ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"21" січня 2021 р. Справа№ 910/10821/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Нагулко А.Л.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 21.01.2021

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОЛЕНД" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2019 (повний текст складено 19.08.2019) у справі №910/10821/18 (суддя Балац С.В.)

за позовом Київської місцевої прокуратури №5 в інтересах держави в особі Київської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОЛЕНД"

про повернення земельної ділянки

В судовому засіданні 21.01.2021 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину ухвали.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.08.2019 у справі №910/10821/17 позов задоволено частково.

Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТОЛЕНД" повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 213,47 кв.м. по вулиці Полярна 10-Г в Оболонському районі міста Києва, привівши її у придатний для використання стан шляхом звільнення від будівель і споруд.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОЛЕНД" на користь прокуратури міста Києва витрати по сплаті судового збору в сумі 1600,00 грн. В решті позову відмовлено.

Задовольняючи позов частково, місцевий господарський суд виходив з наявного у справі висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи від 23.04.2019 № 779/19-41, яким встановлено, що збірно-розбірна металево-скляна конструкція - автомагазин "АТЛ" (зазначена в акті обстеження земельних ділянок від 21.06.2017 № 17-0976-05 із доданими фото матеріалами) (арк. справи № 16 - 17) не знаходиться на земельній ділянці з кадастровим номером :78:049:0001, яка знаходиться на праві постійного користування у кооперативу "ПЕРЕМОГА" по будівництву та експлуатації гаражів (04201, м. Київ, вул. Полярна, буд. 10-В, ідентифікаційний код 23492394) відповідно до державного акту на право постійного користування землею ІІ-КВ № 006685.

У додатку № 1 до висновку межі земельної ділянки, на якій фактично розміщений автомагазин "АТЛ" позначені синім кольором (213,47 кв.м.), а межі земельної ділянки, що знаходиться у постійному користуванні у кооперативу "ПЕРЕМОГА" - лінією червоного кольору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове про відмову в позові.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 апеляційну скаргу відповідача передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2019 відкрито апеляційне провадження у справі №910/10821/17, розгляд справи призначено на 17.10.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2019 оголошено перерву у справі на 21.11.2019 для надання можливості учасникам апеляційного провадження ознайомитися з клопотанням відповідача про призначення повторної судової земельно-технічної експертизи.

21.11.2019 від представника відповідача надійшла заява про зупинення провадження у справі №910/10821/17 до закінчення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18 та складання повного тексту рішення, яка обґрунтована тим, що правовідносини у справі №912/2385/18 щодо питання звернення прокурора до суду в інтересах держави, надання прокурором доказів, в тому числі, що захист інтересів держави не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний суб`єкт владних повноважень, є тотожними правовідносинам, які склались у справі №910/10821/17.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.11.2019 зупинено апеляційне провадження у справі №910/10821/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОЛЕНД" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2019 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18 та опублікування повного тексту судового рішення.

30.07.2020 від прокурора у справі надійшло клопотання про поновлення апеляційного провадження, яке обґрунтоване опублікуванням 20.07.2020 в Єдиному державному реєстрі судових рішень постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.08.2020 поновлено провадження у справі, розгляд справи призначено на 15.10.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2020 оголошено перерву у справі на 12.11.2020, приймаючи до уваги надання часу учасникам апеляційного провадження для підготовки пояснень у справі з урахуванням висновків Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/15, до розгляду якої зупинялось провадження у справі та оформлення позивачем клопотання про залишення позову без розгляду з обґрунтуванням.

12.11.2020 розгляд справи №910/10821/18 не відбувся у зв`язку з перебуванням суддів Тищенко А.І. та Михальської Ю.Б. у відпустці.

Після виходу суддів Тищенко А.І. та Михальської Ю.Б. з відпусток ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2020 розгляд справи призначено на 21.01.2021.

