ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" січня 2021 р. Справа №907/98/19

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого (судді-доповідача): Бойко С.М.,

суддів: Бонк Т.Б.,

Якімець Г.Г.,

секретар судового засідання Харів М.Ю.,

явка учасників справи:

від позивача: не з`явилися;

від відповідача: Твердохліб І.Ю. - адвокат - ордер серія ПТ № 013672 від 03.02.2020

від третьої особи: не з`явилися;

розглянув апеляційну скаргу акціонерного товариства «Комерційний банк «Глобус» за № 1035 від 30.03.2020

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 21.02.2020, суддя: Ушак І.Г., м. Ужгород, повний текст рішення складено - 05.03.2020

за первісним позовом акціонерного товариства «Комерційний банк «Глобус», м. Київ

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд», м. Київ

про стягнення суми 74 419,89 грн., в т.ч. 48701,76 грн. заборгованості за гарантією згідно генерального договору №1016/ЮГ-15 від 30.11.15 (із змінами до нього) про надання банківських гарантій, 15317,70 грн. заборгованості по процентах та 15400,43 грн. пені

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд», м. Київ,

до відповідача акціонерного товариства «Комерційний банк «Глобус», м. Київ,

за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні позивача ОСОБА_1 , м. Київ

про розірвання генерального договору № 1016/ЮГ-15 від 30.11.2015 (із змінами до нього) про надання банківських гарантій

та визнання припиненими зобов`язань, що виникли з цього договору;

визнання припиненими зобов`язань, що виникли з іпотечного договору № 1016/ЮГІ-15 від 30.11.2015;

зобов`язання АТ Комерційний банк «Глобус» передати/повернути ОСОБА_1 оригінали правовстановлюючих документів

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст первісного позову.

01.03.2019 в Господарський суд Закарпатської області звернулось акціонерне товариство «Комерційний банк «Глобус» (далі по тексту АТ «Комерційний банк «Глобус») з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» (далі по тексту ТОВ «Київагронафтотрейд») про стягнення 79 419,89 грн., з яких: 48 701,76 грн. заборгованості за гарантією по генеральному договору №1016/ЮГ-15 від 30.11.2015 (з урахуванням додаткового договору №89 від 01.02.2018), 15 317,70 грн. заборгованості по процентах, які нараховані за 328 днів прострочення, починаючи з 30.03.2018 по 20.02.2019 та 15 400,43 грн. пені, яка нарахована за 328 днів прострочення, починаючи з 30.03.2018 по 20.02.2019.

В обґрунтування позову зазначає, що відповідач (принципал) не виконав зобов`язання щодо відшкодування на користь позивача (гарант), сплачених ним грошових коштів у вигляді гарантійного платежу, який наданий на забезпечення тендерної пропозиції відповідача при проведенні відкритих торгів на закупівлю дизельного палива, які оголошені філією «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця». Оскільки в силу пунктів 3.2 та 9.3 генерального договору №1016/ЮГ-15 від 30.11.2015 (з урахуванням додаткового договору №89 від 01.02.2018) принципал зобов`язаний протягом одного робочого дня з дати здійснення гарантійного платежу відшкодувати банку-гаранту цю суму, сплатити проценти в розмірі 35% річних та пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, то позивачем нараховано ці штрафні санкції за 328 днів прострочення, починаючи з 30.03.2018 по 20.02.2019.

Правовими підставами позову зазначає пункт 2 розділу 1 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, яке затверджене постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004 (у редакції постанови Правління Національного банку України №5 від 25.01.2018), п. 1 ч. 2 ст. 11, ст. 526, ст. 530, ст. 560, ч. 1-4 ст. 563, ч. 1 ст. 569, ст. 629 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 173, ст. 174, ч. 1, 2 ст. 200 Господарського кодексу України.

Короткий зміст зустрічного позову.

