірі 1 215 702,60 грн. (т.1 а.с.241-242)

У відповідь на вказану вимогу Позивач у листі №131 від 28.01.2020 року зазначив, що 15.01.2020 отримав вимогу Позивача та повідомив, що для перевірки достовірності вимоги, Банк - гарант направив вимогу Принципалу, та отримав відповідь про те, що посилання Бенефіціара на невиконання Принципалом своїх зобов`язань за договором, як на підставу настання гарантійного випадку є неправомірною, адже Принципал виконував належним чином усі взяті на себе зобов`язання, а Бенефіціар зі своєї сторони систематично порушував умови Договору, ухилявся від виконання своїх обов`язків за Договором, що в свою чергу призвело до неможливості Принципала, як Підрядника, виконувати зобов`язання згідно з Договором. Так як Банк - гарант зобов`язаний за Банківською гарантією сплатити суму у разі настання гарантійного випадку, у разі порушення Принципалом зобов`язань за Договором, тобто повинно відбутися прострочення боржника, однак згідно зі ст. 612 та 613 Цивільного кодексу України прострочення боржника настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. Із відповіді принципала вбачається наявність прострочення кредитора. У зв`язку з чим вимушений відмовити Бенефіціару в задоволенні виплати. (т.1 а.с.243-244)

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, Позивач зазначає, що процедура публічної закупівлі проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки у протокольному рішенні Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» №249/18-ЧО від 12.09.2018 року відхилено тендерну пропозицію ПП «Компанія Рос» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, без належного обґрунтування та за відсутності мотивів нагальної необхідності проведення закупівлі з порушенням принципу максимальної економії, проте у протокольному рішенні №259/18-ЧО від 21.09.2018 року пропозиція Відповідача - 2 з ціновою пропозицією 20261710 грн. 00 коп. визнана найбільш економічно вигідною, яка на 2491710 грн. 00 коп. дорожче відхиленої пропозиції. Крім того, тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ», Договір про надання банківської гарантії №71.00.006710 від 01.10.2018 р., Договір №08-4/2636-18 від 11.10.2018 р., Договір про надання банківської гарантії №71.00.007085 від 30.10.2018 р. від імені Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» підписані директором ОСОБА_2 , який під час допиту в межах кримінального провадження №0002532 зазначив, що йому взагалі невідоме ДП «НЕК «Укренерго», будь-яких документів на виконання будівельних робіт із вказаним підприємством не підписував, та підприємство самих робіт не виконувало. Також ОСОБА_2 додав, що він являється формальним директором ТОВ «Візин Річ». Висновком експерта №1640-20 від 15.04.2020 року встановлено, що підписи у договорах про надання банківської гарантії №71.00.006710 від 01.10.2018 р., про надання банківської гарантії №71.00.007085 від 30.10.2018 р. виконані не ОСОБА_2 , а іншою особою. Також загальна сума забезпечення одного й того ж самого основного договору підряду згідно з банківськими гарантіями складає 6078513 грн. 00 коп., що перевищує 5% вартості договору всупереч ч.2 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі».Таким чином, просить Суд визнати недійсними результати процедури держаної закупівлі, оформлені протокольним рішенням уповноваженої особи - ОСОБА_3 , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» № 259/18-ЧО від 21.09.2018 року щодо визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» переможцем в закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція»; визнати недійним Договір № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 року, укладений між Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ»; зобов`язати Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» повернути Акціонерному товариству «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» оригінал банківської гарантії № 71.00.006710 від 08.10.2018; зобов`язати Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» повернути Акціонерному товариству «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» оригінал Банківської гарантії № 71.00.007085 від 30.10.2018; визнати недійсним Договір про надання банківської гарантії №71.00.006710 від 01.10.2018 року, укладений між Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ»; визнати недійсним Договір про надання банківської гарантії №71.00.0070085 від 30.10.2018, укладений між Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ».

Заперечуючи проти позову Відповідач - 1 зазначає, що тендерну пропозицію ПП «Компанія Рос» було обґрунтовано відхилено, оскільки у складі тендерної пропозиції були відсутні документи, що інші працівники також залучаються до виконання робіт, як члени бригад. Посилання на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27.09.2019 р. не є доказом в розумінні ст. 75 ГПК України. Банківські гарантії мають різну правову природу, а тому їх сума не перевищує 5% ціни договору. Крім того, висновок експерта №1640-20 від 15.04.2020 року не є належним та допустимим доказом у справі.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Суд вважає, що позовні вимоги Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції на момент проведення процедури закупівлі) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 2 Закону цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно зі ст. 10 Закону Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі. (ч. 4 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі»)

У статті 20 Закону зазначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. (ч.1 ст. 21 Закону)

Згідно з ч.1 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

Статтею 25 Закону визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Статтею 26 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а у разі здійснення закупівлі юридичними особами (їхніми об`єднаннями) не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких юридичних осіб (їхніх об`єднань).

