ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2021 року м.Дніпро Справа № 904/701/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Антоніка С.Г., Іванова О.Г.

при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Шаровський С.А., ордер серії ДП №2004/043 від 11.01.2021р., адвокат;

від відповідача: Анкудінов А.О., ордер серії ДП №/017 від 05.01.2021р., адвокат;

від третьої особи-2: Семчук Н.В., довіреність №7/10-3416 від 24.12.2020р., представник;

представник третьої особи-1 не з`явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений судом належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.09.2020 (повний текст складено та підписано 05.10.2020р., суддя Кеся Н.Б.) та додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.09.2020 (повний текст складено та підписано 09.10.2020р., суддя Кеся Н.Б.) у справі №904/701/20

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ", м.Дніпро

до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "ПАЛЕРМО", м. Дніпро

Третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на боці Позивача Комунальне підприємство "Управління контролю за благоустроєм міста" Дніпровської міської ради, м. Дніпро

Третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на боці Позивача Дніпровська міська рада, м. Дніпро

про усунення перешкод у користуванні майном

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" 06.02.2020 звернулось з позовом до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "ПАЛЕРМО" про усунення перешкод у користуванні Товариством з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" нежитловими приміщеннями № 33, № 34, що розташовані на розі цокольного поверху багатоквартирного будинку за адресою: м. Дніпро, вул.. Свєтлова, 42 А у якості продуктового магазину, шляхом демонтажу ОСББ «Палермо» огорожі напроти нежитлових приміщень № 33, № 34.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що встановлення Відповідачем огорожі відбулося з порушенням Правил благоустрою території міста Дніпра на території земельної ділянки, яка не зареєстрована за ОСББ «ПАЛЕРМО» є незаконними діями Відповідача, які створюють перешкоди у користуванні майном, а саме перешкоджають вільному доступу до приміщення №33, що знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Свєтлова, буд. 42А, що використовується в господарській діяльності Позивача, чим порушують його права.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 24.09.2020 у справі №904/701/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції вмотивовано тим, що порушення права Позивача користування орендованими приміщеннями не доводиться матеріалами справи, оскільки абсолютна відсутність доступу Позивача до орендованих приміщень не підтверджується зібраними у справі доказами, має місце непрямий доступ з обхідним маршрутом до них, умови доступу до приміщень були відомі Позивачеві на момент укладення договорів оренди, а користування та розпорядження огорожею на прибудинковій території будинку належить до питань сумісної спільної власності співвласників багатоквартирного будинку, до яких належить також й власниця орендованих приміщень.

Додатковим рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 29.09.2020 у справі №904/701/20 стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "ПАЛЕРМО" судові витрати на суму 28 490,12 грн.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаними рішеннями, Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення та додаткове рішення суду першої інстанції, а позовну заяву задовольнити.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційну скаргу обгрунтовано наступним:

- ухвала господарського суду Дніпропетровської області від 15.09.2020р. в частині відмови в задоволені клопотання ТОВ «ТАБАК МАРКЕТ» про призначення судової експертизи, ухвалена без обґрунтованого наведення причин відмови у задоволенні» клопотання Позивача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи від 08.07.2020, Позивач навів обґрунтовані сумніви правильності наведених даних у висновку експерта №1046-20 від 28.05.2020;

- огорожа Відповідачем відповідачем встановлена без врахування Правил благоустрою території міста Дніпра, на території земельної ділянки, яка не зареєстрована за ОСББ «ПАЛЕРМО», є незаконними діями Відповідача, які створюють перешкоди у користуванні майном, а саме - перешкоджають вільному доступу до приміщення №33, №34 що знаходяться за адресою: м. Дніпро, вул. Свєтлова, буд. 42-А, та використовується в господарській діяльності Позивача, чим порушуються його права.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає:

- Договори було укладено в грудні 2019 року, натомість Позивачем не заперечується той факт, що огорожа, була встановлена наче б то Відповідачем в 2018 році, тобто задовго до укладання Договору, а отже Позивач заздалегідь був обізнаннй про наявність такої огорожі в момент укладання Договору, а відтак доводи Позивача щодо порушеного права є безпідставними, та такими що грунтуються виключно на припущеннях.

