ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" січня 2021 р. Справа№ 925/227/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Мальченко А.О.

Чорногуза М.Г.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

За участю представників сторін

від прокуратури - Горелик Р.М.,

від позивача-1 - не з`явився,

від позивача-2 - не з`явився,

від відповідача 1 - Драченко В.С.,

від відповідача 2 - Верховський О.В.

розглянувши апеляційну скаргу

Черкаської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.09.2020 (повний текст рішення складено 19.10.2020)

у справі № 925/227/20 (суддя Довгань К.І.)

За позовом керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави

в особі:

1. Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України

2. Північного офісу Держаудитслужби

до:

1. Служби автомобільних доріг у Черкаській області

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Главшляхбуд"

про визнання недійсними результатів відкритих торгів та визнання недійсним договору,-

ВСТАНОВИВ:

У 2020 році керівник Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та Північного офісу Держаудитслужби звернулося до Господарського суду Черкаської області з позовом до Служби автомобільних доріг у Черкаській області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Главшляхбуд" про визнання недійсними результатів відкритих торгів та визнання недійсним договору.

Позов обґрунтований тим, що під час опрацювання Черкаською місцевою прокуратурою інформації, розміщеної у системі публічних закупівель "Ргоzоrrо" були встановлені порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" в ході проведення Службою автомобільних доріг у Черкаській області (Замовник) відкритих торгів з публікацією англійською мовою (оголошення № UА-2019-08-19-001017-b) закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область. До участі у вказаній закупівлі свої пропозиції подали 5 учасників, в тому числі і ТОВ "Главшляхбуд".

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 23.09.2020 року в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що виходячи з фактичних обставин справи, підстави для задоволення позовних вимог щодо визнання недійсними результатів відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю Службою автомобільних доріг у Черкаській області () робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область, оголошення у системі публічних закупівель "Ргоzоrrо" № UА-2019-08-19-001017-b від 19.08.2019 року, оформлене протоколом № 7 від 25.11.2019 року та визнання недійсним договору від 13.12.2019 року № 168/01-03, відсутні, оскільки вони були укладені за результатами законно проведеної відкритої процедури тендерної закупівлі у відповідності до вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Не погодившись із прийнятим рішенням, Черкаська обласна прокуратура звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 23.09.2020 року та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки вилежані у рішенні, не відповідають обставинам справи. Зокрема скаржника вважає, що оскільки ТОВ «НПО «Сварог» не підтвердив, що договір може бути продовжений, замовник не міг повною мірою розраховувати на те, що у разі продовження терміну виконання робіт за договором по закупівлі, що будуть виходити за межі строку дії договору №05/03, власник розмічувальної машини не передаватиме вказану техніку іншому суб`єкту господарювання чи не буде використовувати її самостійно. Також прокурор вважає висновок суду першої інстанції, що заміна котків дорожніх меншою масою не призведе до дорожчання предмету закупівлі, не спростовує того, що якість виконаних робіт не відповідатиме вимогам та стандартам до відповідного виду робіт, в даному випадку - ущільнення суміші котками. Також на думку скаржника місцевий господарський суд вказуючи на формальність та випадковість порушень щодо описки, не взяв до уваги, що в порушення вказаних вимог у складі пропозиції ТОВ «Главшляхюуд» завантажено 11 різних документів, датованих 7 та 8 серпня. Прокурор також зазначає, що замовником встановлено загальну вимогу щодо необхідності наявності протоколу з перевірки знань працівників з 3-4 групою допуску до робіт в зоні електромереж напругою до 1000В незалежно від того, в яких відносинах перебуває такий працівник та учасник (трудовий договір чи договір цивільно-правового характеру). Скаржник також наголошує, що вимоги тендерної документації передбачають обов`язок учасника отримати згоду на обробку персональних даних кожного працівника. Отже, на думку скаржника укладений за результатами процедур закупівель договір, суперечить вимогам законодавства та може призвести до протиправного фінансування видатків державного бюджету на суму 133, 63 млн. грн. без досягнення очікуваного результату, що в свою чергу, завадить раціональному та ефективному використанню державних коштів що порушить фінансово-економічні основи держави і може спричинити істотну шкоду її інтересам.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.11.2020 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.09.2020 року у справі №925/227/20 та призначено розгляд справи на 16.12.2020 року.

04.12.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 1 надійшов відзив на апеляційні скарги в якому останній просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг та залишити рішення суду першої інстанції без змін.

04.12.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Главшляхбуд", відповідача-2 у справі, надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги на іншу дату в зв`язку з направленням працівників на самоізоляцію та переводом на дистанційну роботу

Судове засідання 16.12.2020 не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Мальченко А.О. у відпустці з 16.12.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2020 року розгляд апеляційної скарги Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.09.2020 призначено на 20.01.2021 року.

