ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/3122/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Молодов В.С.

за участю представників учасників справи:

від Публічного акціонерного товариства Центренерго, смт. Козин Обухівського району Київської області Гаврись Я.Б. на підставі довіреності від 28.10.2020 року № 491/22;

від Stardust Investment Trading L.P., Road Town (Tortola), Zug Branch /Branch Office Zug Postfach 148, Focus Business Center, Dammstrasse 19, 6300 Zug, Switzerland Шевченко Г.М. на підставі ордеру серія КВ № 754844 від 28.12.2020 року.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Центренерго, смт. Козин Обухівського району Київської області

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.11.2020 року про відмову у відкритті провадження, м. Одеса, суддя Петренко Н.Д, повний текст ухвали складено та підписано 09.11.2020 року

у справі № 916/3122/20

за позовом Публічного акціонерного товариства Центренерго, смт. Козин Обухівського району Київської області

до відповідача Stardust Investment Trading L.P., Road Town (Tortola), Zug Branch /Branch Office Zug Postfach 148, Focus Business Center, Dammstrasse 19, 6300 Zug, Switzerland

про стягнення грошових коштів у розмірі 2 500 000 дол. США, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та ухвали суду першої інстанції.

У листопаді 2020 року Публічне акціонерне товариство Центренерго, смт. Козин Обухівського району Київської області звернулося до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Stardust Investment Trading L.P., Road Town (Tortola), Zug Branch /Branch Office Zug Postfach 148, Focus Business Center, Dammstrasse 19, 6300 Zug, Switzerland, в якій просило суд стягнути з відповідача на свою користь грошові кошти у розмірі 2 500 000 дол. США.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що всупереч умовам укладеного між позивачем та відповідачем контракту купівлі-продажу вугілля від 25.10.2019 року № 111/67, останнім не виконано своїх зобов`язань за вказаним вище правочином, та не поставлено вугілля позивачу, яким, на виконання своїх господарських зобов`язань, здійснено на рахунок Stardust Investment Trading L.P., Road Town (Tortola), Zug Branch /Branch Office Zug Postfach 148, Focus Business Center, Dammstrasse 19, 6300 Zug, Switzerland попередню оплату за контрактом у розмірі 2 500 000 дол. США, які на час подання позивачем позову останньому не повернуті відповідачем, що і стало предметом відповідного позову.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.11.2020 року (суддя Петренко Н.Д.) у відкритті провадження у справі № 916/3122/20 за позовом Публічного акціонерного товариства «Центренерго», смт. Козин Обухівського району Київської області до Stardust Investment Trading L.P., Road Town (Tortola), Zug Branch /Branch Office Zug Postfach 148, Focus Business Center, Dammstrasse 19, 6300 Zug, Switzerland про стягнення грошових коштів у розмірі 2 500 000 дол. США відмовлено.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що у зв`язку з відсутністю у матеріалах позовної заяви доказів недійсності розділу Юрисдикція Контракту купівлі-продажу від 25.10.2019 року № 111/67, у суду були підстави дійти висновку, що сторони передбачили договірну підсудність місця вирішення спору, а саме, у випадку наявності претензій, спори чи розбіжності між сторонами, що виникають у зв`язку з контрактом, повинні бути передані та остаточно вирішені арбітражем у Лондоні, Англія, відповідно до Закону про арбітраж 1996 року, а також, будь-яка сторона має можливість передати будь-який спір до Високого суду Лондона, Англія, або в будь-який інший суд, що має юрисдикцію по відношенню до спору. Враховуючи викладені вище обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у відкритті провадження за позовом Публічного акціонерного товариства «Центренерго», смт. Козин Обухівського району Київської області у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 175 Господарського процесуального кодексу України, оскільки даний спір не вирішується у порядку господарського судочинства України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, доводи та заперечення інших учасників справи.

