СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2021 р. Справа № 922/2023/20

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Білоусова Я.О. , суддя Пуль О.А.

за участю секретаря судового засідання Курченко В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. № 3115 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 12.10.2020 у справі №922/2023/20, ухвалене у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Лавровою Л.С., повний текст складено 19.10.2020,

за позовом керівника Харківської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі 1) Харківської міської ради, м. Харків; 2) Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків,

до 1) Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, м. Харків,

2) Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс", м. Харків,

про визнання недійсним протоколу (рішення) засідання комітету замовника та визнання недійсним договору про закупівлю послуг,

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2020 року керівник Харківської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Харківської міської ради, Північно-Східного офісу Держаудитслужби, звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс", в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати протокол (рішення) засідання комітету замовника (Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, ) про визначення переможця від 17.04.2020 щодо закупівлі послуг "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги за оголошенням UA-2020-04-17-003054-а, яким визнано переможцем КП "Міськелектротранссервіс" ();

- визнати недійсним договір про закупівлю послуг №1320 від 15.05.2020, укладений між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та КП "Міськелектротранссервіс щодо закупівлі послуг "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:50230000-6 послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

28.08.2020 до місцевого господарського суду від Харківської міської ради надійшла заява про залишення позовної заяви без розгляду (вх. № 19753 від 28.08.2020).

Рішенням Господарського суду Харківської області від 12.10.2020 у справі №922/2023/20 відмовлено у задоволенні заяви Харківської міської ради про залишення позовної заяви без розгляду (вх. 19753 від 28.08.2020). Відмовлено у задоволенні позовних вимог Керівника Харківської місцевої прокуратури № 1 в повному обсязі.

Вказане рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що прокурором не спростовано докази відсутності конкурентного середовища на ринку утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури міста Харкова, а отже, суд дійшов висновку про обґрунтованість та документальне підтвердження наявності підстав застосування переговорної процедури закупівлі "Послуги з утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс". За таких обставин, місцевий господарський суд зазначив про те, що положеннями Закону України "Про публічні закупівлі", як в редакції на час проведення процедури спірної закупівлі так і його діючої редакції, не передбачено право замовника під час проведення переговорів вимагати від учасника подання ним підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону, у зв`язку з чим дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.

Водночас, суд першої інстанції вказав на те, що на виконання вимог статті 53 ГПК України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором при зверненні до суду з позовом було належним чином обґрунтовано в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду саме прокурора, а також зазначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а тому дійшов висновку про відмову у задоволенні заяви Харківської міської ради про залишення позовної заяви без розгляду (вх.№ 19753 від 28.08.2020).

Не погодившись з вказаними рішенням місцевого господарського суду, заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 12.10.2020 у справі №922/2023/20 та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Крім того, просить судові витрати відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури. Також просить справу розглянути за участю представника Харківської обласної прокуратури; про дату, час та результати розгляду апеляційної скарги повідомити сторони та Харківську обласну прокуратуру.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник вказує не те, що оскаржуване рішення прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права (ст.ст. 17, 30, 35 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 203, 207, 215 ЦК України) та порушенням норм процесуального права (ст.ст. 13, 73, 76, 77, 78, 79, 86, 236, 275, 277 ГПК України), а також неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, що, на його думку, призвело до неправомірної відмови у задоволенні позову прокурора.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 21.01.2021 о 14:15, ухвалою також встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - до 28.12.2020.

24.12.2020 від Департаменту інфраструктури Харківської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому 1-й відповідач просить рішення Господарського суду Харківської області від 12.10.2020 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення. У відзиві, Департамент, серед іншого, звертає увагу суду про недотримання прокурором при зверненні до суду з даним позовом вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру» в частині повідомлення органу, в інтересах якого він має намір звернутись до суду, про таке звернення.

28.12.2020 від КП «Міськелектротранссервіс» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому 2-й відповідач наводить обгрунтування щодо недоведення прокурором підстав представництва інтересів держави, а також бездіяльності органів державної влади у спірних правовідносинах, в інтересах яких він звернувся до суду, у відповідності до приписів статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

12.01.2021 від Харківської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Харківська міська рада просить поновити строк на його подання, оскільки він пропущений з поважних причин, з огляду на відсутність наприкінці 2020 року бюджетних коштів на послуги поштового зв`язку.

