ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2021 р. Справа№ 910/11739/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Козир Т.П.

Чорногуза М.Г.

при секретарі судового засідання: Вороніній О.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Кураса С.А.

від відповідача 1: не з`явився

від відповідача 2: Салівон Д.О.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн", м. Черкаси

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2020 (повний текст складено 18.11.2020)

у справі №910/11739/19 (суддя Плотницька Н.Б.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн", м. Черкаси

до 1. Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", м. Київ

2. MW Brothers Worldwide s.r.o., м. Банська Бистриця, Словацька Республіка, 97401

про визнання недійсним результатів торгів та визнання контракту недійсним,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

У вересні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" (далі - ТОВ "Кемікал елементс юкрейн", позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - ДП "НАЕК "Енергоатом", відповідач 1) та MW Brothers Worldwide s.r.o. (далі - MW Brothers Worldwide s.r.o., відповідач 2) про:

- визнання недійсними результатів торгів щодо предмета закупівлі "Кислота борна для ВП ХАЕС" - код ДК "021:2015:35810000-5 - "Основні неорганічні хімічні речовини" (ID: № UA-2019-05-29-000038-ДК "021:2015:24310000-0" - "Основні неорганічні хімічні речовини", оформлені протоколом розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця торгів на закупівлю ДК 021:2015:24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Кислота борна для ВП ХАЕС) № 6270 від 09.07.2019;

- визнання недійсним контракту від 16.08.2019 № 53-129-01-19-01935, укладеного між ДП "НАЕК "Енергоатом" та MW Brothers Worldwide s.r.o.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що тендерна пропозиція відповідача-2 не відповідає вимогам тендерної документації, а тому відповідач 1 повинен був її відхилити. Вказане є порушенням права позивача на об`єктивну та неупереджену оцінку тендерної пропозиції.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.11.2020 у справі №910/11739/19 у задоволенні позову про визнання недійсним результатів торгів та визнання контракту недійсним відмовлено повністю.

Мотивуючи рішення у даній справі, суд першої інстанції встановив, що у ДП "НАЕК "Енергоатом" були відсутні підстави, передбачені ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", для відхилення тендерної пропозиції MW Brothers Worldwide s.r.o., оскільки остання відповідала вимогам Тендерної документації.

Керуючись приписами ст. ст. 16, 203, 204, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), з огляду на відсутність встановлення фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання оспорюваного правочину недійсним на момент його вчинення, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог щодо визнання недійсними результатів торгів та укладеного між відповідачами контракту.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Кемікал елементс юкрейн" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського міста Києва від 12.11.2020 скасувати, та постановити нове, яким позов задовольнити повністю.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач вказує на порушення судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення норм процесуального права, закріплених в ст. ст. 2, 79, 209, 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та невірним застосуванням норм матеріального права, закріплених в ст. ст. 203, 215 ЦК України, ст. ст. 1, 2, 3, 5, 12, 16, 17, 22, 28, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 4 постанови пленуму ВГСУ від 23.03.2012 №6 "Про судове рішення", ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та сталої судової практики як Верховного Суду України так і ЄСПЛ.

Так позивач стверджує, що недотримання переможцем конкурсу вимог тендерної документації призвело до порушення одного з основних принципів Закону України "Про публічні закупівлі" - недискримінації учасників та рівне ставлення до них, внаслідок чого учасники, які надали свої пропозиції згідно усіх встановлених вимог не змогли перемогти у спірному аукціоні, а суд першої інстанції, в свою чергу, не звернув належної уваги на викладені обставини та порушення, не дослідив позицію позивача, що призвело до прийняття протиправного рішення.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/11739/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Кравчука Г.А.(доповідач у справі), суддів Чорногуза М.Г. та Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.12.2020 поновлено ТОВ "Кемікал елементс юкрейн" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2020 у справі №910/11739/19, відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою позивача на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2020 у даній справі, розгляд справи призначено на 21.01.2021 о16 год 40 хв.