Публічне акціонерне товариство Центренерго, смт. Козин Обухівського району Київської області з ухвалою суду першої інстанції не погодилось, тому звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд ухвалу Господарського суду Одеської області про відмову у відкритті провадження від 09.11.2020 року у справі № 916/3122/20 скасувати та надіслати матеріали справи № 916/3122/20 до Господарського суду Одеської області для продовження розгляду.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм процесуального права і неповним з`ясуванням всіх обставин справи. Зокрема, скаржник, посилаючись на вимоги п. 1 ч. 1 ст. 20, ч. 1 ст. 29, ч. 1 ст. 366 Господарського кодексу України, Закону України «Про міжнародне приватне право», вважає, що оскільки умовами контракту від 25.10.2019 року № 111/67 передбачено поставку товару до порту Південний, Одеської області, тобто, є місце виконання зобов`язання, відтак, останній обґрунтовано та законно звернувся до Господарського суду Одеської області у відповідності до ч. 5 ст. 29 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, на думку скаржника, висновок суду першої інстанції щодо визначення сторонами договірної підсудності за умовами контракту, є помилковим з огляду на те, що позивачем своя правова позиція була обґрунтована не з позиції недійсності розділу «Юрисдикція», а з позиції неможливості виконання арбітражної угоди. При цьому, Публічне акціонерне товариство Центренерго, смт. Козин Обухівського району Київської області, посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.08.2018 року по справі № 906/493/16 зазначає, що у разі наявності арбітражної угоди між сторонами спору та поданого стороною клопотання про припинення провадження, господарський суд може продовжити розгляд справи за умови встановлення в передбаченому законом порядку недійсності, втрати чинності або неможливості виконання вказаної угоди не пізніше початку розгляду справи по суті; суд може визнати угоду такою, що не може бути виконана, внаслідок істотної помилки сторін у назві арбітражу, до якого передається спір (відсилання до неіснуючої арбітражної установи), за умови відсутності в арбітражній угоді вказівки на місце проведення арбітражу чи будь-яких інших положень, які б дозволили встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певної арбітражної установи чи регламенту, за яким має здійснюватись арбітражний розгляд. А тому, як вважає скаржник, оскільки умови контракту від 25.10.2019 року № 111/67 не містять чіткої та повної назви арбітражної установи, де мають вирішуватися спори між сторонами, а з відкритих джерел встановлено, що у місті Лондоні, Англія діють декілька арбітражних інституцій, можна зробити висновок, що арбітражна угода, визначена у вказаному вище правочині, не може бути виконана.

Також скаржник звертає увагу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду на ту обставину, що висновок Господарського суду Одеської області щодо можливості розгляду спору Високим Судом Лондона є невірним, оскільки дана судова установа не є арбітражною інституцією, та не повноважна розглядати подібні арбітражні спори.

З урахуванням зазначеного, вищенаведені обставини, на думку скаржника, є підставами для скасування ухвали Господарського суду Одеської області про відмову у відкритті провадження за позовною заявою Публічного акціонерного товариства Центренерго, смт. Козин Обухівського району Київської області

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства Центренерго, смт. Козин Обухівського району Київської області на ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.11.2020 року у справі № 916/3122/20, справу призначено до судового розгляду.

12.01.2021 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Stardust Investment Trading L.P., Road Town (Tortola), Zug Branch /Branch Office Zug Postfach 148, Focus Business Center, Dammstrasse 19, 6300 Zug, Switzerland надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач просить суд у задоволенні апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства Центренерго, смт. Козин Обухівського району Київської області на ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.11.2020 року у справі № 916/3122/20 відмовити, а вказану вище ухвалу залишити без змін. Відзив колегією суддів долучено до матеріалів апеляційного оскарження.

Відзив обґрунтовано тим, що за своєю правовою природою спірний контракт від 25.10.2019 року № 111/67 є змішаним договором, який містить в собі як ознаки договору купівлі-продажу, так і договору перевезення, пов`язані з доставкою товару, а відтак, на думку відповідача, якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов`язок продавця доставити товар або передати його у його місцезнаходженні, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв`язку для доставки покупцеві. Тобто, як зазначає у відзиві Stardust Investment Trading L.P., Road Town (Tortola), Zug Branch /Branch Office Zug Postfach 148, Focus Business Center, Dammstrasse 19, 6300 Zug, Switzerland, умови контракту визначені таким чином, що право власності на вугілля переходить ще до моменту його відправлення виконуючим судном з порту завантаження, з огляду на що, місцем виконання контракту для продавця є порт завантаження на виконуюче судно.

Крім того, відповідач, посилаючись на норми Інкотермс-2000 (у редакції 2010 року) зазначив, що вказівка в Розділі Контракту «Доставка» не є встановленням місця виконання зобов`язання продавцем за контрактом, а лише вказівкою для перевізника щодо виконання ним своїх зобов`язань, оскільки обов`язок продавця вважається виконаним з моменту передання товару перевізнику зі вказівкою місця його доставки, а не сам факт доставки товару у відповідне місце, а тому, якщо продавцем було надано товар перевізнику й зазначене місце доставки, а товар перевізником доставлений не був, з будь-яких причин, що не залежать від продавця, свої претензії покупець має право заявити відповідно перевізнику, а не продавцю.

Також відповідач звертає увагу колегії Південно-західного апеляційного господарського суду на ту обставину, що вимоги ч. 5 ст. 29 Господарського процесуального кодексу України, на які посилається скаржник, у даному випадку не можуть застосовуватися, оскільки у нерезидента України сторони по справі, в банківських установах України на території України відсутні рахунки, то ж фактична сплата грошових коштів останнім можлива лише з рахунків, відкритих в іноземних державах. Тобто, на думку відповідача, місцем виконання останнім грошового зобов`язання за контрактом є місце списання грошових коштів з рахунків, відкритих в іноземних банківських установах.

Разом з наведеним вище відповідач зазначив, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали вірно застосовано норму п. 1 ч. 1 ст. 175 Господарського процесуального кодексу України, оскільки Закон України «Про міжнародне приватне право» є спеціальним нормативно-правовим актом по відношенню до Господарського процесуального кодексу України, а положення ст. 76 вказаного вище Закону є спеціальними по відношенню до положення ч. 5 ст. 29 Господарського процесуального кодексу України, а тому, на думку продавця за спірним контрактом купівлі-продажу, застосування ч. 5 ст. 29 Господарського процесуального кодексу України у спорі з іноземним елементом можливе лише у разі, якщо одночасно виконується будь-яка норма ст.76 спеціального Закону.