Відповідно до статті 27 Закону розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Згідно зі статтею 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.08.2018 року на веб-сайті Prozorro Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго», правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго», було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2018-08-09-000489-a предмета закупівлі: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція». (т.1 а.с.24)

Товариство з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» скористалось правом на участь в зазначеній процедурі закупівлі, подавши 27.08.2018 року тендерну пропозицію щодо участі в процедурі закупівлі. (т.1 а.с.25-26)

Протокольним рішенням уповноваженої особи - ОСОБА_3 , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», №249/18-ЧО від 12.09.2018 року відхилено тендерну пропозицію ПП «Компанія Рос» в закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію. (т.1 а.с.55)

Відповідно до ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Суд зазначає, що тендерну пропозицію ПП «Компанія Рос» було відхилено на підставі ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційному критерію, а саме: відповідно до п. 1.1 Додатку 2 до ТД, учасник в складі своєї пропозиції повинен надати довідку (складену за формою №1 Додатку 2 до ТД) про наявність в учасника (та/або субпідрядника відповідно до таблиці до Форми №1 Додатку 2 до ТД) працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у тому числі з обов`язковою наявністю відповідного персоналу та підтверджуючими копіями документів. Формою №1 визначено, що учасник повинен мати, зокрема, фаховий персонал: прораби більше 3 працівників, майстер/керівник робіт більше 2 працівників, члени бригад більше 20 працівників. Однак, у наданій учасником довідці зазначено 19 працівників - членів бригад.

Таким чином, Суд звертає увагу, що у протокольному рішенні уповноваженої особи - ОСОБА_3 , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», №249/18-ЧО від 12.09.2018 року про відхилення тендерної пропозиції ПП «Компанія Рос», визначено підстави її відхилення з посиланням на ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому Суд не приймає до уваги доводи Позивача в цій частині.

Протокольним рішенням уповноваженої особи - ОСОБА_3 , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» №259/18-ЧО від 21.09.2018 року визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» переможцем в закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція» та прийнято рішення про намір укласти договір. (т.1 а.с.56)

01.10.2018 року між Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» (Принципал) було укладено Договір про надання банківської гарантії №71.00.006710, відповідно до умов якого Банк надає Гарантію в забезпечення належного виконання Принципалом своїх зобов`язань перед Бенефіціаром, яким є Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго», що виникають у Принципала у зв`язку із належним виконанням контракту/контрактів укладеного (их) за етапами проведення тендерів (торгів) на закупівлю «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція», після акцептування пропозиції Принципала або повідомлення про намір укласти договір. (т.1 а.с.84-86)

У цьому Договорі терміни мають таке значення, зокрема, гарантійний випадок - отримання Банком письмової вимоги від Бенефіціара про сплату грошової суми відповідно до умов виданої Банком гарантії у порядку та формі, що в ній описані.

08.10.2018 року Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» було надано Гарантію виконання зобов`язань №71.00.006710, за якою безумно, тобто за першою вимогою Бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, та безвідклично приймає на себе зобов`язання заплатити Бенефіціару протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги Бенефіціара грошову суму в розмірі 1 215 702 грн. 60 коп., у випадку порушення Принципалом зобов`язань за договором. Виплата гарантії здійснюється на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго". Гарант протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги зобов`язується сплатити Бенефіціару грошову суму Гарантії. Письмова вимога Бенефіціара надсилається через Банк Бенефіціара. Письмова вимога Бенефіціара має бути підписана належним чином уповноваженою особою Бенефіціара, яка має право першого підпису згідно з карткою із зразками підписів Бенефіціара та скріплена печаткою Бенефіціара. Справжність підпису на письмовій вимозі Бенефіціара має бути підтверджена Банком Бенефіціара. Відповідальність Гаранта не повинна перевищувати суму, на яку видано цю Гарантію. Ця Гарантія набирає чинності з моменту підписання Договору Принципалом та Бенефіціаром і залишається дійсною до 31.01.2020 року та будь-яка вимога стосовно неї повинна бути одержана Гарантом у цей період (строк дії Банківської гарантії закінчується не раніше, ніж через 7 календарних днів після закінчення строку дії Договору, в забезпечення якого її видано). Ця Гарантія має бути повернена Гарантові після припинення дії Договору чи виконання Гарантом обов`язків за нею. Ця Гарантія є безвідкличною та безумовною. (т.1 а.с.87)

11.10.2018 року між Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго», правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго», (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» (Підрядник) було укладено Договір №08-4/2636-18, відповідно до умов якого Підрядник зобов`язався виконати за завданням Замовника реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 з передачею Замовнику результатів реконструкції, а Замовник зобов`язався здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт (результатів робіт) на умовах Договору. (т.1 а.с.57-84)

30.10.2018 року між Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» (Принципал) було укладено Договір про надання банківської гарантії №71.00.007085, відповідно до умов якого Банк надає Гарантію в забезпечення належного виконання Принципалом своїх зобов`язань перед Бенефіціаром, яким є Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго», що виникають у Принципала у зв`язку із належним виконанням контракту на закупівлю «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція», після акцептування пропозиції Принципала або повідомлення про намір укласти договір. Сума гарантії дорівнює 4862810 грн. 40 коп. (т.1 а.с.88-93)