16.10.2019 від представника відповідача надійшло клопотання про призначення у справі №910/10821/17 повторної судової земельно - технічної експертизи, який вважає, що у суду апеляційної інстанції наявні підстави для призначення повторної земельно-технічної експертизи.

Так, апелянт зазначає, що ухвалою Господарського суду м. Києва від 12.06.2019 судового експерта Шишова М. А. було викликано для надання пояснень у підготовчому судовому засіданні.

У ході надання пояснень судовому експерту Шишову М.А. відповідачем були поставлені питання з метою роз`яснення висновку експерта та усунення наявних у ньому суперечностей, проте відповіді по суті на вказані питання експерт не надав.

Відповідно до Додатку № 1 до висновку експерта місце розташування спірної збірно-розбірної металево-скляної конструкції частково пересікається (перетинається) із земельною ділянкою з кадастровим номером :78:049:0001, яка перебуває у постійному користуванні ГБЕК «ПЕРЕМОГА».

Відповідач вважає, що висновки експерта суперечать його дослідницькій частині, а розмір земельної ділянки, яку суд зобов`язав відповідача звільнити, не підтверджується належними і допустимими доказами, оскільки при визначенні площі земельної ділянки, на якій фактично розташована збірно-розбірна металево-скляна конструкція, експертом не було враховано того факту, що частина цієї земельної ділянки перетинається з земельною ділянкою з кадастровим номером :78:049:0001, яка перебуває у постійному користуванні ГБЕК «ПЕРЕМОГА».

У своїх письмових поясненнях до суду першої інстанції відповідач наголошував на таких істотних недоліках висновку судової експертизи:

- в експертному висновку не вказано, яку саме за основу було взято референтну станцію для здійснення вимірів, та чи відноситься вона до Державної геодезичної мережі;

- в експертному висновку не визначено, яким чином фізично позначались координати точок на земельній ділянці, та як вчинялись, якщо вчинялись взагалі, заміри спірної конструкції;

- в експертному висновку не було зазначено, які саме дії вчинялись відповідною технікою, перелік якої наданий експертом, а до експертного висновку не додано документи, які підтверджують, що така техніка є сертифікованою та такою, що може бути використана при земельно-технічній експертизі;

- у висновку не зазначено, які координати були прив`язані до пунктів Державної геодезичної мережі, при здійсненні замірів;

- експертом не вказано, чи вчинялись, та якщо вчинялись то відповідно до якої методики GPS-знімання, а також не надано жодних документів, вказаних у пункті 4.4.16 Інструкції з топографічного знімання, які мали бути додані до висновку, як доказ вчинення відповідних зйомок чи інших дій, які дають змогу належним чином відповісти на питання, поставлені судом;

- у висновку експерта відсутні координати об`єкту (збірно-розбірна металево-скляна конструкція), що унеможливлює встановлення його точного місця розташування;

- у матеріалах судової земельно-технічної експертизи (в експертному висновку) відсутні відомості щодо кола обов`язків спеціалістів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , та дій, які в кінцевому результаті були вчинені такими спеціалістами. Вказане виключає можливість встановити, що залученими спеціалістами були вчинені будь-які дії, які могли дати експерту змогу достовірно та належним чином встановити, що спірна конструкції не знаходиться на земельній ділянці кооперативу, чи відповідно знаходиться.

З огляду на вказані суперечності та неясність висновку експертизи представником відповідача було заявлено клопотання про виклик судового експерта Шишова М. А. та спеціалістів, які були залучені до проведення судової експертизи - ОСОБА_1 та ОСОБА_2.

Як вбачається з висновку вказаної експертизи, у дослідницькій частині відсутній детальний опис проведених досліджень, не визначено розмір земельної ділянки, на якій фактично розташована збірно-розбірна металево-скляна конструкція, яка частково перетинається із земельною ділянкою, яка перебуває у постійному користуванні кооперативу «ПЕРЕМОГА», та не з`ясовано точний розмір земельної ділянки, яка підлягає звільненню (у разі обґрунтованості позовних вимог), з урахуванням такого перетинання.