Крім того, на переконання відповідача, арбітражне застереження у спірному контракті визначене чітко та повинно виконуватися сторонами. А тому, останній не визнає компетенцію Господарського суду Одеської області або будь-якого іншого господарського суду та заперечує проти розгляду ним та/або будь-якими судами України даної справи.

25.01.2021 року електронною поштою від представника відповідача до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення, які судовою колегією були долучені до матеріалів справи та у яких відповідач додатково наголосив на позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 28.04.2020 року у справі № 910/11287/16, яка є аналогічною по відношенню до справи, що наразі розглядається.

В судовому засіданні представники учасників справи підтримали свої вимоги та заперечення щодо апеляційної скарги з мотивів, що викладені письмово.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із п. 7 ч. 1 ст. 255 Господарського процесуального кодексу України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, а саме, про відмову у відкритті провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Заслухавши пояснення присутніх учасників судового процесу, обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства Центренерго, смт.Козин Обухівського району Київської області задоволення не потребує, а ухвала Господарського суду Одеської області від 09.11.2020 року у справі № 916/3122/20 не потребує скасування з огляду на таке.

Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали, у листопаді 2020 року Публічне акціонерне товариство Центренерго, смт. Козин Обухівського району Київської області звернулося до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Stardust Investment Trading L.P., Road Town (Tortola), Zug Branch /Branch Office Zug Postfach 148, Focus Business Center, Dammstrasse 19, 6300 Zug, Switzerland в якій просило суд стягнути з відповідача на свою користь грошові кошти у розмірі 2 500 000 дол. США.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що всупереч умовам укладеного між позивачем та відповідачем контракту купівлі-продажу вугілля від 25.10.2019 року № 111/67, останнім не виконано своїх зобов`язань за вказаним вище правочином, та не поставлено вугілля позивачу, яким, на виконання своїх господарських зобов`язань, здійснено на рахунок Stardust Investment Trading L.P., Road Town (Tortola), Zug Branch /Branch Office Zug Postfach 148, Focus Business Center, Dammstrasse 19, 6300 Zug, Switzerland попередню оплату за контрактом у розмірі 2 500 000 дол., які на час подання позивачем позову останньому не повернуті відповідачем, що і стало предметом відповідного позову.

Позовна заява Публічного акціонерного товариства Центренерго, смт. Козин Обухівського району Київської області ґрунтується на таких обставинах:

- Публiчне акцiонерне товариство "Центренерго", смт. Козин Обухівського району Київської області є одним з найбiльших сучасних підприємств електроенергетичної галузi країни i єдиною в Україні державною енергогенеруючою компанією, що має вагомi конкурентнi переваги та значний потенціал розвитку;

- 25 жовтня 2019 року між Публiчним акцiонерним товариством "Центренерго", смт.Козин Обухівського району Київської області та Stardust Investment Trading L.P., Road Town (Tortola), Zug Branch /Branch Office Zug Postfach 148, Focus Business Center, Dammstrasse 19, 6300 Zug, Switzerland було укладено контракт купівлі-продажу № 111/67, за умовами якого, покупець придбаває у продавця вугiлля за якісними характеристиками, передбаченими положеннями контракту, у кiлькостi 2 х 50,000 до 75,000 МТ +/- 10 % в опції продавця. Загальна орієнтовна вартiсть контракту становить: 10 931 250 доларiв США;

- у передбаченi Контрактом № 111/67 строки та спосiб позивач не отримав вишевказане вугiлля, у зв`язку з чим звернувся до господарського суду з відповідним позовом про стягнення грошових коштів.

Щодо юрисдикції та підсудності спору позивач зазначив наступне.

- вiдповiдно до умов Контракту купiвлi-продажу 67 вiд 25.10.2019 року № 111/67 у роздiлi "ДOCTABКA" вказано: "CIF Пiвденний, ТIС (Інкотермс 2010). Строк доставки: 40 днiв пiсля завантаження судна.";

- умовами Контракту купiвлi-продажу № вiд 25.10.2019 року № 111/67 у роздiлi «ПPAВO ВЛАСНОСТI ТА РИЗИКИ" вказано: "Право власностi переходить вiд Продавця до Покупця пiсля прийняття пiдтверджуючим банком документарного представництва за акредитивом, а у випадку оплати по представлению документів - після отримання Продавцем оплати.", а тому, право власностi на вугілля переходить пiсля отримання продавцем оплати за товар, який в подальшому має розвантажуватись у порту прибуття;

- на переконання позивача, мiсцем виконання спірного контракту є порт Южний (Південний), м. Южне, Одеської областi;

- у зв`язку із не передбаченою чіткою та повною назвою арбітражної установи, яка знаходитъся у м. Лондонi, Англiя, позивач вважає, що неможливо встановити, яка з указаних ним у позовній заяві установ повноважна розглядати спiр мiж сторонами Контракту купiвлi-продажу вiд 25.10.2019 року № 111/67, а тому, на його переконання, оскільки порт Южний (Південний) розташований у м. Южне Одеської області, спір належить розглядати Господарському суду Одеської області.