14.01.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Главшляхбуд", відповідача-2 у справі, надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зокрема зазначає, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Главшляхбуд" по даній тендерній закупівлі було фактично виконано договір № 168/1-03 від 13.12.19 та роботи прийнято Замовником та оплачено на загальну суму 30 542 131, 20 грн.

Відповідач-2 зазначає, що умовами спірного Договору передбачено оплату коштів Підряднику виключно у випадку якісного виконання робіт, що передбачає наявність у відповідача-2 відповідної техніки та кваліфікованого персоналу.

14.01.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Главшляхбуд", відповідача-2 у справі, надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням представника на лікарняному із ознаками гострого распіраторного захворювання.

В судове засідання 20.01.2021 року з`явилися представники від прокуратури та відповідача-1. Представники позивача-1, позивача-2 та відповідача-2 не з`явилися, про дату та час судового засідання були повідомлені належним чином.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2021 відкладено розгляд апеляційної скарги Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.09.2020 у справі №925/227/20, розгляд справи призначено на 27.01.2021.

В судовому засіданні 27.01.2021 року представник прокуратури надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник відповідача-1 надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представник відповідача-2 надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представники позивача-1 та позивача-2 в судове засідання не з`явився, про дату та час судового засідання повідомлені належним чином.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 19.08.2019 року, на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" відповідач-1 (Служба автомобільних доріг у Черкаській області) оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область за кошторисом або очікуваною вартістю 144 016 428, 00 грн. та визначив дату проведення електронного аукціону - 25.11.2019 року. (т.1, а.с. 27).

До участі у вказаній закупівлі свої пропозиції подали 5 учасників (т.1, а.с. 31):

- ТОВ "Главшляхбуд";

- ТОВ "ПБС";

- ТОВ "Енергетично-дорожнє будівництво";

-ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада";

- ТОВ "Ростдорстрой".

В матеріалах справи наявна тендерна документація на закупівлю за кодом CPV ДК 021:2012-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область) затверджена рішенням тендерного комітету протоколом №1 від 19.08.2019 року. (далі - ТД, т.1, а.с. 33-69).

Відповідно до розділу І п. 1.1.1. ТД до довідки, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази додаються зокрема у разі оренди (лізингу, послуг, суборенди, тощо), скан-копії чинних договорів оренди (лізингу, послуг, суборенди, тощо) зазначеної техніки (на кожну одиницю техніки, вказаної в табличці), що містять підпис і печатку (на кожній сторінці) Учасника та контрагента за договором та скан-копії реєстраційних документів, завірених підписом та печаткою власника машин/механізмів;

- лист-підтвердження власника машин/механізмів, щодо не заперечення використання його машин та механізмів, для виконання робіт/послуг учасником за предметом закупівлі, з підтвердженням, що договір є діючий на момент проведення закупівлі, а також, за необхідності, буде продовжено на строк необхідний для закінчення робіт по предмету закупівлі.

За умовами розділу III "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" ТД, документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо учасником повинні містити дату створювання документу (в термін з дати публікації оголошення про проведення торгів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій), реєстраційний номер і підпис уповноваженої особи.

Також у розділі III "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" ТД передбачено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки. Технічні помилки та описки будуть сприйматися замовником, як формальна (несуттєва) помилка в разі, якщо така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації, та при умові, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності, та встановити, що така помилка не навмисна. Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерну пропозицію при виявленні формальних помилок незначного характеру.

Відповідно п.1.2. Додатку №1 до ТД, учасник повинен надати довідку, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Для документального підтвердження відповідної кваліфікації інженерно - технічних працівників, перерахованих в довідці, учасник повинен надати:

- скан-копії дипломів про закінчення учбових закладів та трудових книжок;

- звіт про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до органів доходів і зборів (таблиця 1,5,6) за звітний період починаючи з II півріччя 2018 року та 2019 року (з квитанцією про отримання від територіального органу фіскальної служби);

- податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за останній звітний період (Ф №1ДФ) (з квитанцією про отримання від територіального органу фіскальної служби). У випадку, якщо відповідний персонал залучається учасником на підставі цивільно-правових договорів, учасник має надати копії відповідних договорів і податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за останній звітний період (Ф №1ДФ) (з квитанцією про отримання від територіального органу фіскальної служби).

- посвідчення відповідального, виписка із протоколу з перевірки знань працівників з 3-4 групою допуску до робіт в зоні електромереж напругою до 1000В;

- документи, які підтверджують право допуску до робіт в електроустановках та на робочих платформах спецтехніки (автовишках) (копія посвідчення про право виконання робіт з підвищеною небезпекою).