- відсутні будь які відомості про звернення Позивача до Відповідача, та/або КП "УПРАВЛІННЯ КОНТРОЛЮ ЗА БЛАГОУСТРОЄМ МІСТА ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, інших органів, установ чи організацій та відсутні будь які належні докази порушення Відповідачем норм законодавства України та/чи нормативно правових або регуляторних актів в сфері благоустрою міста.

Відсутність порушення прав Позивача підтверджується і Висновком експерта, від 28.05.2020 року, за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 1046-20 за заявою від 03.03.2020 року по справі №904/701/20.

КП «Управління контролю за благоустроєм міста» у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що залучено у цій справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору та інтереси якого цим спором не зачіпаються. Просить апеляційну скаргу розглянути відповідно до чинного законодавства на підставі матеріалів справи та за відсутності представника.

Дніпровською міською радою не надано відзиву на апеляційну скаргу у встановлений судом строк та не зазначено й не обґрунтувано поважності причин пропуску цього строку, Центральний апеляційний господарський суд розглядає справу за наявними в ній матеріалами.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.11.2020 апеляційну скаргу було залишено без руху, надано строк для усунення недоліків.

30.11.2020 до канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду додано відповідні докази.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.12.2020 поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.09.2020 у справі №904/701/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 11.01.2021 о 12:00 годин.

Представник Комунального підприємства "Управління контролю за благоустроєм міста" Дніпровської міської ради у судове засідання не з`явився.

Від представника третьої особи-1 разом з відзивом на апеляційну скаргу надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності.

11.01.2021 оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" орендує нежитлові приміщення №33, площею 83,6 м2, та №34, площею 39,0 кв.м. за адресою: м. Дніпро, вул. Свєтлова, буд. 42 А, за договорами оренди нежитлового приміщення від 02.12.2019 кожний, укладеними між ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ". Строк оренди за кожним договором оренди складає 2 роки і 11 місяців. 02.12.2019 Позивач отримав приміщення від орендодавця за актами приймання-передачі (арк.с.5-16, 143-154 т.1).

Спірне приміщення розташовані у житловому будинку, де 08.06.2018 року створено Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "ПАЛЕРМО".

Позивачем фактично підприємницька діяльність протягом періоду з серпня 2018 по лютий 2020 року не здійснювалась, про що свідчить відсутність договірних відносин у Власника приміщення, чи Позивача з підприємствами -електро, -водо постачання тощо, а отже, можливо припустити, що Позивач і не мав намір здійснювати підприємницьку чи господарську діяльність в орендованому Приміщенні. Про зазначений факт, зокрема, свідчить Акт зовнішнього огляду нежитлового приміщення від 04.03.2020 року;

Крім того, як вбачається зі змісту позовної заяви, а також доданих до неї додатків, відсутні будь які відомості про звернення Позивача до Відповідача, та/або Комунальне підприємство "Управління контролю за благоустроєм міста" Дніпровської міської ради, інших органів, установ чи організацій та відсутні будь які належні докази порушення Відповідачем норм законодавства України та/чи нормативно правових або регуляторних актів в сфері благоустрою міста.

Надані сторонами докази свідчать про те, що огорожа навколо будинку виникла ще до створення ОСББ "Палермо", при передачі земельної ділянки в оренду забудовнику - Товариству з обмеженою відповідальністю "ГЕСТОЛА" у 2017 році (арк.с.100-117 Т.2) для завершення будівництва, і була зазначена в описі об`єкта оренди.

10.08.2018 року, за актом приймання-передачі, у власність Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Палермо" передано Товариством з обмеженою відповідальністю "Гестола" огорожу кам`яну та металеву, ворота та хвіртки огорожі багатоповерхового житлового будинку Палермо за адресою: м.Дніпро, вул. Светлова,42 А. (арк.с.96 Т.1).

