ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" січня 2021 р. Справа№ 911/2787/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Андрієнка В.В.

Буравльова С.І.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача - не з`явився;

від відповідача - не з`явився;

від третьої особи 1- Літвінова Ю.Л.- самопредставництво;

від третьої особи 2 - Ігнатенко Т.Б. - самопредставництво;

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України"

на рішення Господарського суду Київської області від 11.03.2020

у справі №911/2787/18 (головуючий суддя Христенко О.О., судді Янюк О.С., Подоляк Ю.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України"

до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: 1.Державна авіаційна служба України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 2.Міністерство інфраструктури України

про стягнення 876 601 680, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 11.03.2020 у справі №911/2787/18 у задоволенні позову Приватного акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про стягнення 876 601 680,00 грн. відмовлено повністю. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" на користь Міністерства інфраструктури України 46 грн. 00 коп. судових витрат.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:

- діяльність з управління повітряним рухом здійснює відповідач, який є провайдером аеронавігаційного обслуговування, який здійснює управління повітряним рухом в повітряному просторі України та у міжнародному повітряному просторі, що перебуває під відповідальністю України;

- відповідачем протягом 2016-2017 років надано позивачу послуги з аеронавігаційного обслуговування на загальну суму 1 716 417 810,49 грн., які були сплачені позивачем;

- регулювання цін (тарифів) на аеронавігаційні послуги, які надає суб`єкт природної монополії -Украерорух, здійснює орган, який здійснює державне регулювання діяльності суб`єкта природної монополії Украерорух - Міністерство інфраструктури України;

- позивачем не доведено використання відповідачем у 2016-2017 роках коштів цільових зборів за аеронавігаційне обслуговування для фінансування витрат, які не стосуються аеронавігаційної діяльності (нецільові витрати).

Не погоджуючись з рішенням, позивач звернуся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Київської області від 11.03.2020 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.

В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:

- не залежно від того, яка ставка була встановлена Міністерством інфраструктури України для «n+1» року на підставі прогнозованих робочих розрахунків, провайдер аеронавігаційних послуг у підсумку має формувати вартісну основу плати за аеронавігаційне обслуговування так, щоб стягнути з користувачів повітряного простору не більше та не менше, необхідних для покриття провайдера;

- здійснення Міністерством інфраструктури функції затвердження розміру цієї плати (одиничних ставок) у межах повноважень, наданих законодавством про природні монополії, не виключає обов`язок «Украероруху» по формуванню розміру цієї плати у вигляді механізму вартісної основи, встановлений законодавством про повітряний транспорт;

- відповідач не спростував також доводи позивача про те, що внаслідок нездійснення відповідачем формування плати за аеронавігаційне обслуговування відповідач не доотримував державного фінансування, як це передбачалось п.4 Постанови Кабінету Міністрів України №1281 від 19.07.1999, за звільнені державною від плати польоти, в т.ч. польоти офіційних осіб, військові польоти тощо.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.08.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Поляк О.І., Кропивної О.І. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватне акціонерне товариство "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України", на рішення Господарського суду Київської області від 11.03.2020, справу № 911/2787/18 призначено до розгляду на 27.10.2020.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2020, у зв`язку з перебуванням судді Поляк О.І. у відпустці 27.10.2020 у справі № 911/2787/18 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 27.10.2020 у справі № 911/2787/18 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Кропивна Л.В., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Кропивна Л.В., Андрієнко В.В. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" на рішення Господарського суду Київської області від 11.03.2020 у справі № 911/2787/18.

В судовому засіданні 27.10.2020 оголошено перерву до 02.11.2020, 02.11.2020 оголошено перерву до 10.11.2020.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 у зв`язку з перебуванням судді Андрієнка В.В. у відпустці, у справі № 911/2787/18 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 09.11.2020 у справі № 911/2787/18 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Кропивна Л.В., Буравльоьв С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Кропивної Л.В., Буравльова С.І. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" на рішення Господарського суду Київської області від 11.03.2020 у справі № 911/2787/18.

В судовому засіданні 10.11.2020 оголошено перерву до 23.11.2020.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 у зв`язку з перебуванням судді Кропивної Л.В. у відпустці, у справі № 911/2787/18 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 23.11.2020 у справі № 911/2787/18 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Андрієнка В.В., Буравльова С.І. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" на рішення Господарського суду Київської області від 11.03.2020 у справі № 911/2787/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 відкладено розгляд справи № 911/2787/18 на 09.12.2020.

В судовому засіданні 09.12.2020 оголошено перерву до 13.01.2020.

В матеріалах справи наявне клопотання позивача (яке надійшло до суду 09.11.2020) про призначення економічної експертизи, в якій позивач просить призначити у справі судово - економічну експертизу.

09.12.2020 від відповідача надійшли письмові пояснення щодо заяви про призначення економічної експертизи, в яких відповідач просить заяву представника МАУ про призначення судово-економічної експертизи залишити без задоволення.

