ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року

м. Київ

Справа № 917/1983/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

позивача 1 - товариства з обмеженою відповідальністю «Гаранттранссервіс» - Ковтун О.П. , адвокат (ордер від 29.12.2020 № 1028704),

позивача 2 - товариства з обмеженою відповідальністю «Транс-СТО» - Ковтун О.П. , адвокат (ордер від 29.12.2020 № 1028703),

відповідача- Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Данилов К.О. (в порядку самопредставництва, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Полтавської області від 30.06.2020 (суддя Ореховська О.О.)

та постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2020 (головуючий суддя: Чернота Л.Ф., судді: Зубченко І.В., Радіонова О.О.)

у справі № 917/1983/19

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Гаранттранссервіс» (далі - ТОВ «Гаранттранссервіс») та товариства з обмеженою відповідальністю «Транс-СТО» (далі - ТОВ «Транс-СТО»)

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про визнання недійсним та скасування рішення.

Згідно з розпорядженням Заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 18.01.2021 № 29.3-02/57 проведено повторний автоматичний розподіл справи № 917/1983/19 у зв`язку з перебуванням судді Малашенкової Т.М. у відпустці.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ «Гаранттранссервіс» та ТОВ «Транс-СТО» звернулися до господарського суду Полтавської області з позовом до Відділення про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Відділення від 04.09.2019 № 66/14-р/к у справі № 66-1-50/11-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» (далі - Рішення АМК).

Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду Полтавської області від 30.06.2020 зі справи № 917/1983/19, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2020, позов задоволено повністю, з посиланням на: неповне з`ясуванням Відділенням обставин, що мають значення для справи, невідповідність викладених в оскаржуваному рішенні висновків обставинам справи.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі (з урахуванням заяви про усунення недоліків) Відділення просить скасувати судові рішення попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування доводів касаційної скарги Відділення зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування норм права (пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції») у подібних правовідносинах.

Судами допущено неправильне тлумачення приписів пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Крім того, Відділення вказує, що суди попередніх судових інстанцій застосували до спірних правовідносин приписи статті 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції», проте вказана стаття у даному випадку застосуванню не підлягає.

Відділення стверджує, що норми статті 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не можуть бути застосовані при кваліфікації порушення, вчиненого за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

Також скаржник зазначає, що в оскаржуваних судових рішеннях суди необґрунтовано послалися на підпункт 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», оскільки названа постанова у відповідній своїй частині стосується положень частини третьої статті 6 Закону, а не пункту 4 частини другої цієї статті, що фактично означає перекваліфікацію судами попередніх судових інстанцій порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за вчинення якого позивачів у даній справі притягнуто до відповідальності. Вказане, на думку скаржника, свідчить про порушенням судами норм матеріального права.

Відділення вказує, що, розглядаючи заяву чи справу, Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення здійснюють дослідження процедури закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не контроль у сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим суди в оскаржуваних судових рішеннях неправомірно застосували приписи Закону України «Про публічні закупівлі» до спірних правовідносин, оскільки встановлення порушень вказаного Закону не належать до компетенції органів Антимонопольного комітету України. При цьому Відділення зазначає, що ТОВ «Гаранттранссервіс» та ТОВ «Транс-СТО» притягнуті до відповідальності за порушення норм конкурентного законодавства, а не приписів Закону України «Про публічні закупівлі», як помилково вважали суди попередніх судових інстанцій.

Судами проігноровано посилання Відділення на судову практику Верховного Суду у подібних правовідносинах, відповідно до якої достатнім є встановлення самого факту (наміру) вчинення дій, визначених як антиконкурентні узгоджені дії; для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію; негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Відділення також зазначає, що суди попередніх судових інстанцій дійшли неправомірного висновку стосовно недопущення ТОВ «Гаранттранссервіс» до самого аукціону та неприйняття останнього до його участі. Відповідно до частини п`ятої статті 25 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ТОВ «Гаранттранссервіс» мало право змінити або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної документації враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій, проте ТОВ «Гаранттранссервіс» не відкликало свою пропозицію, тому було учасником торгів.

Скаржник зазначає, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів. Питання про наявність узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих у даній справі, в їх взаємозв`язку, а не на підставі окремо встановлених органами Антимонопольного комітету України обставин.

Висновки судів попередніх судових інстанцій ґрунтувалися лише на доводах позивачів, при цьому судами проігноровані доводи відповідача у справі.

