ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/518/20

м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Головея В.М.,

Разюк Г.П.,

секретар судового засідання Бебик А.М.

за участю представників учасників судового процесу:

від прокурора: Кірющенко А.В., за посвідченням;

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: не з`явився;

від відповідача-1: не з`явився;

від відповідача-2: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Херсонської області

від 22 жовтня 2020 року (повний текст складено 05.11.2020р.)

по справі № 923/518/20

за позовом Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі

позивача-1: Міністерства освіти і науки України

позивача-2: Південного офісу Держаудитслужби України

до відповідача-1: Фізичної особи-підприємця - Чередниченко Миколи Вячеславовича

відповідача-2: Херсонської державної морської академії

про визнання недійсним додаткових угод про внесення змін до договору та стягнення 35 544 грн., -

суддя суду першої інстанції: Немченко Л.М.,

час та місце винесення рішення: 22.10.2020р., м. Херсон, вул. Театральна, 18, Господарський суд Херсонської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 20.01.2021р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У червні 2020р. Заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України (позивач-1) та Південного офісу Держаудитслужби України (позивач-2) з позовними вимогами до фізичної особи-підприємця (ФОП) Чередниченко М.В. (відповідач-1) та до Херсонської державної морської академії (надалі - відповідач-2, ХДМА) про:

- визнання недійсними додаткової угоди від 24.04.2018р. № 1-1/25 про внесення змін до договору від 27.03.2018р. №1/18, додаткової угоди від 18.05.2018р. №2-1/27 про внесення змін до договору від 27.03.2018р. №1/18, які були укладені між Херсонською державною морською академією та ФОП Чередниченко М.В.;

- стягнення в дохід державного бюджету 35 544,00 грн. безпідставно набутих коштів в результаті виконання укладених додаткової угоди від 24.04.2018р. №1-1/25 про внесення змін до договору від 27.03.2018р. №1/18 та додаткової угоди від 18.05.2018р. №2-1/27 про внесення змін до договору від 27.03.2018р. №1/18 про закупівлю товарів за державні кошти, які були укладеного між Херсонською державною морською академією та ФОП Чередниченко М.В.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що укладення вищенаведених додаткових угод призвело до безпідставної зміни істотних умов договору від 27.03.2018р. №1/18 та зростання ціни за одиницю товару, а також, - до покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів. При цьому, суттєве коливання ціни на товар в спірний період, наслідком чого стала необхідність укладення сторонами додаткових угод, не було доведено належними доказами та взагалі не мало місця, що є підставою для визнання вказаних додаткових угод недійсними і повернення в бюджет надмірно сплачених коштів.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 22.10.2020р. у справі №923/518/20 (суддя Немченко Л.М.) у задоволенні позову Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області відмовлено повністю.

У вказаному рішенні Господарський суд Херсонської області дійшов висновку про те, що Південний офіс Держаудитслужби України не є позивачем у даній справі, оскільки права та законні інтереси останнього не порушено. Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що сторонами не визначено, яким доказом має бути підтверджено факт коливання ціни, а доводи прокурора про наміри ФОП Чередниченко М.В. ввести в оману тендерну комісію Херсонської державної морської академії при проведені торгів та укладенні договору за результатами проведених торгів з переможцем, не знайшли своє підтвердження в ході розгляду справи. Також, суд першої інстанції встановив, що спірні додаткові угоди є нікчемними в силу закону, а тому, не підлягає задоволенню вимога про визнання останніх недійсним через обрання неналежного способу захисту права. Водночас, господарський суд Херсонської області зауважив, що прокурором не доведено розміру суми, яку слід стягнути за наслідками нікчемного правочину, оскільки наданий прокурором розрахунок, підписаний заступником керівника Херсонської місцевої прокуратури, у якого відсутні навики щодо проведення розрахунків, а також, не доведено порушеного майнового права держави у спірних відносинах між відповідачами.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 22.10.2020р. у справі №923/518/20 та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Зокрема, посилаючись на практику Верховного Суду (постанови від 26.05.2020р. №912/2385/18, від 01.09.2020р. у справі №911/1534/19, від 30.07.2020р. у справі №904/5598/18, від 15.05.2019р. у справі №911/1497/18 та ін.), прокурор зазначає, що він здійснює захист законних інтересів держави, отже, стороною у даній справі є саме держава, навіть якщо прокурор визначив стороною у справі певний компетентний орган в особі якого прокурор здійснює відповідне представництво. При цьому, апелянт зауважує, що чинне законодавство не містить обов`язку прокурора доводити порушення конкретних прав та інтересів уповноважених органів, адже прокурор захищає не їх, а права та інтереси держави в особі цих органів. Тому, твердження суду, що Південний офіс Держаудитслужби України не є позивачем у даній справі, є помилковим з урахуванням того, що Державна аудиторська служба України як центральний орган виконавчої влади та її міжрегіональні підрозділи, що реалізують державну політику у сфері державного фінансового контролю мають повноваження щодо звернення до суду з позовами, а отже є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Зазначаючи, що відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», органи державного фінансового контролю здійснюють державний фінансовий контроль, в тому числі у бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі та ураховуючи, що відповідач-2 - це бюджетна установа, а відповідач-1- суб`єкт господарювання, який у відповідний період отримував бюджетні кошти, прокурор наполягає на тому, що органи аудиторської служби мали змогу здійснити фінансовий контроль у цих суб`єктів. Відтак, висновок суду, що відповідачі, які залучені до справи не є підконтрольними позивачу-2 установами, а тому у Південного офісу Держаудитслужби України взагалі відсутні права щодо звернення до суду з відповідним позовом, є неправильним.