В письмових поясненнях відповідач зазначає про те, що:

- в рамках даної справи, предметом позову якої є стягнення 876 601 680,00 грн. нібито збитків в якості відшкодування шкоди, завданої невиконанням обов`язків суб`єкта природної монополії - провайдера аеронавігаційних послуг щодо формування цін на аеронавігаційні послуги у 2016-2017рр, проведення судової експертизи щодо встановлення відповідності розміру одиничних ставок документам Євроконтролю є недоречним та виходить за межі предмету позову.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.20920 у задоволенні клопотання Приватного акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" про призначення судової економічної експертизи у справі №911/2787/18 відмовлено.

В матеріалах справи наявне пояснення Державної авіаційної служби України (третьої особи 1), яке надійшло до суду 22.09.2020, в яких третя особа 1 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України».

В поясненнях третя особа 1 зазначає про те, що:

- твердження ПрАТ «МАУ» щодо неможливості отримання ДП «Украерорух» прибутку від основної діяльності є безпідставним та необґрунтованим, оскільки національним законодавством та нормами Міжнародної організації цивільної авіації не тільки не заборонено ДП «Украерорух» отримувати прибуток за надання аеронавігаційних послуг, а навпаки наголошується на важливості отримання прибутку провайдерами аеронавігаційного обслуговування для подальшої модернізації аеронавігаційної інфраструктури та забезпечення безпечного та безперебійного обслуговування користувачів повітряного простору.

Від відповідача (24.09.2020) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду Київської області від 11.03.2020 у справі №911/2787/18 залишити без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає про те, що:

- згідно чинного законодавства України обов`язок щодо формування розміру плати за аеронавігаційне обслуговування та встановлення тарифів покладено на Міністерство інфраструктури України, а не на Украерорух, як зазначає МАУ;

- згідно до норм міжнародного законодавства, обов`язок щодо формування розміру плати за аеронавігаційне обслуговування та встановлення тарифів покладається на національні наглядові та регулюючі органи ( в Україні ці функції виконує - Міністерство інфраструктури та Державна авіаційна служба), а не на провайдерів аеронавігаційного обслуговування, як помилково зазначає про це МАУ у своїх поясненнях;

- твердження позивача щодо неможливості отримання Украерорухом прибутку від основної діяльності є хибним та безпідставним, оскільки нормативними документами Міжнародної організації цивільної авіації та Європейської організації з безпеки аеронавігації не тільки не заперечується, а навпаки наголошується на важливості отримання прибутку провайдерами аеронавігаційного обслуговування для подальшої модернізації аеронавігаційної інфраструктури та забезпечення безпечного та безперебійного обслуговування користувачів повітряного простору.

Від третьої особи 2 надійшла заява щодо апеляційної скарги, в якій третя особа 2 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 11.03.2020 у справі №911/2787/18 залишити без змін.

В заяві щодо апеляційної скарги третя особа 2 зазначає про те, що вважає вимоги апеляційної скарги необґрунтованими та безпідставними, а оскаржуване рішення таким, що прийнято судом першої інстанції з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Крім того, третя особа 2 просить здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутності представника Міністерства інфраструктури України.

Від позивача (27.10.2020) надійшла заява про прийняття доказу, в якій позивач просить прийняти висновок судового експерта №9579 від 16.10.2020 разом із розрахунком ставок плати за послуги з аеронавігаційного обслуговування повітряних суден у повітряному просторі України у 2016-2017 рр. (на маршруті, на підході та в районі аеродрому) від 11.03.2020.

Колегія суддів на підставі ч.2 ст.207 ГПК України залишила без розгляду клопотання позивача про прийняття доказу, оскільки вказане клопотання не було подано в строк, визначений судом ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.08.2020 та позивачем не було доведено поважності причин неподання вказаного клопотання у визначений судом строк.

Від відповідача (10.11.2020) надійшли заперечення на заяву ПрАТ «Авіакомпанія Авіалінії України», в яких відповідач просить заяву представника позивача про прийняття доказу від 21.10.2020 залишити без задоволення.

В запереченнях відповідач зазначає про те, що:

- у задоволенні клопотання про доручення доказів слід відмовити, оскільки воно подано із пропуском встановлених для цього строків, не відповідає вимогам ГПК України та є таким, що змінює підстави позову.

В судове засідання апеляційного господарського суду 13.01.2020 не з`явились представники позивача та відповідача.

Колегія суддів зазначає, що про час та місце розгляду справи13.01.2020 позивач та відповідач повідомлені належним чином, про що свідчить розписка від 09.12.2020.

Від представника позивача (13.01.2020) надійшло клопотання про визнання поважними причини неявки представника позивача до Північного апеляційного господарського суду в судове засідання, призначене на 13.01.2021 та відкласти розгляд справи на іншу дату.

Зазначене клопотання представник позивача обґрунтовує тим, що представник позивача перебував у контакті з хворим на COVID-19 та є контактною особою, що унеможливлює його участь в судовому засіданні до отримання негативного результату тестування на COVID-19 методом полімеразної ланцюгової реакції. З метою виключення можливості зараження коронавірусом COVID-19, представник позивача очікує тестування методом ПЛР.

З метою повного, всебічного та об`єктивного дослідження фактичних обставин справи та з метою надання можливості представнику скористатись своїми процесуальними правами просить відкласти розгляд справи.

