ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" січня 2021 р. Справа№ 910/4517/14

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Андрієнка В.В.

Буравльова С.І.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача - Прохоренко О.І. ( довір. від 10.12.2019);

від відповідача - Шипов К.Ю. ( ордер серія КВ №399597 від 13.01.2021);

від третьої особи - не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой"

на рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 р. (повний текст складено 01.06.2016 р.)

у справі № 910/4517/14 (суддя - Маринченко Я.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ринок сільськогосподарської продукції "Шувар"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Статусбуд"

про усунення недоліків виконаних робіт

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ринок сільськогосподарської продукції «Шувар» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Солстрой», третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Статусбуд» про усунення недоліків виконаних робіт.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що відповідачем, на виконання договору підряду №23/09-06 від 01.09.2010, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ринок сільськогосподарської продукції «Шувар» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Солстрой" (генпідрядник) споруджено павільйони "Овочі, фрукти" та "Риба" з інженерними мережами та під`їзними шляхами із твердим покриттям на об`єкті будівництва оптового ринку сільськогосподарської продукції "Шувар", проте внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором, позивачем в процесі експлуатації виявлено руйнування бетону дорожнього покриття навколо павільйонів "Овочі, фрукти" та "Риба", а тому позивач звернувся з даним позовом до суду, в якому просить зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Солстрой" усунути недоліки робіт, виконаних згідно за договором підряду №23/09-06 від 01.09.2010, по влаштуванню бетону дорожнього покриття під проїздами та автостоянкою навколо закритих павільйонів "Овочі, фрукти" та "Риба" на об`єкті будівництва оптового ринку сільськогосподарської продукції "Шувар" за адресою м. Львів, вул. Хуторівка, 4-Б шляхом усунення місць пониженої міцності бетону плити дорожнього покриття механічним методом та відновлення дорожнього покриття бетоном міцністю В25 (М300) - упродовж 3 календарних місяців з моменту набрання рішенням господарського суду у цій справі законної сили.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.03.2015, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.07.2015 позов задоволено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 01.12.2015 рішення Господарського суду міста Києва та постанову Київського апеляційного господарського суду у справі №910/4517/14 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 позов задоволено. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Солстрой" усунути недоліки робіт, виконаних згідно з договором підряду №23/09-06 від 01 вересня 2010 року, по влаштуванню бетону дорожнього покриття під проїздами та автостоянкою навколо закритих павільйонів "Овочі.Фрукти" та "Риба" на Об`єкті будівництва оптового ринку сільськогосподарської продукції "Шувар" за адресою м. Львів, вул. Хуторівка, 4-Б (примусове виконання обов`язку в натурі) шляхом усунення місць пониженої міцності бетону плити дорожнього покриття механічним методом та відновлення дорожнього покриття бетоном міцністю В25 (М300) - упродовж 3 календарних місяців з моменту набрання рішення господарського суду у цій справі законної сили.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2020 рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 у справі №910/4517/14 скасовано та прийнято нове рішення, яким відмовлено у позові.

Постановою Верховного Суду від 06.08.2020 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ринок сільськогосподарської продукції «Шувар» задоволено частково. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2020 у справі №910/4517/14 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2020 у справі № 910/4517/14 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Поляк О.І., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.08.2020 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.06.2016, засідання суду призначено на 27.10.2020.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2020, у зв`язку з перебуванням судді Поляк О.І. у відпустці 27.10.2020 у справі № 910/4517/14 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 27.10.2020 у справі № 910/4517/14 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Кропивна Л.В., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді: Кропивна Л.В., Андрієнко В.В. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 у справі № 910/4517/14.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2020 задоволено заяву про самовідвід судді Кропивної Л.В. від розгляду апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" на рішення господарського суду міста Києва від 26.05.2016 у справі № 910/457/14, матеріали справи № 910/4517/14 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою у відповідності до положень ст. 32 ГПК України.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2020 у зв`язку з задоволенням заяви про самовідвід судді Кропивної Л.В. від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" у справі № 910/4517/14 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.10.2020 у справі № 910/4517/14 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Калатай Н.Ф., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді: Калатай Н.Ф., Андрієнко В.В. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016, призначено справу № 910/4517/14 до розгляду на 18.11.2020.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2020, у зв`язку з перебуванням судді Андрієнка В.В., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці та перебуванням судді Калатай Н.Ф. на лікарняному, у справі № 910/4517/14 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судовох справи між суддями від 16.11.2020 у справі № 910/4517/14 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Пашкіна С.А. (суддя-доповідач), судді Буравльов С.І., Зубець Л.П.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2020 у зв`язку з виходом судді Зубець Л.П., який не є суддею-доповідачем, у відпустку 18.11.2020, у справі № 910/4517/14 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.11.2020 у справі № 910/4517/14 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Буравльов С.І., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.11.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., Буравльова С.І., Корсака В.А. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 у справі № 910/4517/14.

