ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2021 року

м. Київ

Справа № 912/894/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Волковицька Н. О. - головуючий, Мачульський Г. М., Случ О. В.,

секретар судового засідання - Мельникова Л. В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит"

на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.09.2020 у справі

за позовом Заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит"

про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 271 132,62 грн,

(у судовому засіданні взяли участь: представники: прокуратури - Красножон О. М., відповідача - Ковальов А. І.),

1. Короткий зміст позовних вимог і заперечень

1.1. У квітні 2018 року Заступник прокурора Кіровоградської області звернувся до Господарського суду Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит", в якому просив визнати недійсними додаткові угоди:

- № 1 від 20.03.2017 до договору № 155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради на поставку м`яса з Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит";

- № 2 від 21.03.2017 до договору № 155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради на поставку м`яса з Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит";

- № 3 від 22.03.2017 до договору № 155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради на поставку м`яса з Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит";

- № 4 від 23.03.2017 до договору № 155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради на поставку м`яса з Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит";

- № 5 від 24.03.2017 до договору № 155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради на поставку м`яса з Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит";

- № 6 від 31.03.2017 до договору № 155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради на поставку м`яса з Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит";

- № 8 від 17.05.2017 до договору № 155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради на поставку м`яса з Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит";

- № 10 від 23.08.2017 до договору № 155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради на поставку м`яса з Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит";

- № 11 від 07.09.2017 до договору № 155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради на поставку м`яса з Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит";

- № 12 від 08.09.2017 до договору № 155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради на поставку м`яса з Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" на користь Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради безпідставно сплачені кошти в сумі 271 132,62 грн.

1.2. В обґрунтування позовних вимог заступник прокурора Кіровоградської області зазначає, що укладаючи спірні додаткові угоди сторонами збільшено ціну за кілограм м`яса свинини з 56,21 грн до 119,79 грн, тобто на 63,58 грн (113 % від первинної ціни), тому остаточна ціна стала вищою за ті пропозиції, які пропонували інші учасники під час проведення торгів. Аналогічно виросла ціна за одиницю продукту, а саме збільшено з 33,11 грн до 57,00 грн за 1 кілограм, тобто на 23,89 грн (79 % від початкової ціни), тому остаточна ціна стала вищою за ті пропозиції, які пропонували інші учасники під час проведення торгів. Таким чином, укладення спірних додаткових угод зі збільшенням ціни за товар не відповідає принципу максимальної економії та ефективності, а також вчинено з порушенням вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Підставою для звернення заступника прокурора Кіровоградської області до суду в інтересах держави з цим позовом зазначено, що Східним офісом Державної аудиторської служби України, Управлінням освіти, науки, молоді та спорту Кіровоградської обласної державної адміністрації, Кіровоградською обласною радою, як органами уповноваженими на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду.

2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Справа розглядалася судами неодноразово.

2.2. За результатами нового розгляду, ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 27.05.2019 позов заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави, залишено без розгляду на підставі пункту 1 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

2.3. Ухвала місцевого господарського суду мотивована тим, що прокурором правильно визначено позивача, проте, всупереч вимогам частин 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" заступник прокурора Кіровоградської області не з`ясував, чи здійснює повноважний орган захист інтересів держави; до позовної заяви не додано жодного документа, який направлявся завчасно до подання позовної заяви до Східного офісу Державної аудиторської служби для з`ясування, чи вчиняє вказаний орган перевірку проведеної закупівлі за результатами торгів, які здійснювались Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради, в результаті яких укладений договір від 20.03.2017 № 155-Т та спірні додаткові угоди. Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що заступником прокурора не доведено виконання імперативних вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" в частині повідомлення позивачів: Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та Східний офіс Державної аудиторської служби про намір здійснювати представництво у суді інтересів держави.

Як зазначено місцевим господарським судом, обставини дотримання прокурором встановленої частин 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган держави (за його наявності), виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутись до суду з метою захисту інтересів держави.

Так, під час розгляду справи, Східний офіс Державної аудиторської служби повідомив, що лише під час розгляду справи в суді на його адресу надійшов лист від 18.09.2018 №08-387 вих-18 від прокуратури Кіровоградської області щодо включення до плану проведення ревізії фінансово-господарської діяльності управління освіти, молоді і спорту Олександрійської міської ради. На вказаний лист Східний офіс Державної аудиторської служби повідомив прокуратуру листом від 10.10.2018 №04-11-25-17/3987 про те, що плани проведення заходів державного фінансового контролю на 2018 рік вже складено та затверджено; при складанні планів проведення заходів державного фінансового контролю впродовж 2019 року буде враховано питання, порушені у листі прокуратури. На виконання Плану проведення заходів державного фінансового контролю на І квартал 2019 року, Східним офісом Державної аудиторської служби проведена ревізія фінансово-господарської діяльності Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради за період з 01.01.2016 по 28.02.2019, за результатами якої складений акт ревізії від 21.03.2019. Східний офіс Державної аудиторської служби стверджував, що з огляду на те, що на момент звернення прокурора до суду з даним позовом ним не здійснювались заходи державного фінансового контролю щодо Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради за період укладення спірних додаткових угод, вказані обставини унеможливили звернення до суду з відповідним позовом самостійно.