16.01.2019 року забудовник - Товариство з обмеженою відповідальністю "ГЕСТОЛА" припинив свою господарську діяльність як юридична особа, про що внесено відповідний запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (арк.с. 122 Т.2).

02.09.2020 Дніпровська міська рада прийняла рішення №169/60, яким визнала таким, що припинилось право користування земельною ділянкою, площею 0.267 га (кадастровий номер :02:376:0078) у зв`язку із ліквідацією юридичної особи орендаря ТОВ "Гестола" та надано ОСББ "Палермо" дозвіл на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в анстурі (на місцевості) по фактичному розміщенню житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями по вул.Свєтлова, 42 А.

Відповідачем надано висновок експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Довгаль І.А. за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1046-20 за замовленням Відповідача по справі (арк.с. 190-212 Т.1), згідно з яким огорожі №1 та №2, які встановлені навколо житлового будинку за адресою: м. Дніпро, вул. Свєтлова, буд. 42 А згідно вимог ДБН Б. 2.2. -12:2019 "Планування та забудова територій", ДБН В.2.3-5:2018 "Вулиці та дороги населених пунктів", ДБН Б. 2.2-5:2011 "Благоустрій територій" - не перешкоджають вільному проходу та проїзду (безперешкодному доступу) до нежитлових приміщень № 33, 34, що розташовані в житловому будинку за адресою: м. Дніпро, вул. Свєтлова, буд. 42А, при умові вільного проходу та проїзду на територію житлового будинку за вказаною адресою, через ворота та хвіртки.

Зібрані у справі докази, у тому числі копії матеріалів звернення Позивача до правохоронних органів щодо відсутності доступу до орендованих приміщень, свідчать про те, що хвіртка в огорожі, що знаходиться безпосередньо напроти орендованих Позивачем приміщень (арк.с.28-38 т.2), знаходиться у закритому стані із навішеним замком.

Матеріали справи свідчать про те, що огорожа відокремлює прибудинкову територію житлового будинку ОСББ "Палермо" від прилеглих вулиць. При цьому вхід до прибудинкової території будинку забезпечує хвіртка в іншому місці огорожі, що розташована на деякій відстані від орендованих Позивачем приміщень, за кутом будинку. Отже, абсолютна відсутність доступу Позивача до орендованих приміщень не доводиться матеріалами справи, а має місце непрямий доступ з обхідним маршрутом до них.

Листування між ОСББ «Палермо» та власницею орендованих приміщень члена ОСББ Дзендзюрою О.С. (арк.с.110-111 Т.1) свідчить про те, що у грудні 2019 Дзендзюра звернулася до ОСББ з проханням розглянути питання про знесення огорожі біля приміщень, що належать Дзендзюрі О.С. та наданні вільного доступу до них. У відповідь ОСББ відповіло про те, що це питання може бути розглянуто на загальних зборах співвласників. На момент вирішення спору в суді спірне питання загальними зборами ОСББ «Палермо» не вирішено. З цього листування також вбачається наявність між цими особами невирішеного питання щодо участі зазначеної особи в утриманні будинку.

Дніпровська міська рада надала пояснення про те, що земельна ділянка на прибудинковій території навколо житлового будинку ОСББ «Палермо» належить на праві власності міській раді, наявність огорожі на цій території мало місце ще під час передачі земельної ділянки в оренду забудовнику ТОВ "Гестола" (арк.с. 76-80 Т.2).

Статус адвоката Анкудінова Артема Олеговича підтверджується копією ордера серія ДП №50 від 04.03.2020 (арк.с. 95 Т.1).