30.10.2018 року Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» було надано Гарантію виконання зобов`язань №71.00.007085, за якою Гарант безумовно та безвідклично зобов`язується за першою письмовою вимогою Бенефіціара, яка містить твердження про те, що Принципал не повернув отриманий аванс або його частину у випадках та на умовах, передбачених Договором, або у разі непоставки товару протягом 3 місяців, виплатити на користь Бенефіціара, що не перевищує 4862810 грн. 40 коп. протягом 10 банківських днів з дати отримання Гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги Бенефіціара. Згідно з п.3.2.1 Договору Бенефіціаром сплачується аванс у розмірі 20% від вартості за Договором, що складає: 106251,84 грн. з урахуванням ПДВ (проектні роботи); 4756558,56 грн. з урахуванням ПДВ (будівельно-монтажні роботи). (т.1 а.с.94)

В обґрунтування недійсності Договору про надання банківської гарантії №71.00.006710 від 01.10.2018 року та Договору про надання банківської гарантії №71.00.007085 від 30.10.2018 року Позивач посилається на те, що загальна сума забезпечення одного й того ж самого основного договору підряду згідно з банківськими гарантіями складає 6078513 грн. 00 коп., що перевищує 5% вартості договору всупереч ч.2 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.1 ст. 199 Господарського кодексу України виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов`язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Згідно з ч.1 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Відповідно до статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.

Отже, основними видами забезпечення є неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток. Проте, цей перелік не є вичерпним і з огляду на положення частини другої статті 546 Цивільного кодексу України сторони можуть обумовлювати інші специфічні види забезпечення. Залежно від значущості договірного зобов`язання можна обирати різні за характером способи (види) забезпечення, а за потреби - застосовувати одночасно кілька забезпечень.

Згідно з пунктом 7 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником за договором про закупівлю.

Пункт 15 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає для замовника закупівлі можливість вимагати від учасників надання забезпечення тендерних пропозицій та забезпечення виконання договору про закупівлю із зазначенням їх розміру, виду, строку та умов, про що замовник зазначає у тендерній документації.

Згідно з ч.1 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

Як вбачається з тендерної документації на закупівлю робіт: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція», затвердженої протокольним рішенням уповноваженої особи Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» Чечельницького О.Л. №226/18-ЧО від 09.08.20218 року, Учасник надає Замовнику гарантії виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії, яка надається одночасно з поданням тендерної пропозиції. Банківська гарантія не повинна містити умов, щодо додаткової відповідальності Банку. Електронна банківська гарантія повинна бути оформлена на фірмовому бланку Банку та відповідати вимогам постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639. Електронна банківська гарантія повинна мати електронний цифровий підпис уповноваженої особи банку. Безумовною гарантією вважається гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов. Розмір забезпечення тендерної пропозиції становить: 142 977,00 грн.

Статтею 26 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а у разі здійснення закупівлі юридичними особами (їхніми об`єднаннями) не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких юридичних осіб (їхніх об`єднань).

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" передбачає надання учасником-переможцем торгів забезпечення виконання зобов`язань за договором про закупівлю, який укладається з учасником-переможцем за результатом проведення торгів.

Аналіз наведених норм чинного законодавства свідчить про те, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» передбачають можливість надання учасником-переможцем торгів забезпечення належного виконання ним усіх зобов`язань за договором про закупівлю в цілому, без їх конкретного визначення.

Відповідно до п.3.2 Договору №08-4/2636-18 від 11.10.2018 року сторони погодили форми, порядок, розміри оплати: часткова попередня оплата (аванс); при цьому, якщо сума авансу перевищує один мільйон гривень, то авансування здійснюється за умови надання підрядником забезпечення на авансовий платіж у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної банківської гарантії забезпечення авансового платежу; банківська гарантія забезпечення авансового платежу повинна бути чинною на дату отримання авансу і втрачає своє чинність після погашення підрядником (згідно з підписаними замовником актами) всієї суми авансу , в забезпечення повернення якого видана банківська гарантія, або повернення підрядником авансу самостійно або відповідно до вимоги замовника; банківська гарантія забезпечення авансового платежу не може бути анульована або змінена без попереднього узгодження із замовником; в тексті банківської гарантії забезпечення авансового платежу повинно бути визначено, що за цією банківською гарантією банк-гарант здійснює платіж за першою письмовою вимогою Бенефіціара (замовника) без надання Бенефіціаром (замовником) будь яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Розмір авансу становить: не більше 20% від вартості проектних робіт, не більше 20% від вартості будівельних робіт. (п.3.2.1.2 Договору)

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004 (далі Положення).

У пункті 2 розділу I Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах (у редакції на час видачі гарантії), визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов`язання безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Наведеним Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах передбачено, що безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Суд, проаналізувавши зміст Договору про надання банківської гарантії №71.00.006710 від 01.10.2018 року та Договору про надання банківської гарантії №71.00.007085 від 30.10.2018 року, приходить до висновку, що умови вказаних договорів забезпечують виконання різних зобов`язань Принципала - Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» та мають різну правову природу.