Відповідач додатково зазначає, що топографо-геодезичні, картографічні роботи та роботи із землеустрою виконуються, а результати цих робіт оформлюються відповідно до наказу Головного управління геодезії, картографії та кадастру при Кабінеті Міністрів України від 09.04.1998 № 56 «Про затвердження Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500 (ГКНТА-2.04-02-98)». Відповідно до п. 1.5.1. згаданої інструкції геодезичною основою топографічних знімань у масштабах 1:5000. 1:2000, 1:1000 і 1:500 є: державна геодезична мережа; розрядні геодезичні мережі згущення; знімальні геодезичні мережі.

Звертає увагу, що відповідно до пункту 4.4.16 вказаної інструкції, після закінчення GPS-знімання слід здавати такі матеріали: дискети із чотирма файлами спостережень; журнали спостережень, технічний звіт про виконані роботи.

У технічному звіті, крім висвітлення питань, що передбачені в п.12.8, додається: опис GPS-устаткування та методів перевірки установки штативів (триног) або оптичного центриру у вертикальне положення; якщо використовувались вишки або спеціальні стержні (жердини), потрібно описати, яким чином виконувалась колімація антени; опис схеми обчислень, включаючи інформацію про версію програмного забезпечення, що використовувалось, та метод зрівнювання; номери супутників, які спостерігались у кожній сесії; опис методів обчислень координат усіх пунктів, спостереження за якими виконувалися поза їх центрами.

Потрібно додати схеми приведення результатів спостережень до центрів пунктів як у плані, так і по висоті; опис ситуацій, які виникали під час спостережень, список поломок устаткування та інших факторів, що негативно впливали на проведення знімання з невідомих причин.

До технічного звіту додаються: перелік помилок замикання петель (фігур); схема відвідування пунктів для проведення спостережень; статистика векторів: результати вільного зрівнювання; список вирівняних координат; копії журналів спостережень; протокол неполадок устаткування; схема мережі і її прив`язка до державної геодезичної мережі; дискети із результатами спостережень.

Апелянт вказує, що в порушення вказаних вище вимог, експертом не вказано, чи вчинялись, та якщо вчинялись, то відповідно до якої методики GPS-знімання, а також не надано жодних документів, вказаних у пункті 4.4.16 Інструкції з топографічного знімання, які мали бути додані до висновку, як доказ вчинення відповідних зйомок чи інших дій, які дають змогу належним чином відповісти на питання, поставлені судом.

Експертом було залучено спеціалістів Салтанову Вікторію Вікторівну та Дощечкіна Олександра Івановича для виконання інженерно-геодезичних робіт.

Проте, в матеріалах судової земельно-технічної експертизи (в експертному висновку) відсутні відомості щодо кола обов`язків вказаних спеціалістів та дій, які в кінцевому результаті були вчинені такими спеціалістами.

Апелянт вважає, що вказане виключає можливість встановити, що залученими спеціалістами були вчинені будь-які дії, які могли дати експерту змогу достовірно та належним чином встановити, що спірна конструкція не знаходиться на земельній ділянці кооперативу, чи відповідно знаходиться.

Відповідач наголошує, що висновок експерта в повній мірі не відповідає вимогам законодавства, чинного на час складання цього висновку та здійснення експертизи, з викладених у ньому обґрунтувань не можливо встановити чи дійсно спірна конструкція не знаходиться на земельній ділянці кооперативу.

Відповідно до пункту 6.1. розділу II Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 (далі - Рекомендації): Основними завданнями земельно-технічної експертизи є, зокрема:

визначення відповідності фактичного розташування будівель, споруд та інших об`єктів відносно меж земельних ділянок їх розташуванню у відповідній технічній документації;

визначення відповідності фактичного землекористування в частині порушення меж та накладання земельних ділянок відповідно до правовстановлювальних документів та документації із землеустрою на ці земельні ділянки.