Колегія суддів розглянувши клопотання про поновлення строку на подання відзиву на апеляційну скаргу, дійшла висновку про відмову у його задоволенні, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції залишає його без розгляду, з огляду на таке.

Відповідно до ч.4 статті 262 ГПК України, в ухвалі про відкриття апеляційного провадження зазначається строк для подання учасниками справи відзиву на апеляційну скаргу та вирішується питання про витребування матеріалів справи. Якщо разом з апеляційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття апеляційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Статтею 113 ГПК України передбачено, що строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Відповідно до статті 118 ГПК України, право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 статті 119 ГПК України передбачено, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Колегія суддів не встановила поважність причин пропуску строку на подання Харківською міською радою відзиву на апеляційну скаргу, з огляду на необгрунтованість причин пропуску такого строку. В обгрунтування обставин, які призвели до невчасного подання відзиву, заявником не надано жодного доказу відсутності бюджетних асигнувань наприкінці 2020 року для відправки відзиву засобами поштового зв`язку. Тим більш, що Харківська міська рада не позбавлена можливості з`явитись до Східного апеляційного господарського суду для подання відзиву безпосередньо до відділу документального забезпечення.

Представники Північно-Східного офісу Держаудитслужби та Департаменту інфраструктури Харківської міської ради з`явились в судове засідання 21.01.2021 без належних повноважень, у зв`язку з чим не були допущені до участі у судовому процесі з розгляду апеляційної скарги заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 12.10.2020 у справі №922/2023/20.

Так, представником Департаменту інфраструктури Харківської міської ради Безродним О.В. на підтвердження своїх повноважень надані: довіреність на представництво інтересів Департаменту, розпорядження від 16.08.2017 №1066/2к «Про переведення на іншу посаду до іншого структурного підрозділу», представником Департаменту інфраструктури Харківської міської ради Шуст Ю.М. надано тільки довіреність на представництво інтересів Департаменту у суді.

Представник Північно-Східного офісу Держаудитслужби Альман Л.П. перед судовим засіданням зазначила суду апеляційної інстанції про те, що докази на підтвердження її повноважень знаходяться в матеріалах справи. В матеріалах справи (а.с. 249-262 т. 1) на підтвердження повноважень Альман Л.П. на представництво інтересів Північно-Східного офісу Держаудитслужби містяться копія посвідчення №АБ004302 дата видачі 19.09.2019, де вказана її посада головний спеціаліст-юрисконсульт Північно-східного офісу Держаудитслужби, наказ Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23 «Про затвердження положень про офіси аудитслужби та їх підрозділи», Положення про Північно-Східний офіс Держаудитслужби, наказ Державної аудиторської служби України від 10.02.2020 №35 «Про внесення змін до положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи».

Проте, зазначені документи надані на підтвердження наявності у представників Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та Північно-Східного офісу Держаудитслужби повноважень представляти інтереси в судах, не містять інформації про те, що вказана особа наділена повноваженнями на самопредставництво у розумінні частини 3 статті 56 Господарського процесуального кодексу України.

Частинами 1-3 статті 56 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника. Юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Згідно з підпунктом 11 пункту 16-1 Розділу ХV "Перехідні положення" Конституції України з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року.

Тобто, починаючи з січня 2019 року, тільки адвокат має право здійснювати представництво інтересів у судах усіх інстанцій.

Згідно з частиною 1 статті 58 Господарського процесуального кодексу України представником у суді може бути адвокат або законний представник.

Отже, наведені вище положення законодавства передбачають можливість здійснення процесуального представництва юридичної особи, як в порядку самопредставництва, так й іншими особами, як представниками юридичної особи.

Самопредставництво юридичної особи - це право одноосібного виконавчого органу (керівника) чи голови (уповноваженого члена) колегіального виконавчого органу безпосередньо діяти від імені такої особи без довіреності, представляючи її інтереси в силу закону, статуту, положення.

У порядку самопредставництва юридичну особу може представляти за посадою її керівник або інші особи, повноваження яких підтверджуються відповідно до частини 3 статті 56 Господарського процесуального кодексу України.

Аналіз наведених вище законодавчих положень дає підстави для висновку, що визнання особи такою, що діє в порядку самопредставництва, необхідно, щоб у відповідному законі, статуті, положенні чи трудовому договорі (контракті) було чітко визначене її право діяти від імені такої юридичної особи (суб`єкта владних повноважень без права юридичної особи) без додаткового уповноваження (довіреності).