Щодо обґрунтування підстав для звернення до господарського суду, позивач зазначив наступне:

- 01.10.2019 року вiдповiдачем була надiслана пропозицiя позивачу з продажу вугiлля;

- 21.10.2019 року позивачем було оформлено гарантійний лист № 06/3249 на адресу відповідача, в якому повiдомлено, що покупцю потрiбен додатковий час на завершення внутрiшнiх процедур, пов`язаних з пiдписанням договору купiвлi-продажу, у зв`язку з чим, останнiй ґарантує передплату у розмiрi 500 000 доларiв США та вiдкриття акредитиву Укргазбанком;

- 25.10.2019 року мiж ПАТ "Центренерго" та StarDust Investment Trading L.P. (Швейцарія) було укладено Контракт купiвлi-продажу № 111/67;

- 04.11.2019 року, листом компанії Trafigura РТЕ LТD повiдомлено, що вона є розпорядником вугiлля, дистрибуцією якого займаєтъся вiдповiдач. Корабель для транспортування вугiлля пiдготовлений i очiкує у порту завантаження, однак вона не може бути розпочата до внесення передоплати та оформления безвiдкличного акредитиву;

- 08.11.2019 року листом № 3312 ПАТ "Центренерго" повiдомило відповідача, що у зв`язку iз проходженням валютного контролю по взаємовідносинам з відповідачем, позивач гарантує оплату 500 000 доларiв США 11.11.2019 року;

- 11.11.2019 року вiдповiдно до вантажної декларації № 20548/l 9N00070 вугiлля у кiлькостi 82 497 447 метричних тон було вiдправлено судном MN CERVIA з порту Термiнал Бернсайнд, США до порту Пiвденний, Україна;

- 04.12.2019 року, вiдповiдач листом попередив позивача, що у зв`язку iз затримкою оплати 500 000 доларiв США i вiдкриттям безвiдкличного акредитиву, судно, що перевозить вугiлля, тимчасово пришвартувалося у порту Мальти. Вiдповiдач у листi просить органiзувати оплату 500 000 доларiв США не пiзнiше 4 грудня 2019 року;

- 06.12.2019 року позивачем було здiйснено передоплату у розмiрi 500 000 доларiв США на користь вiдповiдача, що пітверджується вiдповiдною квитанцією Укргазбанку;

- 12.12.2019 року позивач повiдомив вiдповiдача, що 10.12.2019 року судно МN CERVIA з вантажем вугiлля по Контракту № 111/67 вiд 25.10.2019 року прибуло до порту Южний та просило надати дозвiл на розвантаження вугiлля для зберiгання у порту до моменту повної оплати ПАТ "Центренерго" вартостi товару. В той же день, вiдповiдач повiдомив позивача, що не може погодитись з такою пропозицією та чекає повної оплати товару;

- 13.12.2019 року позивач листом повiдомив вiдповiдача про те, що з метою вiдкриття акредитиву було зроблено запит до продавuя про надання додаткових документiв, який так i не був виконаний. Твердження про те, що розвантаження судна заборонено компанією Trafigura РТЕ LTD не приймаєтъся до уваги, оскiльки з нею договiрних вiдносин позивач не має. Незважаючи на вказане, ПАТ "Центренерго" було здійснено разову передоплату та надано гарантійний лист на підтвердження здатностi виконати свої зобов`язання;

- 19.12.2019 року та 06.01.2020 року вiдповiдач своїми листами закликав позивача оплатити вугiлля по Контракту № 111/67 від 25.10.2019 року та попереджав про зростання витрат за простiй судна у порту Южний;

- 09.01.2020 року з метою та на підтвердження готовностi виконання взятих на себе зобов`язань, ПАТ "Центренерго" запропонувало вiдповiдачу змiни до Контракту № 111/67 вiд 25.10.2019 року, а саме: включити передплату у розмiрi 2 000 000,00 дол. США, пiсля чого позивач просив дозволити розвантажити судно з вугiллям. Вслiд закiнчення розвантаження вугiлля, позивач готовий щотижня переводити суму у розмірі: 1 000 000 дол. США вiдповiдачу та гарантує оплату поточних витрат у порту Южний;

- 13.01.2020 року вiдповiдач у своєму листi вказав, що за умови своєчасної виплати 2 000000 дол. США до 14.01.2020 року весь вантаж вугiлля на суднi MV Cervia буде вiднесений на рахунок ПАТ "Центренерго" i розпочнеться процедура його розвантаження;

- 14.01.2020 року ПАТ "Центренерrо" повiдомив вiдповiдача про необхiднiсть внесення змiн до Контракту № 111/67 вiд 25.10.2019 року з метою оплати 2 000 000 дол. США у зв`язку з чим у цей же день було внесено вiдповiднi змiни на пiдставi поправки 1 до цiєї угоди;