Скаржник звертає увагу на нездійснення судами юридичної оцінки обставин, на які Відділення посилалося у Рішенні АМК як на обставини, які у сукупності з іншими доказами свідчать про наявність порушення, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Доводи інших учасників справи

Від ТОВ «Транс-СТО» надійшов відзив на касаційну скаргу, сформований 31.12.2020 року через систему «Електронний суд», за змістом якого останнє просить Суд залишити оскаржувані судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

05.01.2021 до Верховного Суду засобами поштового зв`язку надійшов відзив ТОВ «Транс-СТО» на касаційну скаргу, який є ідентичним за своїм змістом поданому через систему «Електронний суд».

Від ТОВ «Гаранттранссервіс» також надійшов відзив на касаційну скаргу, сформований 31.12.2020 року через систему «Електронний суд», в якому останнє просить Суд залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

05.01.2021 до Верховного Суду засобами поштового зв`язку надійшов відзив ТОВ «Гаранттранссервіс» на касаційну скаргу, який є ідентичним за своїм змістом поданому через систему «Електронний суд».

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Рішенням АМК:

- визнано дії ТОВ «Гаранттранссервіс» та ТОВ «Транс-СТО», які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної в серпні 2018 року ПАТ «Укргазвидобування» в особі філії «УГВ-Сервіс» (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2018-07-31-001194-b), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 1);

- відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 «Про захист економічної конкуренції», за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ «Гаранттранссервіс» накладено штраф у розмірі 40 000,00 грн. (пункт 2);

- відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 «Про захист економічної конкуренції», за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ «Транс-СТО» накладено штраф у розмірі 40 000,00 грн.(пункт 3).

Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:

- ТОВ «Гаранттранссервіс» та ТОВ «Транс-СТО» є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- за результатом моніторингу системи електронних торгів «Prozorro» Відділенням встановлено, що ТОВ «Гаранттранссервіс» та ТОВ «Транс-СТО» разом брали участь у процедурі закупівлі за ідентифікатором UA-2018-07-31-001194-b (далі - процедура закупівель, Торги);

- замовником торгів є ПАТ «Укргазвидобування» в особі філії «УГВ-Сервіс»;

- предмет закупівлі - Послуги з перевезення обладнання для капітального ремонту свердловин (ДК 021:2015: 60180000-3 - Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів);

- очікувана вартість закупівлі - 19 758 840 грн. з ПДВ;

- строк поставки товару - 01.10.2018 - 3131.07.2019;

- сума тендерного забезпечення - 98 794,20 грн.;

- вид тендерного забезпечення - електронна гарантія;

- кінцевий строк подачі пропозицій - 21.08.2018 о 13:00 год.;

- дата та час розкриття тендерних пропозицій - 22.08.2018 о 12:24 год.;

- оголошення про проведення Торгів було розміщено в електронній системі закупівель 31.07.2018 за № UA-2018-07-31-001194-b;

- згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, для участі у Торгах свої пропозиції подалі такі суб`єкти господарювання: ТОВ «ДІПІ Форвардінг» із ціною пропозиції 19 758 840,00 грн., ТОВ «Гаранттранссервіс» із ціною пропозиції 19 758 840,00 грн. та ТОВ «Транс-СТО» із ціною пропозиції 19 758 840,00 грн.;

- аукціон щодо визначення переможця відбувся 22.08.2018 об 11:57 год. Під час проведення аукціону ТОВ «ДІПІ Форвардінг» та ТОВ «Транс-СТО» знижували ціни своїх пропозицій, ТОВ «Гаранттранссервіс» не знижувало ціну пропозицій. Такі дії в умовах конкурсу є неприродними та не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з учасників Торгів;

- вказані обставини свідчать про те, що ТОВ «Гаранттранссервіс» та ТОВ «Транс-СТО» під час участі у Торгах мали спільну (узгоджену) стратегію поведінки, а саме: ТОВ «Гаранттранссервіс» не знижує ціну в ході електронного аукціону, тим самим надаючи ТОВ «Транс-СТО» можливість здобути перемогу;

- згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, замовник визначив переможцем «ДІПІ Форвардінг», яке запропонувало найменшу ціну, але його пропозиція була відхилена, оскільки не відповідала кваліфікаційним вимогам замовника, у тому числі за технічними та якісними характеристиками предмета закупівлі, встановленими документацією процедури закупівлі (Протокол №УГВС18(П)-117 від 06.09.2018);

- наступною найменшою ціновою пропозицією була пропозиція ТОВ «Транс-СТО»;

- відповідно до протоколу Тендерного комітету від 20.09.2018 № УГВС18(П)-117 переможцем Торгів визнано ТОВ «Транс-СТО», з яким замовником укладено договір з надання послуг від 04.10.2018 № УГВС420/12-18;

