ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про відмову у задоволенні відводу

"26" січня 2021 р. Справа№ 910/13114/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Мальченко А.О.

Агрикової О.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: адвокат Шох С.М., ордер серії АІ № 1009306 від 15.10.2019

від відповідача: адвокат Гавкалюк В.В., довіреність № 489/22 від 28.10.2020

від відповідача: адвокат Смітюк І.С., ордер серії АІ № 10635 від 27.10.2020

від третьої особи: не з`явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Центренерго",

на рішення Господарського суду міста Києва від 03 липня 2020 року (повний текст складено 13.07.2020 р.)

у справі № 910/13114/19 (суддя Баранов Д.О.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдонінвест Трейдінг" до Публічного акціонерного товариства "Центренерго"

про стягнення 1 441 971 680, 87 грн.,

за зустрічними позовами Публічного акціонерного товариства "Центренерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдонінвест Трейдінг"

про розірвання договору,

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Центренерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдонінвест Трейдінг"

про визнання недійсним договору, -

в с т а н о в и в :

ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до ПАТ "Центренерго" про стягнення ,87 грн., з яких 642 535 914, 01 грн. - вартість фактично поставленого вугілля, 59 377 904, 52 грн. - вартість доставки вугілля, 19 330 118, 18 грн. - пені, 3 418 944, 16 грн. - 3% річних та 717308800, 00 грн. - штрафу (т.І, а.с. 6-14).

Первісні позовні вимоги обґрунтовані тим, що у строк (термін), обсягах, асортименті та по реквізитах, погоджених сторонами була поставлена (відвантажена) вугільна продукція за договором № 111/20 у розмірі 349 259 тон. на загальну суму 968001936, 42 грн., у тому числі вартість вугілля 893724080,82 грн. та вартість доставки 74 277 855, 60 грн., яку відповідачем в порушення обумовлених договірних зобов`язань станом на 20.09.2019 у повному обсязі не оплачено, вартість доставки відвантаження вугільної продукції не компенсовано.

До Господарського суду міста Києва надійшла зустрічна позовна заява ПАТ "Центренерго" до ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" в якій викладено прохання розірвати договір поставки вугілля № 111/20 від 23.04.2019 (т.ІІ, а.с. 31-34).

Вказану позовну заяву мотивовано тим, що ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" поставлено неякісне вугілля, яке не відповідає встановленим стандартам, технічним умовам та технічній документації, що є істотними порушеннями договору.

До Господарського суду міста Києва надійшла зустрічна позовна заява ПАТ "Центренерго" до ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" в якій викладено прохання розірвати договір поставки вугілля № 111/20 від 23.04.2019 (т.ІІ, а.с. 100-102).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.07.2020 у справі №910/13114/19 первісний позов ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" задоволено частково. Стягнуто з ПАТ "Центренерго" на користь ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" вартість фактично поставленого вугілля в сумі 642 535 914,01 грн., вартість доставки вугілля в сумі 59377904,52 грн., 3% річних в сумі 3 418 944,16 грн., пеню в сумі 19 315 600,93 грн., штраф в сумі 717 308 800,00 грн. та витрати по сплаті судового збору в сумі 672 343,23 грн. В іншій частині первісного позову відмовлено. У зустрічному позові ПАТ "Центренерго" до ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" про розірвання договору поставки вугілля № 111/20 від 23.04.2019 відмовлено. У зустрічному позові ПАТ "Центренерго" до ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" про визнання недійсним договору поставки вугілля № 111/20 від 23.04.2019 відмовлено (т. IV, а.с.198-222).

ПАТ "Центренерго" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить "скасувати рішення Господарського суду м. Києва № 910/13114/19 від 03.07.2020р. та постановити нове рішення, яким відмовити ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" у задоволенні позовних вимог по справі № 910/13114/19 у повному обсязі, зустрічні позови ПАТ "Центренерго" до ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" про розірвання договору поставки вугілля № 111/20 від 23.04.2019 та про визнання недійсним договору поставки вугілля № 111/20 від 23.04.2019 задовольнити".

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2020 року, матеріали судової справи № 910/13114/19 разом з апеляційною скаргою ПАТ "Центренерго" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Мальченко А.О., Агрикова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2020 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Центренерго" залишено без руху та встановлено строк на усунення недоліків апеляційної скарги.

ПАТ "Центренерго" звернулось з заявою про усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Центренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 03 липня 2020 року у справі № 910/13114/19 та повідомлено учасників справи про те, що судове засідання відбудеться 06.10.2020 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2020 у судовому засіданні оголошено перерву та повідомлено сторін, що наступне судове засідання у справі № 910/13114/19 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Центренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.2020 відбудеться 03 листопада 2020 року.

Судове засідання, призначене на 03.11.2020, не відбулось в зв`язку з перебуванням головуючого судді Чорногуза М.Г. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 р. учасників справи повідомлено про те, що судове засідання відбудеться 24.11.2020 р.

24.11.2020 р. о 10:05 від ПАТ "Центренерго" надійшло клопотання про призначення та проведення комплексної судової економічної, в якому викладено прохання призначити у справі №910/13114/19 комплексну судову експертизу матеріалів та речовин і товарознавчу експертизу".

08.12.2020 р. від ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" надійшло заперечення на клопотання про призначення та проведення експертизи.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 р. та 08.12.2020 р. у судових засіданнях оголошено перерву до 08.12.2020 р. та 15.12.2020 р. відповідно.