Судова колегія враховує, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України № 392 від 20.05.2020 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" в чинній редакції, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 з 12.03.2020 по 31.07.2020 (в редакції останніх змін) на всій території України встановлено карантин.

В той же час судова колегія звертає увагу на те, що за положеннями статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

З метою дотримання розумних строків розгляду справи, а також враховуючи те, що учасники справи висловили свої позиції в попередніх судових засіданнях в апеляційній інстанції, судова колегія дійшла висновку про можливість розглянути справу.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третіх осіб судовою колегією встановлено.

Відповідно до п. 1 Положення про об`єднану цивільно-військову систему організації повітряного руху України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України "Про створення об`єднаної цивільно-військової системи організації повітряного руху України" від 19.07.1999 № 1281, об`єднана цивільно-військова система організації повітряного руху України складається з підрозділів, повноваження та діяльність яких пов`язані з організацією повітряного руху у повітряному просторі України та у міжнародному повітряному просторі, що перебуває під відповідальністю України. Ці підрозділи входять до складу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України.

Згідно п.п.4 та 5 вказаного Положення на систему покладається виконання таких основних завдань: планування і регулювання діяльності у сфері використання повітряного простору України та міжнародного повітряного простору, що перебуває під відповідальністю України; обслуговування повітряного руху в повітряному просторі України та у міжнародному повітряному просторі, що перебуває під відповідальністю України (за винятком зон, де управління повітряним рухом здійснюють відповідні підрозділи державних органів, Збройних Сил та інших військових формувань, суб`єктів підприємницької діяльності, що не входять до складу системи); опрацювання умов використання повітряного простору, здійснення контролю за додержанням порядку і правил використання повітряного простору України та міжнародного повітряного простору, що перебуває під відповідальністю України; інформування відповідних центральних та місцевих органів виконавчої влади, суб`єктів підприємницької діяльності про повітряні судна, що потребують допомоги пошуково-рятувальних служб, та надання необхідної допомоги таким органам і суб`єктам; підтримання на належному рівні технічного стану засобів зв`язку, навігації та спостереження; підготовка та опублікування нормативних документів з питань аеронавігації.

Підрозділи системи відповідно до покладених на неї завдань: забезпечують ефективне використання повітряного простору в інтересах користувачів повітряного простору, здійснюють контроль за додержанням порядку і правил використання повітряного простору України та міжнародного повітряного простору, що перебуває під відповідальністю України; забезпечують ефективне обслуговування повітряного руху та управління ним; забезпечують безпеку польотів; беруть участь разом з відповідними підрозділами державних органів, Збройних Сил та інших військових формувань, суб`єктів підприємницької діяльності в забезпеченні МНС інформацією про аварії, виділенні повітряного простору повітряним суднам, які потрапили в аварійну ситуацію, в обслуговуванні повітряного руху під час польотів, що виконуються з метою ліквідації наслідків стихійного лиха; сприяють у межах своєї компетенції виконанню Україною зобов`язань відповідно до міжнародних угод з питань використання повітряного простору і обслуговування повітряного руху; впроваджують в Україні процедури та правила Міжнародної організації цивільної авіації (ІКАО) в частині, що стосується використання повітряного простору і обслуговування повітряного руху; здійснюють підготовку та перепідготовку (підвищення кваліфікації) працівників з питань організації повітряного руху; проводять медичну сертифікацію працівників об`єднаної цивільно-військової системи організації повітряного руху України.

Тобто, діяльність з управління повітряним рухом здійснює відповідач, який є провайдером аеронавігаційного обслуговування, який здійснює управління повітряним рухом в повітряному просторі України та у міжнародному повітряному просторі, що перебуває під відповідальністю України.

Державне підприємство обслуговування повітряного руху України є суб`єктом природної монополії (інформація з офіційного сайту Антимонопольного комітету України).

01 січня 2016 року між Державним підприємством обслуговування повітряного руху України, як виконавцем, та Акціонерним товариством "Міжнародні авіалінії України", як замовником, укладено договір № 6/2-16 про надання послуг з аеронавігаційного обслуговування, відповідно до умов якого позивач замовляє і зобов`язується оплатити, а відповідач у порядку та на умовах, визначених цим договором, бере зобов`язання надавати позивачу послуги з аеронавігаційного обслуговування польотів повітряних суден (п. 1.1 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору розмір плати за послуги з аеронавігаційного обслуговування (на маршруті, на підході та в районі аеродрому) визначено чинним законодавством України та публікується в АІР України, яка додатково включає також плату за послуги згідно з п. 2.1.2 договору.

На підставі вказаного договору відповідачем протягом 2016-2017 років надано позивачу послуги з аеронавігаційного обслуговування, що підтверджується підписаними сторонами актами здачі-приймання аеронавігаційних послуг за січень 2016 року-грудень 2017 року на загальну суму 1 716 417 810,49 грн.

Вказані послуги, надані за договором, було сплачено позивачем, що підтверджується копіями платіжних доручень та виписок з банківських рахунків та не заперечується позивачем та відповідачем.

Згідно ч.ч.1-3 ст.36 Повітряного кодексу України аеронавігаційне обслуговування польотів повітряних суден (на маршруті, на підході та в районі аеродрому) здійснюється провайдером аеронавігаційного обслуговування на платній основі.

Розмір одиничних ставок плати за послуги з аеронавігаційного обслуговування (на маршруті, на підході та в районі аеродрому) встановлюється однаковим для всіх користувачів повітряного простору України і визначається відповідно до законодавства України, стандартів та рекомендованої практики Міжнародної організації цивільної авіації і документів Євроконтролю.

Плата за послуги з аеронавігаційного обслуговування (на маршруті, на підході та в районі аеродрому) справляється Євроконтролем та/або провайдером (провайдерами) аеронавігаційного обслуговування відповідно до міжнародних договорів та законодавства України. Порядок розрахунку розміру зазначеної плати, порядок її внесення та звільнення від сплати визначається відповідно до законодавства України та зобов`язань України за міжнародними договорами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України "Про природні монополії" від 20.04.2000 №1682-ІІІ суб`єкти природних монополій зобов`язані: дотримуватися встановленого порядку ціноутворення, стандартів і показників безпеки та якості товару, а також інших умов та правил здійснення підприємницької діяльності, визначених у ліцензіях на здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій та на суміжних ринках; вести окремий бухгалтерський облік за кожним видом діяльності, що підлягає ліцензуванню; надавати органам, які регулюють їх діяльність, документи та інформацію, необхідні для виконання цими органами своїх повноважень, в обсягах та у строки, встановлені відповідними органами; оприлюднювати і надавати інформацію за запитами відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації".

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України "Про природні монополії" орган, який здійснює державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій, під час регулювання цін (тарифів) на товари суб`єкта природної монополії враховує: витрати, які згідно з Податковим кодексом України враховуються при обчисленні об`єкта оподаткування податком на прибуток підприємств (крім витрат, визначених частиною третьою цієї статті); податки і збори (обов`язкові платежі) до бюджетів та державних цільових фондів; вартість основних засобів, амортизацію, потреби в інвестиціях, визначених у встановленому порядку; очікуваний прибуток від можливої реалізації товарів за різними цінами (тарифами); віддаленість різних груп споживачів від місця виробництва товарів; якість товарів, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; державні дотації та інші форми державної підтримки.

Згідно п. 16 ст. 1 Закону України "Про ціни і ціноутворення" від 21.06.2012 № 5007-VI ціноутворення - процес формування та встановлення цін. Формування ціни - механізм визначення рівня ціни товару (п. 14 ст. 1 Закону України "Про ціни та ціноутворення".

Тобто, регулювання цін (тарифів) на аеронавігаційні послуги, які надає суб`єкт природної монополії - Украерорух, здійснює орган, який здійснює державне регулювання діяльності суб`єкта природної монополії - Міністерство інфраструктури України.

Відповідно до п.1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про Міністерство інфраструктури України" від 30.06.2015 № 460 Міністерство інфраструктури України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах автомобільного, залізничного, морського та річкового транспорту, надання послуг поштового зв`язку, а також забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері авіаційного транспорту та використання повітряного простору України.

Згідно п. 3 вказаного Положення з поміж інших завдань Міністерства інфраструктури України є участь у межах повноважень, передбачених законом, у формуванні та забезпеченні реалізації державної тарифної політики.

Підпунктом 36 п.4 Положення встановлено обов`язок Міністерства інфраструктури щодо затвердження ставок плати за послуги з аеронавігаційного обслуговування повітряних суден у повітряному просторі України та затвердження аеропортових зборів за обслуговування повітряних суден і пасажирів в аеропортах України.

Згідно п. 2 Повноважень центральних органів виконавчої влади, Ради міністрів України Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін і тарифів на окремі види продукції, товарів і послуг, що є додатком до постанови Кабінету Міністрів України "Про встановлення повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів)" від 25.12.1996 № 1548, Мінінфраструктури встановлює за погодженням з Мінекономіки ставки плати в іноземній валюті за послуги з аеронавігаційного обслуговування повітряних суден у повітряному просторі України.

Доводи позивача в апеляційній скарзі про те, що відповідач не здійснював покладений на нього обов`язок щорічно формувати розмір плати на аеронавігаційні послуги в розмірі витрат, пов`язаних із наданням таких послуг, отже наявна шкода, яку позивач просить стягнути з відповідача, судовою колегією не можуть буди покладені в основу рішення з огляду на наступне.

Міжнародною організацією цивільної авіації (ICAO) надано Керівництво з економічних аспектів аеронавігаційного обслуговування (док. 9161) та Політика ICAO щодо аеропортових зборів та зборів за аеронавігаційне обслуговування (док. 9082).

Наказом Міністерства транспорту та зв`язку України "Про застосування в цивільній авіації України документа Євроконтролю № 07.60.01" від 25.11.2009 № 1209 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 04.02.2010 за № 130/17425) введено в дію на території України документ Європейської організації з безпеки аеронавігації Євроконтроль - Принципи визначення вартісної основи для маршрутних зборів та обчислення одиничних ставок.