Так, умовами Договору про надання банківської гарантії №71.00.006710 від 01.10.2018 року передбачено забезпечення виконання зобов`язання Відповідача - 2, що виникають у зв`язку із належним виконанням контракту, укладеного за етапами проведення тендерів (торгів) на закупівлю «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція». Акціонерне товариство «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» прийняло на себе зобов`язання заплатити Бенефіціару протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги Бенефіціара грошову суму в розмірі 1 215 702 грн. 60 коп., у випадку порушення Принципалом зобов`язань за договором. Вказана гарантія не перевищує 5% ціни договору.

В той же час, за умовами Договору про надання банківської гарантії №71.00.007085 від 30.10.2018 року гарантію було видано за контрактом на закупівлю «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція», у зв`язку з неповерненням Принципалом отриманого авансу або його частини у випадках та на умовах, передбачених Договором, або у разі непоставки товару протягом 3 місяців. Сума гарантії складає 4862810 грн. 40 коп. В даному випадку Суд зазначає, що сума гарантії дорівнює загальній сумі 20% авансу за п.3.2.1.2 Договору, що складає: 106251,84 грн. з урахуванням ПДВ (проектні роботи); 4756558,56 грн. з урахуванням ПДВ (будівельно-монтажні роботи).

Враховуючи вищевикладене, Суд не приймає до уваги доводи Позивача щодо надання двох забезпечень за Договором №08-4/2636-18 від 11.10.2018 року за одне й те саме зобов`язання, а також наявності подвійної відповідальності банку за одне порушення.

При зверненні до суду з вказаним позовом Позивач просив суд визнати недійсними результати процедури держаної закупівлі, оформлені протокольним рішенням уповноваженої особи - ОСОБА_3 , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», №259/18-ЧО від 21.09.2018 року щодо визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» переможцем в закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція»; визнати недійним Договір № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 року, укладений між Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ»; визнати недійсним Договір про надання банківської гарантії №71.00.006710 від 01.10.2018 року, укладений між Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ»; визнати недійсним Договір про надання банківської гарантії №71.00.0070085 від 30.10.2018, укладений між Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ».

Стаття 6 Конвенції передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Стаття 1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 15 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України, способами захисту цивільних прав та інтересів судом, зокрема, є визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно з ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Згідно із частиною другою статті 16, частиною першою статті 215 ЦК України одним зі способів захисту порушеного права є визнання недійсним правочину, укладеного з недодержанням стороною (сторонами) вимог, установлених частинами першою - третьою, п`ятою, шостою статті 203 цього Кодексу, зокрема у зв`язку з невідповідністю змісту правочину цьому Кодексу та іншим актам цивільного законодавства.

За приписом статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 23.01.2019 у справі № 923/459/18.

Пунктом 2.1. Постанови №11 від 29.05.2013р. Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" визначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Відповідно до статей 215 та 216 Цивільного кодексу України суди розглядають справи за позовами: про визнання оспорюваного правочину недійсним і застосування наслідків його недійсності, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.

За змістом п.2.9 Постанови №11 від 29.05.2013р. Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Одночасно, за змістом п.2.5.2 вказаної Постанови Пленуму Вищого господарського суду України необхідно з урахуванням приписівст.215 Цивільного кодексу України та ст.207 Господарського кодексу України розмежовувати види недійсності правочинів, а саме: нікчемні правочини, недійсність яких встановлена законом (наприклад, ч.1 ст.220, ч.2 ст.228 Цивільного кодексу України, ч.2 ст.207 Господарського кодексу України), і оспорювані, які можуть бути визнані недійсними лише в судовому порядку за позовом однієї з сторін, іншої заінтересованої особи, прокурора.

Такої саме позиції дотримується Вищий господарський суд України і у п.18 Інформаційного листа №01-8/211 від 07.04.2008р. «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України», за змістом вимога про визнання недійсним правочину та застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Цивільний кодекс України не дає визначення поняття «заінтересована особа». Тому коло заінтересованих осіб має з`ясовуватись в кожному конкретному випадку в залежності від обставин справи та правових норм, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 207 Господарського кодексу України недійсною може бути визнано також нікчемну умову господарського зобов`язання, яка самостійно або в поєднанні з іншими умовами зобов`язання порушує права та законні інтереси другої сторони або третіх осіб. Нікчемними визнаються, зокрема, такі умови типових договорів і договорів приєднання, що виключають або обмежують відповідальність виробника продукції, виконавця робіт (послуг) або взагалі не покладають на зобов`язану сторону певних обов`язків.

Згідно зі статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

В обґрунтування заявлених позовних вимог Позивач зазначає, що Договір №08-4/2636-18 від 11.10.2018 року, Договір про надання банківської гарантії №71.00.006710 від 01.10.2018 року, Договір про надання банківської гарантії №71.00.0070085 від 30.10.2018 року є недійсними, оскільки від імені Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» тендерна документація та договори підписані директором ОСОБА_2 , який під час допиту в межах кримінального провадження №0002532 зазначив, що йому взагалі невідоме ДП «НЕК «Укренерго», будь-яких документів на виконання будівельних робіт із вказаним підприємством не підписував, та підприємство самих робіт не виконувало. Також ОСОБА_2 додав, що він являється формальним директором ТОВ «Візин Річ».