Заперечуючи проти клопотання про призначення повторної судової земельно - технічної експертизи, прокурор зазначає, що судом встановлено самовільне використання відповідачем (без правовстановлюючих документів) земельної ділянки площею 213, 47 кв.м. по вул. Полярна, 10-Г в Оболонському районі м.Києва.

Вказує, що ухвалою Господарського суду м. Києві від 12.06.2019 судового експерта Шишова М.А. викликано для допиту у підготовчому судовому засіданні, у ході надання пояснень експерт відповів на всі запитання сторін по справі з метою роз`яснення висновку, у зв`язку з чим у подальшому судом законно та обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про призначення повторної судової земельно - технічної експертизи у справі.

Зауважує, що надання інформації з метою встановлення обставин, про які йдеться в клопотанні представника відповідача, не вимагається під час проведення експертного дослідження.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 21.01.2021 підтримав клопотання про призначення повторної судової земельно - технічної експертизи з підстав, викладених у ньому, просив його задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 21.01.2021 заперечував проти задоволення клопотання представника відповідача про призначення повторної судової земельно - технічної експертизи у справі, просив його відхилити.

Приписами ч. 1 ст. 99 ГПК України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

В силу ч. 2 ст. 107 ГПК України, за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Відповідно до п. 1.2.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (далі - Інструкція), повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

Частиною 2 статті 99 ГПК України передбачено право суду призначити додаткову або повторну судову експертизу та у цих випадках слід виходити з такого.

Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об`єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об`єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Звертаючись з даним позовом до суду, прокурор просив зобов`язати ТОВ «Автоленд» повернути Київській міській раді земельну ділянку орієнтовною площею 0,04 га по вул. Полярна, 10-Г в Оболонському районі м.Києва.

Заперечуючи проти позову, відповідач посилався на те, що спірна конструкція (магазин «АТЛ») розміщена на земельній ділянці з кадастровим номером :78:049:0001, яка знаходиться на праві постійного користування у кооперативу «Перемога» за адресою: м. Київ, вул. Полярна, 10-Г.

У висновку експерта №779/19-41 не зазначено, а з додатку № 1 до висновку неможливо встановити точне місцерозташування спірної металевої конструкції (магазину «АТЛ»), відсутні координати поворотних точок меж земельної ділянки, на якій розташований металевий павільйон (координати (м) Х та Y), не визначено площу павільйону з посиланням на розмір об`єкта (довжина, ширина), двох виступаючих частин з газоном (чи є вони складовою частиною металевої конструкції), та не визначено площу східців, що ведуть до входу в павільйон.

Визначення вказаних площ є необхідним для встановлення площі земельної ділянки, на якій розташований павільйон.

Крім того, на додатку № 1 до висновку зазначено про накладення площі павільйону на частину земельної ділянки з кадастровим номером :78:049:0001, яка знаходиться на праві постійного користування у кооперативу «Перемога».

Визначаючи площу земельної ділянки, на якій фактично розміщено павільйон, як 213, 47 кв.м., експертом не зазначено, яка площа земельної ділянки під павільйоном та в якій частині (площі) накладається на частину вказаної земельної ділянки кооперативу «Перемога», отже не зазначено точний розмір земельної ділянки, яка підлягає звільненню (у разі обґрунтованості позовних вимог), з урахуванням такого перетинання.

Зважаючи на положення ст.ст. 99, 267, 269, 270 ГПК України у суду апеляційної інстанції наявні підстави призначити у справі повторну судову земельно - технічну експертизу, враховуючи те, що представник відповідача подавав відповідне клопотання про призначення повторної судової земельно - технічної експертизи у справі №910/10821/17 до суду першої інстанції, яке було відхилено судом в підготовчому засіданні 12.06.2019 без будь - якого обґрунтування підстав такого відхилення.

