СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" січня 2021 р. Справа № 905/936/20

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А., суддя Тарасова І.В.

за участю секретаря судового засідання Діденко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеоконференцзв`язку "EasyCon" апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. № 3060 Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 07.10.2020 у справі №905/936/20 (прийняте у приміщенні Господарського суду Донецької області суддею Черновою О.В., повний текст рішення складено 16.10.2020)

за позовом Керівника Маріупольської місцевої прокуратури №2, м. Маріуполь Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро,

до 1. Комунального підприємства "Комунальник", м. Маріуполь Донецької області,

2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М", м. Маріуполь Донецької області,

про визнання недійсним рішення уповноваженої особи КП "Комунальник" про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а, оформленого протоколом №8/3 від 28.01.2020 та визнання недійсним договору підряду №101 від 10.02.2020 на суму 921 600,00 грн, укладеного між КП "Комунальник" та ТОВ "Тектонік - М",

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2020 року керівник Маріупольської місцевої прокуратури №2 в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Комунального підприємства "Комунальник" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" про визнання недійсним рішення уповноваженої особи КП "Комунальник" про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а, оформленого протоколом №8/3 від 28.01.2020 та визнання недійсним договору підряду №101 від 10.02.2020 на суму 921 600,00 грн, укладеного між КП "Комунальник" та ТОВ "Тектонік - М".

Рішенням Господарського суду Донецької області від 07.10.2020 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду обґрунтовано тим, що оскільки судом встановлено відповідність рішення уповноваженої особи КП "Комунальник" про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а, оформленого протоколом №8/3 від 28.01.2020, вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", підстави для визнання договору про надання послуг №101 від 10.02.2020 відсутні.

Заступник керівника Харківської обласної прокуратури з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Донецької області від 07.10.2020 у справі № 905/936/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов прокурора.

Скарга обґрунтована тим, що додатком №1 до тендерної документації замовником установлено перелік документів, що надаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям. У зв`язку з тим, що виконання робіт згідно договору здійснюється на підставі специфікацій, а строк дії договору до 31.08.2021, договір №1564 від 16.09.2019, який надано ТОВ «Тектонік-М» до складу тендерної документації не є виконаним, також не відповідає кваліфікаційному критерію, визначеному у тендерній документації замовника, а саме «виконання аналогічного договору за 2015-2018 роки». Таким чином, на думку скаржника, висновки суду першої інстанції стосовно відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Тектонік-М» тендерній документації замовника щодо підтвердження факту надання аналогічних послуг спростовується матеріалами справи.

Зазначає, що учасник обов`язково надає на підтвердження кваліфікації копії документів про освіту щодо осіб зазначених у довідці. ТОВ «Тектонік-М» на підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію надано довідку від 16.01.2020 №26 «Довідка щодо робітників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до виконання робіт», в якій зазначено, зокрема ОСОБА_1 , посада - медик по випуску, досвід роботи - 40 років, але у складі тендерної пропозиції ТОВ «Тектонік-М» не надано документів про освіту зазначеного працівника. Судом першої інстанції проігноровано відсутність таких документів у тендерній пропозиції, а зроблено висновок про те, що наявність у працівника необхідної кваліфікації не підлягає доведенню та підтвердженню відповідними документами.

Крім того, посилається на те, що прокурором разом з позовом надано лист Регіонального сервісного центру МВС в Донецькій області від 28.02.2020 №31/5-1391, в якому зазначено, що за ПП «Лік-Буд» не зареєстровано транспортний засіб ЗИЛ 433362 КО 431, з державним реєстраційним номером транспорту НОМЕР_1 , 2002 року випуску, № кузова (шасі, рами) НОМЕР_2 . Проте, суд дійшов висновку, що копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу за ПП «Лік-Буд» від 12.02.2011 є більш вірогідним доказом у розумінні ч.1 ст.79 ГПК України, ніж лист Регіонального сервісного центру МВС в Донецькій області від 28.02.2020 №31/5-1391. Разом з цим, судом не досліджено достовірність та актуальність відомостей зазначених у вказаному свідоцтві на час проведення спірних торгів.