В судовому засіданні апеляційного господарського суду 18.11.2020 оголошено перерву до 09.12.2020; 09.12.2020 на 13.01.2021.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 12.01.2021, у зв`язку з перебуванням судді Корсака В.А., який не є суддею-доповідачем, у відпустці у справі № 910/4517/14 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.01.2021 у справі № 910/4517/14 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Пашкіна С.А. (суддя-доповідач), судді Буравльов С.І., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2021 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Буравльов С.І., Андрієнко В.В. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016.

В судове засідання апеляційного господарського суду 13.01.2021 не з`явилась третя особа.

Враховуючи те, що третя особа про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, явка учасників судового процесу не визнана обов`язковою, неявка третьої особи в судове засідання не перешкоджає розгляду справи по суті, колегія суддів ухвалила розгляд апеляційної скарги у відсутності представника третьої особи.

Судовою колегією встановлено, що в матеріалах справи наявні пояснення по справі відповідача, в яких відповідач зазначає про те, що:

- в позовній заяві позивач просить зобов`язати відповідача усунути недоліки виконаних робіт по влаштуванню дорожнього покриття, однак жодного документу, де було б визначено сторонами роботи по влаштуванню дорожнього покриття сторони не підписували і відповідно не визначили, з якої марки бетону він повинен бути і якої товщини та якої якості, тобто вимоги до цих робіт в договорі підряду сторонами не були визначені.

Від позивача (09.12.2020) надійшли додаткові пояснення, в яких позивач зазначає про те, що:

- будівельні роботи за договором підряду №23/09-06 від 01 вересня 2010 не обмежувались лише будівництвом павільйонів "Овочі, фрукти" та "Риба", як на цьому наполягає відповідач, а включали в себе також роботи з облаштування прилеглої до цих павільйонів території прилеглої до цих павільйонів території площею 20500м.кв. (влаштування автостоянок, проїздів і тротуарів із монолітного бетону, мощення ФЕМами).

Від відповідача (11.01.2021) надійшли додаткові пояснення по справі, в яких відповідач зазначає про те, що:

- відповідач виконав роботу з влаштування бетонного полотна, по об`єму і вартості робіт що відповідає виду робіт, об`єму і вартості, що було визначено в новій редакції додатку №1 «Розрахунок вартості робіт». Ці роботи позивач прийняв, що підтверджується підписаними актами виконаних підрядних робіт, і за цю роботу сплатив кошти;

- за результатами виконаних і прийнятих позивачем робіт, позивачу було передано бетонне полотно навколо визначених торгових павільйонів ринку, яке використовується з моменту прийняття по даний час;

- в ході розгляду справи позивачем не було вказано в чому полягає саме непридатність результату виконаної відповідачем роботи та не надано докази непридатності виконаних ТОВ «Солстрой» робіт - бетонного полотна для подальшого використання.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача та відповідача судовою колегією встановлено.