- 14.01.2020 року вiдповiдачем було виставлено рахунок № 01-111/67-S на загальну суму 5 858 078,24 дол. США;

- 15.01.2020 року ПАТ "Центренерго" було здiйснено оплату 2 000 000 дол. США на користь вiдповiдача, що підтверджуєтъся платiжним дорученням № 25;

- 23.01.2020 року вiдповiдач, незважаючи на отримання 2 000 000 дол. США, не розпочав розвантаження судна MV Cervia та повiдомив позивача про те, що початок розвантаження судна можливий лише пiсля повної оплати вартостi вантажу;

- 31.01.2020 року вiдповiдач повiдомив позивача про те, що з 31.01.2020 року Контракт № 111/67 вiд 25.10.2019 року припиняє свою дiю;

- 20.02.2020 року вiдповiдач повiдомив, що заборгованiсть позивача складає 651 416 дол. США як рiзниця мiж загальними витратами у сумi 3 151 416 дол. США та попередньою оплатою у сумi 2 500 000 дол. США;

- 15.04.2020 року позивач повiдомив вiдповiдача, що у зв`язку iз невиконанням умов Контракту № 111/67 вiд 25.10.2019 року необхiдно повернути попередню оплату за продукцiю у розмiрi 2 500 000 дол. США.

На підтвердження вищезазначених обставин, позивачем до суду було подано:

- скрiншоти з сайтiв Лондонського мiжнародного арбiтражного суду, Палати по альтернативному вирiшенню спорiв у Великобританії, Центру ефективного вирiшення спорiв, Чартерного iнституту арбiтрiв, Страхової та перестрахової арбiтражної спiлки;

- копiя Контракту № 111/67 вiд 25.10.2019 року;

- копiя пропозицiї вiд 01.10.2019 року;

- копiя гарантiйного листа № 06/3249 вiд 21.10.2019 року;

- копiя нотаріально - засвiдченого перекладу листа компанiї Trafigura РТЕ LTD;

- копiя листа ПАТ "Центренерго" № 3312 вiд 08.11.2019 року;

- копiя нотаріально - засвiдченого перекладу вантажної декларації № 0548/19N00070 вiд 11.11.2019 року;

- копiя нотаріально - засвiдченого перекладу листа StarDust lnvestment Trading L.P. вiд 04.12.2019 року;

- копiя квитанції Укргазбанку на суму 500 000 дол. США вiд 06.12.2019 року;

- копiя листа ПАТ "Центренерго" вiд 12.12.2019 року;

- копiя нотаріально - засвiдченого перекладу листа StarDust Investment Trading L.P. вiд 19.12.2019 року;

- копiя нотаріально - засвiдченого перекладу листа StarDust Investment Trading L.P. вiд 06.01.2020 року;

- копiя листа ПАТ "Центренерго" вiд 09.01.2020 року;

- копiя нотаріально-засвiдченого перекладу листа StarDust Investment Trading L.P. вiд 13.01.2020 року;

- копiя поправки № 1 вiд 14.01.2020 року до Контракту № 111/67 вiд 25.10.2019 року;

- копiя листа ПАТ "Центренерго" вiд 14.01.2020 року;

- копiя платiжного доручення № 25 вiд 15.01.2020 року;

- копiя нотаріально - засвiдченого перекладу листа StarDust lnvestment Trading L.P. від 23.01.2020 року;

- копiя нотаріально - засвiдченого перекладу листа StarDust lnvestment Trading L.P. вiд 31.01.2020 року;

- копiя нотаріально - засвiдченого перекладу листа StarDust Investment Trading L.P. вiд 20.02.2020 року;

- копiя листа ПАТ "Центренерго" вiд 15.04.2020 року.

Крім того, матеріали апеляційного провадження свідчать про те, що відповідачем у справі є Stardust Investment Trading L.P., місцезнаходження якого розташоване за адресою: Road Town (Tortola), Zug Branch /Branch Office Zug Postfach 148, Focus Business Center, Dammstrasse 19, 6300 Zug, Switzerland.

Предметом апеляційного перегляду у даній справі № 916/3122/20 є ухвала Господарського суду Одеської області від 09.11.2020 року, якою відмовлено у відкритті провадження у справі за позовом Публічного акціонерного товариства Центренерго, смт. Козин Обухівського району Київської області до Stardust Investment Trading L.P., Road Town (Tortola), Zug Branch /Branch Office Zug Postfach 148, Focus Business Center, Dammstrasse 19, 6300 Zug, Switzerland про стягнення грошових коштів у розмірі 2 500 000 дол. США.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" та ч. 4 ст. 11 Господарського процесуального кодексу України суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Частиною 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Креуз проти Польщі" від 19.06.2001 року зазначено, що "право на суд" не є абсолютним. Воно може бути піддано обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави. Гарантуючи сторонам право доступу до суду для визначення їхніх "цивільних прав та обов`язків", п. 1 ст. 6 Конвенції залишає державі вільний вибір засобів, що використовуватимуться для досягнення цієї мети, але в той час, коли Договірні держави мають можливість відхилення від дотримання вимог Конвенції щодо цього, остаточне рішення з дотримання вимог Конвенції залишається за судом.