Позиції учасників справи.

18.01.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Відповідач 2 не скористався своїм правом на подання до суду апеляційної інстанції своїх заперечень щодо апеляційної скарги позивача.

Заявлені у справі клопотання учасників справи та результати їх розгляду.

11.01.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника ТОВ "Кемікал елементс юкрейн" надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Розглянувши клопотання представника позивача, враховуючи наявність технічної можливості проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із використанням власних технічних засобів заявника та продовження на час проведення судового засідання карантину, введеного з 12.03.2020 постановою Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", апеляційний господарський суд ухвалою від 13.01.2021 задовольнив клопотання ТОВ "Кемікал елементс юкрейн" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EasyCon"; зобов`язав представника позивача, який братиме участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, подати скановані копії документів, що посвідчують його особу для встановлення повноважень, засвідчених електронним цифровим підписом, за один робочий день до проведення судового засідання; попереджено сторін про те, що відповідно до ч.5 ст. 197 ГПК України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву, а також попереджено представника позивача, що відповідно до Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання за участі сторін поза межами приміщення суду, він зобов`язаний зайти та авторизуватися в Системі "EasyCon" за 10 хвилин до початку судового засідання.

Явка представників сторін.

У судовому засіданні 21.01.2021 представник позивача, який брав участь у ньому в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Представник відповідача 2 в судовому засіданні 21.01.2021 заперечив доводи позивача з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судове засідання представник відповідача 1 не з`явився, про час та місце судового розгляду повідомлявся у встановленому чинним процесуальним законом порядку.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Згідно п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення, зокрема, є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

21.01.2021 від Відокремленого підрозділу "Автокомплект" ДП "НАЕК "Енергоатом" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Вказане клопотання мотивоване тим, що ухвала Північного апеляційного господарського суду від 24.12.2020 про відкриття апеляційного провадження була отримана лише 20.01.2021.

Розглянувши вказане клопотання про відкладення розгляду справи колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в його задоволені з огляду на те, що в матеріалах справи наявні докази на підтвердження отримання відповідачем 1 ухвали Північного апеляційного господарського суду від 24.12.2020 про відкриття апеляційного провадження - 18.01.2021 (т. 6, а.с. 213).

З метою дотримання розумних строків вирішення спору судом, а також з врахуванням того, що явка представників учасників справи судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника відповідача 1, повідомленого належним чином про здійснення перегляду справи в апеляційному порядку.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.05.2019 на сайті E-Tender ДП "НАЕК "Енергоатом" опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2019-05-29-000038-b щодо предмету закупівлі "кислота борна для ВП ХАЕС", код ДК 021:2015:24310000-0 - Основні неорганічні хімічні речовини.

На участь у публічних торгах було зареєстровано 4 тендерні пропозиції: Товариства з обмеженою відповідальністю "Лінкс Лабораторія", Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-латвійське підприємство "Хімімпекс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" та MW Brothers Worldwide s.r.o.

25.06.2019 проведено публічні торги, за результатами яких переможцем визначено MW Brothers Worldwide s.r.o.

За результатами проведення публічних торгів, 16.08.2019 між ДП "НАЕК "Енергоатом" (покупець за договором) та MW Brothers Worldwide s.r.o. (постачальник за договором) укладено контракт № 53-129-01-19-01935 (далі - Контракт), відповідно до умов якого постачальник зобов`язується в порядку і на умовах, визначених у Контракті, поставити кислоту борну (boric acid) виробництва Eti Maden, Туреччина (далі - продукція) для потреб ВП "Хмельницька АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" (далі - кінцевий споживач), а покупець зобов`язується в порядку і на умовах, визначених у Контракті, прийняти і оплатити продукцію.

За твердженнями позивача, тендерна пропозиція MW Brothers Worldwide s.r.o. не відповідала вимогам Тендерної документації, а тому позивач повинен був відхилити її.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач посилається на таке.