15.12.2020 р. в період з 15 год. 40 хв. до 19 год. 00 хв. із приміщення Північного апеляційного господарського суду по вул. Шолуденка, 1 "А" у місті Києві, було проведено евакуацію працівників та відвідувачів суду у зв`язку з повідомленням про замінування будівлі, в наслідок чого, судове засідання у справі № 910/13114/19 яке призначене на 16 год. 00 хв. 15.12.2020 не відбулось, про що було складено відповідний акт.

У зв`язку із зазначеним, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 р. розгляд справи призначено на 12.01.2021 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду 12.01.2021 р. у судовому засіданні оголошено перерву до 26.01.2021 р. та зобов`язано ПАТ "Центренерго" надати до суду відомості про місцезнаходження банок з відібраними пробами поставленого позивачем вугілля згідно договору поставки вугілля № 111/20 23.04.2019 року по кожному з наданих актів відбору проб, а також відомості про їх вагу, об`єм та відомості про відповідальних за їх зберігання осіб.

25.01.2021 р. та 26.01.2021 р. від ПАТ "Центренерго", на виконання ухвали від 12.01.2021 р., надішли пояснення разом з додатками.

У судовому засіданні 26.01.2021 р. за результатами розгляду клопотань позивача про витребування доказів та про виклик свідків, - відмовлено у їх задоволенні.

У судовому засіданні 26.01.2021 р. за результатами розгляду заявленого відводу складу суду, заяву про відвід визнано необґрунтованою.

Після цього, у судовому засіданні 26.01.2021 р. представником позивача проголошено заяву про відвід складу суду, у якій викладено прохання задовольнити заяву і прийняти відвід складу суду (головуючий - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О.).

З метою забезпечення права представника позивача на подачу цієї заяви через канцелярію суду, у судовому засіданні оголошено перерву на 15 хвилин.

Після перерви представником позивача підтримано заяву про відвід складу суду та викладено прохання її задовольнити.

Представники відповідача заперечували проти задоволення заяви про відвід складу суду та просили відмовити у її задоволенні.

За результатами розгляду "Заяви про відвід складу суду по справі "№910/13874/19" колегія суддів Північного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Визначене ст.ст. 38, 42 ГПК України право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи.

За змістом ч.ч. 1-3, 7, 8 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи.

Враховуючи те, що заява про відвід надійшла у день судового засідання (26.01.2021) вказана заява підлягає розгляду колегією суддів, що розглядає справу.

За змістом ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Підстави для відводу (самовідводу) суддів визначено статтями 35, 36 ГПК України.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

За змістом ст. 36 ГПК України, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 р. № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В п. 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 03.05.2007 р. суд нагадує, що: "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі."

Як зауважував Європейський суд з прав людини, суддя є безсторонній, поки зворотне не буде доведено (справа Ле Конт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії, останній абзац п.58).

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Так, заявник посилається на п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України та зазначає, що: "У судовому засіданні 26.01.2021 р. Північним апеляційним господарським судом у складі головуючого суддів Чорногуз М.Г., Мальченко А.О., Агрикової О.В. було безпідставно відмовлено в клопотаннях представника позивача про виклик свідків по справі та витребування доказів по справі".

Вказане свідчить про те, що припущення щодо наявності сумнівів в неупередженості колегії суддів представником позивача фактично обґрунтовано з посиланням на незгоду з процесуальними діями колегії суддів у межах розгляду даної справи.

При цьому, правом надання оцінки процесуальному змісту судових рішень апеляційної інстанції в силу положень ГПК України наділений виключно суд касаційної інстанції.

З огляду на вказане, зазначені дії не можуть свідчити про упередженість суду.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що зазначені у Заяві про відвід складу суду твердження та обставини зводяться до незгоди з процесуальними рішеннями колегії суддів у межах даної справи та в силу положень ГПК України не можуть бути підставою для відводу зазначеної колегії суддів.

Вказане у сукупності свідчить про те, що заявлений відвід колегії суддів (головуючий Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О.) є необґрунтованим, оскільки наведені у його мотивування доводи не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 ГПК України, для відводу колегії суддів від розгляду даної справи, як такі що зводяться до незгоди з процесуальними рішеннями судді. Об`єктивні обставини, підтверджені належними та допустимими доказами, з якими положення ст.ст. 35, 36 ГПК України пов`язують можливість задоволення відводу - відсутні.

Враховуючи викладене та те, що у заяві не наведено будь-яких доказів упередженості колегії суддів (головуючий - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О.), а також не доведено наявності об`єктивних обставин з якими положення ст.ст. 35, 36 ГПК України пов`язують можливість задоволення заяви про відвід складу суду по справі №910/13114/19, у якій викладено прохання задовольнити заяву і прийняти відвід складу суду (головуючий - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О.), колегія суддів дійшла висновку про те, що вказана заява підлягає відхиленню.

Керуючись ст. ст. 32, 35, 36, 38, 39, 234 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Визнати необґрунтованою заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдонінвест Трейдінг" про відвід складу суду по справі №910/13114/19.

Ухвала якою вирішується питання про відвід та самовідвід відповідно до ст. 39 та ч. 2 ст. 235 ГПК України набирає законної сили з моменту її проголошення та з урахуванням положень ч. 3 ст. 287 ГПК України оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді А.О. Мальченко

О.В. Агрикова