Крім того, апелянт вважає, що суд дійшов хибного висновку, що спірні додаткові угоди є нікчемними, а також не навів правового обґрунтування стосовно цього висновку. Так, прокурор наполягає на тому, що ним обґрунтовано безпідставність внесення змін до договору відсутністю належного документального підтвердження коливання ціни на ринку товарів, виходячи саме із того, що довідки ГУ статистики в області, надані ФОП Чередниченко М.В., як доказ коливання ціни, не містять жодних посилань на таке коливання, а визначають середні ціни у певні місяці 2018 року, а отже, не можуть слугувати доказом підтвердження та обґрунтування коливання ціни. Про те, що довідки ГУ статистики в області є недостовірними або такими, що не відповідають дійсності (спотворені або викривлені) прокурором не зазначалось. Прокурор наполягає на тому, що він не визначав спірний правочин як фіктивний, про що безпідставно зазначив суд першої інстанції. Апелянт зауважує, що навпаки, він доводив, що правочини вчинено сторонами і правовим наслідком укладення додаткових угод з порушенням законодавства, призвело до поставки товарів меншої кількості за цінами вищими ніж в основному договорі.

Водночас, апелянт заперечує і проти висновку суду першої інстанції про те, що у прокурорів відсутні фахівні навики щодо проведення розрахунків за первинних документів сум безпідставно набутих коштів, які заявлені до стягнення, а тому наданий розрахунок не може бути прийнятий як правильний. Посилаючись на правову позицію, яка викладена у постанові Верховного Суду від 02.10.2020р. у справі №911/19/19, прокурор вважає, що суд міг зобов`язати позивача подати більш повний та детальний розрахунок, зобов`язати відповідача здійснити і подати суду контррозрахунок (зокрема, якщо відповідач посилається на неправильність розрахунку, здійсненого позивачем). Також, апелянт зауважує, що суд першої інстанції не послався на жодний нормативно-правовий акт, який би зобов`язував позивача (особу, яка подає позов) надавати розрахунок сум, що підлягають стягненню, здійснений «особою, яка має спеціальні фахові знання».

Враховуючи, що прокуратурою до матеріалів справи долучено інформацію щодо кількості поставленого товару за договором та додатковими угодами до нього, яка підтверджує яка кількість товару по якій ціні та за який період поставлялась ФОП Чередниченко М.В. до Херсонської державної морської академії, апелянт зазначає, що розрахунок був здійснений правильно.

Більш детально доводи Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.12.2020 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Херсонської області від 22.10.2020 року у справі № 923/518/20, розгляд справи призначено на 20.01.2021р.

21.12.2020р. від Міністерства освіти та науки України до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення та клопотання про розгляд справи без участі представника позивача-1.

14.01.2021р. від Херсонської державної морської академії до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач-2 не погоджується з доводами останньої та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

20.01.2021р. до початку судового засідання від Херсонської обласної прокуратури до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення.