За вимогами ст. 16 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з положеннями ст. 20 Господарського кодексу України, визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Господарський процесуальний кодекс України визначає юрисдикцію та повноваження господарських судів, встановлює порядок здійснення судочинства у господарських судах.

Параграфом 3 гл. 2 Господарського процесуального кодексу України урегульовано територіальну юрисдикцію (підсудність).

Відповідно до ст. 27 Господарського процесуального кодексу України, позов пред`являється до господарського суду за місцезнаходженням чи місцем проживання відповідача, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Частиною 5 ст. 29 Господарського процесуального кодексу України визначено, що позови у спорах, що виникають з договорів, в яких визначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів.

Статтею 45 Господарського процесуального кодексу України визначено, що сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у ст. 4 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Іноземні особи мають такі самі процесуальні права та обов`язки, що і громадяни України та юридичні особи, створені за законодавством України, крім винятків, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України (ст. 365 Господарського процесуального кодексу України).

Разом з тим, у розгляді справ у спорах за участю іноземних підприємств і організацій господарським судам України слід виходити із встановленої ст. 11 Господарського процесуального кодексу України пріоритетності застосування правил міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, щодо правил, передбачених законодавством України.

Згідно з ч. 1 ст. 366 Господарського процесуального кодексу України підсудність справ за участю іноземних осіб визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Частиною 1 ст. 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Так, питання, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом (хоча б один учасник правовідносин є іноземцем, особою без громадянства або іноземною особою; об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який впливає на виникнення, зміну або припинення правовідносин, мав чи має місце на території іноземної держави), у тому числі й питання підсудності судам України справ з іноземним елементом, вирішуються згідно із Законом України «Про міжнародне приватне право».

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про міжнародне приватне право" приватноправові відносини - це відносини, які ґрунтуються на засадах юридичної рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності, суб`єктами яких є фізичні та юридичні особи; іноземний елемент - це ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 75 Закону України «Про міжнародне приватне право» підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у ст. 76 цього Закону.

Пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначено, що суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у таких випадках: 1) якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у ст. 77 цього Закону; 2) якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи - відповідача.

Статтею 77 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначені випадки виключної підсудності справ з іноземним елементом судам України, при цьому ст. 78 вказаного Закону передбачено, що компетенція інших органів України щодо розгляду справ з іноземним елементом визначається законами України з урахуванням ст. 75 - 77 цього Закону.

А саме, згідно з ч. 1 ст. 77 Закону України «Про міжнародне приватне право» підсудність судам України є виключною, зокрема, у таких справах з іноземним елементом: 1) якщо нерухоме майно, щодо якого виник спір, знаходиться на території України, крім справ, що стосуються укладення, зміни, розірвання та виконання договорів, укладених в рамках державно-приватного партнерства, зокрема концесійних договорів, згідно з якими нерухоме майно є об`єктом такого партнерства, зокрема об`єктом концесії, а спір не стосується виникнення, припинення та реєстрації речових прав на такий об`єкт; 10) в інших випадках, визначених законами України.

Право на передачу спору, який відноситься до юрисдикції господарського суду, за угодою сторін на вирішення суду іншої держави передбачено у ст. 23 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 175 Господарського процесуального кодексу України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо заява не підлягає розгляду за правилами господарського судочинства.

Як вже було раніше зазначено колегією суддів, з матеріалів позовної заяви, відзиву на апеляційну скаргу, вбачається, що відповідачем у справі є Stardust Investment Trading L.P., місцезнаходження якого розташоване за адресою: Road Town (Tortola), Zug Branch /Branch Office Zug Postfach 148, Focus Business Center, Dammstrasse 19, 6300 Zug, Switzerland.

Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції, 25.10.2019 року між позивачем та відповідачем було укладено Контракт купiвлi-продажу 111/67, за умовами якого покупець придбаває у продавця вугiлля за якісними характеристиками, передбаченими положениями контракту, у кiлькостi 2 х 50,000 до 75,000 МТ +/- 10 % в опції продавця. Загальна орієнтовна вартiсть контракту становить: 10 931 250 доларiв США. При цьому, за вказаним вище правочином, сторони погодили між собою зокрема, момент переходу права власності на товар ("Право власностi переходить вiд Продавця до Покупця пiсля прийняття пiдтверджуючим банком документарного представництва за акредитивом, а у випадку оплати по представленню документів - після отримання Продавцем оплати."); місце, строк та умови доставки товару("CIF Пiвденний, ТIС (Інкотермс 2010). Строк доставки: 40 днiв пiсля завантаження судна.").

Колегія суддів не приймає до уваги доводи скаржника, про те, що місцем виконання спірного договору є порт Южний (Південний), м. Южне Одеської області і тому його звернення до Господарського суду Одеської області на підставі ч. 5 ст. 29 Господарського процесуального кодексу України є правомірним, з наступних підстав.