З метою забезпечення державних органів достовірною інформацією створено Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (частина перша статті 7 Закону №755-IV).

Обов`язковому відображенню (реєстрації) в Єдиному державному реєстрі, серед інших перелічених у цій статті відомостей, належать: відомості щодо керівників державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб та осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі: прізвище, ім`я, по батькові, дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (частина третя статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань).

Статус документів та відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру, закріплений статтею 10 вказаного Закону, яка, зокрема, визначає, якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою. Якщо відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не внесені до нього, вони не можуть бути використані у спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості.

Отже, відсутність відповідного запису у реєстрі є належним і достатнім (достовірним) підтвердженням відсутності таких відомостей (інформації) для будь-якого державного органу, яким є і суд.

Така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 23.11.2020 у справі №908/592/19.

Вказані вище особи доказів наявності в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань відомостей щодо них не надали, що унеможливлює суд допустити їх до участі в судовому засіданні 21.01.2021 з розгляд апеляційної скарги прокурора.

21.01.2021 присутні повноважні представники в судовому засіданні підтримали свої позиції по справі, прокурор наполягав на задоволенні апеляційної скарги, просив суд скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 12.10.2020 у даній справі та задовольнити позовні вимоги, навів відповідні пояснення. Представник Харківської міської ради просила суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду Харківської області від 12.10.2020 без змін, надала відповідні пояснення по суті спору, а також зауважила щодо ненадання прокурором належних та допустимих доказів на підтвердження підстав представництва інтересів держави в особі Харківської міської ради та Північно-Східного офісу Держаудитслужби. Представник КП «Міськелектротранссервіс» наводила доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просила суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, позов залишити без розгляду.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами у відповідності до статті 269 ГПК України, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, встановила наступне.

Департаментом інфраструктури Харківської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено звіт про результати проведення переговорної процедури закупівлі UA-2020-04-17-003054-a про проведення процедури закупівлі послуг Послуги з утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП Міськелектротранссервіс, код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. Вартість предмета закупівлі складає 41353769,00 гривень. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

Департаментом інфраструктури Харківської міської ради було проведено переговорну процедуру закупівель на підставі п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі з КП «Міськелектротранссервіс».

15.05.2020 між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та КП «Міськелектротранссервіс» укладено договір про закупівлю послуги №1320.

Вказані обставини встановлені прокурором в ході опрацювання розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» інформації щодо проведених закупівель товарі, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів.

В позові прокурор зазначає, що КП «Міськелектротранссервіс» не є єдиним можливим учасником вказаної процедури, Департамент не проводив відкритих торгів з вказаним предметом закупівлі з метою отримання інформації щодо наявності конкуренції між учасниками, аналізу ринку цінових пропозицій, що переконатися в доцільності, правильності та законності обрання переговорної процедури закупівлі.

До того ж, прокурор також зазначив, що КП «Міськелектротранссервіс» та Департамент інфраструктури Харківської міської ради в розумінні ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» є пов`язаними особами, оскільки ці юридичні особи не тільки перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Харківської міської ради, відповідно до установчих документів, але й КП «Міськелектротранссервіс» безпосередньо підпорядковано Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, відповідно до установчих документів, але й КП «Міськелектротранссервіс» безпосереньо підпорядковано Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, який здійснює контроль над учасником процедури закупівлі.

На думку прокурора, зазначені у позові порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання місцевих коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам територіальної громади. Оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону України Про публічні закупівлі входить в поняття інтерес держави, на захист якого прокурором подано цей позов.

Відповідно до Положення, Департамент інфраструктури Харківської міської ради утримується за рахунок коштів бюджету м. Харкова (пункт 2.3. Положення). Засновником Департаменту інфраструктури є Харківська міська рада. Замовником здійснюється закупівля саме за рахунок коштів бюджету міста Харкова.

Тобто, Харківська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Харківської міської ради.

Порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання місцевих коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам територіальної громади.

Прокурор вказував, що незважаючи на наявні порушення вимог законодавства, Харківська міська рада, як уповноважений орган, до теперішнього часу не звернулась з позовом про визнання спірного правочину недійсним, із чого вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Крім того, прокурор вказував, що відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 № 43, державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно з п. 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Крім цього, статтею 7 Закону України Про публічні закупівлі органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізують державну політику у сфері публічних закупівель. Для виконання покладених завдань органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави. Отже, виходячи з наведеного, Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.

