ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/191/20
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Головея В.М.,

Разюк Г.П.,

секретар судового засідання - Бебик А.М.

за участю представників учасників судового процесу:

від ТОВ «Енергорезерв»: не з`явився;

від ПрАТ «Управління механізації "Південтрансбуд»: Моїсеєнко К.О., за довіреністю;

від Антимонопольного комітету України: Вірт С.О., у порядку самопредставництва;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергорезерв" та Приватного акціонерного товариства "Управління механізації "Південтрансбуд"

на рішення Господарського суду Одеської області

від 01 вересня 2020 року (повний текст складено 07.09.2020р.)

по справі № 916/191/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергорезерв"

до відповідача: Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Приватного акціонерного товариства "Управління механізації "Південтрансбуд"

про: визнання недійсним та скасування рішення, -

та за позовом: Приватного акціонерного товариства "Управління механізації "Південтрансбуд"

до відповідача: Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергорезерв"

про: визнання недійсним та скасування рішення, -

суддя суду першої інстанції: Желєзна С.П.,

час та місце винесення рішення: 01.09.2020р., м. Одеса, просп. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 27.01.2021р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У січні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергорезерв" (позивач-1, ТОВ «Енергорезерв») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, найменування якого було змінено на Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (відповідач, Відділення, АМКУ) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11 рішення Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.11.2019р. №65/33-р/к у справі №01-02/2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергорезерв" та Приватне акціонерне товариство "Управління механізації "Південтрансбуд" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у виді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що передбачено п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), на підставі чого на позивача-1 накладено штраф у загальній сумі 272 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані невідповідністю викладених у рішенні АМКУ висновків фактичним обставинам справи та без доведення обставин, які мають значення для справи.

З аналогічним позовом до суду звернулось і Приватне акціонерне товариство "Управління механізації "Південтрансбуд" (позивач-2, ПрАТ „Управління механізації «Південтрансбуд»), в якому просило визнати недійсними та скасувати пункті 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 рішення Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.11.2019р. №65/33-р/к у справі №01-02/2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

При цьому, судом першої інстанції було також залучено ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд» до участі у дану справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні ТОВ «Енергорезерв», а ТОВ «Енергорезерв» суд залучив до участі у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд».

Позови ТОВ "Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд» були об`єднані водно провадження у справі №916/191/20.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.09.2020р. у справі №916/191/20 (суддя Желєзна С.П.) у задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергорезерв" та Приватного акціонерного товариства "Управління механізації "Південтрансбуд" відмовлено, з огляду на недоведеність позивачами обставин, на які вони посилались, як на підставу позовних вимог, та не спростовано обставин, встановлених відповідачем під час розгляду справи №01-02/2017.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергорезерв" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 01.09.2020р. у справі №916/191/20 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "Енергорезерв" задовольнити.

Також, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, до суду апеляційної інстанції звернулось Приватне акціонерне товариство "Управління механізації "Південтрансбуд" з відповідною апеляційною скаргою, в якій позивач-2 просить рішення Господарського суду Одеської області від 01.09.2020р. у справі №916/191/20 скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги ПрАТ "Управління механізації "Південтрансбуд" задовольнити.

Доводи апеляційних скарг є тотожними та обґрунтовані, тим, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки його прийнято із порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи.

Зокрема, скаржники вважають, що суд першої інстанції не взяв до уваги та не досліджував твердження позивачів про те, що останні не вживали будь-яких узгоджених дій з іншими учасниками процедури закупівлі, що жодного конкретного доказу антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, не існує.

Вказують, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам позивачів про те, що формування довідок за близькими вихідними номерами суб`єктом владних повноважень не є достатнім доказом наявності попередньої змови з боку учасників торгів під час підготовки та участі у торгах, а відтак, не можуть самі по собі свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій. Оформлення учасниками торгів документів, які мають ознаки схожості, могла бути наслідком попередньої участі у торгах та використанням шаблонних зразків.

Апелянти зазначають, що фактично суд обмежився цитуванням норм Законів України «Про захист економічної конкуренції» та «Про антимонопольний комітет України», а сама лише наявність формальних зовнішніх ознак, без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивачів як антиконкурентних узгоджених дій за п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, посилання суду першої інстанції на постанови Верховного Суду від 17.04.2018р. у справі №916/1734/17 та від 25.08.2020р. у справі №922/3562/19 позивачі вважають безпідставними, оскільки останні прийняти за зовсім інших обставин, ніж у справі №916/191/20 та за повністю іншої доказової бази.