Вказана інформація подається учасником з дотриманням вимог, встановлених Законом України "Про захист персональних даних".

Також в матеріалах справи наявний лист ТОВ «Главшляхбуд» №1381 від 17.09.2019 року (далі - тендерна пропозиція) наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідної для надання послуг згідно Технічного завдання по кожному виду робіт/послуг. (т.1, а.с.70-74).

Колегія суддів зазначає, що у п. 27 тендерної пропозиції зазначено про застосування котка дорожнього самохідного гладковальцевого масою 18 т згідно ресурсних елементно - кошторисних норм (РЕКН) та передбачено його заміну на коток дорожній марки НАММ БУ90УО у кількості 2 шт. (термін експлуатації 11 та 13 років).

При цьому матеріали справи містять технічні паспорти серії ЕЕ №146127 котка дорожнього вагою 13,5 т. та серії ЕЕ №146126 котка дорожнього вагою 12,5 т. (т.1, а.с. 89-90).

Крім того матеріали справи містять скан-копію чинного договору від 04.03.2019 року № 05/03 про надання послуг техніки спеціального призначення, укладеного між ТОВ "Главшляхбуд" та ТОВ "ТРАНС ЛАЙН ГРУП", відповідно до якого ТОВ "ТРАНС ЛАЙН ГРУП" зобов`язується за завданням ТОВ "Главшляхбуд" надавати за плату послуги техніки спеціального призначення, а саме: розмічувальної машини НІ 8-1, державний номерний знак Т00184СВ , 2011 р.в., для нанесення дорожньої розмітки на автомобільних дорогах в місті Черкаси та Черкаській області (далі - Договір № 05/03). Скан-копія Договору № 05/03 містить підпис і печатку (на кожній сторінці) ТОВ "Главшляхбуд" та контрагента за Договором. (т.1, а.с. 75-76).

Відповідно до п.7.1 Договору № 05/03 договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2020 року, та вважається пролонгованим на той самий строк, якщо за 30 днів до закінчення строку його дії жодна із Сторін не повідомить іншу Сторону про припинення дії цього Договору або його перегляд.

Наявний також лист-підтвердження №1846 від 16.09.2019 року в якому ТОВ "ТРАНС ЛАЙН ГРУП" підтвердило, що Договір № 05/03 є діючим на момент проведення закупівлі, а також за необхідності, буде продовжений на строк необхідний для закінчення робіт по предмету закупівлі. (т.1, а.с. 78).

В листі-підтвердженні від 16.09.2019 року ТОВ "НПО "Сварог" зазначено, що товариство не заперечує проти використання своєї техніки спеціального призначення, згідно договору про надання послуг техніки спеціального призначення № 05/03 від 04.03.2019, ТОВ "Главшляхбуд" для надання послуг з відповідного предмету закупівлі. Таким чином, ТОВ "НПО "Сварог" підтвердило, що йому відомо про існування Договору № 05/03, а також про намір ТОВ "Главшляхбуд" використати його техніку для надання послуг по предмету закупівлі і ТОВ "НПО "Сварог", як власник техніки, проти цього не заперечує. (т.1, а.с. 79).

Крім того, в матеріалах справи наявній копії документів, які були долучені відповідачем 2 до тендерної пропозиції, зокрема лист-підтвердження щодо свідоцтв про державну реєстрацію транспортних засобів та машин та інших реєстраційних документів №1126 від 07.08.2019 року (т.1, а.с. 107-108), довідка №1116 від 07.08.2019 року (т.1, а.с. 109), схема маршруту транспортування №1109 від 07.08.2019 року (т.1, а.с. 110), схема маршруту транспортування №1112 від 07.08.2019 року (т.1, а.с. 111), схема маршруту транспортування №1110 від 07.08.2019 року (т.1, а.с. 112), схема маршруту транспортування №1111 від 07.08.2019 року (т.1, а.с. 113), довідка про виконання аналогічного договору №1113 від 07.08.2019 року (т.1, а.с. 114), акт №5 заміру відстаней транспортування №1122 від 07.08.2019 року (т.1, а.с. 115-116), акт №6 заміру відстаней транспортування №1123 від 07.08.2019 року (т.1, а.с. 117), акт №7 заміру відстаней транспортування №1124 від 07.08.2019 року (т.1, а.с. 118), лист №1008/2 від 08.08.2019 року (т.1, а.с. 119), лист №1008/4 від 08.08.2019 року (т.1, а.с. 120), інформаційна довідка №1125 від 07.08.2019 року (т.1, а.с. 121), довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід №1384 від 17.09.2019 року (т.1, а.с. 122).