03.04.2019 в Господарський суд Закарпатської області звернулось ТОВ «Київагронафтотрейд» зі зустрічним позовом до АТ «Комерційний банк «Глобус» про:

1)розірвання генерального договору №1016/ЮГ-15 від 30.11.2015 за наслідком розірвання якого визнати припиненим зобов`язання, що виникли з цього договору в ТОВ «Київагронафтотрейд»,

2)визнати припиненими зобов`язання, що виникли з іпотечного договору №1016/ЮГІ-15 від 30.11.2015, укладеного між АТ «Комерційний банк «Глобус» та ОСОБА_1 на квартиру АДРЕСА_1 ,

3)зобов`язати АТ «Комерційний банк «Глобус» передати/повернути ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) оригінали правовстановлюючих документів договір купівлі-продажу №1891 від 03.04.2001 на квартиру АДРЕСА_1 ,

Вказаний позов мотивує тим, що на момент перерахуванням банком-гарантом на користь філії «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» (бенефіціар) грошових коштів у сумі 48 701,76 грн., банківська гарантія №89 від 20.03.2018 була анульована в силу абзацу 3 підпункту 2 пункту 44 розділу VI Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, оскільки зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром припинилися внаслідок укладення договору з іншим учасником, що став переможцем тендера. Зазначає, що банк-гарант не звертався до принципала із регресною вимогою, а тому первісний позов є передчасним. Оскільки АТ «Комерційний банк «Глобус» систематично не виконує умови генерального договору №1016/ЮГ-15 від 30.11.2015 у вигляді надання банківських гарантій, то ТОВ «Київагронафтотрейд» вважає, що наявні підстави для розірвання цього договору на підставі ч. 2 ст. 651 ЦК України у зв`язку з істотним порушенням умов договору. Враховуючи, що виконання генерального договору №1016/ЮГ-15 від 30.11.2015 забезпечено іпотечним договором №1016/ЮГІ-15 від 30.11.2015, згідно з яким ОСОБА_1 передала в іпотеку АТ «Комерційний банк «Глобус» квартиру АДРЕСА_1 , то внаслідок розірвання генерального договору №1016/ЮГ-15 від 30.11.2015 між сторонами припинились зобов`язання за похідним (забезпечуючим) зобов`язанням.

Правовими підставами зазначає п. 2 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі», абзац 3 підпункту 2 пункту 44 розділу VI Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, яке затверджене постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004 (у редакції постанови Правління Національного банку України №5 від 25.01.2018), ст. 526, 527, ч. 1 ст. 564, 572, 575, 593, 612, 614, 626-628, 651 ЦК України, ч. 1 ст. 3, ч. 5 ст. 3, ч. 1, 3 ст. 17 Закону України «Про іпотеку».

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 01.10.2019 у справі №907/98/19 до участі в справі залучено ОСОБА_1 в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача за зустрічним позовом.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 21.02.2020 у справі №907/98/19 відмовлено в задоволенні первісного позову з тих підстав, що позивачем за первісним позовом не доведено здійснення на користь філії «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» (бенефіціар) гарантійного платежу в розмірі 48 701,76 грн., а відтак і наявність правових підстав для відшкодування цієї суми в регресному порядку.

Судом першої інстанції частково задоволено зустрічний позов. Розірвано генеральний договір №1016/ЮГІ-15 від 30.11.2015, який укладений між АТ «Комерційний банк «Глобус» та ТОВ «Київагронафтотрейд» та визнано припиненими зобов`язання, які виникли з цього договору. Визнано припиненими зобов`язання за договором іпотеки №1016/ЮГІ-15 від 30.11.2015, який укладений між ОСОБА_1 та АТ «Комерційний банк «Глобус» на забезпечення виконання генерального договору №1016/ЮГІ-15 від 30.11.2015.

В обґрунтування задоволених позовних вимог за зустрічним позовом покликається на істотне порушення банком-гарантом умов генерального договору №1016/ЮГІ-15 від 30.11.2015, яке проявилось у вигляді виконання вимог бенефіціара без встановлення їх відповідності умовам гарантії. Окрім того, суд встановив систематичне невиконання заявок принципала щодо надання банківських гарантій на забезпечення пропозицій для участі принципала в торгах. Дійшовши до висновку про наявність правових підстав для розірвання генерального договору №1016/ЮГІ-15 від 30.11.2015 задоволено й похідну вимогу щодо припинення зобов`язання за договором іпотеки №1016/ЮГІ-15 від 30.11.2015, який укладений на забезпечення виконання генерального договору №1016/ЮГІ-15 від 30.11.2015.