04.12.2020 на електронну адресу суду від другого відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Товариство з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" просить рішення Господарського суду Донецької області від 07.10.2020 у справі №905/936/20 залишити без змін, апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення, посилаючись, зокрема на те, що:

- щодо підтвердження наявності чотирьох сміттєвозів, то свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу є первинним документом, а лист Регіонального сервісного центру МВС в Донецькій області є інформаційною довідкою, ТОВ «Тектонік-М» не є власником зазначеного транспортного засобу, інформація з Регіонального сервісного центру МВС в Донецькій області від 28.02.2020 №31/5-1391 повинна стосуватись лише ПП «Лік-Буд»;

- щодо підтвердження наявності у штаті працівників відповідної кваліфікації вважає, що вимога прокурора стосується необхідності підтвердження кваліфікації та копії документів про освіту штатних працівників (із зазначенням займаних посад, досвіду роботи). Для підтвердження даної інформації до розгляду справи було надано цивільно-правовий договір №20249 від 23.12.2019;

- щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору, то відповідно до правового аналізу договору №1564 від 16.09.2019, можливо дійти висновку, що фактично договір мав функцію рамкового договору, що встановлював загальні засади господарських взаємовідносин між контрагентами за договором. Деталізовані умови договору встановлювалися положеннями специфікацій до договору, зокрема у специфікаціях визначено найменування робіт, їх вартість, строки виконання робіт та оплати, тощо.

09.12.2020 до суду від першого відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№12253), в якому останній просить рішення Господарського суду Донецької області від 07.10.2020 у справі №905/936/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що відповідно до ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноваженим органом та органом оскарження у сфері публічних закупівель виступає Антимонопольний комітет України. Органом державного фінансового контролю, відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю України» від 26.01.1993 №2936-ХІІ (зі змінами) визначено Управління Східного офісу держаудитслужби в Донецькій області. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. З боку Управління Східного офісу держаудитслужби в Донецькій області не було проведено жодного моніторингу закупівлі та не надіслано пропозицій щодо усунення порушень. В позовній заяві прокурором не доведено ні наявність інших потенційних учасників закупівлі, які могли б задовольнити потреби КП «Комунальник» за менші кошти, ні наявність на ринку, на той час, аналогічних послуг за більш вигідними ціновими пропозиціями взагалі, незважаючи на те, що вказане є невід`ємною частиною для висновку про порушення прав держави, та відповідно про можливість задовольнити заявлені у справі вимоги із вказаних підстав. Зазначає, що 04.09.2020 договір №101 від 10.02.2020, підписаний між КП «Комунальник» та ТОВ «Тектонік-М» розірвано відповідно до додаткової угоди №1 від 04.09.2020.

15.12.2020 на електронну адресу суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшли письмові пояснення (вх.№12599) з додатковими документами.

18.12.2020 до канцелярії суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшли аналогічні за змістом письмові пояснення (вх.№12740).

Колегія суддів не приймає до уваги надані позивачем пояснення, з огляду на те, що ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 було відкрито провадження у справі та встановлено, зокрема учасникам справи строк до 10.12.2020 для подання заяв, клопотань, тощо. Однак, позивачем дані пояснення надані до суду лише 15.12.2020, при цьому останній не просить поновити строк для подання даних пояснень. Крім того, до пояснень надані додаткові документи, зокрема висновок про результати моніторингу закупівлі від 07.09.2020 №101, і позивачем не обгрунтовано обставин неможливості їх подання до суду першої інстанції.

Відповідно до частин 1, 3 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Враховуючи те, що позивачем не надано доказів на підтвердження неможливості подання додаткових документів до суду першої інстанції, останній не просить поновити пропущений строк подання даних документів, колегія суддів не розглядає письмові пояснення та документи, додані до них.

13.01.2021 на електронну адресу суду від позивача надійшли клопотання (вх.№137, 146), які не засвідчені електронним цифровим підписом, що суперечить вимогам ст.ст.77, 91 ГПК України, Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», Закону України «Про електронні довірчі послуги», наказу Міністерства юстиції України від 11.11.2014 №1886/5 «Про затвердження Порядку роботи з електронними документами у діловодстві та їх підготовки до передавання на архівне зберігання», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 11.11.2014 за №1421/26198 та п.22 ч.1 Тимчасового порядку обміну офіційними електронними документами, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 15.11.2016 №231, в зв`язку з чим відправнику надіслано повідомлення про отримання та невідповідність листа встановленим вимогам та запропоновано надіслати новий лист, підписаний належним чином або оригінал документа в паперовій формі, що підтверджується актами Східного апеляційного господарського суду №13-35/017, №13-35/019.