В матеріалах справи наявна ухвала Печерського районного суду міста Києва від 27.09.2019 року по справі №757/48057/19-к про накладення у кримінальному провадженні №0002532 арешту на тимчасово вилучене майно, що вилучене 05.09.2019 під час проведення на підставі ухвали слідчого судді обшуку нежитлового приміщення, де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «Візин Річ», яке розташоване за адресою: Львівська обл., м. Львів, вул. Левандівська, 12, із забороною відчуження, розпорядження та користування даним майном. У вказаній ухвалі зазначено, що в обґрунтування клопотання прокурор посилається на те, що Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002532 відомості про яке 18.10.2018 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 368, ч. 5 ст. 191 КК України. З матеріалів клопотання вбачається, що службовими особами ДП «НЕК «Укренерго» разом із структурним підрозділом «Укренергосервіс», з зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб, за попередньою змовою з службовими особами суб`єктів господарювання приватної форми власності тривалий час (з 2016 по теперішній) здійснюється розтрата й заволодіння грошовими коштами під час закупівель та проведення робіт на об`єктах, де вони являються замовниками таких робіт, а джерелами фінансування таких робіт є кошти тарифу ДП «НЕК «Укренерго». Під час допиту директора ТОВ «Візин Річ» ОСОБА_2 , останній зазначив, що йому взагалі невідоме ДП «НЕК «Укренерго», будь-яких документів на виконання будівельних робіт із вказаним підприємством не підписував, та підприємство самих робіт не виконувало. Також ОСОБА_2 додав, що він являється формальним директором ТОВ «Візин Річ». (т.1 а.с.95-103)

Проте, Суд не приймає до уваги вказану ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 27.09.2019 року по справі №757/48057/19-к на підтвердження встановлення факту непідписання директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» ОСОБА_2 тендерної документації, поданої під час проведення відкритих торгів №UA-2018-08-09-000489-a предмета закупівлі: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція», а також договір №08-4/2636-18 від 11.10.2018 року, оскільки вказані факти можуть бути встановлені вироком суду загальної юрисдикції, який набрав законної сили, щодо встановлення наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення та притягнення винної особи до відповідальності, який в матеріалах справи відсутній.

Крім того, на підтвердження факту недійсності договорів про надання банківської гарантії №71.00.006710 від 01.10.2018 року, про надання банківської гарантії №71.00.0070085 від 30.10.2018 року Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» було надано висновок експерта Дніпропетровського науково - дослідного інституту судових експертиз №1640-20 за результатами проведення почеркознавчої експертизи за цивільною справою від 01.04.2020 року. (т.1 а.с.104-110) У вказаному висновку зазначено, що підписи в графі «Принципал» на сторінках №1,2,3,4,5 та в розділі « 7.Юридичні адреси, реквізити та підписи сторін» графа «Директор ОСОБА_2 » договору про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018; підписи в графі «Принципал» на сторінках №1,2,3,4,5 та в розділі « 7.Юридичні адреси, реквізити та підписи сторін» графа «Директор ОСОБА_2 » договору про надання банківської гарантії №71.00.006710 від 01.10.2018; підписи в графі «Принципал» на сторінках №1,2,3,4,5,6 та в розділі « 7.Юридичні адреси, реквізити та підписи сторін» графа «Директор Михайлюк Є.О.» договору про надання банківської гарантії №71.00.007084 від 30.10.2018; підписи в графі «Принципал» на сторінках №1,2,3,4,5,6 та в розділі « 7.Юридичні адреси, реквізити та підписи сторін» графа «Директор Михайлюк Є.О.» договору про надання банківської гарантії №71.00.007085 від 30.10.2018; підпис в графі «Підписи уповноважених осіб Принципала» заяви про надання гарантії №1 від 25.10.2018; підпис в графі «Підписи уповноважених осіб Принципала» заяви про надання гарантії №2 від 25.10.2018 виконані не Михайлюком Євгеном Олексійовичем, а іншою особою з намаганням наслідувати його справжньому підпису.

За змістом ст. 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

За змістом ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Приписами ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.

Частиною 2 та 3 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.

До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Проте, Суд не приймає до уваги вказаний експертний висновок в якості належного, допустимого та достовірного доказу відповідно до норм ст.ст. 76, 77, 78, 79, 91 Господарського процесуального кодексу України, оскільки експерт Ніколайчук Т.В. не несе відповідальності за достовірність даних, використаних для складання висновку, не був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від дачі висновку (п. 1 ст. 384, п. 1 ст. 385 Кримінального кодексу України). Також, до матеріалів вказаного експертного висновку взагалі не додано жодних доказів на підтвердження повноважень експерта Ніколайчук Т.В. (кваліфікаційне свідоцтво, сертифікат тощо), а тому Суд приходить до висновку, що експерт Ніколайчук Т.В., якою складено висновок експерта Дніпропетровського науково - дослідного інституту судових експертиз №1640-20 за результатами проведення почеркознавчої експертизи за цивільною заявою від 01.04.2020 року, не є судовим експертом в розумінні вимог Закону України «Про судову експертизу». Крім того, Суд зазначає, що проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу", а тому за таких підстав, вказаний експертний висновок не є належним та допустимим доказом відповідно до ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