Суд відмовив у задоволенні решти зустрічного позову стосовно зобов`язання АТ «Комерційний банк «Глобус» передати/повернути ОСОБА_1 оригінали правовстановлюючих документів на АДРЕСА_1 , оскільки встановив, що ці документи знаходяться в Тихоненко Ю.І., приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, а не у відповідача за зустрічним позовом. Тобто суд дійшов до висновку, що така вимога спрямована до неналежного відповідача.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі АТ «Комерційний банк «Глобус» просить скасувати рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні первісного позову й часткове задоволення зустрічного позову та прийняти нове судове рішення про задоволення первісного позову та відмову в задоволенні зустрічного, у зв`язку з нез`ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, порушенням норм процесуального права або неправильним застосуванням норм матеріального права.

Узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що:

1)місцевий господарський суд порушив вимоги процесуального закону, оскільки не перевірив твердження АТ «Комерційний банк «Глобус» за первісним позовом про настання гарантійного випадку та не зобов`язував надати відповідні пояснення, а у разі необхідності, не визначив перелік документів, якими позивач за первісним позовом може підтвердити ці обставини;

2)суд першої інстанції не з`ясував безвідкличний та безумовний характер банківської гарантії за умовами генерального договору №1016/ЮГІ-15 від 30.11.2015, а тому дійшов до помилкового висновку про можливість її автоматичного припинення в силу абзацу 3 підпункту 2 пункту 44 розділу VI Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, яке затверджене постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004 (у редакції постанови Правління Національного банку України №5 від 25.01.2018);

3)висновок суду про недоведеність факту виплати АТ «Комерційний банк «Глобус» гарантійного платежу в розмірі 48 701,76 грн. не узгоджується з відсутністю необхідності доказування цієї обставини, оскільки визнається сторонами та не підлягає доказуванню в силу ч. 1 ст. 75 ГПК України (в редакції Закону №132-ІХ від 20.09.2019);

4)місцевий господарський суд розцінив систематичне невиконання банком-гарантом заявок принципала на надання банківської гарантії як істотне порушення умов генерального договору №1016/ЮГІ-15 від 30.11.2015, а не як право банку-гаранта на зупинення надання гарантій за договором, яке передбачене п. 7.1.1 цього договору, а тому висновок про наявність правових підстав для розірвання договору, а відтак і для припинення зобов`язань за іпотечним договором №1016/ЮГІ-15 від 30.11.2015, не відповідає фактичним обставинам справи.

Узагальнені доводи та заперечення ТОВ «Київагронафтотрейд» й ОСОБА_1 .

У відзивах на апеляційну скаргу ТОВ «Київагронафтотрейд» та ОСОБА_1 зазначають, що:

1)вимога не є розрахунковим документом в розумінні ст. 22 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», а тому є неналежним доказом на підтвердження оплати АТ «Комерційний банк «Глобус» гарантії в сумі 48 701,76 грн.;

2)в силу вимог ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, а тому твердження апелянта про те, що суд першої інстанції повинен був визначити перелік документів, якими позивач за первісним позовом має обґрунтувати цей позов не ґрунтуються на вимогах процесуального закону;

3)меморіальний ордер №21291 від 30.03.2018 (а.с.8,т.2) про перерахування банком-гарантом на користь принципала 48 701,76 грн., який долучений до апеляційної скарги, не подавався до суду першої інстанції, а тому в силу ч. 3 ст. 269 ГПК України не підлягає врахуванню судом апеляційної інстанції;

4)меморіальний ордер №21291 від 30.03.2018 (а.с.8,т.2) про перерахування банком-гарантом на користь принципала 48 701,76 грн., не містить посади особи, яка відповідала за здійснення грошового переказу, що є обов`язковим реквізитом первинного документа відповідно до п. 51 Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України, яке затверджене постановою Правління Національного банку України №75 від 04.07.2018, а тому не підлягає врахуванню судом апеляційної інстанції;

5)меморіальний ордер №21291 від 30.03.2018 (а.с.8,т.2) не завірений належним чином, а тому не може вважатись доказом в розумінні ч. 5 ст. 91 ГПК України;

6)ТОВ «Київагронафтотрейд» в суді першої інстанції заперечувало наявність правових підстав для гарантійного платежу банку-гаранта на користь бенефіціара, а не сам факт грошового переказу, тому вважає безпідставними доводи апелянта про те, що ці обставини не підлягають доказуванню в силу ч. 1 ст. 75 ГПК України.

В судове засідання 23.12.2020 з`явився представник відповідача за первісним позовом. Представники інших учасників справи в судове засідання не з`явились, хоча належним чином повідомлені про час, дату та місце слухання справи, а тому в порядку п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України суд розглядає справу за їх відсутності.

Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників учасників справи, дослідивши доводи і заперечення, які наведені в апеляційній скарзі та у відзиві, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін.

Згідно зі встановленими судом першої інстанції та неоспореними обставинами, а також обставини, встановленими судом апеляційної інстанції, і визначеними відповідно до них правовідносини вбачається, що предметом первісного позову є вимога банку-гаранта спрямована до принципала про стягнення основної заборгованості та нарахованих на неї 35% річних і пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, які виникли внаслідок невідшкодування останнім гарантійного платежу, який сплачений банком-гарантом на користь бенефіціара на підставі договору банківської гарантії.

Предметом зустрічного позову є вимоги принципала до банку-гаранту про розірвання договору банківської гарантії; визнання припиненими зобов`язань, що виникли на підставі договору іпотеки, укладеного на забезпечення договору банківської гарантії та зобов`язання банку-гаранта, як іпотекодержателя, повернути іпотекодавцю оригінали правовстановлюючих документів на предмет іпотеки.

Доводи та вимоги апеляційної скарги зводяться до оскарження рішення суду першої інстанції в частині первісного позову - повністю, а в частині зустрічного позову - лише стосовно задоволених вимог про розірвання договору банківської гарантії та визнання припиненими зобов`язань, які виникли на підставі договору іпотеки, укладеного на забезпечення договору банківської гарантії. Висновки суду першої інстанції в частині вирішення спору за зустрічним позовом щодо вимоги про зобов`язання банку-гаранта, як іпотекодержателя, повернути іпотекодавцю оригінали правовстановлюючих документів на предмет іпотеки - жодною із сторін спору не оскаржуються.

При з`ясуванні фактичних підстав первісного та зустрічного позовів, судом апеляційної інстанції встановлено, що банк-гарант у первісному позові пов`язує наявність заборгованості принципала перед ним із фактом виплати бенефіціару гарантійного платежу, натомість принципал у зустрічному позові наявність правових підстав для розірвання договору банківської гарантії, а відтак і для визнання припиненими зобов`язань, що виникли на підставі договору іпотеки, укладеного на забезпечення договору банківської гарантії, пов`язує з істотним порушенням умов цього договору, яке проявилось у вигляді виконання вимог бенефіціара без встановлення їх відповідності умовам гарантії та систематичного невиконання заявок принципала щодо надання банківських гарантій на забезпечення пропозицій для участі принципала в торгах.

Таким чином, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що:

-для правильного вирішення первісного позову в даній справі суду першої інстанції необхідно було: (1)встановити характер та зміст зобов`язання, оплати за яким вимагає банк-гарант, (2)виходячи з умов договору та вимог чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, визначити за яких умов та на яку суму банк-гарант зобов`язаний виплатити гарантійний платіж бенефіціару, (3)встановити факт виплати банком-гарантом такого гарантійного платежу бенефіціару та чи це підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, (4)на підставі чого встановити чи існує заборгованість принципала перед банком-гарантом щодо відшкодування виплаченого останнім гарантійного платежу та чи наявні правові підстави для стягнення 35% річних та пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, (5)якщо так, то визначити розмір заборгованості та/або відсотків річних та пені, що підлягає стягненню;

-для правильного вирішення зустрічного позову місцевий господарський суд повинен був: (1)на підставі наявних у справі доказів встановити чи мали місце обставини на які покликається принципал у своєму позові, (2)на підставі чого визначити чи порушив банк-гарант умови договору гарантії та (3)чи були ці порушення істотними.

Перевіряючи обгрунтованість доводів апеляційної скарги судом встановлено, що між АТ «Комерційний банк «Глобус» (банк-гарант) та ТОВ «Київагронафтотрейд» (принципал), укладено генеральний договір №1016/ЮГ-15 від 30.11.2015 про надання банківської гарантії, який регулює правовідносини сторін щодо надання банком-гарантом тендерних гарантій та гарантій виконання договору з лімітом гарантійних операцій 1 100 000,00 грн. За умовами генерального договору принципал може звертатися до банку-гаранта за наданням гарантій у строк з 30.11.2015 по 29.11.2017; відповідальність банку-гаранта перед усіма бенефіціарами обмежується сумою встановленого ліміту (п.п. 1.1-1.4).