В матеріалах справи наявний також лист-згода на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних ОСОБА_1 від 18.09.2019 року (т.1, а.с. 123), копія трудової книжки ОСОБА_1 (т.1, а.с. 124-125), копія диплома по спеціальності «Електроустаткування промислових підприємств і установок» за кваліфікацією техніка-електрика ОСОБА_1 (т.1, а.с. 126-127), диплом електро-монтера по вторинним цепям ОСОБА_1 (т.1, а.с. 128-129), договір №02-/09-2 про надання послуг від 02.09.2019 року укладений між ТОВ «Главшляхбуд» та ОСОБА_1 про надання послуг майстра (т.1, а.с. 130-132).

Крім того в матеріалах справи наявна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід №05/09-01 від 05.09.2019 року ТОВ «ПБС» (т.1, а.с. 135-136), інформаційна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід №532 від 17.09.2019 року ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" (т.1, а.с. 137-139), лист-роз`яснення щодо наявності працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід №533 від 17.09.2019 року ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" (т.1, а.с. 140), інформаційна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід №534 від 17.09.2019 року ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" (т.1, а.с. 141-144), лист-згода №525 від 17.09.2019 року ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних працівників товариства (т.1, а.с. 145).

Відповідно до протоколу №7 від 25.11.2019 року засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Черкаській області визначено за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій по процедурі закупівлі робіт за кодом CPV ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область) переможцем ТОВ «Главшляхбуд» та оприлюднити інформацію про намір укласти з ним договір. Доручено секретарю тендерного комітету Кучеренко О.В. розмістити повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Главшляхбуд» на веб-порталі Уповноваженого органу (закупівля №UA-2019-08-19-001017-b). (т.1, а.с. 188-189).

25.11.2019 року на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір. (т.1, а.с. 32).

Також в матеріалах справи наявний договір №168/1-03 від 13.12.2019 року укладеного за результатами тендеру, між відповідачем-1 і відповідачем-2 про виконання робіт по об`єкту Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів -Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область". (т.1, а.с. 146-161).

Відповідно Додатку №1 до договору №168/1-03 "Графік надання послуг" по об`єкту Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів -Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область" до договору 168/1-03 від 13.12.2019, укладеного за результатами тендеру, між відповідачем-1 і відповідачем-2, всі роботи на вказаному об`єкті підлягають виконанню у строк з 01.04.2020 року до 20.11.2020 року. (т.1, а.с. 162).

Згідно додатку №2 до договору №168/1-03 передбачено план фінансування в розмірі 133 632 000, 00 грн. (т.1, а.с. 163).

Відповідно до п. 4.2. договору №168/1-03 підставою для здійснення розрахунків є підписання Сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат", які складаються Підрядником і подаються для підписання Замовнику разом із документами, визначеними п.7.4.5 та п. 7.4.9 даного Договору. Замовник протягом 10 робочих днів перевіряє надані Підрядником документи, здійснює їх підписання та передачу Підряднику. Після здійснення приймання наданих послуг/виконаних робіт Замовник проводить оплату за фактично надані послуги/виконані роботи. Замовник має право відмовитись від підписання форм КБ-2в, КБ-3 у разі допущення Підрядником помилок, неточностей щодо їх складання та/або відсутності у них відомостей, наявність яких передбачена формою зазначених документів, та/або у випадку наявності зауважень щодо обсягів та/або вартості та/або якості заактованих послуг/робіт. В такому випадку Замовник у вказаний строк надає Підряднику мотивовану відмову від підписання форм КБ-2в. КБ-3.

Пунктом 4.4. договору №168/1-03 передбачено, що форма розрахунків безготівкова на підставі актів виконаних робіт по формі КБ-2в, КБ-3.

Отже, спір у даній справі, як було зазначено виник на думку прокурора у зв`язку з тим, що під час опрацювання Черкаською місцевою прокуратурою інформації, розміщеної у системі публічних закупівель "Ргоzоrrо" були встановлені порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" в ході проведення Службою автомобільних доріг у черкаській області (Замовник) відкритих торгів з публікацією англійською мовою (оголошення № UА-2019-08-19-001017-b) закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область. До участі у вказаній закупівлі свої пропозиції подали 5 учасників, в тому числі і ТОВ "Главшляхбуд".

Встановивши вказані правопорушення Черкаською місцевою прокуратурою на адресу Міністерства скеровані листи № 161-16411 вих 19 від 28.12.2019 року та № 161-1450 вих 20 від 04.02.2020 року з метою встановлення вжитих Міністерством, як уповноваженим органом, заходів, спрямованих на визнання недійсним результатів оскаржуваних торгів та договору № 168/1-03 від 13.12.2019 року. (т.1, а.с. 166-167).