За таких обставин, колегія суддів не розглядає наведені клопотання позивача.

У судовому засіданні прокурор вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив суд її задовольнити.

Представник 2-го відповідача у режимі відеоконференції просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Інші учасники провадження у справі у судове засідання не прибули, про час та місце слухання справи були повідомлені належним чином ухвалою суду від 17.12.2020.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 03 січня 2020 року на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі "Prozzoro" опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів, згідно якого замовником є Комунальне підприємство "Комунальник", предмет закупівлі - "використання дорожніх транспортних засобів - вивезення відходів" (код ДК 021:2015 - 60180000- 3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів), місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: м. Маріуполь. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг: 15000 куб.м (згідно технічного завдання). Строк поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2020. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 922500,00 грн з урахуванням ПДВ; розмір мінімального кроку пониження ціни: 4613,00 грн; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20.01.2020 о 10 год. 00 хв.

Додатком 1 до Тендерної документації визначено перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності учасників кваліфікаційним та іншим вимогам, встановлених в тендерній документації.

Так, документами, що надаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, є:

- довідка, складена у довільній формі, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг (із зазначенням конкретної адреси знаходження). У складі пропозиції учасник обов`язково надає копії документів на право власності або оренду діючих виробничих приміщень (майданчиків);

- Обов`язкова наявність не менш, ніж чотирьох сміттєвозів у власності або орендованих з можливістю як бічного, так і заднього завантаження контейнерів;

- Довідка, складена у довільній формі, що підтверджує наявність у штаті працівників відповідної кваліфікації (із зазначенням займаних посад, досвіду роботи). Учасник обов`язково надає на підтвердження кваліфікації копії документів про освіту, щодо осіб зазначених у довідці;

- Довідка про досвід виконання аналогічного(-их) договору(-ів), складена за довільною формою за власноручним підписом уповноваженої особи учасника, з інформацією про виконання аналогічного договору за 2015-2018 роки із зазначенням дати укладання договору, предмету договору, найменування замовника, його адреси та контактного телефону. Також учаснику в складі своєї тендерної пропозиції необхідно подати: копії зазначеного(-их) в довідці договору(-ів); копії документів, що підтверджують факт надання аналогічних послуг (копії актів виконання/надання послуг) (крім відомостей, що становлять комерційну таємницю); копії (або сканкопії) договору (-ів) з підприємствами та/або об`єктами обслуговування на території ПрАТ "ММК ім Ілліча та/або ПрАТ "МК "Азовсталь" або іншими підприємствами ТОВ "МЕТІНВЕСТ ХОЛДІНГ" у м. Маріуполь.

21.01.2020 на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі "Prozzoro" опубліковано Протокол розкриття тендерних пропозицій, згідно якого тендерна пропозиція учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М", кінцева ціна тендерної пропозиції, якого складає 921600,00 грн з ПДВ, відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету щодо розгляду пропозицій та прийняття рішення про намір укласти договір №8/3 від 28.01.2020 вирішено визначити переможцем процедури відкритих торгів згідно з предметом закупівлі код ДК 021:2015 - 60180000-3 (Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для вивезення відходів) учасника торгів - ТОВ "Тектонік-М" та прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем та надіслати на адресу переможця повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - ТОВ "Тектонік-М" за ціною пропозиції - 921600,00 грн з ПДВ.

10.02.2020 між КП «Комунальник», замовником, та ТОВ «Тектонік-М», виконавцем, укладено договір про надання послуг №101, згідно з яким виконавець зобов`язується за завданням замовника протягом визначеного в договорі строку надавати за плату наступні послуги (надалі іменуються "послуги"): код СРУ ДК 021:2015 - 60180000-3 (Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів) (використання дорожніх транспортних засобів - вивезення відходів), а замовник зобов`язується оплачувати надані послуги.