Скаржники наполягають на тому, що обставини, встановлені відповідачем у спірному рішенні від 12.11.2019р. №65/33-р/к у справі №01-02/2017, базуються на припущеннях та не доводять узгодженості поведінки ТОВ "Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд» щодо спільної домовленості про участь у конкурсі з метою усунення конкуренції під час проведення торгів. Зокрема, підприємства наголошують про безпідставність висновків та здійсненого аналізу цінових пропозицій учасників торгів, оскільки фактично конкретні цінові пропозиції та їх порівняний аналіз на ринку не аналізувалися відповідачем взагалі, а перемогу на окремих торгах здобули інші суб`єкти господарювання.

Позивачі звертають увагу на те, що вони не є пов`язаними між собою юридичними особами та не ведуть спільну господарську діяльність, мають різних керівників та засновників (учасників).

Більш детально доводи ТОВ "Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд» викладені у відповідних апеляційних скаргах.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.11.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергорезерв" на рішення Господарського суду Одеської області від 01.09.2020р. у справі №916/191/20, розгляд якої призначено цією ж ухвалою на 09.12.2020р.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.11.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Управління механізації "Південтрансбуд" на рішення Господарського суду Одеської області від 01.09.2020р. у справі №916/191/20, розгляд апеляційної скарги ПрАТ "Управління механізації "Південтрансбуд" об`єднано до сумісного розгляду з апеляційною скаргою ТОВ «Енергорезерв».

18.11.2020р. від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ «Енергорезерв», яким відповідач не погоджується з доводами останньої та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Аналогічний відзив на апеляційну скаргу ПрАТ "Управління механізації "Південтрансбуд" надійшов від АМКУ до Південно-західного апеляційного господарського суду 23.11.2020р.

30.11.2020р. від ТОВ "Енергорезерв" до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу ПрАТ "Управління механізації "Південтрансбуд", в якому позивач-1 повністю підтримав доводи апеляційної скарги ПрАТ "Управління механізації "Південтрансбуд" та просив задовольнити останню.

Також, відзив на апеляційну скаргу ТОВ «Енергорезерв» надійшов від ПрАТ "Управління механізації "Південтрансбуд" з вимогами про задоволення вказаної апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.

Крім того, 30.11.2020р. та 14.12.2020р. ТОВ "Енергорезерв" подав до суду апеляційної інстанції заяву про витребування від відповідача документи, які стали підставою перевірки ТОВ «Енергорезерв», порушення та розслідування справи №01-02/2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Розглянувши вказану заяву, апеляційний суд відмовляє у її задоволенні з огляду на те, що наведені документі, які заявник вимагає витребувати у відповідача, не стосуються суті спору у даній справі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2020р. продовжено розгляд апеляційних скарг ТОВ "Енергорезерв" та ПрАТ "Управління механізації "Південтрансбуд" на рішення Господарського суду Одеської області від 01.09.2020р. у справі №916/191/20 на розумний строк; оголошено перерву у судовому засіданні до 27.01.2021 року о 10:30 год.; вирішено провести вказане судове засідання в режимі відеоконференції.

У судовому засіданні 27.01.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, заслухавши представника позивача, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи Як вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимономольного комітету України від 12.11.2019р. №01-02/2017 у справі №65/33-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення №01-02/2017) визнано, що ТОВ „Енергорезерв та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд» вчинили порушення, передбачені п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету:

- виконання маневрових робіт трьома локомотивами на залізничних коліях верхнього та нижнього майданчиків ДП МПП «Южний» (оголошення №189377 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №126 (11.11.2014р.) від 11.11.2014р.),

- виконання поточного ремонту тепловоза ЧМЕЗ-4977 (оголошення №012014 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №170 (17.01.2015р.) від 17.01.2015р.),

- виконання ремонту вузлів та агрегатів залізничного рухомого складу (оголошення №071040 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №204 (03.03.2015р.) від 03.03.2015р.),

- технічне обслуговування залізничного рухомого складу (оголошення №071011 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №204 (03.03.2015р.) від 03.03.2015р.).

Усі торги проводило Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний».

За вказане порушення на ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" було накладено штраф по 272 000,00 грн. на кожного.