У судовому засіданні 20.01.2021р. прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив задовольнити останню, а рішення суду першої інстанції скасувати. Представники позивачів та відповідачів у судове засідання не з`явились. Про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою; враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, що від учасників справи до суду не надходило клопотань про відкладення розгляду справи на іншу дату та те, що матеріалів справи достатньо для розгляду справи та ухвалення рішення, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників сторін.

При цьому, судом врахований принцип ефективності судового процесу, який діє у господарському судочинстві і направлений на недопущення затягування процесу, а також враховано положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яким передбачено, що справа має бути розглянута судом у розумний строк.

У судовому засіданні 20.01.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі статтею 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, розглянувши доводи та вимоги апеляційних скарг, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що Херсонською державною морською академією 23.02.2018р. було оприлюднено оголошення щодо проведення процедури закупівлі щодо закупівлі м`яса.

15.03.2018р. за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників визначено переможцем процедури відкритих торгів ФОП Чередниченко В.М. з ціновою пропозицією 49,77 грн. за 1 кг. Товару та загальною вартістю - 358344,00 грн.; прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем. При цьому, при проведенні відкритих торгів єдиним критерієм вибору переможця визначено ціну.

27.03.2018р. між Херсонською державною морською академією (Замовник) та ФОП Чередниченко В.М. (Постачальник) було укладено договір №1/18 (Договір) про закупівлю товару: м`яса курей охолодженого (Товар) у кількості 7 200 кг (п.1.2 Договору).

За умовами цього Договору Постачальник зобов`язується у 2018 році поставити Замовнику Товар кількість, якість та ціна якого зазначено у Специфікації до Договору, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити такий Товар (п.1.1. Договору).

Загальна ціна Договору останнього становить 358 344,00 грн. Ціна за одиницю Товару зазначена у Специфікації до Договору (п.3.1. Договору).

Відповідно до Специфікації до Договору за 1 кг. Товару: м`ясо курей охолоджене визначено ціну у розмірі 49,77 грн.

Пунктом 3.2. Договору встановлено, що сума цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

При цьому, пунктом 11.1. Договору сторони передбачили, що умови останнього не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема:

1) зменшення обсягів закупівлі, з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника;

2) зміну ціни за одиницю Товару, не більше ніж 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі.

Відповідно до п. 11.2. Договору, зміни у цей Договір набирають чинності з моменту належного оформлення сторонами відповідної додаткової угоди до цього Договору, якщо інше не встановлено у самій додатковій угоді, цьому Договорі або у чинному в Україні законодавстві.

Додаткові угоди та додатки до цього Договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами т скріплені їх печатками (п.11.5. Договору).

Пунктом 10.1. Договору встановлено, що він набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2018р.

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 11.04.2018р. за вих. №11-04 ФОП Чередниченко В.М. звернувся до Херсонської державної морської академії з проханням щодо збільшення ціни за одиницю товару, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до Договору від 27.03.2018р. №1/18 підвищенням цін товаровиробників, підвищенням цін на енергоносії та подорожанням оренди складських та офісних приміщень.

При цьому, в якості підтвердження факту коливання ціни на м`ясо курей в період з 27.03.2018р. по 11.04.2018р., тобто, з моменту укладення договору до моменту звернення Постачальника з заявою щодо підвищення ціни, Постачальник надає довідку Головного управління статистики у Херсонській області від 11.04.2018р. №04-27/1/163, якою повідомлено ФОП Чередниченко В.М. про середні споживчі ціни на деякі виді продовольчих товарів по Херсонській області за березень 2018р. (т.1, а.с. 62-64).

За даною довідкою середня споживча ціна птиці (тушки курячої) у березні 2018р. за 1 кг. становила 55,22 грн.

В результаті вказаного звернення, між Херсонською державною морською академією та ФОП Чередниченко В.М. укладено додаткову угоду від 24.04.2018р. №1-1/25, якою відповідно до пункту 11.1. Договору від 27.03.2018р. №1/18 збільшено ціну за одиницю товару на 10%.