Вказані пояснення підтверджують нез`ясування прокурором, чи здійснювались уповноваженим органом на захист охоронюваних інтересів держави відповідні заходи. Також вказаним підтверджується, що Східним офісом Держаудитслужби, як тільки виявилось можливим, включено до Плану проведення заходів державного фінансового контролю на І квартал 2019 року перевірка Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради і за результатами такої перевірки складено акт, копію якого направлено і до прокуратури. Враховуючи вказані обставини, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що твердження прокурора про нездійснення відповідним органом заходів по захисту інтересів держави не відповідають дійсності. Прокурор не повідомляв про порушення, що, на його думку, допущені при закупівлі товарів Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради, водночас після того, як Східний офіс Державної аудиторської служби дізнався про можливі порушення, ним вжито необхідних заходів для включення до Плану проведення заходів державного фінансового контролю на І квартал 2019 року та проведено відповідні заходи, передбачені чинним законодавством.

Місцевий господарський суд зазначив, що встановив об`єктивні причини, які перешкоджали Східному офісу Державної аудиторської служби України здійснити захист інтересів держави та відсутність підстав для звернення прокурора до суду за таких обставин; фінансування за оспорюваними додатковими угодами не здійснювалось за рахунок державного бюджету (субвенції), а лише за кошти місцевого бюджету, тому прокурором не доведено в чому ж його звернення спрямоване на задоволення суспільних потреб.

2.4. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 14.09.2020 у справі № 912/894/18, скасовано ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 27.05.2019. Справу № 912/894/18 направлено для продовження розгляду до Господарського суду Кіровоградської області.

2.5. Постанова мотивована тим, що на виконання положень статей 23, 24 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави позивачами, які не вжили заходів до оспорювання додаткових угод в судовому порядку (тобто навів підставу для представництва інтересів держави); зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави (тобто навів підстави для звернення з позовом).

Крім цього, апеляційний господарський суд погодився із доводами апелянта, що місцевим господарським судом не надано оцінки фактам, викладеним в акті ревізії від 21.03.2019, у тому числі й тим обставинам, що в акті ревізії встановлені інші порушення, ніж про виявлення яких повідомлено Прокуратурою Кіровоградської області в порядку частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", тобто виявленим прокурором порушенням, які в подальшому стали підставами позову у цій справі, Східним офісом Державної аудиторської служби України в акті ревізії від 21.03.2019 не надавалася оцінка. За таких обставин апеляційний господарський суд зазначив про помилковість висновків місцевого господарського суду про ненаведення прокурором у цій справі підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді та, відповідно, залишення позовної заяви Кіровоградської місцевої прокуратури без розгляду на підставі пункту 1 частини 1 статті 226 ГПК України.

3. Короткий зміст касаційної скарги і заперечення на неї

3.1. Не погоджуючись постановою Центрального апеляційного господарського суду від 14.09.2020 у справі № 912/894/18, Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить постанову скасувати повністю та залишити в силі ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 27.05.2019.

3.2. Скаржник акцентує на порушені судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, зокрема положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статей 53, 174 ГПК України та наголошує, що прокурором у спірних правовідносинах не доведено виконання імперативних норм частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" в частині повідомлення позивачів про намір здійснити представництво в суді інтересів держави.

Крім цього, скаржник наголошує, що прокурор не довів що фінансування за спірними додатковими угодами здійснюється за рахунок коштів державного бюджету, тобто, прокурором належним чином не доведено в чому ж його звернення спрямовано на задоволення суспільних потреб.

3.3. У відзиві на касаційну скаргу прокурор просить оскаржувану постанову залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

3.4. Інші учасники справи не скористалися правом подання відзиву на касаційну скаргу.

4. Розгляд касаційної скарги і позиція Верховного Суду

4.1. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

4.2. Як свідчать матеріали справи та установили суди попередніх інстанцій, Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради проведено відкриті торги щодо закупівлі продукції - "М`ясо (код ДК 021:2015 - 15110000-2): свинина - охолоджена (лопаткова частина без кістки), (15113000-3); печінка яловичини (15114000-0); курятина - охолоджена (тушки курей), (15112130-6); 15940 кілограм " з очікуваною вартістю 951 652,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro-публічні закупівлі" за UA-2017-03-02-000154-а. Основним критерієм оцінки пропозицій та вибору переможця зазначену ціну.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:

- Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" з пропозицією 658 316,50 грн. з ПДВ (остаточна пропозиція 629 766,94 грн. з ПДВ);

- Приватне підприємство "Регіон-А" з пропозицією 752 028,00 грн. з ПДВ (остаточна пропозиція 639 281,00 грн. з ПДВ).