Пунктом 1.5 генерального договору передбачено, що гарантійним випадком є невиконання або неналежне виконання принципалом перед бенефіціаром основного зобов`язання, забезпеченого кожною гарантією, у зв`язку із настанням якого банк-гарант одержує вимогу бенефіціара на сплату коштів відповідно до кожної виданої гарантії з урахуванням умов наданої гарантії та протягом строку дії гарантії.

Банк-гарант зобов`язався (п. 5 генерального договору) за вимогою принципала надавати гарантії відповідно до умов цього договору, після укладення додаткових договорів до цього договору та сплати принципалом комісійної винагороди за надання гарантії; у разі дотримання сторонами всіх необхідних формальностей та відсутності підстав для відмови, здійснити платежі по виконанню зобов`язань принципала за кожною наданою гарантією в межах гарантійної суми та у передбачені гарантією строки після одержання від бенефіціара письмової вимоги із зазначенням реквізитів гарантії, гарантійної суми, яка підлягає сплаті банком-гарантом, платіжних реквізитів бенефіціара та надання доказів невиконання принципалом основного зобов`язання; вимога за гарантією може бути пред`явлена бенефіціаром банку-гаранту протягом терміну дії гарантії.

Обов`язки принципала визначені п. 6 генерального договору та полягають, зокрема, в наступному: у випадку здійснення банком-гарантом гарантійного платежу по гарантії відшкодувати банку суму гарантійного платежу не пізніше наступного дня з дати його здійснення банком та проценти за фактичний термін користування грошовими коштами.

Згідно п.п. 3.2, 3.3 генерального договору у випадку здійснення банком-гарантом платежу за гарантією на користь бенефіціара (гарантійний платіж), принципал протягом одного робочого дня з дати здійснення гарантійного платежу відшкодовує банку-гаранту суму гарантійного платежу та сплачує банку-гаранту проценти із розрахунку 35% річних, які нараховуються з дати здійснення платежу до дати його відшкодування за фактичний строк користування грошовими коштами.

Згідно п. 4.1 генерального договору виконання принципалом зобов`язань за цим договором (відшкодування суми гарантійного платежу за кожною гарантією, сплата процентів за користування грошовими коштами, штрафних санкцій) забезпечується іпотекою квартири №31 загальною площею 46,20 кв.м., що знаходиться у м. Києві, б-р Дружби народів у будинку №6а та належить на праві власності Каравановій К.І.

Договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до повного виконання сторонами зобов`язань за цим договором (п. 12.1).

Згідно зі статтею 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Відповідно до статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

За положеннями статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (частина 1 статті 565 Цивільного кодексу України).

Згідно ст. 561 ЦК України, гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Моментом набуття чинності гарантійного зобов`язання вважається день видачі гарантії, якщо в ній не встановлено іншу дату.

При цьому, гарантія, зокрема, може бути відкличною або безвідкличною.

Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 врегульовано загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання врегульований, зокрема розділом І якого визначено, що гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії. Гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/ банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії /контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.

Безвідклична гарантія - це гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром. Безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (пункт 2 Розділу І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004).

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, згідно ст. 563 ЦК України, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Слід зазначити, що гарантія - це односторонній правочин, за яким у гаранта виникає обов`язок на вимогу бенефіціара сплатити йому певну грошову суму, внаслідок невиконання боржником взятих на себе зобов`язань, забезпечених цією гарантією.

При цьому, будь-яких обмежень за видами зобов`язань, які можуть забезпечуватись гарантією, законодавством не встановлено.

Основною із функцій гарантій, зокрема і банківської гарантії, є забезпечувальна функція, яка полягає в тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.10.2020 у справі №904/1156/19, які враховуються апеляційним господарським судом в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України.

Судами встановлено, що 01.02.2018 сторони уклали додатковий договір №89 до генерального договору (далі по тексту - договір), відповідно до умов якого гарант надає за заявою принципала банківську гарантію забезпечення тендерної пропозиції, а саме пропозиції на участь у відкритих торгах згідно тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю дизельного палива, затвердженої протоколом №76 від 15.01.2018 філії «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Укрзалізниця» на користь зазначеної філії ПАТ «Укрзалізниця» (бенефіціар) з метою участі принципала у відкритих торгах (основне зобов`язання).

Гарантійним випадком згідно п. 2 договору є невиконання принципалом перед бенефіціаром своїх обов`язків пов`язаних з виконанням умов основного зобов`язання, а саме: відкликання пропозиції конкурсних торгів учасником після закінчення строку її подання; не підписання учасником, що став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений абзацу 2 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Надана в межах даного договору гарантія є безумовною та безвідкличною. Сума гарантії 48 701,76 грн., строк дії гарантії - з 02.02.2018 по 06.06.2018 включно.