Як колегією суддів встановлено з умов спірного контракту купівлі-продажу (розділ Право власності та ризики), право власності переходить від продавця до покупця, коли банк-емітент/підтверджуючий банк прийняв документарне подання за акредитивом і, в разі оплати до вимоги, оплата була отримана продавцем, або в разі відстрочення оплати, банк емітент прийняв відстрочене платіжне зобов`язання перед продавцем. Ризик переходить від продавця до покупця, коли вугілля доставляється на борт судна, що виконує вантажно-розвантажувальні роботи, в порту відвантаження.

Крім того, умовами того ж контракту визначено (розділ «Доставка), що доставка товару здійснюється на умовах, визначених Правилами Інкотермс 2010, а саме: CIF Південний, ТІС (Інкотермс 2010), тобто у режимі поставки, аналогічної категорії CFR, натомість оплата страхових внесків покладається на продавця. При цьому, умови категорії CFR визначаються наступним чином: покупець здійснює оплату вартості товару та його фрахту до порту замовника, наступні організаційні моменти імпортер бере на себе, такі як вивантаження, розмитнення, доставка до складу, реалізація.

З правил категорії CFR Інкотермс 2010 випливає, що у даному випадку, у вартість товару, продавцем відповідачем по справі було включено витрати на фрахт до порту Южний (Південний) та інші витрати, пов`язані з доставкою вантажу. Крім того, особливість терміну CFR полягає у тому, що перехід ризиків та зобов`язань відрізняються по часу та місцю. Отже, після поставки вантажу на борт судна для подальшого фрахту зобов`язання продавця можна вважати такими, які виконані, а тому, місцем виконання контракту для продавця є порт завантаження на виконуюче судно. Поряд з цим, місцем виконання відповідачем грошового зобов`язання за контрактом від 25.10.2019 року № 111/67 є місце списання грошових коштів з його рахунків, які відкриті лише в іноземних банківських установах.

Також, судом апеляційної інстанції розглянуті та відхилені доводи позивача щодо його права звернутися до Господарського суду Одеської області з причини неможливості виконання передбаченого контрактом арбітражного застереження, виходячи з наступного.

Розділом «ЮРИСДИКЦІЯ» Контракту купівлі-продажу від 25.10.2019 року № 111/67, укладеного сторонами в добровільному порядку, без заперечень та зауважень, визначено юрисдикцію розгляду спорів, а саме, усі претензії, спори чи розбіжності між сторонами, що виникають з/або у зв`язку з цим Контрактом, включаючи, не обмежуючись цим, будь-яке питання, що стосується його існування, дійсності чи припинення (спір) повинні бути передані та остаточно вирішені арбітражем у Лондоні, Англія, відповідно до Закону про арбітраж 1996 року…

Крім того, вказаним вище розділом позивач та відповідач домовились, що будь-яка сторона має можливість передати будь-який спір до Високого Суду Лондона, Англія, або в будь-який інший суд, що має юрисдикцію по відношенню до спору («Суд»).

Колегія суддів зазначає, що одним із значних статутів щодо вирішення арбітражних спорів є Англійський закон про арбітраж 1996 року (Arbitration Act 1996), який застосовується до арбітражного провадження, розташованого в Англії, Уельс.

При цьому, вказаний вище акт 1996 року застосовується до арбітражів, місцезнаходженням яких є Англія, Уельс. Натомість, деякі норми діють, якщо арбітражне провадження належить вчинити, або воно вже вчинено на території іншого регіону, або місце його проведення взагалі не визначене або не встановлене. Питання арбітражу, а також визнання та виконання арбітражного рішення належить до компетенції Комерційного суду, який є судом першої інстанції, та який є складовою, але відокремленою частиною Відділення королівської лави (Queen's Bench Division) Високого суду, а обов`язковою умовою для звернення до арбітражу є наявність арбітражної угоди у письмовій формі, або у вигляді інших підтверджуючих такий факт документів, або домовленість в усному порядку.

Тобто, як встановлено колегію суддів Південно-західного апеляційного господарського суду та правомірно зазначено в оскаржуваній ухвалі Господарського суду Одеської області по даній справі, спірним Контрактом купівлі продажу від 25.10.2019 року № 111/67 сторони дійсно погодили між собою, що будь які спори або претензії, що виникають у зв`язку з контрактом регулюються та тлумачаться у відповідності до законодавства Англії, Уельс, а також погодили умови арбітражного застереження, яке визначає місце врегулювання комерційних конфліктів між сторонами, а також одну із назв судової інституції Сполученого Королівства Великобританії, що в свою чергу, у зв`язку із відсутністю належних та допустимих доказів недійсності спірного контракту купівлі-продажу, виключає можливість розгляду позову господарським судом України.

Крім того, як вбачається колегією суддів з матеріалів оскарження ухвали, 21.10.2019 року, на адресу відповідача, позивачем було направлено Гарантійний лист, відповідно до змісту якого, зокрема, встановлено, що будь-які спори, що виникають із або у зв`язку з цим Гарантійним листом, включаючи будь-які питання щодо його існування, дійсності, або припинення, підлягають передачі та остаточному вирішенню у арбітражному провадженні відповідно до регламенту Лондонського міжнародного третейського суду (LCIA).

