ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

20 січня 2021 року м. Харків Справа № 913/602/20
Провадження №1/913/602/20
За позовом Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України, м. Київ
до відповідача Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Луганськгаз, м. Сєвєродонецьк Луганської області
Суддя Зюбанова Н.М.
Секретар судового засідання Медуниця Р.І.
В присутності представників:
від позивача адвокат Єфременко О.О., свідоцтво № 6537/10 від 23.03.2018;
від відповідача адвокат Андрєєв А.М., свідоцтво № 986 від 23.06.2011;
адвокат Сєньков Є.І., свідоцтво № 890 від 19.06.2008;
Дослідивши матеріали справи, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, вислухавши представників сторін, суд дійшов до наступного.
Так, в обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем п. 6.1 договору, за умовами якого остаточний розрахунок за фактично переданий природний газ, крім фактично переданого природного газу, визначеного абзацом третім цього пункту, здійснюється до 25 числа (включно) місяця, що настає за місяцем купівлі-продажу природного газу.
На виконання договору позивач передав у власність відповідача природний газ за актами приймання-передачі: від 30.11.2018 на суму 215 971 872 грн 26 коп., від 31.12.2018 на суму 276 004 284 грн 70 коп., від 31.01.2019 на суму 303 787 200 грн 61 коп., від 28.02.2019 на суму 239 788 457 грн 59 коп., від 31.03.2019 на суму 210 536 637 грн. 60 коп., від 30.04.2019 на суму 110 464 087 грн 44 коп., від 31.05.2019 на суму 40 731 362 грн 66 коп., від 30.06.2019 на суму 23 677 152 грн. 79 коп., від 31.07.2019 на суму 23 538 109 грн. 56 коп., від 31.08.2019 на суму 23 950 000 грн 28 коп., від 30.09.2019 на суму 35 609 572 грн 81 коп., від 31.10.2019 на суму 68 556 895 грн 24 коп., від 30.11.2019 на суму 148 436 108 грн 70 коп., від 31.12.2019 на суму 152 309 411 грн 12 коп., від 31.01.2020 на суму 174 901 015 грн. 14 коп., від 29.02.2020 на суму 143 699 281 грн 08 коп., від 31.03.2020 на суму 88 637 517 грн 30 коп., від 30.04.2020 на суму 64 436 378 грн 90 коп., від 31.05.2020 на суму 21 886 348 грн 46 коп., від 30.06.2020 на суму 8 803141 грн 06 коп., від 31.07.2020 на суму 7 807 586 гн. 32 коп., на загальну суму 2 383 532 421 грн. 92 коп.
Відповідач у відзиві на позовну заяву від 16.12.2020 № 01-02-45/2205 проти позову заперечує з посиланням на наступне:
- своєчасне виконання зобов`язань по сплаті заявленого боргу залежить від своєчасного внесення побутовими споживачами платежів за природний газ, оскільки останній поставлявся за договором від 14.11.2018 № 18-528-Н для побутових споживачів, які сплачують кошти на окремі поточні рахунки із спеціальним режимом використання, відкриті уповноваженими банками для кожної такої категорії (групи) споживачів;
- факт переплати за поставлений позивачем природний газ через визнання нечинними нормативних актів щодо підвищення норм споживання природного газу, зокрема, за договором від 14.11.2018 № 18-528-Н різниця склала 11518306 грн 40 коп.;
- постановами КМ України від 08.02.2019 № 63 та від 27.02.2019 № 143 було встановлено заборону нараховувати постачальникам природного газу заборгованість та штрафні санкції на різницю між нормами споживання за постановами КМ України від 29.04.2015 № 237 та від 08.06.1996 № 619;
- факт необґрунтованої відмови АТ НАК Нафтогаз України в коригуванні зобов`язань за відповідними договорами на поставку природного газу.
Також відповідач подав клопотання про закриття провадження у справі з підстав, передбачених ч. 7 ст. 11 Закону України Про ринок природного газу щодо права суб`єкта ринку природного газу, на якого покладаються спеціальні обов`язки, отримати компенсації економічно обґрунтованих витрат, здійснених таким суб`єктом, зменшених на доходи, отримані у процесі виконання покладених на нього спеціальних обов`язків.