На виконання умов вказаного договору, позивач видав гарантію №89 на користь бенефіціара - філії «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Укрзалізниця» - в якості забезпечення тендерної пропозиції відповідача щодо участі в оголошених бенефіціаром згідно з оголошенням №UA-2018-01-16-003225-с, оприлюдненого на офіційному сайті http://prozzoro.gov.ua, відкритих торгах на закупівлю дизельного палива, згідно Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю дизельного палива, затвердженої протоколом № 76 від 15.01.2018 філії "Дарницький вагоноремонтний завод" ПАТ "Укрзалізниця".

Згідно з п.п. 4.3, 7, 10 цієї гарантії вимога бенефіціара про сплату повинна бути надана банку-гаранту в письмовій формі, в якій вказується номер і дата гарантії та реквізити бенефіціара; вимога повинна бути пред`явлена бенефіціаром з документальним підтвердженням до закінчення строку її дії. Банк-гарант має право відмовити бенефіціару у задоволенні його вимог, якщо вимога по гарантії не відповідає умовам цієї гарантії: якщо вимога надана після закінчення строку дії гарантії. У випадку здійснення банком-гарантом гарантійного платежу бенефіціару у будь-якому випадку і без обмежень має право на зворотну вимогу до принципала.

У пункті 4.5 постанови Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №910/20306/17 зазначено, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта платити за гарантією, в предмет доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.

Водночас, слід виходити з того, що умова є достатньою, якщо банк-гарант здійснює платіж добровільно у позасудовому порядку. Натомість, якщо виникає судовий спір, і суд встановить відсутність умов порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, недостовірність пред`явленої вимоги та/або порушення (недотримання) кредитором умов гарантій, то у такому разі підстави для задоволення позову відсутні, навіть, якщо банком-гарантом попередньо у позасудовому порядку приймалось рішення про те, що вимога кредитора відповідає умовам гарантії і підлягає задоволенню (аналогічна правова позиція викладена в п. 4.11 постанови Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №910/20306/17).

Судами встановлено, що банк-гарант отримав вимогу бенефіціара від 14.03.2018 за №1353 та повторну вимогу від 20.03.2018 за №1459 про сплату коштів за гарантією на суму 48701,76 грн. з посиланням на те, що відповідач не надав у строк, визначений в абз. 2 ч. 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 вказаного Закону. До вимоги значаться у додатках, в тому числі, копії довіреностей на представників бенефіціара, «…копія резолютивної частини рішення адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.03.2018, копія протоколу розкриття за оголошення №UA-2018-01-16-003225-с, копія протоколів №259 від 05.02.2018, № 280 від 13.02.2018, копія документів відповідно до додатка № 6 тендерної документації, що надані учасником».

Разом з тим, як правильно встановив суд першої інстанції позивач за первісним позовом до матеріалів справи не долучив документи, про які йдеться у додатках до вимог.

Відповідно до ч. 2 ст. 14 ГПК України учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно з ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Отже, вищенаведені норми процесуального закону регламентують принцип диспозитивності судового процесу, згідно з яким особа самостійно або через уповноваженого представника здійснює свої процесуальні права та обов`язки. Тому апеляційний господарський суд відхиляє твердження апелянта про те, що місцевий господарський суд порушив вимоги процесуального закону, оскільки не перевірив твердження АТ «Комерційний банк «Глобус» за первісним позовом про настання гарантійного випадку та не зобов`язував надати відповідні пояснення, а у разі необхідності, не визначив перелік документів, якими позивач за первісним позовом може підтвердити ці обставини.

У постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №917/1307/18 зазначено, що принцип змагальності полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог. Тобто, позивач, стверджуючи про існування певної обставини та подає відповідні докази, а відповідач може спростувати цю обставину, подавши власні докази. Про перевагу однієї позиції над іншою суд і виносить власне рішення. При цьому сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс.

Тому спростовуються доводи скаржника про те, що висновок суду про недоведеність факту виплати АТ «Комерційний банк «Глобус» гарантійного платежу в розмірі 48 701,76 грн. не узгоджується з відсутністю необхідності доказування цієї обставини, оскільки визнається сторонами та не підлягає доказуванню в силу ч. 1 ст. 75 ГПК України (в редакції Закону №132-ІХ від 20.09.2019).