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" з остаточною пропозицією 629 766,94 грн з ПДВ, тобто з ціною свинина охолоджена (лопаткова частина без кістки) - 51,10 грн за 1 кг (всього 381308,20 грн за 7 462 кг), печінка яловичини 7,569467 грн за 1 кг (всього 2270,84 грн за 300 кг), тушки курей за ціною 30,10 грн. за 1 кг (всього 246 187,90 грн за 8 179 кг).

За результатами проведених торгів 20.03.2017 між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" (постачальник) укладено договір №155-Т на закупівлю товарів, відповідно до якого найменування та кількість товару, що підлягає поставці: м`ясо (код ДК 021:2015 - 15110000-2): свинина - охолоджена (лопаткова частина без кістки) 1 кг 51,10 грн (15113000-3); печінка яловичини (заморожена)(15114000-0) 1 кг. - 7, 569467 грн, курятина - охолоджена (тушки курей) -30,10 грн, (15112130-6).

Кількість товарів: свинина охолоджена (лопаткова частина без кістки) - 7462 кг, печінка яловичини (заморожена) - 300 кг, курятина - охолоджена (тушки курей) - 8 178 кг.

Сторони узгодили, що обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Ціна договору становить 692 766,94 грн (з ПДВ), (п. 3.1. Договору).

Згідно з пунктом 3.2 ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

У подальшому між Управлінням та відповідачем було укладено 12 додаткових угод до договору (далі - додаткові угоди №№1-12) за умовами яких збільшено ціну за одиницю товару на 10 %, без зміни суми договору, тобто із одночасним зменшенням кількості одиниць продукту закупівлі, а саме:

- №1 від 20.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 56 грн. 21 коп за 1 кг, тушки курей - 33 грн. 11 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №2 від 21.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 61 грн. 83 коп. за 1 кг, тушки курей - 36 грн. 42 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №3 від 22.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 68 грн. 01 коп. за 1кг, тушки курей - 40 грн. 06 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №4 від 23.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 74 грн. 81 коп. за 1 кг, тушки курей - 44 грн. 06 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №5 від 24.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 79 грн. 80 коп. за 1 кг, тушки курей - 46 грн. 90 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №6 від 31.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 82 грн. 00 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №7 від 16.05.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 90 грн. 00 коп. за 1 кг, тушки курей -47 грн. 94 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №8 від 17.05.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 99 грн. 00 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №9 від 22.08.2017 ціну за тушки курей - 52 грн. 73 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №10 від 23.08.2017 ціну за тушки курей -57 грн. 00 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №11 від 07.09.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 108 грн. 90 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №12 від 08.09.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 119 грн. 79 коп. за 1 кг, кількість зменшено.

Прокуратура у позові зазначила, що згідно з частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

З огляду на вказані порушення прокуратура просила визнати додаткові угоди недійсними, а надмірно сплачені, на думку останнього, кошти стягнути на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України як безпідставно отримані.

При зверненні до суду прокурор стверджував, що має повноваження на представництво, оскільки органи, що уповноважені здійснювати контроль за публічними закупівлями, не виконують своїх функцій.

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини 1 якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Згідно з абзацами 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до абзаців 1- 3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Одночасно згідно з положеннями частин 3- 5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Таким чином, зі змісту вищезазначених законодавчих положень вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Верховний Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Судом першої інстанції під час розгляду цієї справи взято до уваги те, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