За приписами п.3.1. договору за надання передбачених договором послуг замовник виплачує виконавцю 921600,00,00 грн в т.ч. ПДВ - 153600,00 грн, відповідно до калькуляції (додаток № 1 до договору).

Відповідно до п.3.2. договору джерелом фінансування є власні кошти.

Пунктом 3.3. договору унормовано, що послуги оплачуються в безготівковій формі на розрахунковий рахунок виконавця протягом 30 календарних днів з моменту підписання актів надання послуг.

Згідно з п.3.4. договору здавання послуг виконавцем та приймання їх результатів замовником оформлюється актом наданих послуг, які підписуються повноважними представниками сторін протягом 3 (трьох) робочих днів після фактичного надання послуг.

Умовами п.7.1. договору передбачено, що цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін.

Строк цього договору починає свій перебіг у момент, визначений у п. 7.1 цього договору, та закінчується "31" грудня 2020 року. Закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від його виконання (п.7.2. договору).

Договір та додатки до нього підписані сторонами.

10.02.2020 замовником опубліковано Звіт про результати проведення процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а.

13.05.2020 Маріупольська місцева прокуратура №2 направила Східному офісу Державної аудиторської служби України повідомлення в порядку ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» №39-2113вих-20, в якому повідомила про намір звернутися до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до КП «Комунальник» та ТОВ «Тектонік-М» про визнання недійсним рішення уповноваженої особи від 28.01.2020 (протокол №8/3) та договору №101 від 10.02.2020 на суму 921 600,00 грн.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

Предметом судового розгляду у даній справі є позовна вимога прокурора в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання недійсним рішення уповноваженої особи КП "Комунальник" про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а, оформленого протоколом №8/3 від 28.01.2020 та визнання недійсним договору про надання послуг №101 від 10.02.2020 на суму 921 600,00 грн, укладеного між КП "Комунальник" та ТОВ "Тектонік - М", з підстав порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Статтею 4 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частина друга статті 4 Господарського процесуального кодексу України).

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (частина третя статті 4 Господарського процесуального кодексу України).

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015.

Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (частина третя).

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1 - 3 частини четвертої).

Системне тлумачення статті 53 Господарського процесуального кодексу України й абзацу першого частини третьої статті 23 Закону дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Колегія суддів звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно (п. 45-47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом juranovitcuria ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).

У спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета та підстав позову). Такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду при розгляді справи №912/2385/18.

Водночас положеннями нормативно-правових актів, які стосуються діяльності центральних органів виконавчої влади, не можуть бути визначені конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутись до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпечення здійснення судового захисту інтересів держави.

Так, відповідно до пункту 36 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Касаційного господарського суду від 28.03.2019 у справі № 913/205/18.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

У ч.2 ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно із статтею 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; усуненням виявлених недоліків і порушень; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб (ст. 8 Закону).

Відповідно до п.10 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).

Враховуючи викладене, у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів (послуг) за державні кошти.

Відповідно до постанови №266 від 06.04.2016 Кабінету Міністрів України "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" утворено юридичні особи публічного права - міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби України, у тому числі, Східний офіс Держаудитслужби, функції і повноваження якого визначені Положенням про Східний офіс Держаудитслужби, який затверджено наказом №23 від 02.06.2016 Держаудитслужби. Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі. Офіс є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, власні бланки.

Отже, Східний офіс Державної аудиторської служби України наділений правом на звернення до суду в інтересах держави з позовом у разі встановлення порушень законодавства при проведенні публічних закупівель за рахунок бюджетних коштів з бюджетів усіх рівнів, та є органом, уповноваженим державою на звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

Як вже було зазначено, з позовом у даній справі до суду першої інстанції звернувся керівник Маріупольської місцевої прокуратури №2 в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України в порядку статті 131-1 Конституції України, статей 4, 53 Господарського процесуального кодексу України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

В обґрунтування свого права на звернення в інтересах держави прокурор, з посиланням на ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", посилається на те, що Східний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Донецької області та визначено позивачем, як орган, на який покладено функції державного фінансового контролю. Водночас, Східним офісом Державної аудиторської служби України, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру. Зокрема, зазначає, що опрацюванням відомостей електронної системи закупівель на сайті «Prozorro» встановлено, що як протягом проведення процедури закупівлі, так і на час звернення прокурора із позовною заявою, в електронній системі відсутня інформація про початок моніторингу оскаржуваної процедури закупівлі, висновок про результати моніторингу закупівлі оприлюднено не було.