При цьому, вищевказане рішення було винесено АМКУ за результатом встановлення у тому числі таких обставин у справі №01-02/2017р.:

- ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" подали у складі конкурсних пропозицій документи, які були видані (оформлені) різними органами державної влади від однієї дати;

- відповідно до наданої ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області інформації, зазначеної у листі від 21.04.2016р. №2671/9/20-38-17-22, довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів стосовно ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" були вручені в один день та одній фізичній особі, представнику за довіреністю, що підтверджується відповідними відмітками та особистим підписом про їх отримання, а саме: 04.12.2014р. ОСОБА_1 отримала довідки ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" за довіреностями вказаних підприємств, 12.02.2015р., 03.04.2015р., 23.04.2015р. відповідні довідки ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" були отримані ОСОБА_2 за довіреностями цих підприємств;

- довіреності, якими підтверджені повноваження щодо підпису документів уповноваженими посадовими особами обох підприємств, містять низку пунктів однакового змісту та помилок. Разом з тим, чинним законодавством не встановлено вимог до форми та змісту відповідних довіреностей;

- згідно з інформацією, наданою ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" (лист від 17.03.2017р. №1703/1 у відповідь на вимогу Відділення про надання інформації від 01.02.2017р. №02-03/0205), ОСОБА_3 перебувала у трудових відносинах з даним підприємством з 03.09.2012р. по 17.02.2016р. (період проведення торгів) на посаді заступника головного бухгалтера. ОСОБА_2 не був працівником ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд", але одноразово був залучений з метою підготовки та збору необхідних документів конкурсної пропозиції ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд", зокрема, для збору довідок;

- водночас, відповідно до листів ТОВ «Енергорезерв» від 01.03.2017р. №1-03 та від 20.03.2017р. №20-3, наданих у відповідь на вимогу Відділення про надання інформації від 01.02.2017р. №02-03/0206, ОСОБА_3 не є і ніколи не була працівником ТОВ «Енергорезерв»; разом з тим, ОСОБА_2 є менеджером ТОВ «Енергорезерв»;

- інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, які були надані ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" в складі своїх пропозицій конкурсних торгів, сформовані Головним територіальним управлінням юстиції у Харківській області в один день з незначною різницею в часі протягом 2-3 хвилини за практично послідовними реєстраційними номерами, наприклад: довідка №71648 сформована 02.12.2014р. о 17:06 год для ТОВ «Енергорезерв», а довідка №71651 сформована 02.12.2014р. о 17:09 год - для ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" по Торгам 1; довідка №83532 сформована 12.02.2015р. об 11:39 год для ТОВ «Енергорезерв», а довідка №83538 сформована 12.02.2015р. об 11:41 год для ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" по Торгам №2;

- заяви на видачу вказаних інформаційних довідок, відповідно до листа ГУ юстиції у Харківській області від 20.04.2016р. №10482/10-26 надійшли від керівників підприємств в один день та зареєстровані за практично послідовними вхідними номерами, наприклад: заява Етікової Н.А. - директора ТОВ «Енергорезерв» зареєстрована за вх. №38059 від 28.11.2014р. (Торги 1), а заява Воропаєвої І.В. - директора ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" зареєстрована за вх. №38061 від 28.11.2014р. (Торги 1); по Торгам 2: заява Етікової Н.А. - директора ТОВ «Енергорезерв» зареєстрована за вх. №6855 від 06.02.2015р., а заява Воропаєвої І.В. - директора ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" зареєстрована за вх. №6856 від 06.02.2015р.

- запити ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд", які датуються одним днем, для отримання Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців з метою участі у Торгах 3 здійснив ОСОБА_2 , який одночасно є довіреною особою вказаних підприємств;

- конкурсні пропозиції підприємств подані та зареєстровані Замовником в один день з незначною різницею в часі та за послідовними номерами, наприклад: за Торгами 1 конкурсна пропозиція ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" була зареєстрована 11.12.2014р. о 08:30 год за порядковим номером 1, а конкурсна пропозиція ТОВ «Енергорезерв» була зареєстрована 11.12.2014р. о 08:50 год за №2; по Торгам 2: конкурсна пропозиція ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" була зареєстрована 19.02.2015р. о 09:27 год за порядковим номером 5, а конкурсна пропозиція ТОВ «Енергорезерв» була зареєстрована 19.02.2015р. о 09:25 год за порядковим номером 4.;