Для проведення процедури закупівлі рішенням тендерного комітету ДП "НАЕК "Енергоатом" від 28.05.2019 затверджено Тендерну документацію на закупівлю товарів за темою: "ДК 021:20-0 Основні неорганічні хімічні речовини (кислота борна для ВП ХАЕС)" для ДП "НАЕК "Енергоатом" за процедурою - відкриті торги.

В пункті 6 частини III Тендерної документації (інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) зазначено, що учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен, зокрема, надати інформацію про проходження виробником оцінки у встановленому в ДП "НАЕК "Енергоатом" порядку. У випадку, якщо виробник не пройшов оцінку чи відсутнє рішення ДП "НАЕК "Енергоатом" щодо використання його продукції без проведення такої оцінки, надати лист-згоду виробника продукції на проведення його оцінки.

Якщо учасник не є виробником, у складі тендерної пропозиції додатково повинен надати документальне підтвердження статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора тощо) виробника.

Позивач зазначає, що тендерна пропозиція переможця торгів - MW Brothers Worldwide s.r.о не відповідає саме пункту 6 частини III Тендерної документації та є такою, що порушує п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", так як Etimaden Ab Etiproducts Oy (Фінляндія) не є безпосереднім виробником хімічних речовин, а лист Etimaden Ab Etiproducts Oy про представництво від 17.06.2019 не може слугувати документальним підтвердженням статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора тощо) виробника. На його думку, таке твердження підтверджується такими обставинами.

Відповідачем 2 у складі тендерної пропозиції надано лист Etimaden Ab Etiproducts Oy від 17.06.2019, в якому зазначено, що Etimaden материнська компанія AB Etiproducts OY має можливість виготовити борну кислоту ULS-NR (CAS No 10043-35-3). Однак, позивач вважає, що відомості Ab Etiproducts Oy про те, що материнською компанією останнього є Eti Maden Isletmeleri Genel Mudurlugu є недостовірними, оскільки згідно виписки з торгового реєстру Фінляндії за реєстраційним номером 0487343-1, що належить Компанії Ab Etiproducts Oy, вбачається, що засновниками Etiproducts Oy (Фінляндія) є фізичні особи.

Крім того позивач звертає увагу на те, що згідно наданої MW Brothers Worldwide s.r.o. документації виробником борної кислоти марки А є EtiMaden (Туреччина), а з листа Etimaden Ab Etiproducts Oy про представництво від 17.06.2019 вбачається, що дилерське право MW Brothers Worldwide s.r.o. на реалізацію в 2019 році кислоти борної ULS-NR (CAS No 10043-35-3) було надано Etimaden Ab Etiproducts Oy (Фінляндія).

Водночас згідно виписки з торгового реєстру Фінляндії за реєстраційним номером: 0487343-1, що належить Ab Etiproducts Oy основним напрямком бізнесу останнього є оптова торгівля хімічними продуктами (компанія спеціалізується на купівлі та продажі мінералів, хімікатів, металів і в тому ж числі на зберіганні та проміжній переробці матеріалів (дроблення, подрібнення, фрезерування та пакування). Тобто, за твердженнями позивача, Etimaden Ab Etiproducts Oy (Фінляндія) не є безпосереднім виробником хімічних речовин.

Отже лист Etimaden Ab Etiproducts Oy про представництво від 17.06.2019, на думку позивача, не може слугувати документальним підтвердженням статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора тощо) виробника.

Поряд з цим, позивач вказує на те, що на офіційному сайті виробника Eti Maden Isletmeleri Genel Mudurlugu (http://www.etimaden.gov.tr/) в розділі продукти відсутній продукт - кислота борна ULS - NR та представлені кислоти з низьким рівнем сульфатів лише ULS, які не можуть бути використані для потреб АЕС.