Наказом Міністерства транспорту та зв`язку України "Про застосування в цивільній авіації України документа Євроконтролю № 07.60.02" від 25.11.2009 № 1210 (зареєстровано в Міністестві юстиції України 04.02.2010 за № 131/17426) введено в дію на території України документ Європейської організації з безпеки аеронавігації Євроконтроль - Умови застосування системи маршрутних зборів та умови оплати.

Відповідно до п. 1.3 документу Євроконтролю № 07.60.01 розмір плати за послуги організації повітряного руху на маршруті відображає витрати, що виникли прямо чи опосередковано у процесі надання послуг на маршруті, включаючи витрати Євроконтролю. Обслуговування на маршруті фінансується за рахунок сплати послуг з організації повітряного руху на маршруті користувачами таких послуг. Проте, обслуговування на маршруті певних категорій користувачів, звільнених від сплати послуг з організації повітряного руху на маршруті, фінансується з інших джерел, відповідно до параграфа 4.2.

Позивач в апеляційній скарзі зазначає, що відповідач як провайдер аеронавігаційного обслуговування зобов`язаний формувати розмір плати за аеронавігаційне обслуговування з дотриманням механізму визначення вартісної основи відповідно до Керівництва ICAO з економічних аспектів аеронавігаційного обслуговування.

Міністерством транспорту України затверджено Методичні рекомендації з формування собівартості перевезень (робіт, послуг) на транспорті (наказ № 65 від 05.02.2001), розроблені у відповідності до Програми реформування системи бухгалтерського обліку із застосуванням міжнародних стандартів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.1998 № 1706.

Рекомендації можуть застосовуватись для цілей планування, ведення обліку і калькулювання собівартості перевезень вантажів і пасажирів, робіт і послуг, пов`язаних з транспортним процесом, як на транспортних підприємствах, так і на інших підприємствах, що виконують зазначені роботи (послуги), незалежно від форм власності і підпорядкування, але з врахуванням технологічних і організаційних особливостей кожного підприємства.

Конкретний перелік і склад статей калькулювання собівартості перевезень визначається підприємством.

Вказані Методичні рекомендації з формування собівартості перевезень (робіт, послуг) на транспорті мають рекомендаційний характер, що випливає із тексту рекомендацій, в якому зазначено, що рекомендації можуть застосовуватися, а не обов`язково застосовуються.

Крім того, позивач зазначає, що в Керівництві ICAO (п. 4.63) зазначено, що розподіл втрат в обліку може здійснюватися одночасно із занесенням витрат по категоріям в загальну систему бухгалтерського обліку або може, при необхідності, здійснюватися періодично (тобто щомісячно або кожні півроку).

З наведених вище документів позивач робить висновок, що відповідач зобов`язаний щорічно формувати ціну (плату) аеронавігаційних послуг на маршруті та ціну (плату) аеронавігаційних послуг на підході та в районі аеродрому, проводити щорічні консультації із користувачами повітряного простору в т.ч. з питань планування аеронавігаційного обслуговування та подавати такі відомості Міністерству інфраструктури України для прийняття рішення про регулювання (зміну) цін.

Із зазначених вище документів вбачається, що договірна держава (якщо Україна, то в особі профільного міністерства - Міністерство інфраструктури України) відповідальна за реалізацію державної політики в частині формування розміру плати за аеронавігаційне обслуговування та встановлення тарифів в Україні.

Таким чином обов`язок щодо формування тарифів на послуги з аеронавігаційного обслуговування та встановлення тарифів покладається на національні наглядові та регулюючи органи.

Отже, відповідач, як провайдер послуг з аеронавігаційного обслуговування, є лише учасником процесу формування тарифів на послуги з аеронавігаційного обслуговування повітряних суден в повітряному просторі України.

Також позивач зазначає, що плата за аеронавігаційне обслуговування має стягуватися на рівні витрат, які необхідні для здійснення аеронавігаційного обслуговування, а саме для покриття витрат, пов`язаних із наданням таких послуг та сплати членських внесків та компенсації витрат до Євроконтролю, та не може формуватися з прибутком.