- документи ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" для участі в конкурсних торгах, містять низку спільних особливостей, зокрема: реєстри документів, подані в складі пропозицій конкурсних Торгів 2-4, сформовані у табличній формі з однаковими назвами стовбців і однаковим розміщенням на аркуші; до чисел, розміщених в стовбці під назвою «№» до дев`ятого рядка (пункту 9) включно застосовано «вирівнювання тексту по лівому краю», а до чисел 10-27 (пунктів 10-27) однаково застосовано «вирівнювання тексту по центрі». Крім того, у реєстрах, наданих в складі документів пропозицій для участі в Торгах 2 і 3, до чисел, які позначають номери сторінок в стовбці «сторінки», застосовано «вирівнювання по лівому краю», а для участі в Торгах 4 - номери сторінок у ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" - прописані вручну ручкою;

- довідки підприємств щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, надані останніми у складі своїх пропозицій конкурсних торгів однакового змісту та містять схожості та однакові помилки, наприклад: інформація щодо переліку обладнання, машин та приміщень викладена в табличній формі; в першому реченні після слова «послуг» помилково поставлено розділовий знак - «кома»; в останньому абзаці тексту довідки допущено пунктуаційну помилку - не поставлено розділовий знак «кома» після слова «вимог»;

- довідки підприємств про про непритягнення їх до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є ідентичними за змістом та також містять ідентичні особливості: застосовано слово «учасник» з великої літери, при необхідності написання з малої; після слова «послуг» помилково застосовано розділовий знак «кома»; після слова «порушення», перед комою застосовано зайвий інтервал;

- у складі конкурсної пропозиції по Торгам 2 обидва підприємства подали документи однакового змісту, які НЕ вимагались Замовником, зокрема: кошторисна калькуляція на ремонт ЧМЕ-3 № 4977; специфікація матеріалів на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3; розшифровка витрат «Послуги сторонніх організацій»; розшифровка статей витрат «заробітна платня»; специфікація запасних частин на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3.

Крім того, АМКУ були проаналізовані цінові пропозиції учасників торгів та встановлено, що ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" були завищені ціни на Торгах, що вказує на те, що підприємство не було зацікавлене у перемозі на них, що свідчить про лише технічну участь ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" у Торгах.

Водночас, АМКУ доводить, а позивачами у даній справі не спростовується, що наприклад, на Торги 3 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів учасники надавали деталізовані розрахунки вартості робіт по ремонту вузлів та агрегатів залізничного рухомого складу у вигляді кошторисних калькуляцій, проаналізувавши які, було встановлено, що ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" по 31 найменуванню витрат зазначали однакову вартість за одиницю. Окрім цього, таких співпадінь не було виявлено при аналізі калькуляцій інших учасників.

Зазначені обставини, зокрема, однакове оформлення та подання інформації, одночасне звернення з заявами та запитами для отримання необхідних документів, отримання довідок у державних органах, залучення ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" однієї особи до збору документів, передбачених документацією конкурсних торгів для участі у процедурах закупівель, у своїй сукупності дали підстави Південному міжобласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України дійти висновку, що вони свідчать про те, що під час участі у процедурі закупівлі та на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" діяли спільно, узгоджувати свої дії та обмінювалися інформацією щодо конкурсних пропозицій один одного.

Тому, Адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні від 12.11.2019р. №65/33-р/к у справі №01-02/2017р. дійшла висновку, що встановленими у справі №01-02/2017р. обставинами у їх сукупності доведено, що ТОВ „Енергорезерв", ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" вчинили антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Місцевим господарським судом встановлено, що примірник вищевказаного рішення був надісланий на адресу позивачів по даній справі разом із супровідними листами та 27.11.2019р. був вручений ТОВ „Енергорезерв. В свою чергу, ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд було отримано рішення 17.12.2019р.

Не погодившись із зазначеним висновком, викладеним в рішенні Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.11.2019р. №65/33-р/к у справі №01-02/2017р., ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" звернулись до суду із відповідними позовами.

Праналізувавши доводи апеляційних скарг, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом (ч.1 ст.40 Господарського кодексу України).

Згідно з ч.ч.1,2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

У відповідності до ч.1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до ч.1 ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як зазначено вище, рішенням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.11.2019р. №65/33-р/к у справі №01-02/2017р. визнано, що ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Частиною 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ч.1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ч.1, п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 04.04.2018р. у справі №914/532/17, від 12.03.2019 року у справі №914/843/18 та від 02.04.2019 року у справі №914/88/18.).