Предметом даного спору є вимога прокурора заявлена в інтересах держави в особі головного органу у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечують формування та реалізацію державної політики, зокрема, у сфері державних та публічних закупівель та органу фінансового контролю про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів та договору про надання послуг з предмету закупівлі, у зв`язку з невідповідністю пропозицій учасників публічної закупівлі ТОВ "Главшляхбуд", ТОВ "ПБС" та ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада", що на підставі ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» підлягали відхиленню Замовником, а відкриті торги № UА-2019-08-19-001017-b відмінні на підставі ч. 1 ст. 31 вказаного Закону.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд встановив, що ТОВ "НПО "Сварог", як власник техніки надав свою згоду на використання своєї техніки спеціального призначення ТОВ "Главшляхбуд" для надання послуг з відповідного предмету закупівлі, а умовами Договору № 05/03 від 04.12.2019 року встановлено строку дії договору до 31.12.2020 року, при цьому всі роботи по договору 168/1-03 від 13.12.2019 року відповідно до графіку надання послуг підлягають виконанню у строк з 01.04.2020 року до 20.11.2020 року, а отже у межах дії Договору № 05/03; У підрядної організації наявне право застосовувати машини та механізми, що відрізняються від передбачених у ресурсних елементних кошторисних нормах, оскільки головна умова при таких замінах - забезпечення належної якості виконуваних робіт і економічна ефективність для замовника будівництва, тобто щоб така заміна не призводила до подорожання вартості будь-якого виду робіт; Оскільки технічна помилка, яка була допущена відповідачем-2 в окремих документах в частині місяця складання документа (08 замість 09), не могла призвести до спотворення інформації, відтак, ця помилка була сприйнята замовником як формальна і незначного характеру, а тому тендерна пропозиція ТОВ "Главшляхбуд" не підлягала відхиленню; Інформація подана відпоідачем 2, ТОВ "ПБС", а також ТОВ "Спільне Українсько-Німецьке підприємство "Автострада" з дотриманням вимог, встановлених Законом України "Про захист персональних даних".

Дослідивши в межах доводів та вимог апеляційної скарги, наявні у справі докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів зазначає наступне.

Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади (далі - Закону).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Колегія суддів констатує, що вирішуючи спір про визнання торгів недійсними, необхідно встановити чи мало місце порушення вимог порядку та інших норм законодавства під час проведення торгів; чи вплинули ці порушення на результати торгів; чи мало місце порушення прав і законних інтересів позивача, який оспорює результати торгів.

В свою чергу, відповідно до п. 31 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

Згідно з приписами ст. 11 Закону для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з ч. 4. ст. 16 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до абзацу 2 та 3 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" яка називається "Порядок оскарження процедур закупівлі" передбачено, скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Частиною 1 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарга до органу оскарження (п.14 ст. 1 цього Закону - Антимонопольний комітет України) подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Частинами 8, 9, ст. 18 цього Закону передбачено, що розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною другою, абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону.

За результатами розгляду скарги орган оскарження - Антимонопольний комітет України, має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Таким чином, рішення замовника, від імені якого виступає тендерний комітет, не має права скасовувати навіть орган оскарження - АМКУ, а може лише зобов`язати безпосередньо сам тендерний комітет замовника (Департаменту інфраструктури у нашому випадку) самостійно скасувати свої рішення.

Абзацами 7, 8 ч. 2 ст. 18 Закону "Про публічні закупівлі" передбачено, що у разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель.

Отже, відповідно до приписів ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення (протоколи), дії чи бездіяльність замовника (тендерного комітету Департаменту інфраструктури) можуть бути оскаржені суб`єктами оскарження (суб`єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи) до закінчення процедури закупівлі та укладання договору за процедурою закупівлі.

Рішення тендерного комітету може бути скасоване виключно ним самостійно або за рішенням Антимонопольного комітету України прийнятим за результатами розгляду скарг та яким зобов`язано замовника повністю або частково скасувати свої рішення.

Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною, і відповідно до абзацу 8 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" розглядаються лише скарги щодо укладених договорів про закупівлю в судовому порядку, тобто шляхом подання позову до суду.

Статтею 20 Закону передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ч. 1, п. 1, п. 2, ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 1 ст. 28 Закону передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно зі ст. 30 Закону у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Частиною 1 ст. 31 Закону замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Додатком № 1 до тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. (т.1, а.с. 55-58).