За таких умов, оскільки проходження виробником оцінки у встановленому в ДП "НАЕК "Енергоатом" порядку є обов`язковим, однак враховуючи те, що саме виробником Eti Maden Isletmeleri Genel Mudurlugu не було надано згоду на проведення такої оцінки, провести таку оцінку, як вважає позивач, неможливо. З огляду на що, тендерна пропозиція MW Brothers Worldwide s.r.o. не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ДП "НАЕК "Енергоатом".

Також позивач звертає увагу, що MW Brothers Worldwide s.r.o. у своїй тендерній пропозиції надано лист-аналіз виробника в форматі PDF низької якості, який був відредагований, та містить внесені до нього зміни, що з огляду на положення Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" унеможливлює перевірку автентичності документу з електронним цифровим підписом (звіт №71 за результатами аналізу борної кислоти ULS - NR від 30.01.2019).

Зазначені обставини, за твердженням позивача, підтверджують, що MW Brothers Worldwide s.r.o. не надав лист-згоду виробника продукції на проведення його оцінки та не надав документальне підтвердження статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора тощо) виробника, а також не надав документального підтвердження наявності матеріально-технічної бази, що не враховано замовником під час оцінки на відповідність кваліфікаційним вимогам переможця торгів. Такі порушення приписів Закону України "Про публічні закупівлі" напряму впливають на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі та є безумовною підставою для визнання публічної закупівлі недійсною.

До того ж, позивач вважає, що MW Brothers Worldwide s.r.o. для участі в тендері подані підроблені документи, а саме "Довідка про досвід виконання аналогічного договору" за підписом директора Будугай Д.В. (директор є службовою особою в розумінні Кримінального кодексу України), тобто службовими особами MW Brothers Worldwide s.r.o. вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 358, ст. 366 КК України, що полягає у складанні працівником, службовою особою юридичної особи MW Brothers Worldwide s.r.o. завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення (в даному випадку підтверджують факт виконання MW Brothers Worldwide s.r.o. аналогічних договорів).

В довідці про досвід виконання аналогічного договору MW Worldwide s.r.o. зазначено, що відповідно до контракту від 16.05.2019 К-1605 MW Worldwide s.r.o. поставило ТОВ "Лед Стандарт Інжиніринг" борну кислоту марки А в кількості 5 тон на суму 450 000,00 грн.

Разом з тим, як зазначає позивач, з відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що основним видом діяльності ТОВ "Лед Стандарт Інжиніринг" є "код КВЕД 46.51 Оптова торгівля комп`ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням", що не узгоджується з предметом укладеного між MW Brothers Worldwide s.r.o. та ТОВ "Лед Стандарт Інжиніринг" контракту від 16.05.2019 К-1605.

Відтак, позивач вважає, що дана довідка є підробленим документом, а інформація зазначена в ній містить неправдиві відомості з огляду на таке.

Згідно офіційної інформації ТОВ "Лед Стандарт Інжиніринг" є платником ПДВ, але податок за імпортовану продукцію в 2020 році підприємством не сплачено; кислота борна марки А в кількості 5 тон відповідно до контракту від 16.05.2019 К-1605 митний кордон України не перетинала, митна декларація не подавалась, довідка не може слугувати документальним підтвердженням досвіду виконання аналогічних договорів в розумінні ст. 16 Закону України "Про пцблічні закупівлі".

Листом від 29.07.2019 №555/9/23-70-07-41 Черкаська митниця ДФС, на виконання листа Шевченківського управління поліції ГУНП у м. Києві, повідомила, що згідно облікових баз даних автоматизованої системи митного оформлення "Інспектор" в зоні діяльності Черкаської митниці ДФС митне оформлення товару "борна кислота, марки А", що поставлявся між ТОВ "Лед Стандарт Інжиніринг" та MW Brothers Worldwide s.r.o. (Словацька Республіка), за період з 16.05.2019 по 24.06.2019, не здійснювалось.

За таких підстав, позивач вважає, що вищевказані порушення процедури публічних закупівель призвели до спотворення конкуренції, необ`єктивної оцінки пропозицій учасників, неправомірного вибору переможця торгів та укладення договору на закупівлю товарів.