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 вищевказаного Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем в сукупності обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів.

У даному випадку наявність узгоджених дій позивачів під час підготовки останніх до Торгів підтверджується матеріалами справи та доказами, наведеними в рішенні АМКУ від 12.11.2019р. №65/33-р/к у справі №01-02/2017р., які частково були викладені вище.

Судова колегія зазначає, що схожість в оформленні документів, наданих у складі конкурсних пропозицій, а також, довіреностей, якими підтверджені повноваження щодо підпису документів уповноваженими посадовими особами обох підприємств, при відсутності встановлених вимог, форми та змісту відповідних документів; існування ідентичних помилок у конкурсних документах обох підприємств; існування у конкурсних пропозиціях документів, які не вимагались Замовником, але були надані ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд", при цьому не сформованими у довільній формі, а також - ідентичними, не може пояснюватися випадковим збігом.

Крім того, одночасне залучення працівників ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" для збору документів, необхідних для участі в торгах, що свідчить про те, що підприємства діяли спільно, узгоджуючи свої дії.

Колегія суддів вважає, що за умови існування дійсної конкуренції між підприємствами, останні утримались би від делегування повноважень щодо отримання документів, які надаються у складі пропозиції конкурсних торгів, представнику конкуруючого суб`єкта господарювання. Отже, той факт, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 одночасно були довіреними особами обох позивачів та були безпосередньо задіяними у підготовці документів, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, дає підстави вважати, що ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" готували свої пропозиції узгоджено та обмін інформацією між ними здійснювався, в тому числі, через вищезазначених осіб.

За наявності дійсної конкуренції між учасниками процедури закупівлі, однією із характеристик їх поведінки могло бути делегування повноважень щодо отримання довідок особам, які жодним чином не пов`язані із суб`єктами господарювання, котрих учасники вважають або могли вважати своїми конкурентами.

Не можна вважати і випадковим збігом надання відповідних документів як позивачам у даній справі, так і подання документів самими підприємствами в один день, з незначною різницею в часі (від 2 до 5 хвилин) та за практично послідовними, але саме послідовними номерами. Тобто, судова колегія відмічає синхронність дій підприємств у часі.

Крім того, цінові пропозиції підприємств при участі останніх у Торгах також дають підстави вважати про узгодженість дій позивачів у даній справі. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками Торгів, цінові пропозиції підприємств мали б відрізнятись, але, співпадіння по вартості витрат ТОВ „Енергорезерв" та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" у Торгах 3, при відсутності таких співпадінь в калькуляціях інших учасників Торгів, свідчить про те, що відповідні документи готувались позивачами у даній справі спільно або однією особою, а відтак, - між ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" відбувався обмін інформацією стосовно цінових пропозицій.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що вищенаведене позивачами жодним доказом не спростовано.

Отже, уданому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів Торгів через узгодження поведінки конкурсантами, а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК викладено у відповідному рішенні Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.11.2019р. №65/33-р/к у справі №01-02/2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та висновками, викладеними у рішенні відповідача, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів і вказує в сукупності на те, що ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ „Управління механізації „Південтрансбуд" у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції.

Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення територіального відділення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.11.2019р. №65/33-р/к у справі №01-02/2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та прийняв правильне рішення про відмову в задоволенні позовів.

З приводу заперечень скаржників, що формування довідок за близькими вихідними номерами суб`єктом владних повноважень не є достатнім доказом наявності попередньої змови з боку учасників торгів, не враховуються судовою колегією з огляду на те, що цей довід апелянтів не спростовує інших доказів, які свідчать про наявність узгоджених дій підприємств, які викладені вище.

Доводи апелянтів про те, що цінові пропозиції не аналізувались відповідачем взагалі спростовуються доказами, наведеними у спірному рішенні АМКУ.

За таких обставин решту аргументів скаржників, окрім викладених у мотивувальній частині постанови, суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду вважає апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергорезерв" та Приватного акціонерного товариства "Управління механізації "Південтрансбуд" необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 01.09.2020р. у справі № 916/191/20 слід залишити без змін.

З огляду на те, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, то в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за їх подання і розгляд не відшкодовуються.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 01.09.2020р. у справі №916/191/20 залишити без змін, апеляційні скарги - без задоволення.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови складений 28.01.2021р.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Головей В.М.

Суддя Разюк Г.П.