В подальшому, ФОП Чередниченко М.В. звернувся до тендерного комітету Херсонської державної морської академії із листом від 01.05.2018р. №01-05 про ініціювання питання щодо збільшення ціни за одиницю товару, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до Договору від 27.03.2018р. №1/18 підвищенням цін товаровиробників, цін на енергоносії та подорожчанням оренди складських та офісних приміщень.

В якості підтвердження факту коливання ціни на м`ясо курей в період з 11.04.2018р. по 01.05.2018р., тобто, з моменту попереднього звернення Постачальника з заявою щодо підвищення ціни, Постачальник надає довідку Головного управління статистики у Херсонській області від 11.05.2018р. №04-27/1/199 (т.1, а.с. 66-69), відповідно до якої середня споживча ціна птиці (тушки курячої) у квітні 2018р. за 1 кг. становила 57,34 грн.

Крім того, у матеріалах справи містяться висновки Херсонської ТПП №№001119, 111118, та 001117, надані Херсонської державної морської академії, щодо рівня ринкових цін роздрібних продажів птиці (тушки курячої) в м. Херсоні станом на 17 та 18.05.2018р., 17 та 24.04.2018р., 27.03.2018р. (т.2, а.с. 65-67).

Матеріали справи свідчать, що 18.05.2018р. між Херсонською державною морською академією та ФОП Чередниченко М.В. укладено додаткову угоду №2-1/27, якою відповідно до пункту 11.1. Договору від 27.03.2018р. №1/18 було вдруге збільшено ціну за одиницю товару на 10%.

При цьому, у якості обґрунтування тендерної цінової пропозиції щодо 49,77 грн. за 1 кг. ФОП Чередниченко М.В. посилається на ціни закупівлі м`яса курячого у постачальників, що зокрема, підтверджується видатковими накладними за лютий-квітень 2018р., які наявні у матеріалах справи, та з яких вбачається, що відпускна ціна за 1 кг. Товару: тушки курячої становила від 34,45 грн. (т.2, а.с. 128-129) до 39,50 грн. (т.2, а.с. 125).

Постачання Товару за Договором від 27.03.2018р. №1/18 підтверджується наявними у матеріалах справи видатковими накладними, відповідно до яких ФОП Чередниченко М.В. здійснив поставку Херсонській державній морській академії м`ясо курей у кількості 4 900 кг. на загальну суму 294 348,00 грн. (т.1, а.с. 110-121), а саме: за видатковою накладною від 27.03.2018р. №РН-000025663 100 кг по 49,77 грн. на суму 4 977,00 грн.; за видатковою накладною від 11.04.2018р. №РН-000030817 300 кг по 49,77 грн. на суму 14 937,00 грн.; за видатковою накладною від 24.04.2018р. №РН-000031906 300 кг по 54,70 грн. на суму 16 410,00 грн.; за видатковою накладною від 18.05.2018р. №РН-000040624 500 кг по 57,34 грн. на суму 28 670,00 грн.; за видатковою накладною від 21.06.2018р. №РН-00015646 500 кг по 57,34 грн. на суму 28 670,00 грн.; за видатковою накладною від 21.09.2018р. №РН-00045733 500 кг по 57,34 грн. на суму 28 670,00 грн.; за видатковою накладною від 21.09.2018р. №РН-00046547 500 кг по 57,34 грн. на суму 28 670,00 грн.; за видатковою накладною від 24.09.2018р. №РН-00046548 500 кг по 57,34 грн. на суму 28 670,00 грн.; за видатковою накладною від 06.11.2018р. №РН-00061486 500 кг по 57,34 грн. на суму 28 670,00 грн.; за видатковою накладною від 12.11.2018р. №РН-00062311 500 кг по 57,34 грн. на суму 28 670,00 грн.; за видатковою накладною від 15.11.2018р. №РН-00063883 500 кг по 57,34 грн. на суму 28 670,00 грн.; за видатковою накладною від 22.11.2018р. №РН-00066315 500 кг по 57,34 грн. на суму 28 670,00 грн.

Замовником прийнято та в повному обсязі оплачено вартість поставленого Товару (т2, а.с. 78-89).

Як вбачається з матеріалів справи, 20.12.2018р. Сторонами була укладена додаткова угода №3-1/71 до Договору від 27.03.2018р. №1/18, згідно з якою п. 3.1. Договору щодо ціни останнього викладено у новій редакції, а саме: «Загальна сума цього Договору становить 294 348,00 грн.» Усі інші умови Договору залишені без змін.