У зв`язку з наведеними обставинами позивач звернувся до господарського суду з позовними вимогами, які є предметом розгляду у даній справі.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У відповідності до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Згідно ч. 1 та 2 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відповідно до ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Вимоги до тендерної документації визначено ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказаною статтею передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно положень ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч. 7 ст. 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Водночас, ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

У відповідності до ч. 7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у ч. 1 ст. 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

З наведених правових норм вбачається виключний перелік підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції учасника відкритих торгів.

Оцінюючи твердження позивача про те, що тендерна пропозиція переможця торгів - відповідача 2 не відповідає п. 6 ч. III Тендерної документації та є такою, що порушує Закон України "Про публічні закупівлі", колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

В п. 6 ч. III Тендерної документації (інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) зазначено, що учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен, зокрема, надати інформацію про проходження виробником оцінки у встановленому в ДП НАЕК "Енергоатом" порядку. У випадку, якщо виробник не пройшов оцінку чи відсутнє рішення ДП НАЕК "Енергоатом" щодо використання його продукції без проведення такої оцінки, надати лист-згоду виробника продукції на проведення його оцінки.

Якщо учасник не є виробником, у складі тендерної пропозиції додатково повинен надати документальне підтвердження статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора тощо) виробника.

На виконання вказаного пункту тендерної документації відповідач-2 надав лист-згоду Eti Мaden Ab Etiproducts Oy від 17.06.2019 на проведення оцінки виробника та лист про представництво від 17.06.2019, яким підтверджено дилерське право відповідача-2 на реалізацію кислоти борної(т.1, а.с. 65, 75).

Так, листом Etimaden Ab Etiproducts Oy від 17.06.2019 повідомлено, що Etimaden материнська компанія AB Etiproducts OY має можливість виготовити борну кислоту ULS-NR (CAS No 10043-35-3).

Також листом Etimaden Ab Etiproducts Oy про представництво від 17.06.2019 підтверджено дилерське право MW Brothers Worldwide s.r.o. на реалізацію в 2019 році кислоти борної ULS-NR (CAS No 10043-35-3) для технологічних потреб АЕС, що входять в ДП НАЕК "Енергоатом" України.

Рішенням Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 27.09.2019 № РШ-П 0.23.091-19 (т.5 а.с. 151) затверджено Eti Мaden Isletmeleri Genel Mudurlugu Ayvali Mah (компанія Eti maden) в якості постачальника за результатами проведення відповідної оцінки.

В пункті 5 вказаного рішення зазначено про представника постачальника, який має право постачати його продукцію, а саме компанія Eti maden в східній Європі - "Ab Eti products Oy" (Finland).

Таким чином судом першої інстанції обґрунтовано відхилено твердження позивача щодо того, що пропозиція відповідача-2 не відповідала пункту 6 частини III Тендерної документації та є такою, що порушує Закон України "Про публічні закупівлі".

Щодо тверджень позивача про те, що MW Brothers Worldwide s.r.o. не надав документального підтвердження наявності матеріально-технічної бази, що не враховано замовником під час оцінки на відповідність кваліфікаційним вимогам переможця торгів, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.

Частинами 1-3 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Оскільки замовником під час проведення публічної закупівлі не установлювалося такого кваліфікаційного критерію як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, суд першої інстанції правомірно зазначив, що відповідачем 2 не надано документального підтвердження наявності матеріально-технічної бази у зв`язку з тим, що цього не вимагалось за Тендерною документацією.

Апелянт, як на підставу необхідності відхилення тендерної пропозиції MW Brothers Worldwide s.r.o. посилається на те, що останнім надано недостовірну інформацію щодо виконання аналогічних договорів.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконання тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету ДП "НАЕК "Енергоатом" від 28.05.2019, MW Brothers Worldwide s.r.o. подало документи, передбачені Тендерною документацією, в тому числі Довідку про досвід виконання MW Brothers Worldwide s.r.o. аналогічного договору щодо постачання борної кислоти.