При цьому, місцевий господарський суд зауважив, що всупереч вимогам частини 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" заступник прокурора Кіровоградської області не з`ясував взагалі чи здійснює повноважний орган захист інтересів держави. Місцевий господарський суд установив, що до позовної заяви не додано жодного документа, який направлявся завчасно, до подання позовної заяви, до Східного офісу Державної аудиторської служби для з`ясування чи вчиняє зазначений орган перевірку проведеної закупівлі за результатами торгів, які здійснювались Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради, в результаті яких укладено Договір № 155-Т від 20.03.2017 та оспорювані спірні угоди. Місцевий господарський суд наголосив, що до позовної заяви додані лише повідомлення від 03.04.2018 № 08-115вих18, № 08-114вих18, які адресовані Управлінню освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та Східному офісу Державної аудиторської служби відповідно. Проте доказів направлення таких повідомлень зазначеним юридичним особам, завчасно, до подання позовної заяви до суду не подано. Як доказ направлення їх позивачам прокурор надає лише опис вкладення до цінного листа, згідно з яким такі повідомлення разом із позовом 12.04.2018 направлені таким юридичним особам, що є порушенням частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім цього, місцевий господарський суд наголосив, що при розгляді справи, Східний офіс Державної аудиторської служби повідомив, що лише під час розгляду справи в суді на його адресу надійшов лист № 08-387 вих-18 від 18.09.2018 від прокуратури Кіровоградської області щодо включення до плану проведення ревізії фінансово-господарської діяльності управління освіти, молоді і спорту Олександрійської міської ради. На зазначений лист Східний офіс Державної аудиторської служби повідомив прокуратуру листом від 10.10.2018 № 04-11-25-17/3987 про те, що плани проведення заходів державного фінансового контролю на 2018 рік вже складено та затверджено; при складанні планів проведення заходів державного фінансового контролю впродовж 2019 року буде враховано питання порушені у листі прокуратури. На виконання Плану проведення заходів державного фінансового контролю на І квартал 2019 року, Східним офісом Державної аудиторської служби проведена ревізія фінансово-господарської діяльності Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради за період з 01.01.2016 по 28.02.2019. Східним офісом Державної аудиторської служби надано суду витяг з акта такої ревізії від 21.03.2019. Відтак, місцевий господарський суд дійшов висновку, що твердження прокурора про нездійснення відповідним органом заходів по захисту інтересів держави не відповідає дійсності. Прокурор не повідомляв про порушення, що, на його думку, допущені при закупівлі товарів Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради, водночас після того, як Східний офіс Державної аудиторської служби дізнався про можливі порушення, ним вжито необхідних заходів для включення до Плану проведення заходів державного фінансового контролю на І квартал 2019 року та проедено відповідні заходи, передбачені чинним законодавством.

Здійснюючи апеляційний перегляд справи, суд апеляційної інстанції зазначене не перевірив та не надав оцінки посиланням Східного офісу Державної аудиторської служби та, відповідно, позиції суду першої інстанції з приводу наведеного.

При цьому, для вирішення питання та перевірки обґрунтованості доводів наявності обставин, які перешкоджають здійсненню захисту прав та інтересів позивачем особисто, слід враховувати необхідність дотримання прокурором обов`язкової процедури, передбаченої абзацом 3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до якої прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень (позивача) та дотриматися розумності строку для відповідного реагування компетентним органом.

Водночас, апеляційний господарський суд, здійснивши апеляційний перегляд справи, не перевірив обставин дотримання чи недотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, які підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах.

Крім того, здійснюючи перегляд ухвали місцевого господарського суду, апеляційний господарський суд обмежився посиланнями на те, що в акті ревізії від 21.03.2019 проігноровано виявлені прокурором порушення щодо закупівля м`яса у 2017 році. Посилаючись на зазначений акт перевірки, як доказ тривалої бездіяльності Східного офісу Державної аудиторської служби України, апеляційний господарський суд не звернув уваги, що акт складено та підписано 21.03.2019, а позову заяву у справі № 912/894/18 подано прокурором до місцевого господарського суду у квітні 2018 року. Отже, апеляційний господарський суд не врахував, що прокурор, саме звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Здійснюючи перегляд рішення суду першої інстанції, апеляційний господарський суд не дослідив зібрані у справі докази щодо наявності обставин, які перешкоджають здійсненню захисту прав та інтересів позивачами особисто, у зв`язку з чим не перевірив законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції з урахуванням вказівок Верховного Суду щодо дослідження питання наявності чи відсутності підстав для представництва прокурором інтересів Держави в особі в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради у справі.

Крім цього, Верховний Суд, з урахуванням правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду у справі № 912/2385/18 (постанова від 26.05.2020), вважає за необхідне зазначити, що у разі якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

5.1. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення першої та апеляційної інстанції повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

5.2. Згідно з частиною 3 статті 310 цього Кодексу підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

5.3. За наведених обставин, ураховуючи положення чинного законодавства, колегія суддів вважає висновок суду апеляційної інстанції передчасним і таким, що зроблено без дослідження всіх зібраних у справі доказів та доводів, тому судове рішення у справі необхідно скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

5.4. Під час нового розгляду справи апеляційному господарському слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін та залежно від встановленого та відповідно до чинного законодавства вирішити спір із належним обґрунтуванням мотивів і підстав такого вирішення у судовому рішенні. .

6. Розподіл судових витрат

6.1. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 ГПК України).

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" задовольнити частково.

Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.09.2020 у справі № 912/894/18 скасувати, а справу № 912/894/18 передати на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Н. О. Волковицька

Судді Г. М. Мачульський

О. В. Случ