04.03.2020р. між Об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку "ПАЛЕРМО" (далі-Клієнт) та Адвокатським бюро «Сергія Сергійовича Герасимчука» (далі-Адвокатське бюро) укладено Договір №89 про надання правової допомоги (далі-Договір №89) (арк.с. 235 Т.1), відповідно до умов якого Адвокатське бюро приймає доручення Клієнта та бере на себе зобов`язання надати Клієнту правову допомогу та захистити Клієнта при провадженнях у будь-яких цивільних, господарських, адміністративних, кримінальних справах, у слідчих перевірках чи перевірках або діях слідчих органів, органів дізнання, де Клієнт бере чи може брати або буде брати участь (на розсуд Адвокатського бюро) у процесуальному статусі свідка, потерпілого, опитуваного, статусі позивача, відповідача, третьої особи, а також в іншому процесуальному статусі, використовувати всі передбачені у Кримінально-процесуальному, Цивільному процесуальному кодексі України, Господарському процесуальному кодексі, Кодексі адміністративного судочинства, Кодексі про адміністративні правопорушення та в інших законодавчих актах способи захисту, не заборонені Законом з правом складання процесуальних документів (заперечень, клопотань, претензій, позовних заяв, апеляційних і касаційних скарг, заяв про вжиття заходів забезпечення лозову та інших документів відповідно до вимог процесуального законодавства України (п. 1.1 Договору №89).

Цей договір діє з моменту погодження сторонами усіх істотних умов та підписання сторонами тексту договору та додатків (додаткових угод) до нього. Дія договору припиняється 31.12.2020 року без укладення будь-яких додаткових угод. У разі необхідності продовження терміну дії цього договору сторони укладають додаткову угоду (п.п. 4.1, 4.2. Договору №89).

Гонорар Адвокатського бюро за цим договором встановлюється у твердій грошовій формі, у національній валюті та визначається на підставі виставлених Адвокатським бюро рахунків в залежності від обсягу доручення (п. 5.1. Договору №89).

Сторони погодили прайс лист на послуги АБ «Сергія Сергійовича Герасимчука» щодо скасування мінімальних ставок адвокатського гонорару. Розмір адвокатського гонорару за годину роботи становить 50% прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на день виплати (арк.с. 237 Т.1)

На підтвердження факту та обсягів наданих послуг, Відповідач подав:

Акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №48 від 08.05.2020 (арк.с. 172 Т.1), відповідно до якого Виконавцем були виконані такі роботи (послуги):

клопотання про відкладення розгляду суду по справі №904/701/20 1 год. 350 грн;

Акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №24 від 31.03.2020 (арк.с. 173 Т.1), відповідно до якого Виконавцем були виконані такі роботи (послуги):

первинна юридична консультація, аналіз документів по справі №904/701/20 1 год. 940,00 грн;

вступ адвоката у справу №904/701/20 1 год. 4000,00 грн;

консультація експерта, виїзд адвоката 1 год. 450,00грн;

складання заяви про проведення експертизи 1 год. 625,00 грн;

участь адвоката у справі №904/701/20 5.03.20 1 год. 1000,00 грн;

участь адвоката у справі №904/701/20 17.03.20 1 год. 1000,00 грн;

Акт №1046-20 здачі-приймання висновку судового експерта (експертного дослідження) №1046-20 по справі №904/701/20 за ухвалою, постановою (заявою) від 03.03.2020 (арк.с. 179 Т.1):

затрачено годин 40 год.;

ціна 7845,12 грн;

Акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №58 від 17.06.2020 (арк.с. 182 Т.1), відповідно до якого Виконавцем були виконані такі роботи (послуги):

підготовка адвокатських запитів 3 год. 1800,00 грн;

складання та подача заяви про уточнення щодо проведеного експертного дослідження, у зв`язку із поданою заявою про зміну позову по справі №904/701/20 1 год. 2700,00 грн;

участь адвоката у судовому засіданні по справі №904/701/20 1 год. 1000,00 грн;

Акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №29 від 15.06.2020 (арк.с. 183 Т.1), відповідно до якого Виконавцем були виконані такі роботи (послуги):

надання правової допомоги (консультації) з приводу розробки стратегії та супроводу справи №904/701/20 2 год. 1880,00 грн;