Так, у вказаній довідці міститься інформація про укладення між MW Brothers Worldwide s.r.o. та ТОВ "Лед Стандарт Інжиніринг" (із зазначенням адреси місця знаходження та контактний телефон) договору № К-1605 від 16.05.2019 на суму 450 000,00 грн на постачання борної кислоти, марки А, обсягом поставки 5т, який повністю виконано.

Водночас, як вбачається з листа № 08-23/23-04-01/14/6103 від 10.06.2020 Державної митної служби України (т.5 а.с. 230), інформація щодо імпортних операцій, здійснених ТОВ "Лед Стандарт Інжиніринг" за період з 01.01.2019 по 09.06.2020 не виявлена.

Разом із тим, у частині 1 п. 5.1. Розділу ІІІ тендерної документації "Кваліфікаційні критерії" визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, зокрема: довідка встановленої форми (додаток 2 до ТД), підписана керівником та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), із зазначенням аналогічного договору, разом з найменуванням суб`єкта, з яким було укладено такий договір, його адресою та контактними телефонами, номером та датою, загальною сумою, найменуванням продукції, обсягом поставки та інформацією про стан виконання (допускається зазначення одного або більше договорів). Аналогічними договорами вважаються договори на постачання продукції.

Відповідачем 2 надано довідку про досвід виконання MW Brothers Worldwide s.r.o. аналогічного договору щодо постачання борної кислоти із зазначенням інформації, яка вимагалась замовником у Тендерній документації, при цьому, не вимагалось надання підтверджуючих документів (т.1, а.с. 68).

Разом з тим, ч. 7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, тобто, замовник перевіряє надану інформацію, передбачену тендерною документацією у випадку, якщо у нього виникли сумніви щодо достовірності такої інформації, відтак це право замовника, а не обов`язок.

Отже, з огляду на наведене вище, колегія суддів апеляційного господарського суду не приймає до уваги доводи позивача, що ДП "НАЕК "Енергоатом" зобов`язане було відхилити тендерну пропозицію MW Brothers Worldwide s.r.o. з підстав надання недостовірної інформації про досвід виконання аналогічного договору щодо постачання борної кислоти, оскільки в силу ч. 7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" перевірка наданої інформації - це право замовника, при цьому, судом першої інстанції встановлено, що відповідачем 2 виконано всі вимоги ч. 1 п. 5.1. Розділу ІІІ Тендерної документації "Кваліфікаційні критерії".

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ст. 203 ЦК України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

У силу припису ст. 204 ЦК України правомірність правочину презюмується. Отже, обов`язок доведення наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції, надаючи правову кваліфікацію доказам, які подані сторонами з урахуванням фактичних обставин справи та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, дійшов правильного висновку про недоведеність позивачем наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання недійсними результатів торгів та контракту, укладеного за результатами проведених публічних торгів.

Разом з тим, апеляційний господарський суд враховує, що станом на час розгляду цієї справи у суді першої інстанції спірний Контракт, укладений між відповідачами у даній справі, виконаний в повному обсязі, що підтверджується наданими відповідачем 1 документами, зокрема: копією міжнародної товарно-транспортної накладної від 30.04.2020 № 63, копією міжнародної декларації від 06.05.2020 № UA204150/2020/001817, копією рахунку від 17.03.2020 №02 та копією коносамента від 23.04.2020 № 001425.

Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються встановленими обставинами та застосованими нормами матеріального права, підстави для задоволення апеляційної скарги позивача відсутні.

Враховуючи положення ч.1 ст.9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, інші доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду у даній справі відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Судові витрати.

Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача .

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2020 у справі №910/11739/19 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2020 у справі №910/11739/19 залишити без змін.

3.Матеріали справи №910/11739/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 26.01.2021.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Т.П. Козир

М.Г. Чорногуз