Посилається на те, що Маріупольською місцевою прокуратурою №2 спрямовано лист №39-1396вих-20 від 27.03.2020 щодо виявлених порушень до Східного офісу Державної аудиторської служби України. Однак, останнім було проігноровано вимоги п.2 ч.6 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, яке надає можливість Східному офісу Держаудитслужби отримувати безоплатно від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та їх посадових осіб, фізичних осіб-підприємців, а також громадян та їх об`єднань інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань та не вжито жодного заходу на проведення моніторингу вищезазначеної публічної закупівлі. У зв`язку з цим, на теперішній час вказана закупівля залишається поза увагою уповноваженого органу фінансового контролю, таким чином створюється загроза того, що кошти з державного бюджету в рамках фінансової угоди будуть незаконно витрачені. Вказане свідчить про самоусунення даного органу від виконання обов`язку із захисту інтересів держави.

Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України листом №04-05-31-7-03/1801 від 09.04.2020 повідомило прокурора, що моніторинг закупівлі Управлінням здійснюється за наявності підстав та у порядку, визначених у ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Наведені прокурором факти можливих ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час здійснення закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а будуть розглянуті під час прийняття рішення про початок моніторингу зазначеної закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Статтею 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» врегульовано порядок проведення ревізій органами державного фінансового контролю, зокрема їх тривалість: для планової виїзної ревізії - не більше 30 робочих днів, для позапланової виїзної ревізії - не більше 15 робочих днів.

За приписами частин 2, 4 ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на момент звернення прокуратури до позивача) рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Позивач не повідомив прокурора про прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі, перевірки.

Крім того, на момент звернення прокурора до позивача з листом від 27.03.2020, направлення повідомлення про представництво та звернення до суду від 13.05.2020, позивачем не проводився моніторинг закупівлі та не проводилися і відсутні в планах роботи позивача аудит чи ревізія у першого відповідача.

Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Даний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Отже, враховуючи бездіяльність компетентного органу - Східного офісу Державної аудиторської служби України, не зазначення останнім дати проведення перевірки щодо можливого порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час здійснення закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а, підписання між ТОВ «Тектонік-М» та КП «Комунальник» договору про надання послуг №101 від 10.02.2020, можливість неефективного використання державних коштів, що може спричинити істотної шкоди інтересам держави, колегія суддів вважає, що у прокурора виникли обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства.

Прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів позивачем (навів підставу для представництва інтересів держави); зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення договору призводить до неправомірного витрачання коштів КП «Комунальник», чим обґрунтував порушення інтересів держави (навів підстави для звернення з позовом).

Таким чином, прокурор, звертаючись з позовом, зазначив підстави для представництва прокурором інтересів держави та підтвердив їх наявність.

Дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 17.12.2020 у справі №905/120/19.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з приписами частин 1-2 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника. Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Частиною 4 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до частин 1 - 3 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч.4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі").

Тобто, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 наведеного Закону та з дотриманням законодавства у цілому.

Відповідно до «Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги», затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 №680, примірна тендерна документація містить, зокрема: обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом; інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель. При цьому, зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Згідно з п.1 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації КП «Комунальник»- тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником) та завантаження файлів з: інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника за переліком та формою згідно з додатком 1; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції, а також повноваження щодо підпису договору про закупівлю послуг за цією процедурою, у разі визнання учасника переможцем торгів; документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі).

За приписами п.4 розділу 3 наведеної інструкції тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів.

Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону: замовник зазначає вимоги, установлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством. (Документи, що не передбачені законодавством для учасників - фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі пропозиції) (п.5 розділу 3 Інструкції).