виїзд адвоката та надання правової допомоги за місцем перебування клієнта, вул.Светлова, буд. 42 А (робота з експертом) 3 год. 3600 грн;

Акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №69 від 20.07.2020 (арк.с. 126 Т.2), відповідно до якого Виконавцем були виконані такі роботи (послуги):

ознайомлення з матеріалами справи 07.07.2020 1 год. 300,00 грн;

участь адвоката у судовому засіданні по справі №904/701/20 09.07.2020 1 год. 1000,00 грн;

участь адвоката у судовому засіданні по справі №904/701/20 15.07.2020 1 год. 1000,00 грн;

Акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №81 від 22.09.2020 (арк.с. 127 Т.2), відповідно до якого Виконавцем були виконані такі роботи (послуги):

участь адвоката у судовому засіданні по справі №904/701/20 15.09.2020 1 год. 1000,00 грн.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційних скарг в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна не скарга підлягає задоволенню в силу наступного:

Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ " Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предметом позову у даній справі, з урахуванням заяви про зміну предмета позову від 06.05.2020р. (т.1 а.с. 138-139), є матеріально правова вимога про усунення перешкод у користуванні Товариством з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" нежитловими приміщеннями № 33, № 34, що розташовані на розі цокольного поверху багатоквартирного будинку за адресою: м. Дніпро, вул.. Свєтлова, 42 А у якості продуктового магазину, шляхом демонтажу ОСББ «Палермо» огорожі напроти нежитлових приміщень № 33, № 34.

Відповідно до частини 1 статті 316 Цивільного кодексу України, правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Відповідно до статей 2, 318 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) річ (майно) може знаходитись у власності Українського народу, фізичних та юридичних осіб, держави Україна, Автономної Республіки Крим, територіальних громад, іноземних держав й інших суб`єктів публічного права.

Організації, які не є юридичними особами, не можуть мати майна на праві власності.

Усі суб`єкти права власності є рівними перед законом.

Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 156509637 нежитлове приміщення № 33 загальною площею 83,6 кв.м за адресою АДРЕСА_1 належить на праві приватної власності ОСОБА_1 . Підставою для виникнення права власності зазначено Додаткову угоду до Договору купівлі продажу майнових прав нежитлового приміщення б/н від 12.10.2018р., акт приймання передачі нерухомого майна б/н від 12.10.2018р. (т.1 а.с. 9).

Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 156509647 нежитлове приміщення № 34 загальною площею 39кв.м за адресою АДРЕСА_1 належить на праві приватної власності Дзендзюрі Олені Степанівні. Підставою для виникнення права власності зазначено Додаткову угоду до Договору купівлі продажу майнових прав нежитлового приміщення б/н від 12.10.2018р., акт приймання передачі нерухомого майна б/н від 31.10.2018р. (т.1 а.с. 9).

Раніше, 10.08.2018 року, за актом приймання-передачі, Товариством з обмеженою відповідальністю "Гестола" передано у власність Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку "Палермо" елементи благоустрою прибудинкової території багатоквартирного житлового будинку ПАЛЕРМО за адресою м.Дніпро, вул.Светлова,42 А. огорожу кам`яну 89,2 погоних метра, огорожу металеву 84,6 погоних метра, ворота у кількості двох одиниць та хвіртки у кількості 6 одиниць (арк.с.96 Т.1).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що на час придбання ОСОБА_1 нежитлових приміщень №№33,34 огорожа, демонтаж якої становить предмет позовних вимог вже була наявною і була передана у власність ОСББ «Палермо» в якості елементу благоустрою.

02.12.2019р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" та ОСОБА_1 укладено Договір оренди нежитлового приміщення (далі за текстом Договір № 1 ), предметом якого є нежитлове приміщення №33, площею 83,6 м2 (т.1 а.с. 5-7) та Договір оренди нежитлового приміщення (далі за текстом Договір № 2), предметом якого є нежитлове приміщення №34, площею 39,0 м2 розташовані за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до статті 41 Конституції України та пункту 2 частини першої статті 3, статті 321 ЦК ніхто не може бути позбавлений права власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, встановлених Конституцією та законом. Ураховуючи, що згідно зі статтею 92 Конституції України правовий режим власності визначається виключно законами України, то інші нормативно-правові акти, які обмежують права власника і не мають ознак закону, не підлягають застосуванню.

Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд та може вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону, проте при здійсненні своїх прав та виконанні обов`язків власник не може завдавати шкоди правам, свободам інших осіб, інтересам суспільства і зобов`язаний додержуватися моральних засад суспільства.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що власник нежитлових приміщень №33,34 ОСОБА_1 яке є предметом Договорів-1, -2 вільно розпорядилася належним їй на праві власності майном, передавши його позивачу в оренду.

Розділом 2 Договорів-1,-2, сторони погодили, що приміщення надаються Орендарю для ведення господарської діяльності (п.2.1), цільове призначення приміщення : магазин (п.2.2).

Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

В судовому засіданні 11.01.2021р. представник скаржника визнав той факт, що відображені на фотозображенні двостовчаті ворота (т.1 а.с. 123) знаходяться напроти входу в приміщення, яке є предметом Договорів-1,-2 і за наявності в розпорядженні ТОВ "ТАБАК МАРКЕТ" ключа від замка, яким ці ворота зачинені, ТОВ «ТАБАК МАРКЕТ» міг би приймати товар та обслуговувати покупців. Також представником скаржника визнано той факт, що його довіритель не звертався до керівництва ОСББ «Палермо» з питанням надання йому ключів від воріт. Сторонами визнано той факт, що одна із хвірток огорожі, яка не знаходиться безпосередньо перед входом в приміщення, які є предметом Договорів-1, -2 цілодобово не зачиняється і , за потреби, через неї можливо дійти до приміщень, які знаходяться в оренді позивача.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Представником позивача визнано факт відсутності в його розпорядженні доказів на підтвердження ведення Товариством з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" господарської діяльності, визначенної умовами Договору в нежитлових приміщень, яке є предметом Договорів оренди-1, -2.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленою обставину, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" в нежитлових приміщеннях №33, площею 83,6 м2 та №34, площею 39,0 кв.м за адресою: м. Дніпро, вул. Свєтлова, буд. 42 А не здійснює господарської діяльності, визначеної умовами пунтку 2.1 Договорів-1, -2, а відповідні твердження апеляційної скарги про неможливість доступу до приміщення магазину покупців та постачальників, порушення прав позивача в частині позбавлення його можливості здійснювати господарську діяльність і отримувати прибутки відхиляються, як не підтверджені належними і допустимими в розумінні статтей 76,77 Господарського процесуального кодексу України доказами.

До загальних принципів утримання об`єктів благоустрою, згідно Рішення Дніпропетровської міської ради від 27.11.2013р. № 44/43 «Про затвердження Правил благоустрою території міста Дніпра» (далі за текстом - Правила благоустрою), відповідно до пунтку 3.1.6, в тому числі, відноситься заборона прийняття в експлуатацію об`єктів нового будівництва, реконструкції та капітального ремонту будівель і споруд без проведення благоустрою відповідної території.

Пунктами 4, 5, 6 статті 1 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" визначено, що:

прибудинкова територія це територія навколо багатоквартирного будинку, визначена на підставі відповідної містобудівної та землевпорядної документації, у межах земельної ділянки, на якій розташовані багатоквартирний будинок і належні до нього будівлі та споруди, що необхідна для обслуговування багатоквартирного будинку та задоволення житлових, соціальних і побутових потреб власників (співвласників та наймачів (орендарів) квартир, а також нежитлових приміщень, розташованих у багатоквартирному будинку.

співвласник багатоквартирного будинку (далі - співвласник) - власник квартири або нежитлового приміщення у багатоквартирному будинку;

спільне майно багатоквартирного будинку - приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташовані багатоквартирний будинок і належні до нього будівлі та споруди і його прибудинкова територія.