Прокурор звернувся з даним позовом в інтересах позивачів, посилаючись на те, що в результаті укладення оспорюваних додаткових угод до Договору №1/18 було збільшено ціну товару на 10% кожного разу по кожній додатковій угоді, в результаті чого змінились істотні умови Договору від 27.03.2018р. №1/18 щодо ціни за одиницю товару, а на бюджетну установу були покладені економічно невигідні зобов`язання щодо витрачання бюджетних коштів.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Як на підставу для зміни ціни відповідач-1 посилається на коливання ціни на ринку, підтверджене довідкою Головного управління статистики у Херсонській області від 11.04.2018р. №04-27/1/163 та від 11.05.2018р. №04-27/1/199. Крім того, відповідач-2 посилається на висновки Херсонської Торгово-промислової палати за результатами цінового моніторингу, які підтверджують рівень цін на визначений Товар на момент укладання Договору, на момент звернення Постачальника з пропозицією зміни ціни за одиницю Товару, та на момент підписання безпосередньо додаткових угод (т.2, а.с. 65-67).

Разом з тим, звертаючись з відповідним позовом до суду, прокурор послався, зокрема, на те, що на його переконання, надані відповідачем документи (довідки) не підтверджують факти коливання цін на ринку газу, не відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» і не могли бути підставою для підписання спірних додаткових угод до Договору.

Таким чином, визначальним для правомірності укладення вищенаведених додаткових угод від 24.04.2018р. №1-1/25 та від 18.05.2018р. №2-1/27 до Договору від 27.03.2018р. №1/18 є належне підтвердження факту коливання ціни на м`ясо курей у відповідні періоди, а саме: березень-травень 2018р.

Враховуючи, що Замовником за Договором поставки була юридична особа, яка є бюджетною установою (Херсонська державна морська академія), діяльність останнього щодо закупівель товарів регулюються Законом України "Про публічні закупівлі".

Частиною 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинної на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, зокрема, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

Отже, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлена імперативна норма, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 цього Закону, зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Судова колегія звертає увагу, що станом на момент підписання Договору №1/18 сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог ч.3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас згідно з додатковими угодами від 24.04.2018р. та від 18.05.2018р. двічі змінено істотні умови Договору, а саме, збільшено ціну за одиницю товару з 49,77 грн. до 57,34 грн. та зменшено кількість товару з 7 200 кг. до 4 900 кг.

Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 27.10.2016р. №3302-06/34307-06, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Враховуючи наведене, апеляційний суд зазначає, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами, та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014р. №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

На підставі викладеного, належні довідки Державної служби статистики України та висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Окремо слід зазначити, що чинним законодавством не регламентовано та не визначено, якими саме документами може підтверджуватися коливання ціни товару на ринку, не визначено ані їх форму, ані зміст. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.01.2020р. у справі №907/788/18.

Як свідчать матеріали справи, підставою для укладання Додаткової угоди від 24.04.2018р. №1-1/25 стала довідка Головного управління статистики у Херсонській області від 11.04.2018р. №04-27/1/163, в якій зазначено, що середня споживча ціна птиці (тушки курячої) у березні 2018р. становила 55,22 грн. за 1 кг.

Підставою для укладення Додаткової угоди від 18.05.2018р. №2-1/27 стала довідка Головного управління статистики у Херсонській області від 11.05.2018р. №04-27/1/199, в якій зазначено, що середня споживча ціна птиці (тушки курячої) у квітні 2018р. становила 57,34 грн. за 1 кг.

Отже, у період з 27.03.2018р. (дата укладання Договору) до 24.04.2018р. (дата укладання Додаткової угоди №1-1/25), а потім - до 18.05.2018р. (дата укладання Додаткової №2-1/27) відбулось коливання ціни курячого м`яса (тушки) у бік збільшення, ціна зросла з 55,22 грн. до 57,34 за один кг.

При цьому, судова колегія враховує, що вартість Товару за 1 кг. у Договорі дорівнювала 49,77 грн., що співпадало з тендерною ціновою пропозицією ФОП Чередниченко М.В.