За приписами п.1 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації замовником визначаються критерії та методика оцінки відповідно до частини першої статті 28 Закону. Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

Відповідно до п.2 розділу 5 тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції також подає: довідку, складену у довільній формі (на фірмовому бланку учасника) про можливість вчасного та якісного надання послуг на умовах, викладених в тендерній документації; лист - погодження з усіма умовами тендерної документації, складений в довільній формі (на фірмовому бланку учасника); письмову згоду на обробку наявних персональних даних, відповідно до Закону України "Про захист персональних даних" (Додаток № 5), яка заповнюється та надається усіма працівниками, які будуть долучені до виконання умов договору (обов`язково, відповідно до працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, зазначених в довідці складеній в довільній формі); учасник визначає ціну на послуги, які він пропонує надати за договором, з урахуванням податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, усіх інших витрат.

Тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (п.3 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції").

Розділом 6 "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації визначені умови відміни торгів та визнання їх такими, що не відбулись.

Так, умовами п.2 розділу 6 встановлено, що у день визначення переможця замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, або факту зазначення у пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє пропозицію такого учасника.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Пунктом 4 розділу 6 визначено істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю.

КП «Комунальник» у додатку 1 до Тендерної документації встановлено перелік кваліфікаційних критеріїв та документів, які надаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, а саме:

1) Наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Необхідно надати: довідку, складену у довільній формі, що підтверджує наявність обладнання та матеріально- технічної бази, необхідної для надання послуг (із зазначенням конкретної адреси знаходження), у складі пропозиції учасник обов`язково надає копії документів на право власності або оренду діючих виробничих приміщень (майданчиків); обов`язкова наявність не менш, ніж чотирьох сміттєвозів у власності або орендованих з можливістю як бічного, так і заднього завантаження контейнерів;

2) Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Необхідно надати: довідку, складену у довільній формі, що підтверджує наявність у штаті працівників відповідної кваліфікації (із зазначенням займаних посад, досвіду роботи); учасник обов`язково надає на підтвердження кваліфікації копії документів про освіту, щодо осіб зазначених у довідці;

3) Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Необхідно надати: довідку про досвід виконання аналогічного(-их) договору(-ів), складену за довільною формою за власноручним підписом уповноваженої особи учасника, з інформацією про виконання аналогічного договору за 2015-2018 роки із зазначенням дати укладання договору, предмету договору, найменування замовника, його адреси та контактного телефону. Також учаснику в складі своєї тендерної пропозиції необхідно подати: копії зазначеного(-их) в довідці договору(-ів); копії документів, що підтверджують факт надання аналогічних послуг (копії актів виконання/надання послуг) (крім відомостей, що становлять комерційну таємницю); копії (або сканкопії) договору (-ів) з підприємствами та/або об`єктами обслуговування на території ПрАТ "ММК ім.Ілліча та/або ПрАТ "МК "Азовсталь" або іншими підприємствами ТОВ "Метінвест Холдинг" у м. Маріуполь.

Частиною 1 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є, зокрема, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

Відповідно до ч.2 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Згідно з ч.4 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

На підтвердження відповідності матеріально-технічної бази ТОВ «Тектонік-М» до тендерної пропозиції надано: довідку №10 від 16.01.2020 про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, в якій зазначено про наявність вантажного сміттєвоза - КАМАЗ 53212 (з універсальною установкою, яка дозволяє збирати сміттєві баки об`ємом 0,75 куб.м та сміттєві контейнери євро зразку з об`ємом 1,1 куб.м) з державним реєстраційним номером НОМЕР_3 ; вантажного сміттєвозу - ЗІЛ 431410 (з універсальною установкою, яка дозволяє збирати сміттєві баки об`ємом 0,75 куб.м та сміттєві контейнери євро зразку з об`ємом 1,1 куб.м) з державним реєстраційним номером НОМЕР_4 ; вантажного сміттєвозу - МАЗ 533702 (з універсальною установкою, яка дозволяє збирати сміттєві баки об`ємом 0,75 куб.м та сміттєві контейнери євро зразку з об`ємом 1,1 куб.м) з державним реєстраційним номером НОМЕР_5 ; вантажного сміттєвоза - ЗИЛ 433362, з державним реєстраційним номером транспорту НОМЕР_6 , який знаходиться в користуванні ТОВ «Тектонік-М» відповідно до договору оренди транспортних засобів №1609191 від 16.09.2019.