Відповідно до статті 5 зазначеного Закону спільне майно багатоквартирного будинку є спільною сумісною власністю співвласників. Спільне майно багатоквартирного будинку не може бути поділено між співвласниками, і такі співвласники не мають права на виділення в натурі частки із спільного майна багатоквартирного будинку.

Згідно зі ст.10 зазначеного Закону співвласники приймають рішення щодо управління багатоквартирним будинком на зборах у порядку, передбаченому цією статтею. Якщо у багатоквартирному будинку в установленому законом порядку утворено об`єднання співвласників, проведення зборів співвласників та прийняття відповідних рішень здійснюється згідно із законом, що регулює діяльність об`єднань співвласників багатоквартирних будинків.

Розпорядження спільним майном багатоквартирного будинку, встановлення, зміну та скасування обмежень щодо користування ним належить до повноважень зборів співвласників.

Статтею 369 ЦК України встановлено, що співвласники майна, що є у спільній сумісній власності, володіють і користуються ним спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Розпоряджання майном, що є у спільній сумісній власності, здійснюється за згодою всіх співвласників, якщо інше не встановлено законом.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що користування та розпорядження огорожею на прибудинковій території будинку належить до питань сумісної спільної власності співвласників багатоквартирного будинку ОСББ «Палермо», до яких належить власниця орендованих приміщень і не належить позивач. Питання необхідності огорожі на прибудинковій території та умов користування нею належить до правовідносин між співвласниками багатоквартирного будинку.

Відповідно до п.п. 3 п. 2.3. Правил благоустрою, до повноважень органів самоорганізації населення належить здійснення громадського контролю за дотриманням цих Правил.

За відсутності доказів порушення прав позивача щодо користування орендованими приміщеннями, посилання скаржника на невідповідність огорожі вимогам Правил благоустрою та належністі земельної ділянки, на якій встановлено огорожу територіальній громаді міста Дніпра, відхиляються колегією суддів як такі, що не входять до предмету доказування у даній справі.

08.07.2020р. представником Позивача подано клопотання про призначення судової експертизи, в якій заявник просив суд: призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу;

поручити проведення судової будівельно-технічної експертизи ХАРКІВСЬКОМУ НАУКОВО-ДОСЛІДНОМУ ІНСТИТУТУ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ ІМ. ЗАСЛ. ПРОФ. М. С. БОКАРІУСА (м. Харків, вул. Золочівська, 8а).

Для проведення судової будівельно-технічної експертизи поставити наступні питання:

1) Чи відповідає огорожа кам"яна №1, огорожа металева з прозорами №2, якими огороджено житловий будинок №42А по вул. Свєтлова, м. Дніпро проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідність?

2) Яким вимогам державних будівельних норм (ДБН) мають відповідати вході та майданчики перед ними до нежитлових приміщень №33, №34, цільові призначення яких є продуктовий магазин, та що розташовані на цокольному поверсі житлового будинку №42А по вул. Свєтлова в м. Дніпро?

3)Чи можливо технічно демонтувати частину металевого паркан, який огороджений житловий будинок №42А по вул. Свєтлова в м. Дніпро, такт чином, щоб забезпечити вільний доступ до входів нежитлових приміщені №33, №34 на цокольному поверсі? Якщо можливо, запропонувати не менше двох креслень (варіантів) (т.1 а.с. 244).

Як вбачається зі змісту мотивувальної частини ухвали суду про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, розглянувши подане Позивачем 08.07.2020 клопотання про призначення судової експертизи, суд відмовив в його задоволенні, оскільки наявні матеріали є достатніми для вирішення спору по суті.

Відповідно до частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, яка є джерелом права відповідно до частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін та інші проти України", справа "Руїс Торіха проти Іспанії").

З урахуванням вищевикладеного, доводи апеляційної скарги в частині винесення ухвали від 15.09.2020р. без обгрунтуваного наведення причин відмови у задоволені клопотання Позивача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи від 08.07.2020р. відхиляються як такі, що не відповідають зміст мотивувальної частини постанови, при чому міра обґрунтованості відмови у задоволені відповідного клопотання визнається колегією суддів достатньою.