Враховуючи вказані порушення та невідповідності у висновку експерта №779/19-41 від 23.04.2019, що наявний в матеріалах справи, та на якому ґрунтується оскаржуване рішення, зважаючи, що суд першої інстанції відмовив ТОВ «АВТОЛЕНД» у призначенні повторної судової земельно - технічної експертизи, без будь - яких обґрунтувань, колегія суддів вважає, що для правильного і об`єктивного вирішення спору сторін по суті, необхідно з`ясувати чи знаходиться збірно - розбірна металево - скляна конструкція - автомагазин «АТЛ» на земельній ділянці з кадастровим номером :78:049:0001, яка знаходиться на праві постійного користування у кооперативу «Перемога» по будівництву та експлуатації гаражів, а тому у справі слід призначити повторну судову земельно-технічну експертизу.

Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи під час судового розгляду має нести заінтересована сторона.

Відшкодування цих витрат за правилами ст. 129 ГПК України здійснюватиметься за наслідками вирішення спору по суті.

З урахуванням того, що повторну судову експертизу призначено за ініціативою відповідача, а також з огляду на вимоги законодавства України, суд вважає за необхідне покласти витрати, пов`язані з її проведенням, на відповідача з наступним віднесенням витрат на винну сторону відповідно до ст. 129 ГПК України.

У відповідності до Закону України "Про судову експертизу" проведення судово-економічної експертизи суд доручає Київському науково - дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 6), окрім експерта Шишова М.А., який проводив попередню експертизу.

Оскільки у зв`язку з призначенням експертизи, матеріали справи надсилаються до експертної установи, пояснення учасників процесу заслухані, а тому за відсутності в суді на час проведення експертизи матеріалів справи, провадження слід зупинити до повернення до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи з висновком повторної судової земельно - технічної експертизи відповідно до п.2 ч. 1 ст. 228 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 107, 228, 232, 233, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОЛЕНД" про призначення повторної земельно - технічної експертизи у справі №910/10821/17 задовольнити.

2. Призначити у справі №910/10821/18 повторну судову земельно - технічну експертизу.

3. На вирішення експерта поставити наступне питання:

Чи знаходиться збірно - розбірна металево - скляна конструкція - автомагазин «АТЛ» на земельній ділянці з кадастровим номером :78:049:0001, яка знаходиться на праві постійного користування у кооперативу «Перемога» по будівництву та експлуатації гаражів (04201, м.Київ, вул. Полярна, буд. 10-В, ідентифікаційний код 23492394) відповідно до державного акту на право постійного користування землею ІІ-КВ №006685?

4. Проведення експертизи доручити експертам Київського науково - дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 6), окрім експерта Шишова Миколи Анатолійовича.

5. Витрати по проведенню експертизи покласти на відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТОЛЕНД" з наступним віднесенням витрат на винну сторону відповідно до ст. 129 ГПК України.

6. Повідомити експерта про те, що у разі встановлення фактів під час проведення експертизи, що мають значення для справи, але щодо яких не було поставлено запитань, експерт, відповідно до ч. 8 ст. 98 ГПК України, може висловити свою думку з цих питань в експертному висновку.

7. Попередити експертів про необхідність проведення експертизи у відповідності до Закону України "Про судову експертизу" та про кримінальну відповідальність у разі дачі неправдивих висновків, передбачену ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

8. По закінченню експертизи висновки та матеріали справи №910/10821/17, а також документи, що підтверджують витрати, пов`язані з проведенням експертизи, надіслати до Північного апеляційного господарського суду.

9. Зобов`язати Київський науково - дослідний інститут судових експертиз надіслати копії експертних висновків сторонам у справі.

10. Для проведення експертизи надіслати справу № 910/10821/17 до Київського науково - дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 6).

11. Апеляційне провадження у справі №910/10821/17 зупинити до повернення до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи з висновком повторної судової земельно - технічної експертизи.

12. Копію ухвали Північного апеляційного господарського суду надіслати сторонам та Київському науково - дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 6).

Повний текст ухвали підписано 27.01.2021.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська