ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про закриття підготовчого провадження

та призначення справи до судового розгляду по суті

21.01.2021м. ДніпроСправа № 904/5655/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" (49128, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка, буд. 16, кв. 340, ідентифікаційний код 37619259)

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (49004, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Олександра Поля, буд. 2, ідентифікаційний код 20306037)

про визнання недійсним та скасування рішення від 17.08.2020 по справі №54/22-19 в частині визнання дій антиконкурентними узгодженими діями та стягнення штрафу у сумі 118 540,00 грн.

Суддя Бондарєв Е.М.

Представники:

Від позивача: Литвиненко Ю.Д., довіреність, представник

Від відповідача: не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою №б/н від 10.10.2020 про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2020 по справі №54/22-19 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" штрафу у сумі 118 540,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами "економічного" розслідування відповідачем 16 подій торгів задля "правомірного" застосування санкції в рамках ч.6 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" штраф в розмірі 118 540,00 грн. було розкладено на складові, які не визначені жодним економічним критерієм або обґрунтуванням. В рішення по справі №54/22-19 відсутній жоден доказ або жодне пояснення, як та яким чином господарська поведінка позивача в момент участі у торгах призвела або могла привести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, до спотворення результатів торгів. Позивач стверджує, що будь-які дії або поведінка позивача ніяким чином не могла вплинути на результати торгів з чітко визначеним 100% критерієм перемоги "Ціна", тим більш, їх спотворити або усунути будь-якого конкурента, тобто визначення дій позивача як антиконкуренті узгоджені є хибним. Тим більш, що спільні дії малих або середніх підприємців не призвели та не могли призвести до суттєвого обмеження конкуренції в розумінні ст.ст. 6, 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, позивач стверджує, що дії позивача за ознакою, суттєвістю впливу на ринок та наслідками не є антиконкурентними узгодженими діями, рішення у справі винесено неповноважним органом та відповідачем не доведено порушення скоєння позивачем антиконкурентного законодавства.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.10.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №904/5655/20, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи та підготовче засідання призначено на 17.11.2020 о 12:45 год.

До суду 13.11.2020 надійшов відзив відповідача яким просить суд відмовити у задоволенні позову повністю посилаючись на те, що відповідно до матеріалів розгляду справи №54/22-19, встановлені наступні факти, а саме: - взаємозв`язок та спільні інтереси ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро"; - спільне використання одних засобів зв`язку; - використання однієї ІР-адреси; - схожість дій учасників на користь одного з них; - відносини контролю учасників. Наведені обставини, на думку відповідача, свідчать про спільну підготовку ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" до участі та узгоджену поведінку під час у торгах з метою забезпечення перемоги у цих торгах ТОВ "Автобус Дніпро". Тобто, між ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконанні у різний спосіб та різними шляхами, а ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" приймали участь у торгах лише з метою створення уявного конкурентного середовища. ТОВ "Автобус Дніпро" було вчинено 16 порушень відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції". Територіальним відділенням за кожне окреме порушення було накладено штраф на ТОВ "Автобус Дніпро" відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідач стверджує, що за результатами аналізу документації конкурсних торгів суб`єктів господарювання - учасників відкритих торгів ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" виявлено обставини, які свідчать про узгодження їхньої поведінки під час участі в конкурсних торгах, внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів. Між ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" не було дотримано умови щодо самостійного (незалежного один від одного) формування учасниками своїх тендерних пропозицій та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому всім учасникам ціну. У випадку, коли учасники процедури закупівлі домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій та узгоджують свої тендерні пропозиції, конкуренція між ними усувається, змінюючись координацією, що фактично унеможливлює ефективне використання державних коштів. Через вчинення ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро", антиконкурентних узгоджених дій змагання між зазначеними суб`єктами господарювання під час підготовки та участі у торгах не відбувалося, тобто суб`єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів, внаслідок чого замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не внаслідок економічної конкуренції, а внаслідок узгодженої конкурентної поведіки. За умов змагання (конкуренції) під час участі у торгах ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" були би вимушені пропонувати більш вигідні цінові пропозиції, внаслідок чого замовник міг би обрати найбільш вигідну цінову пропозицію, яка була підготовлена в умовах конкуренції.