Позивач зазначає, що відповідач не виконав обов`язків щодо формування цін на аеронавігаційні послуги на 2016-2017 роки, а саме: не забезпечив відокремлення в бухгалтерському обліку коштів і доходів, пов`язаних із аеронавігацією на маршруті, коштів і доходів, пов`язаних з аеронавігацією на підході та в районі аеродрому, коштів і доходів, пов`язаних із іншою діяльністю відповідача; не здійснив інвентаризацію засобів та служб, які задіяні в наданні аеронавігаційних послуг, із відокремленням задіяних засобів та служб від інших активів цього підприємства, у т.ч. які повністю або частково не задіяні в аеронавігаційній діяльності або не використовуються після 2014-2015 років; не здійснив розподіл витрат за зонами обслуговування (Київцентраеро, Дніпровський РСП, Харківський РСП, Кримаерорух, Львівський РСП, Одеський РСП) та користувачами повітряного простору, зокрема щодо тих, які звільнені від плати за аеронавігаційне обслуговування, але яким надаються аеронавігаційні послуги, а також з урахуванням тимчасового призупинення діяльності Кримаероруху, Донецького РСП; при підготовці щорічного бюджету та бізнес-плану на 2016 та 2017 роки не визначив показники оцінки виробничої діяльності провайдера за наслідками консультацій із користувачами; не провів консультації з користувачами повітряного простору в т.ч. з питань: планування аеронавігаційного обслуговування та прогнозування кількості польотів, розвитку існуючих аеронавігаційних служб, причин зміни вартісної основи, попереднього фінансування інвестиційних проектів, застосованого методу економічного ціноутворення, розкриття провайдером інформації про плани своєї діяльності; не визначив вартісну основу індивідуальних зборів на річний період на 2016 та на 2017 роки та не надавав користувачам в ході консультацій інформацію про неї; на надав відповідні данні Міністерству інфраструктури України для прийняття рішення про регулювання цін відповідно до ст. 9 Закону України "Про природні монополії", в т.ч. відомості про запланований рівень цін та калькуляцію собівартості; використовує пату за аеронавігаційне обслуговування для формування прибутку; використовує плату за аеронавігаційне обслуговування для фінансування іншої діяльності та покриття витрат, не пов`язаних із аеронавігацією.

Невиконання відповідачем обов`язків із формування цін на аеронавігаційне обслуговування на 2016-2017 роки, за обставин, коли їх калькуляція не переглядалась з 2010 року, призвело на думку позивача до покладення на нього надмірного тягаря витрат за аеронавігаційне обслуговування, які не були потрібні для забезпечення повітряного руху, у вигляді включення до аеронавігаційної плати суми прибутку та сум витрат, не пов`язаних із аеронавігацією, що суперечить ст.ст. 23, 24 та 36 Повітряного кодексу України.

Відповідно до ч.ч. 5 та 6 ст. 36 Повітряного кодексу України плата за послуги з аеронавігаційного обслуговування на маршруті використовується провайдером (провайдерами) аеронавігаційного обслуговування для покриття витрат на надання таких послуг у порядку, визначеному законодавством України, стандартами та рекомендованою практикою Міжнародної організації цивільної авіації і документами Євроконтролю, а також для сплати членських внесків України до Євроконтролю. За рахунок плати за послуги з аеронавігаційного обслуговування на маршруті компенсуються витрати Євроконтролю на експлуатацію системи плати за послуги з аеронавігаційного обслуговування на маршруті.

Плата за послуги з аеронавігаційного обслуговування на підході та в районі аеродрому використовується провайдером (провайдерами) аеронавігаційного обслуговування для покриття витрат на забезпечення цього обслуговування. За рахунок плати за послуги з аеронавігаційного обслуговування на підході та в районі аеродрому компенсуються витрати Євроконтролю на справляння цієї плати.

У п.п. b п. 1.13 Керівництва ICAO (док. 9161) зазначено інші принципи та рекомендації, які мають безпосереднє відношення до питання вартісної основи зборів на аеронавігаційне обслуговування, систему нарахування зборів та сплати зборів, а саме від аеронавігаційного обслуговування можливо отримувати достатні прибутки, які перевищують прямі та опосередковані експлуатаційні витрати і дозволяють, таким чином, мати помірний прибуток на основні фонди (до вирахування податків та сум вартості капіталу), яка буде сприяти необхідному удосконаленню структури капіталовкладень (п. 38 v).

У п. vi) п. 3 розділу ІІІ Політики ICAO (док. 9082) зазначено, що при визначенні вартісної основи зборів за аеронавігаційне обслуговування треба керуватися в тому числі принципом, що від аеронавігаційного обслуговування можливо отримувати достатній прибуток, якій перевищує всі прямі та непрямі експлуатаційні витрати і дозволяє, таким чином, мати помірний прибуток на активи (до вирахування податків та сум вартості капіталу) для забезпечення ефективного фінансування інвестицій в створення нової або тієї що має місце інфраструктури аеронавігаційного обслуговування.

Зазначеними вище документами Міжнародної організації цивільної авіації та Євроконтролю спростовуються твердження позивача щодо неможливості отримання відповідачем прибутку від аеронавігаційного обслуговування для забезпечення безпечного та безперебійного обслуговування користувачів повітряного простору.

Наказом Міністерства транспорту та зв`язку від 15.09.2010 № 669 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 24.09.2010 за № 844/18139) затверджено ставки плати за послуги з аеронавігаційного обслуговування повітряних суден у повітряному просторі України (які діяли у спірний період 2016-2017 роки).

Так, відповідно до вказаного наказу за аеронавігаційне обслуговування повітряних суден у повітряному просторі України, пов`язане із забезпеченням організації повітряного руху на маршруті, а також на підході та в районі аеродрому стягується плата за встановленими ставками.

Ставки плати встановлюються незалежно від національної належності повітряного судна та форми власності авіакомпанії.

Розмір плати за послуги з організації повітряного руху на маршруті для польоту у повітряному просторі України обчислюється за встановленою формулою.

Одинична ставка плати за послуги з організації повітряного руху на маршруті встановлюється у розмірі 45,56 євро.