Проте, органами Державної аудиторської служби України до теперішнього часу не вжито заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.

Як зазначив прокурор в позові, як протягом проведення процедури закупівлі, так і на час звернення прокурора із позовною заявою в електронній системі відсутня інформація про початок моніторингу оскаржуваної процедури закупівлі, висновок про результати моніторингу закупівлі не оприлюднено. Відсутність претензійно-позовної роботи з відповідачами у справі свідчить про нездійснення уповноваженим державним органом покладеного на нього законом обов`язку із захисту державних інтересів.

Зазначені обставини стали підставою для звернення прокуратури з даним позовом в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Харківської міської ради, що зумовлено не тільки захистом державного, але і публічного інтересу, який полягає у захисті прав недопуску на ринок нечесних та недобросовісних суб`єктів, недопущення порушень гарантованих державою принципів прозорого, раціонального та економічного витрачання бюджетних ресурсів.

12.10.2020 Господарським судом Харківської області прийнято оскаржуване рішення.

Приймаючи рішення у даній справі, судом першої інстанції вказано, що на виконання вимог ст. 53 ГПК України, ст. 23 Закону України Про прокуратуру, прокурором при зверненні до суду з позовом було належним чином обґрунтовано в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду саме прокурора, а також зазначено органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Однак, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як на обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі «Ф.В. проти Франції» (F.W. v. France), № 61517/00, 31 березня 2005 року).

Водночас є категорія справ, де ЄСПЛ зазначив, що підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі «Менчинська проти Російської Федерації» ЄСПЛ у рішенні висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, у разі захисту інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідне правопорушення зачіпає інтереси значного числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

Повноваження прокурора у спірних правовідносинах визначено, зокрема, Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру», Господарським процесуальним кодексом України.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Основного Закону, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Законом України "Про прокуратуру" визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 2 Закону України "Про прокуратуру" на прокуратуру покладається, зокрема, така функція як представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом. Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" регламентовано особливості представництва інтересів громадянина або держави в суді, що полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною четвертою статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

26.05.2020 Велика Палата Верховного Суду у справі №912/2385/18 прийняла постанову, якою вирішила виключні правові проблеми у сфері представництва прокурором інтересів держави в суді, зокрема, 1) чи повинен прокурор доводити бездіяльність компетентного органу або ж достатньо простого посилання на таку бездіяльність у позові при обґрунтуванні підстав для представництва; 2) якими доказами прокурор має доводити бездіяльність компетентного органу; 3) чи зобов`язаний прокурор перед зверненням до суду з`ясовувати причини бездіяльності такого органу або ж достатньо доведення самого факту бездіяльності без зазначення і доведення суду її причин.

Також Велика Палата у цій справі зазначила, що прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (пункт 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).

В тому, числі, Велика Палата дійшла висновку про те, що звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (пункт 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).

У справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци перший і другий частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

У пункті 51 цієї постанови Велика Палата вказала, що процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону застосовується до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту.

Велика Палата Верховного Суду у постанові № 912/2385/18 звернула увагу також і на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

З висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у підпунктах 76-81 вказаної постанови слідує, що для підтвердження підстав для представництва прокурора інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

Таке повідомлення за своїм характером має спонукати уповноважений орган до вчинення відповідних дій по вжиттю заходів щодо захисту інтересів держави. І лише явне немотивоване «ігнорування» цього повідомлення (попередження) вказаним органом або неналежне (не відповідно до закону) реагування на нього, дає підстави прокурору для самостійного (субсидіарного) вжиття заходів, зокрема, шляхом звернення до суду з позовом.

Тож, досліджуючи наявність підстав для звернення прокурора до суду з даним позовом, колегія суддів, з урахуванням висновків, викладених Великою Палатою Верховного Суду у справі №912/2385/18 та у справі №587/430/16-ц, встановила наступне.

На підтвердження обставин бездіяльності Північно-Східного офісу Держаудитслужби прокурором до позову надано копію листа від 24.06.2020 №31-5290вих-20 адресованого начальнику Північно-Східного офісу Держаудитслужби в якому прокурором повідомлено про те, що закупівля UA-2020-04-17-003054-a здійснена з порушенням вимог Закону «Про публічні закупівлі», однак уповноваженими особами Північно-Східного офісу Держаудитслужби моніторинг на підставі статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» не проводився, заходи цивільно-правового характеру, в тому числі подання позовної заяви до суду, не здійснювались.