01.09.2010р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ринок сільськогосподарської продукції "Шувар" (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Солстрой" (Генпідрядник) було укладено договір підряду №23/09-06 (далі - Договір підряду), за умовами якого Замовник доручає Генпідряднику здійснити будівництво павільйонів "Овочі. Фрукти" та терміналу "Риба" на частині території земельної ділянки оптового ринку сільськогосподарської продукції. Обсяг основних робіт Генпідрядника за цим договором (роботи) визначений сторонами у Додатку 1 "Розрахунок вартості робіт", який є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до п.2.1 договору цей договір складається з таких документів: 2.1.1 - текст даного договору, та додаткових угод до нього/за їх наявністю/; 2.1.2 «Розрахунок вартості робіт» - кошторис із зазначенням цін видів робіт, котрі підлягають виконанню генпідрядником (Додаток №1); 2.1.3. Календарний графік виконання робіт (Додаток №2); 2.1.4. Зразок акту прийняття виконаних підрядних робіт (Додаток №3); 2.1.5. Зразок довідки про вартість виконаних підрядних робіт (Додаток 4); 2.1.6. Графік передачі проектної документації - стадія РД для здійснення будівництва (з уразуванням усіх зауважень) - Додаток 5; 2.1.7.- Перелік основних будівельних матеріалів, що використовує генпідрядник для виконання робіт за даним договором із зазначенням їх вартості на дату підписання сторонами цього договору - (Додаток №6); 2.1.8. Календарний графік фінансування будівництва - (Додаток №7); 2.1.9. Проектні документи, котрі містять: схему генерального плану, технологічне планування павільйону «Овочі.Фрукти», Технологічне планування терміналу «Риба» (надалі разом - «Проектні документи») (Додаток №8).

Усі роботи за цим договором здійснюються Генпідрядником у відповідності із робочою проектною документацією наданою Замовником Генпідряднику із складанням відповідного акту, Додатком 1 "Розрахунок вартості робіт на будівництві павільйону "Овочі-Фрукти" та терміналу "Риба" та мають бути організовані та виконані у відповідності до ДБН України.

Згідно з п. 4.5. договору підряду Генпідрядник в межах визначених ДБН України виконує виміри, випробування, іспити. Необхідні для приймання виконаних Генпідрядником робіт, передбачених цим договором.

Згідно з п.4.12. договору підряду генпідрядник зобов`язується здійснити будівельні роботи з урахуванням усіх вимог цього Договору та додатків до нього, запитів та зауважень замовника, якщо надаватимуться на умовах викладених у цьому договорі у відповідності із проектом будівництва.

Згідно з п.4.15. договору підряду генпідрядник гарантує, що роботи відповідатимуть вимогам проектної документації, затвердженої у встановленому порядку, та переданої замовником генпідряднику для виконання робіт, положенням цього договору та додатків до нього.

Параграфом 22 договору підряду передбачено, що генпідрядник на свій ризик залучатиме для надання послуг треті сторони (субпідрядні організації). Генпідрядник залишатиметься повністю відповідальним за виконання та завершення робіт у всіх відношеннях та у відповідності до документів цього договору, незважаючи на передачу робіт на субпідряд.

Відповідно до п.п.4.3 та параграфу 22 договору Генпідрядник несе відповідальність за надійність, безпечність (в тому числі несучу здатність, стабільність, стійкість, потужність) та робото-придатність несучих та огороджувальних конструкцій, систем інженерного забезпечення та технічного обладнання, що перелічені у Додатку 1 - "Розрахунок вартості робіт" та виконані безпосередньо Генпідрядником або його субпідрядниками і Генпідрядник залишатиметься повністю відповідальним за виконання та завершення робіт у всіх відношеннях та у відповідності до Документів цього Договору, незважаючи на передачу робіт на субпідряд.

16.08.2011р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Солстрой" (генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Статусбуд" (виконавець) укладено договір №3.11, за умовами якого виконавець зобов`язується організувати та виконати повний комплекс робіт з влаштування доріг з використанням власного обладнання та матеріалів, на будівництві об`єкта: "Павільйон "Овочі. Фрукти" та термінал "Риба" на частині території земельної ділянки оптового ринку сільськогосподарської продукції у м. Львові (об`єкт) у відповідності із Додатками 1,2,3,4,5,6 до цього договору, ДБН України та вимогами генпідрядника, замовника будівництва, а саме влаштування доріг загальною площею 20500 кв.м., влаштування основи: щебінь вапняний 400 мм., щабель гранітний 200 мм., фібро бетон 200 мм.