- пропозиція ТОВ «Гаранттранссервіс» не розглядалася. При цьому ТОВ «Гаранттранссервіс» було учасником Торгів, оскільки не відкликало свою пропозицію;

- так, Відділенням встановлено, що ТОВ «Гаранттранссервіс» мало намір брати участь у Торгах, подавши тендерну пропозицію 21.08.2018 9:41 год. та сплативши за участь в аукціоні 17.08.2018 1700,00 грн. на рахунок електронного майданчика «Про Закупівлі»;

- Відділенням здійснено порівняльний аналіз тендерних пропозицій ТОВ «ДІПІ Форвардінг», ТОВ «Транс-СТО» та ТОВ «Гаранттранссервіс» під час процедури закупівлі, в якій вони брали участь, в результаті чого виявлені обставини, які свідчать про узгодженість поведінки суб`єктів господарювання - ТОВ «Гаранттранссервіс» та ТОВ «Транс-СТО» під час підготовки та участі у Торгах;

- водночас тендерна пропозиція ТОВ «ДІПІ Форвардінг» стилістично відрізняється від тендерних пропозицій інших учасників Торгів; Відділенням не виявлено та не встановлено обставин перебування ТОВ «ДІПІ Форвардінг» у відносинах контролю з іншими двома учасниками;

- за висновками Відділення, учасники - ТОВ «Транс-СТО» та ТОВ «Гаранттранссервіс» під час участі у Торгах не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою;

- так, наявність у діях ТОВ «Гаранттранссервіс» та ТОВ «Транс-СТО» порушення підтверджується на підставі встановленої Відділенням сукупності таких фактів (доказів), як:

наявності спільних працівників (у тому числі з числа засновників, керівників та головних бухгалтерів);

використання однієї поштової адреси, одного номера телефону для контактів, однієї електронної адреси при реєстрації;

учасники одночасно є засновниками однієї громадської спілки, а їх керівники - її членами правління;

здійснення оренди техніки: ТОВ «Гаранттранссервіс» орендує техніку у ТОВ «Транс-СТО» в господарській діяльності;

наявності однакових вад друку документів, поданих ТОВ «Гаранттранссервіс» та ТОВ «Транс-СТО»: документи мають ознаки спільного готування, у тому числі має місце використання печатки одного підприємства іншим;

наявності сталих господарських відносин та надання поворотної фінансової допомоги: ТОВ «Транс-СТО» було надано поворотну фінансову допомогу ТОВ «Гаранттранссервіс»;

використання одних і тих самих ІР-адрес для входу до електронних кабінетів з метою здійснення банківських розрахунків;

використання одних і тих самих ІР-адрес для подання звітності до органів ДФС протягом 2017-2018 років;

під час підготовки та участі у Торгах між ТОВ «Гаранттранссервіс» та ТОВ «Транс-СТО» здійснювався обмін інформацією;

мала місце оплата участі у Торгах одного учасника за рахунок другого учасника, а саме ТОВ «Гаранттранссервіс» здійснило розрахунок з ТОВ «Про Закупівлі» коштами, які були отримані ним від ТОВ «Транс-СТО» за ремонт лише в сумі, необхідній для участі у Торгах;

створення та подача документів учасниками своїх тендерних пропозицій в один день та майже одночасно (з різницею в 15 хвилин відповідно).

За висновками Відділення, вказані факти у їх сукупності та встановлені ним у розгляді антимонопольної справи обставини свідчать про узгодження ТОВ «Гаранттранссервіс» та ТОВ «Транс- СТО» своєї поведінки з метою усунення змагання при підготовці та участі у Торгах. У результаті наведеного спотворений основний принцип Торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним та його скасування.

Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивачів кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210). З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

В обґрунтування доводів касаційної скарги Відділення зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування норм права (пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210) у подібних правовідносинах.

Крім того, за доводами Відділення, суди попередніх судових інстанцій застосували до спірних правовідносин приписи статті 7 Закону № 2210, проте вказана стаття, у даному випадку застосуванню не підлягає.

Також скаржник стверджує, що в оскаржуваних судових рішеннях суди необґрунтовано послалися на підпункт 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства».

Стосовно наведених доводів Відділення Верховний Суд зазначає таке.