Вказаний додаток містить перелік документів, які надаються учасником для підтвердження інформації про відповідність учасника таким критеріям. Судом першої інстанції повно та всебічно досліджено надані сторонами докази в підтвердження своїх доводів та заперечень та правомірно встановлено, що оспорювана процедура тендерної закупівлі проведена у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо доводів скаржника про те, що ТОВ «НПО «Сварог» не підтвердив, що договір може бути продовжений, а тому замовник не міг повною мірою розраховувати на те, що у разі продовження терміну виконання робіт за договором по закупівлі, що будуть виходити за межі строку дії договору №05/03, власник розмічувальної машини не передаватиме вказану техніку іншому суб`єкту господарювання чи не буде використовувати її самостійно колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд вірно прийняв до уваги лист-підтвердження від 16.09.2019 року (т.1, а.с. 79) в якому ТОВ "НПО "Сварог" вказало, що останній не заперечує проти використання своєї техніки спеціального призначення, згідно договору про надання послуг техніки спеціального призначення № 05/03 від 04.03.2019 року, ТОВ "Главшляхбуд" для надання послуг з відповідного предмету закупівлі. З даного листа-підтвердження вбачається, що ТОВ "НПО "Сварог" ознайомлений з умовами договору про надання послуг техніки спеціального призначення № 05/03 від 04.03.2019 року, а також з предметом тендерної закупівлі, відповідно й про намір ТОВ "Главшляхбуд" використати його техніку для надання послуг по предмету закупівлі і ТОВ "НПО "Сварог", як власник техніки, проти цього не заперечує.

Крім того, судом першої інстанції вірно звернуто увагу на умови Договору № 05/03 від 04.12.2019 року, якими встановлено строк дії договору до 31.12.2020 року, при цьому всі роботи по договору 168/1-03 від 13.12.2019 року відповідно до графіку надання послуг підлягають виконанню у строк з 01.04.2020 року до 20.11.2020 року, а отже у межах дії Договору № 05/03.

Також, матеріали справи не містять будь-яких скарг замовника щодо не виконання робіт відповідачем 2 у строки, які встановлені графіком надання послуг.

Щодо посилання скаржника на заміну котків дорожніх меншою масою аніж викладена у тендерній пропозиції колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи наявна відомість обсягів робіт №1114 від 07.08.2019 року (далі - відомість) згідно Технічного завдання на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область. (т.2, а.с. 41-56).

У п. 91 розділу «Дорожній одяг тип 1», п. 102 розділу «Дорожній одяг тип 2», п. 126 розділу «Дорожній одяг тип 1», п. 137 розділу «Дорожній одяг тип 2» у колонці обґрунтування РЕКН вказаної вище відомості, зазначено, що влаштування основи дорожнього одягу з щебенево-піщаної суміші відповідає групі 2-11 норми 2;4;10 СОУ 42.15:2018.

Відповідно до п. 95 розділу «Дорожній одяг тип 1», п. 106 розділу «Дорожній одяг тип 2», п. 130 розділу «Дорожній одяг тип 1», п. 141 розділу «Дорожній одяг тип 2» відомості вказано, що застосування котків передбачено не лише під час виконання робіт по влаштуванню основи дорожнього одягу з щебенево-піщаної суміші, а й під час виконання робіт по ущільненню асфальтобетонних сумішей.

При цьому, в колонці 3 зазначених вище пунктів зазначено, що ущільнення асфальтобетонних сумішей необхідно приймати згідно таблиці 3.2 СОУ 42.15:2018.

В матеріалах справи наявний стандарт організацій України СОУ 42.15:2018. (т.2, а.с. 37-40).

Відповідно до п. 1.1. та п. 1.2. СОУ 42.15:2018 цей нормативний документ містить ресурсні елементні кошторисні норми (витрати труда робітників-будівельників та машиністів, норми часу експлуатації будівельних машин та механізмів, кошторисні норми витрат будівельних матеріалів) на роботи з капітального та поточних ремонтів автомобільних доріг загального користування та мостів (далі - РЕКН). Ці РЕКН розроблені для визначення вартості ремонтів автомобільних доріг і мостів у поточних цінах на матеріально-технічні і трудові ресурси.

Також відповідно таблиць 6-198 група 2-11 норма 4 та 6.199 група 2-11 норма 10 СОУ 42.15:2018 до вказаних робіт передбачено використання машин та механізмів зазначених, як котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві масою 18 т, а також й котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві масою 13 т., 9,3 т. та 25 т.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що у СОУ 42.15:2018 міститься таблиця 3.2 якою встановлено рекомендацію кількості проходів котка самохідного вібраційного гладковальцевого масою, зокрема й масою від 8 т. до 13 т.

З огляду на викладене, колегія суддів критично ставиться до доводів прокурора, що якість виконаних робіт може не відповідати вимогам та стандартам до відповідного виду робіт, в даному випадку - ущільнення суміші котками.