Згідно з п.1.4. договору замовником будівництва є Товариство з обмеженою відповідальністю "Шувар".

Згідно з п.2.1. договору сторони погодили термін виконання робіт з 16.08.2011р. по 05.10.2011р.

Роботи по влаштуванню дорожнього покриття під проїздами та автостоянкою навколо закритих павільйонів "Овочі, фрукти" та "Риба" виконувались Генпідрядником відповідно до схеми генерального плану з вересня 2011 року по листопад 2011 року включно, що підтверджується актом №15 прийняття виконаних підрядних робіт за вересень 2011 року на загальну суму 1 578 900,00грн., актом №20 прийняття виконаних підрядних робіт за жовтень 2011 року на загальну суму 5 452 777,50грн., та актом №24 прийняття виконаних підрядних робіт за листопад 2011 року на загальну суму 6 315 600,00 грн. Таким чином, загальна вартість збудованого згідно Договору підряду дорожнього покриття на об`єкті будівництва становила 13 347 277,50 грн.

Як свідчать матеріали справи, вартість виконаних робіт по будівництву дорожнього покриття було оплачено позивачем повністю.

15.02.2013р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Ринок сільськогосподарської продукції "Шувар" було виявлено руйнування бетону дорожнього покриття навколо павільйонів "Овочі, фрукти" та "Риба", виконаного згідно договору підряду.

Позивач звернувся до відповідача із вимогою №01-61 від 15.02.2013р. про те, щоб протягом 7 (семи) календарних днів з дня отримання цієї вимоги направити уповноваженого представника для складення відповідного акта про порядок і строки виявлення недоліків (дефектів) виконаних робіт або участі у роботі відповідної комісії. Та, негайно, з настанням сприятливих для таких робіт погодних умов, приступити до усунення недоліків виконаних робіт, а саме: руйнування бетону дорожнього покриття навколо павільйонів "Овочі, фрукти" та "Риба" та усунути вказані недоліки до 15.04.2013р.

Також, листом №12-111 від 21.03.2013р. позивач просив відповідача з метою відбору повторних проб дорожнього покриття в найкоротший термін направити уповноважених представників.

Відповідач листами від 27.02.2013р. за №20-27/02/13-1 та від 28.03.2013р. №20-221 повідомив про те, що вимога позивача відправлена безпосередньо виконавцю влаштування дорожнього покриття - ТОВ "Статусбуд", в роботі комісії по встановленню причин виникнення недоліків дорожнього покриття участі не приймав, рекомендував позивачу звернутися з вимогою про усунення недоліків влаштування дорожнього покриття безпосередньо до субпідрядника - ТОВ "Статусбуд", який виконував роботи по створенню дорожнього покриття, жодних дій, спрямованих на усунення таких недоліків не вжив.

Позивачем відповідачу надіслано претензію №11-330 від 27.08.2013р., яка отримана відповідачем 02.09.2013, в якій позивач вимагав розпочати роботи по усуненню недоліків виконаних робіт у 14-ти денний термін з моменту отримання цієї претензії.

Звертаючись з позовом до суду, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, позивач просить зобов`язати відповідача усунути недоліки робіт, виконаних згідно договору підряду №23/09-06 від 01 вересня 2010, по влаштуванню бетону дорожнього покриття під проїздами та автостоянкою навколо закритих павільйонів «Офочі.Фрукти» та «Риба» на Об`єкті будівництва оптового ринку сільськогосподарської продукції «Шувар» за адресою м.Львів, вул. Хуторівка, 4/б (примусове виконання обов`язку в натурі) шляхом усунення місць пониженої міцності бетону плити дорожнього покриття механічним методом та відновлення дорожнього покриття бутоном міцністю В25 (М300) - упродовж 3 календарних місяців з моменту набрання рішення господарського суду у цій справі законної сили.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу відповідач зазначив, що за домовленістю сторін відповідачем було виконано роботи по влаштуванню бетонного полотна.