Законом України від 17.11.2020 № 1006 Про внесення змін до Закону України Про Державний бюджет України на 2020 рік передбачено компенсацію для АТ НАК Нафтогаз України як суб`єкта ринку природного газу, на якого покладені спеціальні обов`язки, у розмірі 32,2 млрд. грн., тому відповідач вважає, що предмет спору у справі відсутній.
Крім цього, відповідач подав клопотання про призначення судово-економічної експертизи для визначення об`ємів природного газу, які зазначені в актах приймання-передачі за період з листопада 2018 року по липень 2020 року з огляду на їх розрахунки за відповідними нормами споживання (лист № 01.02-45/2226 від 21.12.2020).
Позивач проти вказаних клопотань заперечує, вважає їх необґрунтованими з тих підстав, що предметом позову є стягнення основного боргу, а клопотання відповідача є намаганням останнього затягнути розгляд справи.
У відповіді на відзив за листом від 05.01.2021 № 39/5-25-21 позивач доводи відповідача відхиляє та звертає увагу суду на відсутність з боку відповідача контррозрахунку суми боргу. Відповідач сам складав акти приймання-передачі природного газу, зазначав фактичний обсяг переданого газу та його вартість, більш того відповідач частково виконав свої зобов`язання за договором та продовжує їх часткове виконання, що свідчить про схвалення правочину та прийняття його до виконання. Вказані акти підписані сторонами без заперечень та зауважень. Тобто, відповідач фактично визнає факт отримання природного газу у відповідних об`ємах на відповідних сумах.
В частині доводів про здійснення розрахунків по договору від 14.11.2018 № 18-528-Н за межами впливу відповідача згідно алгоритму розподілу коштів, позивач посилається на правову позицію Об`єднаної палати Касаційного господарського суду, висловлену у постанові від 26.06.2020 у справі № 904/1210/18 :
- хоча Постановою № 792 визначено спеціальний механізм проведення розрахунків, який усуває газопостачальні підприємства від розподілу коштів, сплачених споживачами за спожитий ними природний газ на поточні рахунки із спеціальним режимом використання, однак положення Постанови № 792 не обмежують газопостачальні підприємства у можливості виконати свої обов`язки з оплати отриманого газу за договорами, укладеними з оптовими продавцями, шляхом здійснення розрахунків у інший спосіб, ніж з поточних рахунків із спеціальним режимом використання; не ставлять повноту та своєчасність виконання газопостачальними підприємствами договірних обов`язків з оплати отриманого газу на користь оптових продавців в залежність від оплати газу споживачами; не скасовують і не обмежують відповідальність споживачів перед газопостачальними підприємствами за невиконання обов`язків з оплати за спожитий газ; не змінюють строків здійснення розрахунків за договорами, укладеними між газопостачальними підприємствами та оптовими продавцями.
При розгляді справи суд дійшов висновку про часткову обгрунтованість заявлених відповідачем клопотань, виходячи з наступного.
Так, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
Зокрема, ст. ст. 14-141 Закону України Про Державний бюджет України на 2020 рік у редакції Закону від 17.11.2020 № 1006 передбачено компенсацію позивачу економічно обґрунтованих витрат, здійснених з метою виконання покладених на нього відповідно до ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу", відповідно до якої суб`єкт ринку природного газу, на якого покладаються спеціальні обов`язки відповідно до частини першої цієї статті, має право на отримання компенсації економічно обґрунтованих витрат, здійснених таким суб`єктом, зменшених на доходи, отримані у процесі виконання покладених на нього спеціальних обов`язків, та з урахуванням допустимого рівня прибутку відповідно до порядку, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України № 1194 від 03.12.2020 затверджено Порядок визначення компенсації, що надається суб`єктам ринку природного газу, на яких покладаються спеціальні обов`язки. Компенсація розраховується за відповідною формулою.
Згідно з пунктом 4 цього Порядку показники, які використовуються для визначення компенсації, а також результати розрахунків, здійснених відповідно до пункту 3 Порядку, подаються не пізніше 30 листопада відповідного року головному розпоряднику бюджетних коштів за формами згідно з додатками.