Посилання прокурора на свідоме заниження ціни Договору з боку відповідача-1 судова колегія не приймає до уваги з огляду на те, що відповідно до наявних у матеріалах справи видаткових накладних за лютий-квітень 2018р., відпускна ціна за 1 кг. Товару (тушки курячої) становила від 34,45 грн. (т.2, а.с. 128-129) до 39,50 грн. (т.2, а.с. 125). Крім того, за встановленою Договором ціною у розмірі 49,77 грн. ФОП Чередниченко М.В. здійснив поставку Товару Херсонській державній морській академії 27.03.2018р. та 11.04.2018р., про що свідчать видаткові накладні №РН-000025663 на суму 4 977,00 грн. та №РН-000030817 на суму 14 937,00 грн.

Отже, цінові довідки Головного управління статистики у Херсонській області, які наявні у матеріалах справи, містять інформацію щодо ціни на Товар у відповідні періоди, які порівнюються, та свідчать про зміну цін на м`ясо птиці (тушки курячи) у бік збільшення, а з аналізу наявної в них інформації можна прослідкувати динаміку цін та встановити факт наявності коливання ціни на відповідний Товар з моменту реєстрації конкурсної пропозиції до моменту укладення додаткових угод, а відтак у сукупності з аналізом початкової вартості вважаються належним документальним підтвердженням такого коливання за відсутності нормативних вимог до форм та способів такого підтвердження.

Таким чином, цінові довідки є належними доказами, які підтверджують факт коливання цін на м`ясо птиці (тушки курячи) в сторону збільшення, а тому, колегія суддів вважає, що у сторін були підстави для укладення додаткових угод згідно із п.11.1. Договору та п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, як слідує з додаткових угод ціна за 1 кг Товару за Договором від 27.03.2018р. №1/18 збільшувалась не більше ніж на 10 відсотків, з урахуванням попередніх змін, внесених до Договору.

При цьому, зазначені зміни не призвели до збільшення суми, визначеної у Договорі, чим підтверджено, що спірні додаткові угоди №1-1/25 та №2-1/27 укладені з дотриманням приписів п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та Листа-роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 27.10.2016р. №3302- 06/34307-06 та положень укладеного між сторонами Договору, з огляду на що відсутні правові підстави для визнання їх недійсними.

З урахуванням наведеного апеляційна колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки прокурором заявлено позов про визнання недійсними правочинів, які вчинено із порушенням положень вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", позов в цій частині не підлягає задоволенню, але з мотивів, викладених у діній постанові.

Враховуючи те, що правові підстави визнання недійсними Додаткових угод від 24.04.2018р. №1-1/25 та від 18.05.2018р. №2-1/27 відсутні, апеляційний суд не вбачає підстав для стягнення з відповідача-1 коштів в сумі 35 544,00 грн. на підставі ст. 216 Цивільного кодексу України.

Інші доводи апеляційної скарги наведеного не спростовують та не впливають на правильність вирішення спору по суті, а тому, колегією суддів до уваги не беруться.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Тому, колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (див. рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 п.58).

Згідно із п.1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (ст. 13 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Верховний Суд у справі №904/2357/20 зауважив, що тлумачення змісту статті 79 Господарського процесуального кодексу України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

На підставі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на викладене та зважаючи на те, що прокурором не надано суду більш вірогідних доказів та достатніх обґрунтувань, які слугували б підставою для визнання Додаткових угод від 24.04.2018р. №1-1/25 та від 18.05.2018р. №2-1/27 до Договору від 27.03.2018р. №1/18, що укладені між Фізичною особою-підприємцем Чередниченко М.В. та Херсонською державною морською академією, недійсними, та як наслідок, стягнення з відповідача-1 набутих коштів в результаті укладення Додаткових угод, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до ч.4 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Апеляційний господарський суд зазначає, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, неправильно застосував норми матеріального права, з огляду на що, відповідно до положень ч. 4 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, мотивувальна частина рішення підлягає зміні.

Враховуючи вищевикладене, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Херсонської області від 22.10.2020 року у справі №923/518/20 слід залишити без змін з мотивів, викладених у даній постанові суду апеляційної інстанції, а апеляційну скаргу Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури без задоволення.

З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 22.10.2020р. у справі №923/518/20 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови складений 21.01.2021р.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Головей В.М.

Суддя Разюк Г.П.