Дані роботи виконувалися під наглядом представника будівельно-монтажної організації ТОВ "Солстрой", представника технічного нагляду замовника ТОВ "РСП "Шувар" та представника проектної організації ПП "Артік", при цьому складалися акти прихованих робіт. Дані роботи після їх виконання були передані позивачу і позивачем такі роботи були прийняті, акти прийняття виконаних підрядних робіт №15 за вересень 2011 року, №20 за жовтень 2011 року та №24 за листопад 2011 року позивачем підписані та скріплені печаткою підприємства.

Як зазначив апелянт, договір підряду не містить жодного пункту в якому б вбачалось, що сторонами було погоджено: з якої марки бетону та якої міцності має бути бетонне полотно. Ні умовами Договору підряду, ні в жодних документах, що містяться в матеріалах справи, не міститься документ, з якого би вбачалось, що сторони погодили, що товщина бетонного покриття має бути саме 200 мм.

Відповідно до ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Ухвалюючи постанову, та направляючи справу на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду, Верховний суд в постанові від 06.08.2020 вказав про наступне:

- суд апеляційної інстанції не дав оцінки відповідям експертів на питання, сформульовані судом, а саме: який клас бетону згідно вимог чинних нормативів слід було використати для виконання робіт з будівництва бетонного покриття? Які роботи було виконано фактично і чи відповідають дані роботи вимогам робочої проектної документації і нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам, тощо?) Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності;

- відхиляючи повністю висновок експерта від 30.09.2019 №14435/16-42, суд апеляційної інстанції не навів достатніх аргументів щодо всіх відповідей експертів на поставлені судом запитання, а також не навів жодних аргументів щодо висновку №8194 від 09.02.2015, як наслідок не врахував висновків обох експертиз в частині причин виникнення недоліків у виконаних роботах;

- також суд апеляційної інстанції не спростував обставин, встановлених судом першої інстанції на підставі вихідних даних, що містяться у технічному завданні.

Судовою колегією встановлено, що за висновком експерта № 8194 від 09.02.2015 року по результатам проведених лабораторних досліджень було встановлено, що середня міцність на стиск бетону становить 16,4 МПа, що відповідає класу міцності на стиск В 12,5 (ДСТУ Б В.2.7.-43). При цьому, оскільки міцність бетону в серії зразків визначають як середнє арифметичне значення чотирьох найбільших за міцністю зразків у серії із шести зразків, тому значення міцності кернів №1, №8, №9 та № 10 не враховували. Якщо взяти до уваги міцність на стиск чотирьох найслабших за міцністю зразків, значення міцності яких не враховували, то дане свідчить про ще нижчу якість виконання робіт з бетонування.

За результатами проведеного візуально-інструментального обстеження встановлено наступне: 27.09.2013 на поверхні покриття (на площі близько 60%) наявні відшарування та руйнування захисного (поверхневого) шару на глибину 15-20 мм з виходом фібри на поверхню (фото додається в експертному висновку); дані пошкодження найбільш зосереджені в місцях улаштування деформаційних швів, низовини площини покриття та в місцях з інтенсивною експлуатацією (проїзди, місця для паркування автотранспорту та проходи); на поверхні покриття місцями спостерігається температурно-усадочні тріщини хаотичного характеру шириною розкриття до 1 мм; 27.09.2013 біля стін досліджуваних павільйонів наявні численні силові тріщини, що також спостерігаються в місцях проїзду автотранспорту.

Частина зразків, отриманих шляхом кернування, не відповідає вимогам договору щодо товщини бетонного покриття. Наприклад: довжина взірця №4 становить 185 мм, довжина взірця №10 - 130 мм, товщина взірця №11 - також становить 130 мм, а взірця №12 всього лише 175 мм (всупереч вимогам договору, відповідно до яких товщина бетонного покриття повинна була становити 200 мм).