За приписами ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. У вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) слід: - визначитися з конкретною установою або конкретним експертом, якими проводитиметься експертиза. З цією метою господарський суд, зокрема, витребує у сторін пропозиції стосовно таких установ та/або судових експертів, у тому числі тих, які не є працівниками зазначених установ. Господарський суд не зв`язаний цими пропозиціями, але може враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення судової експертизи; - визначити об`єкти, що підлягають експертному дослідженню; - максимально конкретно визначити питання, які мають бути роз`ясненні судовим експертом, та сформулювати їх у логічній послідовності; - за необхідності визначити вид (підвид) судової експертизи, до компетенції якої відноситься роз`яснення відповідних питань. Якщо визначення такого виду (підвиду) саме по собі потребує спеціальних знань, його слід віднести на розсуд експертної установи (експерта); - визначити обсяг необхідних та достатніх для експертного дослідження матеріалів; - здійснити перевірку (огляд) матеріалів, які підлягають направленню на експертизу, з точки зору їх повноти та придатності для проведення експертизи, в тому числі з урахуванням належного відображення ознак об`єктів і зразків, а за невідповідності матеріалів цим критеріям - вжити заходів до усунення недоліків матеріалів шляхом витребування додаткових документів і матеріалів у сторін та інших осіб; - у разі потреби забезпечити відібрання зразків, у тому числі за необхідності - з участю спеціаліста; - у необхідних випадках розглянути можливість виклику судового експерта для уточнення питань, які ним мають бути роз`яснені, а також для перевірки матеріалів з точки зору їх повноти, достатності та придатності для проведення експертизи; - з`ясувати усі інші обставини, пов`язані з проведенням судової експертизи. (п.5 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 року «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява № 61679/00) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним з засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Представником Позивача було заявлено клопотання про призначення у справі судової почеркознавчої експертизи від 22.07.2020 року.

Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 р. затверджена Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.

У п.1.1 розділу І Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень зазначено, що основним завданням почеркознавчої експертизи є ідентифікація виконавця рукописного тексту, обмежених за обсягом рукописних записів (літерних та цифрових) і підпису. Такою експертизою вирішуються і деякі неідентифікаційні завдання (установлення факту виконання рукописного тексту під впливом будь-яких факторів, що заважають (природних: хворобливий стан, хронічні захворювання, вікові зміни; тимчасових зовнішніх: незвичне тримання засобу для писання, незвична поза, обмеження зорового контролю тощо; тимчасових внутрішніх: алкогольне сп`яніння, фармакологічні, наркотичні засоби тощо; штучних: викривлення письма зміненими рухами); визначення статі виконавця, а також належності його до певної групи за віком тощо).

Об`єктом почеркознавчої експертизи є почерковий матеріал, в якому відображені ознаки почерку певної особи у тому обсязі, в якому їх можна виявити для вирішення поставлених завдань.

Для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів.

Для проведення досліджень орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), повинен(на) надати експерту вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки почерку (цифрових записів, підпису) особи, яка підлягає ідентифікації. (п.1.3 розділу І Науково-методичних рекомендацій)

У п.1.4 зазначено, що перед приєднанням вільних та умовно-вільних зразків до матеріалів справи орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), має пред`явити їх особі, яка підлягає ідентифікації. У документі, що є підставою для проведення експертизи, орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), зобов`язаний (зобов`язана) зазначити документи, у яких містяться вільні, умовно-вільні зразки почерку та (або) підпису особи. У разі неможливості пред`явити зазначені зразки (смерть виконавця, від`їзд тощо) як зразки слід надавати документи або інші папери, на яких рукописні тексти (підписи) достовірно виконані особою, щодо якої ставиться питання з ідентифікації її як виконавця досліджуваного рукопису (наприклад, заяву про отримання паспорта (форма № 1), паспорт, різного роду посвідчення, на яких є власноручний підпис, тощо).

Відбирати експериментальні зразки почерку необхідно у два етапи. На першому етапі особа, почерк якої підлягає ідентифікації, виконує текст за тематикою, близькою до досліджувального об`єкта, у звичних умовах (сидячи за столом, із звичним приладдям письма, при денному освітленні). На другому етапі зразки відбираються під диктовку тексту, аналогічного за змістом тому, що досліджується, або спеціально складеного тексту, який містить фрази, слова і цифри, узяті з рукописного тексту, що досліджується. На цьому етапі зразки відбираються в умовах, що максимально наближаються до тих, у яких виконувався рукописний текст, що досліджується, тобто в тій самій позі (лежачи, стоячи тощо), таким самим приладдям письма та на папері того самого виду (за розміром, лінуванням, характером поверхні тощо), що й документ, який досліджується. Якщо буде помічено, що той, хто пише, намагається змінити свій почерк, темп диктовки слід прискорити. (п.1.6 розділу І Науково-методичних рекомендацій)

За таких підстав, приймаючи до уваги Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, для призначення у справі судової почеркознавчої експертизи у справі слід надати оригінали документів, а також відібрати вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки почерку (цифрових записів, підпису) особи, яка підлягає ідентифікації, тобто ОСОБА_2

11.09.2020 року представником Позивача було заявлено клопотання про виклик свідка - ОСОБА_2 по справі №910/7687/20. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.09.2020 року, яка занесена до протоколу судового засідання, задоволено клопотання Позивача про виклик свідка ОСОБА_2 , зобов`язано Позивача забезпечити явку свідка ОСОБА_2 в наступне судове засідання.