Таким чином, законодавцем чітко передбачений порядок визначення суми компенсації, а тому відповідач має довести не тільки факт розрахунку такої компенсації, а й правові підстави зменшення заявленого у справі боргу на суми такої компенсації, у т.ч. за укладеним сторонами договором, що ним не зроблено.
За таких обставин підстав для задоволення клопотання про закриття провадження у справі немає.
22.12.2020 до суду надійшло клопотання АТ Оператор газорозподільної системи Луганськгаз про призначення судової економічної експертизи зазначених в актах приймання-передачі природного газу об`ємів купленого (проданого) газу.
На вирішення експерта заявник просить поставити наступні питання:
- чи відповідають умовам договору купівлі-продажу природного газу від 05.11.2018 №18-504-Н об`єми природного газу, які зазначені в актах приймання-передачі природного газу за період із листопада 2018 року по липень 2020 року?
- якщо об`єми природного газу, які зазначені в актах приймання-передачі природного газу за період із листопада 2018 року по липень 2020 року не відповідають умовам договору купівлі-продажу природного газу від 05.11.2018 №18-504-Н, то який об`єм відповідає його умовам?
- якщо об`єми природного газу, які зазначені в актах приймання-передачі природного газу за період із листопада 2018 року по липень 2020 року включають в себе об`єми, розраховані за нормами споживання та за лічильниками природного газу, то який об`єм, розрахований за нормами споживання, включено до актів приймання-передачі договору купівлі-продажу природного газу від 05.11.2018 №18-504-Н, які норми споживання бралися для розрахунку за кожен період?
Проведення експертизи відповідач просить доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.
Необхідність проведення судової експертизи заявник обґрунтовує наступним.
Відповідно до пункту 3 глави 4 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем, затверджених постановою НКРЕКП № 2494 від 30.09.2015, якщо побутовий споживач за договором розподілу природного газу не забезпечений лічильником газу, фактичний об`єм спожитого (розподіленого) природного газу по об`єму побутового споживача за відповідний календарний місяць визначається за нормами споживання. Відповідні норми споживання затверджуються Кабінетом Міністрів України. На думку відповідача, оскільки обсяги газу, реалізованого побутовим споживачам, включали об`єми газу як за показниками лічильників, так і за нормами споживання, то відповідно й обсяги газу, закупленого у позивача за договором, також включали об`єми, визначені за показниками лічильників та за нормами споживання.
За умовами укладеного між сторонами договору купівлі-продажу природного газу від 05.11.2018 №18-504-Н (у редакції додаткових угод до нього №№ 1-27) продавець зобов`язався передати у власність покупця, а останній - прийняти й оплатити газ на умовах договору газ, що продається для постачання виключно побутовим споживачам (розділ 1).
Згідно пояснень відповідача закуплений у спірний період газ у подальшому постачався побутовим споживачам (з лічильниками та без лічильників газу). Побутові споживачі, не забезпечені лічильниками газу, здійснювали розрахунки за нормами споживання природного газу, які затверджувалися постановами КМ України.
Як свідчить розрахунок ціни позову, відповідач припинив розраховуватись за газ з лютого 2019 року, що обумовлено наступними обставинами.
Так, постановою КМ України № 619 від 08.06.1996 були встановлені норми споживання газу населенню у разі відсутності газових лічильників.
Постановою КМ України № 237 від 29.04.2015 були змінені норми споживання природного газу, які встановлені постановою № 619 від 08.06.1996, у бік зменшення.
У подальшому постановою КМ України № 203 від 23.03.2016 затверджені нові норми споживання природного газу для населення у разі відсутності газових лічильників. Постановою КМ України № 609 від 18.08.2017 були внесені зміни до постанови № 203 від 23.03.2016 в частині норм споживання природного газу.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.05.2018 у справі №826/2507/18, залишеною без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 09.08.2018, визнано незаконною та нечинною постанову КМ України № 203 від 23.03.2016.
У той же час, постанова КМ України № 619 від 08.06.1996 втратила чинність на підставі постанови від 23.03.2016 № 204.
З огляду на те, що постанови Кабінету Міністрів України № 237 від 29.04.2015 та №203 від 23.03.2016 визнані нечинними, то відповідач вважає, що чинними залишились норми споживання, встановлені постановою КМ України № 619 від 08.06.1996.