Також, експерт зазначає, що згідно наданих на дослідження паспортів про якість бетонної суміші, ТзОВ "Статусбуд" використовувало бетонну суміш марки М300, що згідно таблиці А.1 ДСТУ Б.В.2.7-43-96 "Будівельні матеріали. Бетони важкі. Технічні умови", відповідає класу бетону В25.

У відповідності до п.31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668, підрядник зобов`язаний здійснювати експертну перевірку, випробування робіт, матеріалів, конструкцій виробів, устаткування тощо, які використовуються для виконання робіт.

За даними проведеного лабораторного випробування Національним університетом "Львівська політехніка " відібраних кернів бетону фібро бетонного покриття навколо павільйону " Овочі. Фрукти " та " Риба " на території ринку "Шувар" за адресою: м. Львів, вул. Хуторівка, 4-6, встановлено середню міцність бетону, що становить 16,4 Мпа, а клас бетону згідно ДСТУ Б В.2.7-43-96 - В12,5.

Відповідаючи на друге-четверте питання, що було поставлене на вирішення будівельно-технічної експертизи, експерт зазначає, що незважаючи на те, що згідно договору матеріал бетонної плити передбачено - бетон важкий класу В25, товщиною 200 мм, фактично покриття навколо павільйону "Овочі та фрукти " та " Риба " на території ринку "Шувар" за адресою: м. Львів, вул. Хуторівка, 4-б, виконано із фібробетону, середньою товщиною покриття 190 мм (за даними зразків) із використанням бетону класу В 12,5. Дані розбіжності в класах бетону знижують експлуатаційні та технічні показники покриття та зменшують довговічність конструкції. А на сторінці 32 експертного висновку зазначено, що саме підрядник будівництва повинен відбирати проби бетонної суміші, а також проводити відбір контрольних зразків бетону для визначення якості будівельних конструкцій.

Таким чином, зважаючи на результати проведеної експертизи встановлено пошкодження фібробетонного покриття навколо павільйону " Овочі. Фрукти " та " Риба " на території ринку " Шувар " за адресою: м. Львів, вул. Хуторівка, 4-б, влаштованого ТОВ "Солстрой" за договором підряду №23/09-06 від 01.09.2010. причинами появи вище зазначених пошкоджень могло стати нерівномірне та неналежне вібрування (ущільнення) фібробетонної суміші, відступ від технології догляду за бетоном при низьких температурах та застосування бетонної суміші невідповідної марки.

При цьому, у експертному висновку встановлено, що фактична марка бетонної суміші, яка використана при улаштуванні фібробетонного покриття навколо павільйону " Овочі. Фрукти " та " Риба " на території ринку "Шувар" за адресою: м. Львів, вул. Хуторівка, 4-б, становить М150, що відноситься до розряду легких бетонів і використовується у підготовчих роботах, та не може застосовуватися у несучих конструкціях.

У висновку судової експертизи за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №14435/16-42 від 30.09.2019, експертом зазначено, що відповідно до технічного звіту за результатами проведення будівельно-технічної експертизи від 12.03.2018 №145 виконаного ТОВ «Науково-технічний центр «Будівельна експертиза» при виконанні робіт з будівництва бетонного покриття використовувався бетон В15, середня товщина 181,7 мм, що не відповідає умовам договору.

У Висновку від 10.08.2018 №291-1/08/2018, складеному ТОВ «Експертно-дослідна служба України» зазначено, що у зв`язку з відсутністю вимог в проектному рішенні щодо морозостійкості бетону, застосовувався бетон стандартного складу з маркою морозостійкості F50 з випробуванням при відставанні у воді. Відсутність вимог по морозостійкості до дорожнього бетону покриття в проектному рішенні призвела до його руйнування.

Також у даному висновку зазначалось, що руйнування бетону плити в результаті його розморожування, утворення тріщин, як наслідок корозії фібри та просідання, призвело, за час його експлуатації (7 років), до падіння міцності бетону нижче проектної (у віці 28 діб), про що свідчать результати випробувань кернів (Додаток Е), і тому ці дані не можуть бути використані для визначення міцності бетону в проектному віці - 28 діб після його укладення. Бетонне покриття дороги має товщину 202 мм, що відповідає вимогам проектного рішення.