Таким чином, відповідач стверджує, що позивачем не спростовано фактів, встановлених в рішенні Відділення та не надано доказів, які б підтверджували обґрунтованість заявлених позовних вимог. Обґрунтованість позовної заяви зводиться до того, що "всі обставини зазначені в рішенні №54/31-р/к не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій". Отже, відповідач вважає, що позивач не довів наявності обставин, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання недійсним Рішення рішенні №54/31-р/к від 17.08.2020. Позивач не надав жодного доказу, на підтвердження своїх вимог та заперечень, а лише вдався до переоцінки доказів покладених Відділенням в основу рішення, не врахувавши при цьому межі виключної компетенції Відділення, щодо кваліфікації порушення.

У підготовчому засіданні 17.11.2020 оголошувалась перерва до 14.12.2020 о 15:00 год.

До суду 11.12.2020 надійшла відповідь позивача на відзив де вказує, що титанічна робота, проведена відповідачем по збиранню доказів і наведена у рішенні та відзиві (безліч запитів, опитувань, аналіз ІР-адрес, аналіз місць знаходжень учасників тощо) не має сенсу, оскільки позивач ніяким чином не заперечував і не заперечує її результати. Навпаки, позивач підтверджує, що три юридичні особи: ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро", які в тій або іншій конфігурації брали участь в зазначених в рішенні АМК торгах, є пов`язаними особами (в сенсі ст.1 ЗУ "Про захист економічної конкуренції"), афілійованими з одним бенефіціаром ОСОБА_1 з часткою не менше 90 відсотків (інформація з відкритим доступом на порталі usr.minjust.gov.ua). Тобто, в усіх зазначених торгах виступали як один господарський суб`єкт, з єдиною стратегією та формуванням ціни. Отже, ніякої конкуренції або узгодженої антиконкуренції між юридичними особами єдиного господарського суб`єкта не існувало та існувати не могло.

У підготовчому засіданні 14.12.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 21 січня 2021 року о 12:45год.

До суду 17.12.2020 надійшли заперечення відповідача на відповідь на відзив в яких зазначає, що позивачем оскаржується рішення №54/31-р/к до Господарського суду Дніпропетровської області, а отже твердження позивача про не заперечення результатів розглядів справи №54/22-19 відповідно до якого встановлено наявність антиконкурентних угоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів між ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро", не може сприйматися до уваги.

Відповідач зазначає, що справжність змагання при проведенні процедури конкурсних торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники під час підготовки своїх конкурсних пропозицій мають конкурувати між собою та повинні формувати їх самостійно (незалежно від інших учасників). За інформацією позивача (лист від 27.11.2017, № 27-11/01, вх. від 27.11.2017 № 2996/29/05-17), підготовка та збір документів для участі в торгах здійснювалась безпосередньо керівником відповідного суб`єкта господарювання - Шикаловським Д.Г. ТОВ "Автобус-Дніпро" для участі у 15-ти торгах третіх осіб до підготовки та/або збору документів не залучало; співпрацю не здійснювало з іншими учасниками торгів. Вирішальний вплив на господарську діяльність ТОВ "Автобус Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" мало ТОВ "АВТ Логістік" засновником та кінцевим беніфіціарним власником якого є Шикаловський Дмитро Григорович, який є керівником (без обмежень) ТОВ "Автобус-Дніпро". Метою участі у торгах ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "АВТ Дніпро" та ТОВ "Автобус-Дніпро" було забезпечення спільного комерційного інтересу, зокрема, щодо отримання прибутку, що впливало на їх поведінку під час участі у торгах, а отже, між часниками була відсутня економічна конкуренція, одним із результатів якої є здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими учасниками торгів. Враховуючи вищевикладене, ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "АВТ Дніпро" та ТОВ "Автобус-Дніпро", виступаючи у торгах як окремі незалежні суб`єкти господарювання, будучи при цьому пов`язаними особами, та не маючи наміру конкурувати в них, спотворили результати торгів.