Проте, в підготовчому судовому засіданні 15.10.2020 року представник Позивача зазначив, що не має можливості забезпечити явку ОСОБА_2 в судове засідання, а тому ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.10.2020 року, яка занесена до протоколу судового засідання, відмовлено в задоволенні клопотання Позивача про призначення експертизи.

Суд звертає увагу, що коли об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз. Проте, оскільки представник Позивача не забезпечив явку в судове засідання ОСОБА_2 з метою відібрання вільних, умовно-вільних та експериментальних зразків почерку, проведення у даній справі судової почеркознавчої експертизи неможливе з огляду на вимоги Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.

Положення статті 204 ЦК України закріплюють презумпцію правомірності правочину, яка означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована. Таким чином, у разі не спростування презумпції правомірності договору, всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

За таких підстав, враховуючи вищевикладене, Суд приходить до висновку, що Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» не доведено суду належними засобами доказування, що оспорювані ним Договір №08-4/2636-18 від 11.10.2018 року, Договір про надання банківської гарантії №71.00.006710 від 01.10.2018 року, Договір про надання банківської гарантії №71.00.0070085 від 30.10.2018 року суперечать закону, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, або що особи, які вчинили ці правочини, не мали на це необхідного обсягу цивільної дієздатності, чи що волевиявлення учасників правочинів не було вільним та не відповідало їх внутрішній волі, або що правочини не було вчинено у формі, встановленій законом, чи що правочини не були спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними.

Крім того, Судом враховано, що рішенням господарського суду Житомирської області від 15.10.2019 року по справі №906/789/19, залишеним без змін постановою Північно - Західного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 року, позов Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія «Укренерго» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» про стягнення 119 002,03 грн задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» на користь Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» - 27 094,21 грн - пені; 37 188,14 грн - штрафу; 1 037,68 грн - судового збору. В решті позову відмовлено. У постанові суду апеляційної інстанції зазначено, що наявне у справі листування сторін свідчить, що підрядник погоджувався з усіма зауваженнями позивача щодо розроблення проектної документації та вживав заходи щодо виправлення виявлених недоліків (лист № 05/04/19-10 від 05.04.2019, лист № 28.05.19-10 від 28.05.2019, лист № 31/07/19-10 від 31.07.2019, лист № 02/08/19-10 від 02.08.2019, лист № 14/08/19-10 від 14.08.2019, лист № 24/09/19-10 від 24.09.2019). Вищенаведене свідчить про те, що відповідач прострочив виконання своїх зобов`язань за Договором у зв`язку з недоліками, яких він припускався при розробці та оформленні проектної документації, а не у зв`язку із виникненням об`єктивних обставин, що не залежали від нього. Варто зазначити, що саме з ініціативи відповідача, строк виконання проектних робіт було запропоновано продовжити до 30.04.2019, про що ТОВ «Візин Річ» вказувало у своєму листі № 13/03/19-01 від 13.03.2019. Крім того, виконання проектних робіт щодо розроблення та затвердження проекту передбачалося у відповідності із запланованим планом графіком на виконання робіт, який є невід`ємним додатком до Договору та який було підписано обома сторонами. (т.1 а.с.227-240)

Таким чином, вимоги Позивача в частині визнання недійсними результатів процедури держаної закупівлі, оформлених протокольним рішенням уповноваженої особи - ОСОБА_3 , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», №259/18-ЧО від 21.09.2018 року щодо визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» переможцем в закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція»; визнання недійним Договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 року, укладеного між Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ»; визнання недійсним Договору про надання банківської гарантії №71.00.006710 від 01.10.2018 року, укладеного між Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ»; визнання недійсним Договору про надання банківської гарантії №71.00.0070085 від 30.10.2018, укладеного між Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» є недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню.

Що стосується вимог Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» в частині зобов`язання Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» повернути Акціонерному товариству «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» оригінал банківської гарантії № 71.00.006710 від 08.10.2018; зобов`язання Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» повернути Акціонерному товариству «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» оригінал Банківської гарантії № 71.00.007085 від 30.10.2018, Суд зазначає, що вказані вимоги також не підлягають задоволенню, як похідні вимоги від основного зобов`язання, в задоволенні якого Судом було відмовлено.

Звертаючись до суду з вказаним позовом Позивач зазначав, що невиконання умов Договору підряду є гарантійним випадком, на підставі якого Відповідач - 1 може пред`явити до виконання банківські гарантії Позивачу, а стягнення з останнього грошових коштів на підставі гарантійного випадку, який по суті не настав, порушує права Позивача на володіння своїм майном та завдає істотної шкоди охоронюваним законом інтересу Позивача.

Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ст. 16 Цивільного кодексу України).

Захист цивільних прав - це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Порушеним правом слід розуміти такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Способи захисту за своїм призначенням можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. При цьому, метою застосування певного способу захисту є усунення невизначеності у взаємовідносинах суб`єктів, створення необхідних умов для реалізації права й запобігання дій зі сторони третіх осіб, які перешкоджають його здійсненню.

Під захистом цивільних прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову.

Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

У розумінні зазначених приписів суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Враховуючи викладене вище, підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу), і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту.

За таких обставин, Суд зазначає, що саме на Позивача покладений обов`язок обґрунтувати суду свої вимоги поданими доказами, тобто довести, що його права та інтереси дійсно порушуються, оспорюються чи не визнаються, а тому потребують захисту.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду відповідно до частини першої статті 16 ЦК України.

Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України), встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.

Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб.

Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 по справі №912/1856/16, від 14.05.2019 по справі №910/11511/18.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі засоби правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Тобто, ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 року у справі №910/7164/19.

Предметом позову у даній справі є визнання недійсними результатів процедури держаної закупівлі, оформлених протокольним рішенням уповноваженої особи - ОСОБА_3 , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» № 259/18-ЧО від 21.09.2018 року щодо визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» переможцем в закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0501, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. №8/0502, Інв. №1033030/00-4 Реконструкція»; визнання недійним Договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 року, укладеного між Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ».

Суд зазначає, що Позивач не є стороною Договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 року, укладеного між Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ».

В ст. 129 Конституції України визначено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Дана норма кореспондується зі ст. 13 ГПК України, згідно з якою судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Положення ст. 162 ГПК України містять вимоги щодо необхідності зазначення у позовній заяві вимог щодо предмета спору та їх обґрунтування. При цьому позовна заява, зокрема, повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Наведене свідчить про те, що при зверненні до суду позивачу необхідно обґрунтувати в чому саме полягає порушення його прав та законних інтересів, а також довести наявність цих порушень.

Зі змісту ч. 1 ст. 8 Конституції України випливає, що охоронюваний законом інтерес перебуває під захистом не тільки закону, а й об`єктивного права в цілому, що панує у суспільстві, зокрема, справедливості, оскільки інтерес у вузькому розумінні зумовлюється загальним змістом такого права та є його складовою.

Конституційний Суд України в своєму рішенні № 18-рп/2004 від 01.12.2004 роз`яснив, що види і зміст охоронюваних законом інтересів, що перебувають у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" як правило не визначаються у статтях закону, а тому фактично є правоохоронюваними. Для розуміння поняття "охоронюваний законом інтерес" важливо врахувати й те, що конфлікт інтересів притаманний не тільки правовим і не правовим інтересам, а й конгломерату власне законних, охоронюваних законом і правом інтересів. Поняття "охоронюваний законом інтерес" у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних та колективних потреб, які не суперечать Конституції та законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

Реалізуючи право на судовий захист і звертаючись до суду з позовом про визнання недійсним правочину, стороною якого не є, позивач зобов`язаний довести (підтвердити) в установленому законом порядку, яким чином оспорюваний ним договір порушує (зачіпає) його права та законні інтереси, а суд, у свою чергу, - перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує такі свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту позивача. Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

Проте, Позивач не надав доказів, які б свідчили про порушення його прав та законних інтересів в результаті проведення спірного аукціону (електронних торгів) та укладеного на його виконання договору.

Суд зазначає, що відсутність порушення прав та законних інтересів Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» є самостійною, достатньою підставою для відмови у позові (аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 910/15262/18, від 03.03.2020 у справі № 910/6091/19).

Згідно зі ст. 17 Закон України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Суд зазначає, що, навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (див. рішення від 1 липня 2003 р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", заява N 37801/97, п. 36).

У п.50 рішення Європейського суду з прав людини від 28.10.2010 "Справа "Трофимчук проти України"" (Заява N 4241/03) зазначено, що Суд повторює, що оцінка доказів є компетенцією національних судів і Суд не підмінятиме власною точкою зору щодо фактів оцінку, яку їм було надано в межах національного провадження. Крім того, гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (див. рішення від 27 жовтня 1993 року у справі "Домбо Беєер B. V. проти Нідерландів", п. 31, Series A, N 274).

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, Суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» про визнання недійсними процедури публічної закупівлі, договору укладеного, за результатами публічної закупівлі; зобов`язання повернення гарантій, виданих на виконання договору; визнання договорів надання банківської гарантії недійсними є необґрунтованими, недоведеними та не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору залишаються за Позивачем.

На підставі викладеного, керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236 - 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

УХВАЛИВ

1. У задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» про визнання недійсними процедури публічної закупівлі, договору укладеного, за результатами публічної закупівлі; зобов`язання повернення гарантій, виданих на виконання договору; визнання договорів надання банківської гарантії недійсними - відмовити у повному обсязі.

2. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

3. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 22 січня 2021 року.

Суддя О.В. Чинчин