Також на підтвердження обставин бездіяльності Харківської міської ради прокурором надано копію листа від 24.06.2020 № 31-5289вих-20 до Харківської міської ради, в якому прокурором повідомлено про те, що закупівля UA-2020-04-17-003054-a здійснена з порушенням вимог Закону «Про публічні закупівлі», однак Харківською міською радою не вживались заходи щодо оскарження вказаної закупівлі в судовому порядку.

В цих листах прокуратурою повідомлено начальника Північно-Східного офісу Держаудитслужби та Харківської міської ради про те, що прокуратурою підготовлено позовну заяву до Господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби, Харківської міської ради про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про закупівлю послуг.

В якості доказів направлення вказаних листів Північно-Східного офісу Держаудитслужби та Харківської міської ради, прокурором надані копії реєстру №99896 від 24.06.2020 відправки кореспонденції (зворотні аркуші 59, 60 т.1). Однак, колегія суддів не приймає вказані документи в обгрунтування обставин направлення прокурором листів від 24.06.2020 Північно-Східного офісу Держаудитслужби та Харківської міської ради, оскільки вони не містять доказів направлення вказаних листів поштовим зв`язком (відсутній відбиток печатки поштового відділення, підпис відповідальної особи поштового відділення тощо), а також обов`язкового для будь-якого документа реквізита підпис особи, яка його склала.

Однак, в судовому засіданні представник Харківської міської ради підтвердив отримання від прокурора листа від 24.06.2020. Доказів отримання вказаного листа Північно-Східним офісом Держаудитслужби в матеріалах справи відсутні.

Крім того, складення таких листів (№31-5290вих-20, № 31-5289вих-20) саме 24.06.2020, в той же день, що і подання позову у даній справі, не може свідчити, що прокурором було надано органам місцевого самоврядування розумний строк на розгляд повідомлення та вжиття відповідних заходів щодо захисту інтересів держави або надання мотивованої відповіді. Фактично прокурор, передчасно звернувшись до суду, перебрав на себе функції компетентного органу, уповноваженого державою захищати відповідні інтереси, підмінивши його.

Пояснення прокурора надані в судовому засіданні суду апеляційної інстанції 21.01.2021 щодо існування листування між прокуратурою та Харківською міською радою та Північно-Східним офісом Держаудитслужби з приводу порушень виявлених прокуратурою під час спірної процедури закупівлі, яке (листування) передувало зверненню прокурора з повідомленнями від 24.06.2020 до вказаних осіб, в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру» колегією суддів відхиляються, оскільки вони не підтверджені матеріалами справи.

Отже, колегія суддів вважає, що прокурором не дотриманий порядок повідомлення компетентних органів (в даному випадку - Харківської міської ради та Північно-Східного офісу Держаудитслужби) передбачений частиною 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, про те що прокурор, звертаючись до суду з позовом, не обґрунтував обставини бездіяльності компетентних органів (в даному випадку - Харківської міської ради та Північно-Східного офісу Держаудитслужби) щодо захисту інтересів держави, а тому не підтвердив підстав представництва інтересів держави в суді відповідно положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Положеннями статті 236 ГПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (пункт 83 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).

Відповідно до п.2 ч.1 статті 226 ГПК України, суд залишає позов без розгляду, якщо: 2) позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

Встановлені під час апеляційного перегляду рішення Господарського суду Харківської області від 12.10.2020 у даній справі обставини свідчать, що господарський суд першої інстанції внаслідок неналежного нез`ясування обставин, що мають значення для справи щодо відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, в порушення норм процесуального права, за наявності підстав для залишення позову прокурора без розгляду, розглянув його по суті, відмовивши у його задоволенні, у зв`язку з чим, наявні правові підстави для скасування оскаржуваного рішення та залишення позову прокурора без розгляду, на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України.

Згідно зі статтею 278 ГПК України cудове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.

Враховуючи, що обставини встановлені під час апеляційного провадження призвели до скасування рішення Господарського суду Харківської області від 12.10.2020 у даній справі, тому, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, п. 4 ст. 275, ст. 278, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Харківської області від 12.10.2020 у справі №922/2023/20 скасувати. Прийняти нове рішення.

Позов залишити без розгляду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст. ст. 286- 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 26.01.2021

Головуючий суддя В.О. Фоміна

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.А. Пуль