18.06.2020 від представника Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "ПАЛЕРМО" надійшов попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат, які Відповідач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи на загальну суму 28 190,12 грн (арк.с. 171 Т.1).

07.07.2020 від представника Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "ПАЛЕРМО" надійшов попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат, які Відповідач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи, яким попередній розрахунок було доповнено пунктом 15 «ознайомлення з матеріалами справи 300 грн» і загальна сума склала 28 490,12 грн (арк.с. 234 Т.1).

24.09.2020 від представника Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "ПАЛЕРМО" надійшов попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат, які Відповідач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи, яким попередні розрахунки було доповнено пунктами про участь адвоката у справі 15.07.2020р. та 15.09.2020р. і загальна сума склала 31 490,12 грн (арк.с. 124 Т.2).

Статтею 123 ГПК України визначено види судових витрат. Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, зокрема, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з вимогами п.п. 1-2 ст. 126 ГПК України розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Крім того, ч. 4-5 зазначеної статті передбачено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Дослідивши надані докази, заперечення Позивача на заяву про ухвалення додаткового рішення, враховуючи відсутність фактично наданих послуг адвокатом у вигляді участі в судових засіданнях 07.05.2020 та 17.06.2020 на суму 2000,00 грн, а також враховуючи складність справи, місцевий господарський суд визнав за можливе задовольнити витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 20645, 00 грн., як такі, що є співмірними відповідно до ст.126 ГПК України.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до пунтку 5 частини 2 статті 258 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній скарзі має бути зазначено, в тому числі, у чому полягає незаконність і (або) необґрунтованість рішення або ухвали (неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та (або) неправильність установлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок необґрунтованої відмови у прийнятті доказів, неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання доказів з поважних причин та (або) неправильне визначення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин тощо).

Звертаючись з апеляційною скаргою на на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.09.2020 та додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.09.2020 у справі №904/701/20, скаржник в своїй апеляційній скарзі в якості підстав незаконністі додаткового рішення посилається на те, що місцевим господарським судом невірно застосовано статтю 126 Господарського процесуального кодексу України щодо задоволення витрат Відповідача на правничу допомогу, як це вказано в Додатковому рішенні та не взято до уваги заперечення Позивача з приводу того, що правнича допомога повинна бути спів розмірною по складності справи та проведеній роботі, а тому сума на правничу допомогу у розмірі 20 545,00 є значно, штучно завищеною.

Відповідно до частини 6 статті 126 Господарського процесуального кодексу України, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Оскільки скаржником не зазначається, що саме було неправильно враховано місцевим господарсьми судом і в чому полягають порушення статті 126 Господарського процесуального кодексу України, до якого розміру необхідно було зменшити заявлені витрати на правничу допомогу, висновок місцевого господарського суду в частині задоволення понесених відповідачем витрат на правничу допомогу у розмірі 20 545,00грн з заявлених до стягнення 31 490,12 грн визнається обґрунтованим.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом апеляційної інстанції при перегляді рішення суду першої інстанції не встановлено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, неправильного тлумачення закону, застосування закону, який не підлягав би застосуванню або незастосування закону, який підлягав би застосуванню, в зв`язку із чим, з урахуванням положень частин1,2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів доходить висновку, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.09.2020р. та додаткове рішення від 29.09.2020р. у справі №904/701/20 ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, що є підставою для залишення його без змін, а апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ"на нього без задоволення.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 3 153,00 грн. (т.2 а.с.214) покладаються на особу що подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст. ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.09.2020 та додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.09.2020 у справі №904/701/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.09.2020 та додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.09.2020 у справі №904/701/20 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3153,00 грн. покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАБАК МАРКЕТ" (49101, м. Дніпро, вул. Херсонська, буд. 9-А, прим. 49-А, )

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 21.01.2021

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік

Суддя О.Г. Іванов