Так, у розгляді справи суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), у зв`язку з чим Відділення мало розглядати та оцінювати тендерну документацію та пропозиції учасників Торгів на предмет порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі». Також суди зазначили, що Відділенням під час розгляду антимонопольної справи та у Рішенні АМК не досліджено обставин наявності протоколу розкриття тендерних пропозицій від 22.08.2018 та зміст такого протоколу (відповідно до якого до розкриття тендерних пропозицій допущено лише двох учасників - ТОВ «Транс-СТО» та ТОВ «ДІПІ Форвардінг», оскільки ТОВ «Гаранттранссервіс» не виконало умови тендерної документації у повному обсязі); не з`ясовані обставини недопущення ТОВ «Гаранттранссервіс» до аукціону, оскільки останнє у ньому участі не брало, у зв`язку з чим конкуренція під час участі у Торгах відбулася між двома учасниками: ТОВ «Транс-СТО» та ТОВ «ДІПІ Форвардінг».

Проте такі висновки судів попередніх судових інстанцій є помилковими, оскільки Законом України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що, розглядаючи заяву чи справу, Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення здійснюють дослідження процедури закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не контроль у сфері публічних закупівель.

При цьому слід враховувати, що ТОВ «Гаранттранссервіс» та ТОВ «Транс-СТО» притягнуті до відповідальності за порушення норм конкурентного законодавства, а не приписів Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на викладене знайшли своє підтвердження доводи касаційної скарги про помилковість висновків судів попередніх інстанцій у відповідній частині.

Суди також зазначили про те, що ТОВ «Гаранттранссервіс» не було допущене до самого аукціону та фактично конкуренція під час участі у торгах відбувалася між двома учасниками: ТОВ «Транс-СТО» та ТОВ «ДІПІ Форвардінг», а тому висновок Відділення про відсутність конкуренції між двома особами не відповідає дійсності.

Проте суди залишили поза увагою встановлені Відділенням обставини, а саме: пропозиція ТОВ «Гаранттранссервіс» не розглядалася; при цьому ТОВ «Гаранттранссервіс» було учасником Торгів, оскільки не відкликало свою пропозицію. Водночас суди не врахували та не оцінили у наведеному контексті й ними ж встановлені обставини: до розкриття тендерних пропозицій допущено лише двох учасників - ТОВ «Транс-СТО» та ТОВ «ДІПІ Форвардінг», оскільки ТОВ «Гаранттранссервіс» не виконало умови тендерної документації у повному обсязі.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону № 2210.

Крім того, попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, неправильно застосували приписи пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, оскільки не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що у даному випадку, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Також суд касаційної інстанції погоджується з доводами касаційної скарги про помилкове застосування судами попередніх судових інстанцій приписів статті 7 Закону № 2210 до спірних правовідносин з огляду на таке.

Так, згідно з частиною першою статті 6 та пунктом 4 частини другої цієї ж статті Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Положення статті 6 цього Закону не застосовуються до будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців (стаття 7 Закону № 2210).

Необхідними умовами застосування статті 7 Закону № 2210 є не лише наявність фактичних даних про те, що певні суб`єкти господарювання можуть бути віднесені до категорії малих чи середніх підприємств, але й про те, що їх дії, по-перше, не призводять до суттєвого обмеження конкуренції, по-друге, сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців.

Зазначене не було враховано судами попередніх судових інстанцій у розгляді даної справи та ухваленні судових рішень з неї.

При цьому висновки судів попередніх інстанцій щодо застосування до спірних правовідносин приписів статті 7 Закону № 2210 ґрунтувалися лише на доводах позивачів, водночас доводи Відділення щодо відсутності підстав для такого правозастосування були залишені поза увагою.

Слушним є й аргумент скаржника, викладений у касаційній скарзі про те, що безпідставним є посилання судів попередніх судових інстанції на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивачів за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.

Враховуючи викладене, суд касаційної інстанції вважає прийнятними доводи Відділення про неправильне застосування судами норм матеріального права, а саме пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.

Беручи до уваги визначені ГПК України межі перегляду справи в касаційній інстанції, які не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, Суд дійшов висновку, що судові рішення попередніх інстанцій у даній справі підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Доводи позивачів, викладені у відзивах на касаційну скаргу, про обґрунтованість та законність оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій спростовуються викладеним вище.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи Відділення про порушення судами попередніх інстанцій норм права при прийнятті оскаржуваних судових рішень знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.

Твердження позивачів, викладені у відзивах на касаційну скаргу, наявності таких порушень не спростовують.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

З огляду на викладене оскаржувані судові акти зі справи слід скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого вирішити спір відповідно до закону.

Судові витрати

За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Полтавської області від 30.06.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2020 зі справи № 917/1983/19 скасувати.

3. Справу передати на новий розгляд до господарського суду Полтавської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Бенедисюк

Суддя В. Селіваненко