Розмір плати за послуги з організації повітряного руху на підході та в районі аеродрому визначається залежно від MTOW повітряного судна, вказаної у сертифікаті експлуатанта, свідоцтві льотної придатності, інструкції з льотної експлуатації чи іншому рівноцінному офіційному документі, та одиничної ставки плати за встановленою формулою.

Одинична ставка плати за послуги з організації повітряного руху на підході та в районі аеродрому встановлюється у розмірі 7,56 євро.

Вказаний наказ Міністерства транспорту та зв`язку "Про встановлення Ставок плати за послуги з аеронавігаційного обслуговування повітряних суден у повітряному просторі України" від 15.09.2010 № 669 був чинний і дійсний протягом 2016-2017 років та доказів оскарження його позивачем до суду не надано.

Наказом Міністерства інфраструктури України від 04.06.2019 № 415 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 10.07.2019 за № 761/33732) затверджено ставки плати за послуги з аеронавігаційного обслуговування повітряних суден у повітряному просторі України, яким встановлена одинична ставка плати за послуги з аеронавігаційного обслуговування на маршруті у розмірі 51,1євро, а одинична ставка плати за послуги з аеронавігаційного обслуговування на підході та в районі аеродрому встановлюється у розмірі 210,0 євро для міжнародного аеропорту "Бориспіль" та у розмірі 411,0 євро для всіх інших аеропортів країни. Тобто, розмір ставок плати за аеронавігаційні послуги збільшився.

Тому доводи позивача про те, що він поніс надмірний тягар, сплачуючи у 2016-2017 роках за послуги з аеронавігаційного обслуговування за ставками, встановленими наказом Міністерства транспорту та зв`язку від 15.09.2010 № 669, не можуть бути покладені в основу рішення, оскільки при перегляді ставок, наприклад, у 2016-2017 роках, ставки вже тоді могли бути збільшені.

Крім того, позивач зазначає, що відповідачем здійснюється фінансування нецільових втрат за рахунок цільових коштів плати за аеронавігаційне обслуговування у 2016-2017 роках, що на думку позивача підтверджується фактами, встановленими у судових справах, а саме: справа № 38/215-8/59 за позовом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України до 1. Державного управління справами, 2. Державної казначейської служби України про стягнення 11 628 250,00грн. заподіяної шкоди (постановою Вищого господарського суду у вказаній справі від 13.08.2013 в позві відмовлено, предметом розгляду були обставини за період, який не є предметом розгляду у справі № 911/2787/18, а саме 2016-2017 роки); справа № 359/3153/17 (кримінальна), вирок не наданий до суду; справа № 758/14356/16-к (кримінальна), вирок не наданий, предмет розгляду у кримінальній справі є взаємовідносини відповідача з ТОВ "Імпел Гріффін Груп" за період з 01.01.2014 по 01.01.2016, який не є предметом розгляду у справі № 911/2787/18; справа № 910/8115/16 за позовом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України до ТОВ "Міжнародний центр розвитку енергетики" про розірвання договору та стягнення 932 917,17 грн. попередньої оплати, в якій досліджувався договір, укладений між вказаними сторонами 23.04.2013, що не є предметом розгляду у справі № 911/2787/18; справа № 910/1392/16 за позовом Державного підприємства по обслуговуванню повітряного руху України до ТОВ "Сегмент ЛТД" про розірвання договору, стягнення боргу, неустойки у розмірі 125 910 946,55 грн. (в позові відмовлено) в якій досліджувався договір, укладений між вказаними сторонами 26.12.2013, що не є предметом розгляду у справі № 911/2787/18 (період 2016-2017 роки); численні справи за позовами військовослужбовців, відряджених до ДП "Украерорух", до відповідача про стягнення вихідної допомоги при звільненні.

Як нецільове використання відповідачем коштів зборів за аеронавігаційне обслуговування позивач зазначає проведення відповідачем тендерів на закупівлю палива у 2017 році у кількості, яка, на думку позивача, є завеликою для діяльності відповідача, як провайдера аеронавігаційних послуг.

Також здійснивши аналіз закупівель відповідача на "Prozorro", позивач у позовній заяві робить висновок про наднормативні та непродуктивні витрати відповідача, що не підтверджується належними та допустимими доказами.

Позивач зазначає, що відповідач використовував у 2016-2017 роках кошти цільових зборів за аеронавігаційне обслуговування для фінансування витрат, які не стосуються аеронавігаційної діяльності (нецільові витрати), тому позивач обчислює розмір шкоди, виходячи із таких нецільових витрат, пропорційно до частки коштів від позивача, що припадає на фінансування таких витрат: оплата інших операційних витрат коштами зборів за аеронавігаційне обслуговування, у т.ч. формування резерву сумнівних боргів, у т.ч. у зв`язку із справою "Платинум-банк"; переплата (наднормативне фінансування) балансоутримувачу будівлі по пр. Перемоги, 14; наднормативні нецільові витрати на паливо у 2017 році шляхом переплати його вартості; закупівля непрофільних активів - іранських туристичних автобусів з маніпуляцією на тендері; мінімальна сума нецільових витрат коштами зборів за аеронавігаційне обслуговування у вигляд оплати праці персоналу, не задіяному у наданні аеронавігаційного обслуговування; мінімальна сума нецільових витрат коштами зборів за аеронавігаційне обслуговування у вигляді загальних та адміністративних витрат у зв`язку із не аеронавігаційною діяльністю, у т.ч. адміністрування персоналу, не задіяного у наданні аеронавігаційного обслуговування; оплата відповідачем за рахунок коштів зборів за аеронавігаційне обслуговування утримання служби ДСНС для рятування в акваторіях морів (наказом Міністерства транспорту та зв`язку № 87 від 15.03.2011 на відповідача покладено оплату витрат з організації авіаційного пошуку і рятування в акваторіях Чорного та Азовського морів).