У зв`язку з цим суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що відсутність можливості перевірити факт настання гарантійного випадку, а отже - наявність підстав та обов`язку позивача щодо сплати гарантійного платежу бенефіціару, стягнення якого в порядку регресу є предметом позовних вимог до відповідача у даній справі.

Разом з тим, судами встановлено, що 20.03.2018 банком-гарантом одержано листа ТОВ «Київагронафтотрейд» (принципала), яким останній інформував банк про завершення процедури торгів та підписання 20.03.2018 договору за результатами торгів з їх переможцем - іншим учасником, внаслідок чого за змістом п. 44 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, припиняються зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром. Водночас, покликання апелянта на неврахування місцевим господарським судом безвідкличного та безумовного характеру банківської гарантії, відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки з наявних у справі доказів не вбачається настання гарантійного випадку в період дії банківської гарантії.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов до правильного висновку про те, що станом на 30.03.2018, коли за твердженням банку він здійснив оплату гарантійної суми 48701,76 грн. за банківською гарантією на користь бенефіціара, підстави для цього були відсутніми. У зв`язку з наведеним відсутні підстави для стягнення нарахованих позивачем за первісним позовом процентів та пені - як похідні від вимоги про стягнення основного боргу.

Враховуючи вищезазначене суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні первісного позову з тих підстав, що обставини, на яких ґрунтуються зазначені вимоги, не доведені належними та допустимими доказами.

Що стосується зустрічного позову, то суд зазначає наступне.

Загальний порядок укладення, зміни і розірвання цивільно-правових договорів врегульовано приписами гл. 53 ЦК України, гл. 20 ГК України.

Розірванням договору є припинення договірного зобов`язання, тобто зникнення правового зв`язку між сторонами договірного зобов`язання на підставах, встановлених у законі або договорі, та припинення їхніх прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Умовами спірного договору не передбачено можливості дострокового розірвання цього договору за ініціативою принципала .

Разом з тим, у відповідності до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), п. 1 ч. 1 ст. 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Відповідно до ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно ч. 3 ст. 653 ЦК України, ч. 4 ст. 188 ГК України договір може бути розірвано або за домовленістю сторін, або на вимогу однієї з сторін за рішенням суду.

При цьому, у разі, коли сторона спору не скористалася процедурою його позасудового врегулювання, це не позбавляє її права реалізувати своє суб`єктивне право на зміну чи припинення договору та вирішити наявний конфлікт у суді відповідно до прямої вказівки, встановленої частиною другою статті 651 ЦК України. Право особи на звернення до суду для внесення змін до договору (чи його розірвання) у передбаченому законом випадку відповідає статті 16 ЦК України, способам, визначеним нею (зміна чи припинення правовідношення) та не може залежати від поінформованості про позицію іншої сторони чи волевиявлення іншої сторони.

Істотним за змістом ч. 2 ст. 651 ЦК України є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Судами встановлено, що банк-гарант допустив істотне порушення договірних зобов`язань за генеральним договором укладеним з ТОВ «Київагронафтотрейд», прийнявши до виконання вимогу кредитора без встановлення відповідності останньої та доданих до неї документів умовам гарантії, та допустивши порушення вищенаведених приписів п. 44 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, яке згідно п.п. 2, 4 регулює загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання та вимоги якого поширюються на банки - резиденти України, які беруть участь у здійсненні операцій за гарантіями, зокрема, на позивача у даній справі.

Крім того, ТОВ «Київагронафтотрейд», маючи намір прийняти участь у процедурах закупівель - відкритих торгах комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Шевченківського району міста Києва» та комунального підприємства «Київпастранс» в особі ВП «Служба утримання рухомого складу та транспортної інфраструктури» за оголошенням UA-2018-08-01-000063-а, UA-2018-07-16-000566-а, UA-2018-10-05-001112-с зверталося до банку із заявами відповідно №554 від 14.08.2018, №555 від 14.08.2018 та №722 від 18.10.2018 про надання гарантії та укладення додаткового договору про надання гарантії відповідно до п. 2.1 генерального договору.