При цьому, суд першої інстанції також вірно врахував, що підрядній організації надано право застосовувати машини та механізми, що відрізняються від передбачених у ресурсних елементних кошторисних нормах, оскільки головна умова при таких замінах - забезпечення належної якості виконуваних робіт і економічна ефективність для замовника будівництва, тобто щоб така заміна не призводила до подорожання вартості будь-якого виду робіт.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який не спростований скаржником, що технічна помилка, яка була допущена відповідачем-2 в окремих документах в частині місяця складання документа (08 замість 09), не могла призвести до спотворення інформації, відтак, ця помилка була сприйнята замовником як формальна і незначного характеру, оскільки вимогами ТД, а саме розділом ІІІ, п. 1(т.1, а.с. 40) передбачено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки. Технічні помилки та описки будуть сприйматися замовником, як формальна (несуттєва) помилка в разі, якщо така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації, та при умові, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності, та встановити, що така помилка не навмисна. Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерну пропозицію при виявленні формальних помилок незначного характеру.

Тобто, умовами ТД передбачено право замовника не відхиляти тендерну пропозицію в разі розцінювання ним описки учасника, як формальною помилкою, яка не призводить до значного спотворення інформації.

Щодо доводів скаржника про порушення, як ТОВ «Главшляхбуд», так і ТОВ "ПБС" та ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" вимог Закону України «Про захист персональних даних» колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1, ч. 2, ч. 3, ст. 14 Закону України «Про захист персональних даних» поширення персональних даних передбачає дії щодо передачі відомостей про фізичну особу за згодою суб`єкта персональних даних.

Поширення персональних даних без згоди суб`єкта персональних даних або уповноваженої ним особи дозволяється у випадках, визначених законом, і лише (якщо це необхідно) в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Виконання вимог встановленого режиму захисту персональних даних забезпечує сторона, що поширює ці дані.

При цьому, умовами ТД не вимагається надання учасником підтвердження згоди працівників на поширення їх персональних даних, саме особою, яка їх поширює, оскільки таку згоду повинен отримати саме учасник торгів від своїх працівників, а матеріали справи не місять будь-яких доказів не отримання учасниками такої згоди, або ж будь-які заперечення працівників.

Щодо інших доводів апеляційної скарги колегія суддів зазначає наступне.

Як вже було встановлено вище, відповідно до протоколу №7 від 25.11.2019 року засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Черкаській області визначено за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій по процедурі закупівлі робіт за кодом CPV ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область) переможцем ТОВ «Главшляхбуд» та оприлюднити інформацію про намір укласти з ним договір. Доручено секретарю тендерного комітету Кучеренко О.В. розмістити повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Главшляхбуд» на веб-порталі Уповноваженого органу (закупівля №UA-2019-08-19-001017-b). (т.1, а.с. 188-189).

В подальшому, 25.11.2019 року на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір. (т.1, а.с. 32).

На підставі викладеного, за результатами тендеру між відповідачем-1 і відповідачем-2 укладено договір №168/1-03 від 13.12.2019 року про виконання робіт по об`єкту Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів -Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область". (т.1, а.с. 146-161).

Відповідно Додатку №1 до договору №168/1-03 "Графік надання послуг" по об`єкту Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів -Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область" до договору 168/1-03 від 13.12.2019, укладеного за результатами тендеру, між відповідачем-1 і відповідачем-2, всі роботи на вказаному об`єкті підлягають виконанню у строк з 01.04.2020 року до 20.11.2020 року. (т.1, а.с. 162).

Згідно додатку №2 до договору №168/1-03 передбачено план фінансування в розмірі 133 632 000, 00 грн. (т.1, а.с. 163).

Відповідно до п. 4.2. договору №168/1-03 підставою для здійснення розрахунків є підписання Сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат", які складаються Підрядником і подаються для підписання Замовнику разом із документами, визначеними п.7.4.5 та п. 7.4.9 даного Договору. Замовник протягом 10 робочих днів перевіряє надані Підрядником документи, здійснює їх підписання та передачу Підряднику. Після здійснення приймання наданих послуг/виконаних робіт Замовник проводить оплату за фактично надані послуги/виконані роботи. Замовник має право відмовитись від підписання форм КБ-2в, КБ-3 у разі допущення Підрядником помилок, неточностей щодо їх складання та/або відсутності у них відомостей, наявність яких передбачена формою зазначених документів, та/або у випадку наявності зауважень щодо обсягів та/або вартості та/або якості заактованих послуг/робіт. В такому випадку Замовник у вказаний строк надає Підряднику мотивовану відмову від підписання форм КБ-2в. КБ-3.