На підставі даних з системи публічних закупівель "Prozorro", аудиторських висновків у 2013-2017 роках, офіційного веб-сайту Украероруху про статистку повітряного руху позивач вирахував суму збитку 447 668 280,00 грн. в аспекті нецільових витрат, в т.ч. наднормативних, у 2016-2017 роках.

В той же час, як зазначалось раніше, відповідно до п.1.3 документа Євроконтролю № 07.60.01 розмір плати за послуги з організації повітряного руху на маршруті відображає витрати, що виникли прямо чи опосередковано у процесі надання послуг на маршруті, включаючи витрати Євроконтролю.

У розділі 3 вказаного документу Євроконтролю зазначено "Додаткову інформацію про витати, які включені до бази витрат", а саме: інвестиційні витрати, експлуатаційні витрати, витрати на утримання персоналу, витрати на організацію повітряного руху, витрати на зв`язок, навігацію та спостереження (CNS), витрати на базову підготовку та підвищення кваліфікації, витрати, пов`язані з дослідженням, тестуванням та випробуванням, адміністративні витрати, витрати на службу аеронавігаційної інформації (CAI), витрати на метеорологічне забезпечення (МЕТ), витрати на послуги пошуку та порятунку (SAR), витрати Євроконтролю.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивачем не доведено використання відповідачем у 2016-2017 роках коштів цільових зборів за аеронавігаційне обслуговування для фінансування витрат, які не стосуються аеронавігаційної діяльності (нецільові витрати).

Відповідно до ч.ч.1 та 2 ст. 13 Цивільного кодексу України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

Згідно ч.ч.1 та 2 ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Відповідно до ст. 1192 ЦК України з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі.

Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

Отже, як зазначає позивач, невиконання відповідачем зобов`язання із формування цін на аеронавігаційні послуги на 2016-2017 роки та зумовлена цим бездіяльність Міністерства інфраструктури України з перегляду (зменшення) цін аеронавігаційних зборів, не повинно надавати відповідачу можливість отримувати вигоду від невиконання обов`язків, зловживаючи правом на справляння плати за аеронавігаційне обслуговування.

Обчислюючи розмір збитків на підставі ч.2 ст.1192 ЦК України, завданих невиконанням відповідачем зобов`язання із формування цін (плати) аеронавігаційних послуг на 2016-2017 роки та порушенням права позивача на здійснення діяльності повітряного перевізника у зв`язку із цим, обчислює розмір збитків від надмірного тягаря витрат на аеронавігаційне обслуговування, виходячи із розміру надмірних витрат позивача на аеронавігаційне обслуговування (без урахування інфляційних втрат внаслідок обесцінення коштів) у 2016-2017 роках у зв`язку із неправомірним перевищенням доходів над фактичними витратами, які були фактично понесені відповідачем, тобто у межах розміру прибутку, який був сформований відповідачем за рахунок коштів плати за аеронавігаційне обслуговування, пропорційно до частки коштів від позивача, що припадає на формування такого прибутку (428 933 400,00грн. збитків) та неправомірним фінансуванням відповідачем у 2016-2017 роках втрат, які не стосувались аеронавігаційної діяльності (нецільові витрати), але були ним понесені за рахунок коштів плати за аеронавігаційне обслуговування, пропорційно до частки коштів позивача, що припадає на фінансування таких витрат (447 668 280,00 грн.). Всього загальна сума обчисленого позивачем таким чином розміру збитків становить 876 601 680,00 грн.

Згідно ч.ч. 1 та 2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення шкоди у вигляді завданих збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки (дії чи бездіяльність), наявності шкоди завданої майну потерпілого (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою майну шкодою (збитками), вини особи, яка завдала шкоди.

Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача шкоди є причиною, а шкода (збитки), які виникли у потерпілої особи є наслідком такої протиправної поведінки. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності особи у вигляді покладення на неї обов`язку відшкодувати шкоду (збитки).

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт вчинення відповідачем протиправної поведінки (дії та бездіяльність), розмір завданої майну позивача шкоди (збитків), причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та шкодою (збитками), вину відповідача у завданні позивачу шкоди, а тому відсутні підстави для застосування до відповідача відповідальності у вигляді стягнення шкоди (збитків), оскільки відсутній склад цивільного правопорушення.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Київської області від 11.03.2020 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 11.03.2020 у справі №911/2787/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/2787/18 повернути до Господарського суду Київської області

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 25.01.2021

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді В.В.Андрієнко

С.І. Буравльов