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що фактично, сторона спірного контракту позивач по справі, за 4 дні до його укладення, особисто запропонував відповідачеві умови вирішення майбутніх арбітражних спорів у Лондонському міжнародному третейському суді. При цьому, Правилами Лондонського Міжнародного арбітражу встановлено, що якщо в будь-якій угоді, заяві або посиланні, яка була виконана або підтверджена у письмовій формі (підписана або ні), закріплюється арбітражне провадження у відповідності до регламенту (LCIA), будь-яке арбітражне провадження повинне здійснюватися лише у відповідності до регламенту LCIA.

Крім того, 02.11.2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 916/364/20 досліджував питання щодо тлумачення неточностей (назви, адреси, реквізитів і т.д.) в арбітражній угоді або третейському застереженні, та зазначив, що неточність вказаної в договорі назви не може мати наслідком відмову цього суду визнати свою компетенцію з розгляду спору, а тому, очевидним є намір сторін передати визначену у ній категорію спорів на вирішення до Окружного суду Братислави, як і було зазначено у арбітражному застереженні.

Також, 30.09.2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 873/64/20 вказав, що відповідно до ч. 3 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України будь-які неточності в тексті угоди про передачу спору на вирішення до третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу та (або) сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності повинні тлумачитися судом на користь її дійсності, чинності та виконуваності.

Поряд з цим, Велика Палата Верховного Суду у постанові 28.08.2018 року у справі №906/493/16, на якій наголошував позивач, дійшла висновку про те, що суд має тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності, забезпечуючи принцип автономності арбітражної угоди.

Окрім того, предметом третейської угоди може бути не лише спір, який існує на момент укладення такої угоди, а й будь-які спори, які виникатимуть між сторонами договору в майбутньому та передбачені третейською угодою. Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 04.10.2018 року в справі № 910/8961/17.

Таким чином, з моменту укладання договору між сторонами діє третейське застереження, що визначає певний порядок розгляду спорів, що витікають з договору між сторонами, а припинення дії договору не припиняє зобов`язання щодо повної оплати та дії третейського застереження та не позбавляє сторони права на звернення до третейського суду з питань, які обумовлені таким третейським застереженням.

Однак, колегія суддів зазначає, що неточність вказаної в договорі назви установи не може мати наслідком відмову цього суду визнати свою компетенцію з розгляду спору, оскільки Верховний Суд у складі Касаційного господарського суду в постанові від 05.03.2019 року у справі № 916/2591/16 зазначив, що вирішення питань про виконуваність чи невиконуваність арбітражного застереження є дискрецією суду, який ухвалює рішення з урахуванням усіх обставин справи.

Відтак, доводи позивача, що положення контракту від 25.10.2019 року № 111/67 не містять чіткої та повної назви арбітражної установи, де мають вирішуватися спори між сторонами вказаної вище угоди, не приймаються колегією суддів та спростовуються наявними у матеріалах апеляційного провадження письмовими доказами, оскільки, як вірно було вказано судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі, навіть без звернення до Лондонського міжнародного третейського суду, як арбітражної установи, яка була визначена самим позивачем в Гарантійному листі від 21.10.2019 року, сторони, за умови наявності комерційного конфлікту, мають звертатися до Високого Суду Лондона, Англія.

У правовому висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.04.2020 року у справі № 910/11287/16, суд касаційної інстанції зазначив, що перш ніж вирішувати спір з вимогою до юридичної особи нерезидента за нормами Господарського процесуального кодексу України, суд повинен визначити, чи підсудна справа за участю іноземної держави господарським судам України на підставі норм Закону України «Про міжнародне приватне право» та чинних міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, оскільки ст. 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» встановлено підстави визначення підсудності справ судам України, а ст. 77 цього Закону - виключна підсудність справ з іноземних елементом судам України.

Отже, колегія суддів Південно-західного апеляційного суду приходить до висновку, що у зв`язку із наявністю у спірному контракті купівлі-продажу та у супроводжуючих даний контракт документах арбітражного застереження та те, що відповідач є нерезидентом України, Господарський суд Одеської області правомірно дійшов висновку, що даний позов у відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 175 Господарського процесуального кодексу України не підлягає розгляду за правилами господарського судочинства, а відтак, у відкритті провадження належить відмовити.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що твердження позивача, викладені ним в апеляційній скарзі в частині визначення місця виконання спірного контракту не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали Господарського суду Одеської області від 09.11.2020 року по справі №916/3122/20.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, ухвала Господарського суду Одеської області від 09.11.2020 року у справі № 916/3122/20 відповідає приписам процесуального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Керуючись ст. 175, 269, 270, 271, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Центренерго, смт. Козин Обухівського району Київської області на ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.11.2020 року у справі № 916/3122/20 залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.11.2020 року у справі № 916/3122/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у порядку і строки, передбачені ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 25.01.2021 року.

Повний текст постанови складено та підписано 26 січня 2021 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
А.І. Ярош