До суду 19.01.2021 надійшла заява позивача на заперечення відповідача в якій вказує, що ч.1 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", яка по суті (в контексті даного спору) суперечить Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначає лише обов`язки замовника публічних закупівель, як і увесь вищеназваний закон визначає права, обов`язки та відповідальність замовників, але ніяким чином не визначає прав, обов`язків та відповідальності учасників (до речі, відповідач за результатами розслідування, що є предметом даного спору, не почав процедури притягнення до відповідальності жодного з замовників, який допустив до торгів пов`язану особу і тим самим здійснив "порушення" антимонопольного законодавства). Також позивач зазначає, що відповідач в своєму запереченні на відповідь на відзив в контексті даних правовідносин спотворює тлумачення ч.1 ст.17 Закону "Про публічні закупівлі", оскільки згідно п.1 ч.1 ст.3 (сфера застосування названого закону) "закон застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень." І, оскільки в усіх зазначених в оспорюваному акті 16-торгах лише в торгах 5 (п`ять) вартість закупівлі перевищує 200 тисяч гри., тобто лише до торгів за номером 5 (п`ять) так або інакше може застосовуватися названий закон, усі інші зібрані відповідачем докази є нікчемними.

На електрону пошту суду 21.01.2021 надійшло клопотання відповідача про відкладення судового засідання призначене на 21.01.2021 о 12:45 год. у зв`язку з хворобою представника ОСОБА_2 .

Заслухавши у підготовчих засідання представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд вважає за можливе в порядку п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.

Керуючись статтями 177-185, 234 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті в засіданні на 11.02.2021 о 14:30год. Судове засідання відбудеться у приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області за адресою: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Винниченка, 1, 2-й поверх, кабінет № 2-209.

2. Викликати у судове засідання повноважних представників учасників справи, визнавши їх явку обов`язковою.

3. Запропонувати учасникам справи подати до суду:

Учасникам:

- належним чином засвідчені копії документів на підтвердження процесуальних повноважень їх представників відповідно до вимог передбачених статтею 60 Господарського процесуального кодексу України (оригінали надати для огляду в судове засідання).

4. Роз`яснити учасникам справи про обов`язок повідомити суд про причини неявки та про наслідки неявки в судове засідання на виклик суду, що передбачені статтею 202 Господарського процесуального кодексу України, а саме:

- неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею;

- якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки; неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з`явилася особа, яку він представляє, або інший її представник;

- у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

5. Роз`яснити учасникам, що відповідні заяви по суті справи повинні відповідати вимогам ст. 161-168 Господарського процесуального кодексу України та мають бути подані у строк, визначений в ухвалі.

6. Звернути увагу учасників справи, що заяви, клопотання і заперечення при розгляді справи судом подаються за правилами, встановленими статями 169, 170, 251 Господарського процесуального кодексу України.

7. Роз`яснити учасникам судового процесу наступне.

Учасники процесу мають можливість отримувати процесуальні документи в електронному вигляді паралельно з документами у паперовому вигляді.

Для отримання процесуальних документів в електронному вигляді потрібно:

- зареєструватися в системі обміну електронними документами між судом та учасниками судового процесу (завести поштову скриньку електронного суду), розміщеній на офіційному веб-порталі судової влади України за адресою: mail.gov.ua.

8. Повідомити учасників справи про можливість одержання інформації по справі з сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою суду:http://dp.arbitr.gov.ua/sud5005/spisok/csz.

9. Попередити учасників справи про те, що відповідно до статті 135 Господарського процесуального кодексу України за ухилення від вчинення дій, покладених судом на учасника судового процесу, суд може постановити ухвалу про стягнення в дохід державного бюджету з відповідної особи штрафу у сумі від одного до десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення - 21.01.2021.

Відповідно до ч. 2 ст. 254 та ст. 255 Господарського процесуального кодексу України оскарження цієї ухвали окремо від рішення суду не допускається.

Суддя Е.М. Бондарєв