Як зазначає відповідач, він здійснював закупівлю природного газу у АТ НАК Нафтогаз України за нормами споживання, встановленими постановою КМ України № 619, а постачання природного газу побутовим споживачам без приладів обліку до січня 2019 року провадилось за нормами споживання, встановленими постановами КМ України від 29.04.2015 № 237 та від 23.03.2016 № 203.
Проте, відповідно до п. 4.1 укладеного договору кількість природного газу, яка передається покупцеві, визначається за показами комерційних вузлів обліку природного газу відповідно до вимог, установлених Кодексом газорозподільних систем, затверджених постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 р. № 2494.
Посилаючись на п. 4 гл. 1 розділу 1 Кодексу ГРМ щодо визначень комерційного вузла обліку (вузла обліку природного газу) та норми споживання, відповідач стверджує про те, що чинним законодавством чітко розмежовані поняття комерційного вузла обліку, норм споживання природного газу та відповідно його об`ємів споживання.
Відповідно до п. 5 ч. 4 розділу IX Кодексу ГРМ Оператор ГРМ в установленому законодавством порядку передає інформацію про об`єм та обсяг розподіленого споживачу (спожитого ним) природного газу за відповідний період Оператору ГТС з метою її використання суб`єктами ринку природного газу.
Визначені за умовами цього Кодексу та договору порядок розподілу природного газу, об`єми та обсяги розподілу й споживання природного газу є обов`язковими для їх використання у взаємовідносинах між побутовим споживачем та його постачальником.
Відповідач стверджує, що ним відображено в наданих позивачу актах приймання-передачі об`єми природного газу, що визначені за нормами споживання.
Проте, позивач, який виступає проти призначення судової економічної експертизи, не спростував того, що об`єми природного газу, вказані у підписаних сторонами актах визначені з порушенням порядку обліку природного газу згідно п. 4.1 договору.
Як вказує позивач, відповідач сам складав акти приймання-передачі природного газу, зазначав фактичний обсяг переданого газу та його вартість тощо.
Вирішуючи заявлене відповідачем клопотання про призначення судово-економічної експертизи у справі, суд враховує наступне.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.
Згідно ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Частиною 3 ст. 99 цього Кодексу передбачено, що при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом (ч. 4 ст. 99 ГПК України).
Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну (ч. 5 ст. 99 ГПК України).
Відповідно до частини першої статті 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Клопотання відповідача про призначення судової експертизи має на меті з`ясування фактичного обсягу природного газу та його вартості, придбаного ним у позивача у період з листопада 2018 року по липень 2020 року.
При цьому суд враховує, що природний газ, що продається позивачем відповідачу за укладеним між сторонами договором, використовується останнім виключно для постачання побутовим споживачам (п. 1.2 договору).
Відповідно до пункту 4.1 договору кількість природного газу, яка передається покупцеві, визначається за показами комерційних вузлів обліку природного газу відповідно до вимог, установлених Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2494.
Згідно з абз. 2 п. 1 гл. 1 розділу IX Кодексу газорозподільних систем порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.
Порядок комерційного обліку газу по об`єктах побутових споживачів (населення) визначений главою 4 розділу IX Кодексу газорозподільних систем. За змістом пунктів 1, 3 глави 4 розділу IX цього Кодексу визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі лічильника природного газу з урахуванням вимого цього Кодексу та договору.
Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу сприймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ.
У разі відсутності лічильника газу в Оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача. При цьому Оператор ГРМ має право протягом експлуатації лічильника газу та відповідно до вимог цього Кодексу здійснювати контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) для контролю та перевірки його показань.
Якщо побутовий споживач за договором розподілу природного газу не забезпечений лічильником газу, фактичний об`єм спожитого (розподіленого) природного газу по об`єкту побутового споживача за відповідний календарний місяць визначається за нормами споживання.