Пунктом 4.4. договору №168/1-03 передбачено, що форма розрахунків безготівкова на підставі актів виконаних робіт по формі КБ-2в, КБ-3.

Отже, відповідно протоколу засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Черкаській області тендерною комісією при детальному вивченні тендерної пропозиції встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Главшляхбуд» відповідає технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, учасник кваліфікаційним критеріям відповідає.

Отже, замовником прийнято пропозицію учасника торгів, укладено відповідний договір та розпочато його виконання, тобто кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала, у зв`язку з чим норми 30 Закону України «Про публічні закупівлі», на застосуванні яких наполягає прокурор, не підлягають застосуванню до спірних відносин.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.05.2018 року у справі №922/3393/17.

При цьому, умовами укладеного договору №168/1-03 передбачено, що роботи приймаються актами виконаних робіт по формі КБ-2в, КБ-3 та розрахунки за договором проводяться після підписання таких актів, які підписуються у разі якісного виконання робіт.

Втім, матеріали справи не місять будь-яких доказів неналежного виконання відповідачем 2 робіт за договором №168/1-03, а також звернень або повідомлень замовника щодо неякісно виконаних робіт ТОВ «Главшляхбуд». Даний факт позивачем не спростовано.

В свою чергу, ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року встановлює, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Принцип законності також передбачає певну якість застосовних положень національного законодавства. У зв`язку з цим слід зазначити, що коли мова йде про «закон», стаття 1 Першого протоколу до Конвенції вказує на ту саму ідею, що й Конвенція будь-де у тексті при використанні цього терміну. З цього випливає, що правові норми, на яких ґрунтується втручання, повинні бути достатньо доступними, точними та передбачуваними в їх застосуванні. Зокрема, норма є «передбачуваною», коли вона забезпечує певний рівень захисту від свавільного втручання органів державної влади (там само, пункт 95).

Суд повторює, що стаття 1 Першого протоколу до Конвенції вимагає існування для будь-якого втручання розумної пропорційності між застосованими засобами та переслідуваною метою. Цей справедливий баланс буде порушено, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див. згадане рішення у справі «Г.І.Е.М. С.Р.Л. та інші проти Італії» [ВП] (G.I.E.M. S.R.L. and Others v. Italy), пункт 300).

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що прокурором не зазначено про будь-яку передбачену законом реституцію, щодо повернення виконаного, а в даному випадку, якщо відповідач 2 виконав роботи з капітального ремонту автомобільної дороги, та при цьому за відсутності доказів розрахунку за вказані роботи, буде здійснено незаконне втручання у діяльність ТОВ «Главшляхбуд», оскільки останній усвідомлюючи правомірність проведення торгів, уклав із замовником договір та добросовісно виконував свої зобов`язання буде позбавлений на те, на що він розраховував - отримання прибутку, за відсутності при цьому в матеріалах справи наявного порушення права, як замовника, так і позивачів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вказані прокурором обставини та надані докази не обґрунтовують та не доводять неправомірність прийняття тендерним комітетом рішення про визначення переможця торгів та порушення цією дією прав позивачів, у зв`язку з чим дійшла висновку про те, що правові підстави для визнання недійсним проведення процедури відкритих торгів на закупівлю, відсутні, а тому в цій частині позову суд першої інстанції обґрунтовано відмовив.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При цьому статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Ч. 1 ст. 202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

За приписами ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Згідно з ч. 4, ч. 5 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству. Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню.

Статтею 3 ЦК України передбачено, що однією з загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

За змістом ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

До господарських договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства.

Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

Пунктом 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» передбачено, що згідно із статтями 4, 10 та 203 ЦК зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК. Зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших, крім актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України. Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Матеріали справи не містять будь-яких претензій сторін оспорюваного правочину щодо якості або кількості виконаних робіт.

Прокуратурою в межах даної справи жодним чином не доведено, що оспорюваний у даній справі договір спрямований на незаконне заволодіння коштів державного бюджету, тобто укладеним з порушенням прав та законних інтересів позивачів.

Колегія суддів зазначає, що прокурором не доведено у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення спірного правочину. Також не підтверджено недодержання вимог щодо відповідності цього правочину інтересам держави і суспільства, оскільки матеріали справи не місять доказів, які б свідчити про невідповідність оспорюваного правочину інтересам держави.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, позивачем не було надано суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

У справі, що розглядається, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції було надано скаржнику вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.

З огляду на вищезазначене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.09.2020 року не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.09.2020 року у справі №925/227/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 23.09.2020 року у справі № 925/227/20 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду Черкаської області матеріали справи №925/227/20.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 28.01.2021 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді А.О. Мальченко

М.Г. Чорногуз