Зазначені заяви принципала (позивача за зустрічним позовом), які були надіслані банку-гаранту, останнім залишені без уваги та виконання, в результаті чого, ТОВ «Київагронафтотрейд» змушений був звернутися до іншого банку для отримання гарантій на забезпечення власних пропозицій для участі у торгах та отримав такі.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про порушення банком умов генерального договору та власних обов`язків за цим договором перед принципалом. Наведені порушення є істотними, оскільки друга сторона - ТОВ «Київагронафтотрейд» - була позбавлена того, на що вона розраховувала при укладенні договору, а саме одержання гарантій для можливості приймати участь у відкритих торгах.

Пунктом 7.1.1 генерального договору передбачено, що банк-гарант має право зупинити подальше надання гарантій за цим договором та розірвати його без згоди принципала у випадку настання гарантійного випадку хоч би з однієї гарантії, якщо принципал не відшкодував банку-гаранту суму гарантійного платежу та проценти за користування грошовими коштами у строк вказаний п.3.2, 6.3 цього договору.

Разом з тим банком-гарантом не доведено, а судом не встановлено, що такі обставини мали місце.

А тому апеляційний господарський суд відхиляє покликання апелянта на те, що місцевий господарський суд розцінив систематичне невиконання банком-гарантом заявок принципала на надання банківської гарантії як істотне порушення умов генерального договору №1016/ЮГІ-15 від 30.11.2015, а не як право банку-гаранта на зупинення надання гарантій за договором, яке передбачене п. 7.1.1 цього договору.

У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вищезазначені обставини є підставою для розірвання генерального договору №1016/ЮГ-15 від 30.11.2015 про надання банківських гарантій та визнання припиненими зобов`язань, що виникли з цього договору, як наслідок розірвання останнього.

При цьому, суд приймає до уваги, приписи ст. 202 ГК України, згідно яких господарське зобов`язання припиняється у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду; до відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Так, згідно ст. 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо; у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються; у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни; якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили; якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Судами встановлено, що для забезпечення належного виконання ТОВ «Київагронафтотрейд» як принципала зобов`язань за генеральним договором №1016/ЮГ-15 від 30.11.2015 про надання банківських гарантій (основне зобов`язання) АТ «Комерційний банк «Глобус» (іпотекодержатель) уклав з громадянкою ОСОБА_1 (іпотекодавець та майновий поручитель) іпотечний договір №1016/ЮГІ-15 від 30.11.2015. Предметом іпотеки за цим договором є квартира №31, що знаходиться у м. Києві, б-р Дружби народів, буд. № 6а та належить на праві власності іпотекодавцю - третій особі у даній справі.

За змістом ст. 593 ЦК України та ст. 17 Закону України «Про іпотеку» застава та іпотека припиняються у разі, зокрема, припинення основного зобов`язання забезпеченого заставою або іпотекою як окремим видом застави, з огляду на що та приймаючи до уваги припинення основних зобов`язань за генеральним договором у зв`язку з його розірванням, належить визнати припиненими зобов`язання з іпотечного договору №1016/ЮГІ-15 від 30.11.2015, яким забезпечувалися зобов`язання за генеральним договором, задоволивши позовні вимоги за зустрічним позовом у даній частині.

Апеляційний господарський суд не аналізує решту вимог зустрічного позову, оскільки її перегляд не входить в межі цього апеляційного провадження в силу ст. 269 ГПК України.

Отже, місцевий господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про часткове задоволення зустрічного позову.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

З огляду на наведене, аргументи, викладені відповідачем за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу про заперечення доводів апеляційної скарги є такими, що відповідають встановленим обставинам по справі.

Апелянтом не спростовано наведених висновків суду першої інстанції, які тягли б за собою наслідки у вигляді скасування прийнятого судового рішення та не доведено неправильного застосування норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують встановлені місцевим господарським судом обставин по справі та його правильні висновки, а тому апеляційна скарга акціонерного товариства «Комерційний банк «Глобус» за № 1035 від 30.03.2020 підлягає залишенню без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи залишення апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про покладення на апелянта судового збору в розмірі 8 644,50 грн., який сплачений згідно з платіжним дорученням №3015 від 26.05.2020 (а.с.31,т.2).

Керуючись ст. ст. 236, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" за №1035 від 30.03.2020 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Закарпатської області від 21.02.2020 у справі №907/98/19 залишити без змін.

Судовий збір в розмірі 8 644,50 грн. покласти на апелянта.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя: С.М. Бойко

Судді: Т.Б. Бонк

Г.Г. Якімець

Повний текст постанови складено 22.01.2021.