Відповідно до ч.2 ст. 86 ГПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом з іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Вказані експертні висновки не можуть бути покладені в основу рішення, оскільки умовами договору підряду №23/09-06 від 01.09.2010 та додатками до договору, які визначені розділом 2 договору, не передбачено влаштування відповідачем бетонодорожнього покриття під проїздами та автостоянкою навколо закритих павільйонів «Овочі. Фрукти» та «Риба» на Об`єкті будівництва оптового ринку сільськогосподарської продукції «Шувар» за адресою м.Львів, вул. Хуторівка, 4-б. Крім того, не передбачено товщину бетонного покриття, його міцність, марку тощо.

Так, у відповідності до Додатку №1 до Договору підряду з будівництва павільонів "Овочі та Фрукти" та "Риба" на території ринку "Шувар" за адресою: м. Львів, вул. Хуторівка, 4-б, площею 20 500м.кв., передбачалося виконати комплекс робіт по вимощенню фігурних елементів мощення (ФЕМів) на основі з бетону в розмірі 20500кв.м.

Згідно п. 3.1.5. договору замовник, у відповідності із положеннями ДБН України, зобов`язується здійснювати технічний нагляд на будівництві. Співробітник (співробітники) Замовника, що здійснюють технічний нагляд зобов`язаний знаходитись на будмайданчику постійно, протягом часу виконання будівельних робіт.

Згідно актів огляду прихованих робіт відхилень від проектної документації виявлено не було та було надано дозвіл на виконання робіт з влаштування бетонного покриття під`їздів до павільйонів.

Таким чином, як вбачається, умовами договору підряду на відповідача не було покладено обов`язку з будівництва дороги.

Крім того, ні умовами договору підряду, ані умовами додатків до нього, не передбачено з якої марки бетону та якої міцності має бути бетонне полотно.

Проаналізувавши матеріали та докази по справі судова колегія зазначає, що підставою для звернення з позовом до суду позивач вказує порушення відповідачем умов договору підряду №23/09-06 від 01 вересня 2010 щодо якості використаних матеріалів, тобто відповідач є особою, відповідальною за недоліки виконаних ним робіт з будівництва дорожнього покриття під проїздами та автостоянкою навколо закритих павільйонів «Офочі.Фрукти» та «Риба». Висновки експертиз, наявні в матеріалах справи, дають відповіді на питання, які виникають з договірних відносин відповідача, як Генпідрядника, та ТОВ «Статусбуд», як виконавця, за договором №3.11 від 16.11.2011, предметом якого є влаштування доріг загальною площею 20500кв.м., влаштування основи: щебінь вапняний 400мм; щабель гранітний 200мм; фібро бетон 200мм. Даним договором сторонами також не передбачена, як умова якісного виконання бетонного покриття, марка бетону який має бути використаний відповідачем для влаштування доріг.

Крім того позивач не посилається на договір №3.11 від 16.11.2011, як на правову підставу своїх позовних вимог. В змісті договору №3.11 від 16.11.2011 та матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують укладення вказаного договору на виконання договору підряду №23/09-06 від 01.09.2010.

Відповідачем було заявлено про сплив строку позовної давності.

В силу ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Отже, обов`язковою умовою для застосування спливу строку позовної давності є наявність порушеного права.

Враховуючи відсутність порушеного права, наслідки спливу строку позовної давності у даних правовідносинах не застосовуються.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 р. підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 у справі №910/4517/14 скасувати.

3. В позові відмовити.

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ринок сільськогосподарської продукції "Шувар" (, 79031, м. Львів, вул. Хуторівка, 4Б) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" (, 02140, м. Київ, вул. Гмирі, 1-А) 1 515 (одна тисяча п`ятсот п`ятнадцять) грн. 80 коп. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

5. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи №910/4517/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

7. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 25.01.2021

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді В.В.Андрієнко

С.І. Буравльов