Визначені об`єми споживання природного газу за нормами споживання у розрізі календарних місяців мають бути зазначені Оператором ГРМ в персоніфікованих даних заяви-приєднання до договору розподілу природного газу. При цьому місячні об`єми споживання мають бути зазначені за величиною об`єму природного газу (м куб.) та величиною обсягу енергії за трьома одиницями виміру (кВТ*год, ГКал, МДж), що визначаються згідно з вимогами цього Кодексу.
Отже, в межах предмета доказування у справі встановлення обсягу фактично переданого відповідачу природного газу у спірний період відповідно до умов договору, який передбачає його визначення виключно за показами комерційних вузлів обліку, є надзвичайно важливим для справедливого вирішення спору щодо розміру заборгованості відповідача, а, відтак, для законного й обґрунтованого рішення.
Запропоновані відповідачем питання для експертного дослідження суд вважає такими, що не в повній мірі відповідають вказаній меті судової експертизи з урахуванням предмету доказування у цій справі, тому суд вважає за необхідне поставити наступні питання на вирішення судовому експерту:
- який фактично обсяг та вартість природного газу, що отриманий АТ Оператор газорозподільної системи Луганськгаз від АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" у лютому 2019 року - липні 2020 року за показами комерційних вузлів обліку відповідно до Кодексу газорозподільних систем та яка фактична заборгованість АТ Оператор газорозподільної системи Луганськгаз за цей період?
З`ясування цих питань потребує спеціальних знань для економічного дослідження величин обсягу спожитого природного газу та для його розрахунку.
Відповідно до пункту 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5) і зареєстрованої в МЮ України 03.11.1998 р. за № 705/3145, експертизи проводяться експертними установами згідно з регіональними зонами обслуговування.
За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в установі за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи.
У разі призначення судом експертизи суд має право зупинити провадження у справі (п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України).
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому п. 2 ч. 1 ст. 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.
Витрати по проведенню судової експертизи покладаються на відповідача, як заінтересовану сторону у проведенні експертизи для одержання нових доказів по справі в обгрунтування його заперечень.
Керуючись ст. ст. 99, 100, 177, 183, 228, 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
1. Клопотання відповідача - АТ Оператор газорозподільної системи Луганськгаз про закриття провадження у справі залишити без задоволення.
2. Клопотання відповідача про призначення судової економічної експертизи задовольнити.
За результатами експертизи експертній установі слід подати суду Висновок та засвідчену копію документу у підтвердження повноважень безпосереднього виконавця експертизи, а також надіслати копії Висновку сторонам по справі.
4. Попередити особу, яка проводитиме експертизу, про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 КК України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на неї обов`язків.
5. На вирішення судової економічної експертизи поставити наступні питання:
- який фактично обсяг та вартість природного газу, що отриманий АТ Оператор газорозподільної системи Луганськгаз від АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" у лютому 2019 року - липні 2020 року за показами комерційних вузлів обліку відповідно до Кодексу газорозподільних систем та яка фактична заборгованість АТ Оператор газорозподільної системи Луганськгаз за цей період?
6. Зобов`язати відповідача здійснити оплату судової експертизи відповідно до оформленого експертною установою рахунку, докази подати суду (засвідчені копії платіжних документів).
7. Зобов`язати АТ Оператор газорозподільної системи Луганськгаз забезпечити надання усієї технічної документації, яка є необхідною для експертного дослідження.
8. Надіслати Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз копії договору № 18-528-Н від 14.11.2018 з додатковими угодами №№ 1-27, актів приймання-передачі природного газу на території підконтрольній українській владі від 28.02.2019, 31.03.2019, 30.04.2019, 31.05.2019, 30.06.2019, 31.07.2019, 31.08.2019, 30.09.2019, 31.10.2019, 30.11.2019, 31.12.2019, 31.01.2020, 29.02.2020, 31.03.2020, 30.04.2020, 31.05.2020, 30.06.2020, 31.07.2020.
9. Провадження у справі зупинити до одержання висновку експерта за результатами проведення призначеної судової економічної експертизи.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення 20.01.2021 та може бути оскаржена в частині призначення експертизи та зупинення провадження у справі в порядку та строки, встановлені ст. ст. 256, 257 ГПК України з урахуванням підпункту 17.5 підпункту 17 пункту 1 розділу XI "Перехідні положення" цього Кодексу.
Суддя Н.М.Зюбанова