Відповідно до листа Регіонального сервісного центру МВС в Донецькій області від 28.02.2020 №31/5-1391 за КП «Комунальник» та за ПП «Лік-Буд» не зареєстровано, зокрема транспортний засіб ЗИЛ 433362 з державним реєстраційним номером транспорту НОМЕР_1 , 2002 року випуску, № кузова (шасі, рами) НОМЕР_2 .

Відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_7 від 12.02.2011 ЗИЛ 433362 з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , 2002 року випуску зареєстровано за ПП «Лік-Буд» (а.с.154 т.1).

Враховуючи те, що ТОВ «Тектонік-М» не є власником вище зазначеного транспортного засобу, однак який було орендовано ТОВ «Тектонік-М» відповідно до договору оренди транспортних засобів №1609191 від 16.09.2019 у ПП «Лік-Буд», свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу підтверджує належність права власності на вантажний сміттєвоз ЗИЛ 433362 з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , 2002 року випуску за ПП "Лік-Буд", колегія суддів вважає, що матеріалами справи підтверджено право власності на зазначений транспортний засіб за ПП «Лік-Буд», оскільки свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу є первинним документом, а лист Регіонального сервісного центру МВС в Донецькій області є інформаційною довідкою.

На підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід до тендерної пропозиції надано довідку №26 від 16.01.2020 про робітників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до виконання робіт, в якій зазначено перелік працівників, залучених до виконання робіт (а.с.79 том 1).

Прокурор посилається на те, що до довідки від 16.01.2020 № 26 не надано документів про освіту працівника - ОСОБА_1 , яка обіймає посаду "медик по випуску", досвід роботи якої складає "40 років".

ТОВ «Тектонік-М» зазначає, що ОСОБА_2 не є штатним працівником ТОВ «Тектонік-М» та опосередковано відноситься до виконання робіт, саме тому по ній не було надано документ про освіту. Надало цивільно-правовий договір №20249 від 23.12.2019, підписаний між фізичною особою ОСОБА_1 та ТОВ «Тектонік-М» (а.с.155-156 т.1).

Проте, колегія суддів зазначає, що Тендерною документацією було встановлено, що учасник подає довідку, що підтверджує наявність у штаті працівників відповідної кваліфікації (із зазначенням займаних посад, досвіду роботи); учасник обов`язково надає на підтвердження кваліфікації копії документів про освіту, щодо осіб зазначених у довідці.

Належними та допустимими доказами освіти є відповідний диплом, а кваліфікації - відповідні сертифікати. Однак, документів про освіту ОСОБА_1 до тендерної документації ТОВ «Тектонік-М» не надано. Крім того, ОСОБА_1 не перебуває у штаті останнього, що не заперечується ТОВ «Тектонік-М» та підтверджується цивільно-правовим договором №20249 від 23.12.2019.

На підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору до тендерної документації надано: довідку №11 від 16.01.2020 про наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в якій зазначено про укладання договору від 16.09.2019 з ПрАТ "ММК ІМ ІЛЛІЧА", предметом якого є утримання проммайданчика та автодоріг комбінату, вивіз ТПВ з терміном виконання договору з 16.09.2019 по 31.08.2021; копію договору №1564 від 16.09.2019 щодо виконання робіт на території замовника перелік яких наводиться у специфікаціях, строк дії договору до 31.08.2021; додаткову угоду №1 від 02.01.2020 до договору №1564 від 16.09.2019; специфікацію №1 від 17.09.2019 до договору №1564 від 16.09.2019 на загальну суму 337 598,40 грн; акт прийому виконаних робіт №2/561 від 17.09.2020 на суму 187 044,00 грн.

Однак, колегія суддів зазначає, що п.3 додатку №1 до Тендерної документації передбачено, що учаснику необхідно надати інформацію про виконання аналогічного договору за 2015-2018 роки із зазначенням дати укладання договору, предмету договору, найменування замовника, його адреси та контактного телефону. Проте, наданий до тендерної документації договір №1564 від 16.09.2019 не є виконаним, оскільки строк його виконання визначено до 31.08.2021 та укладений у 2019 році, що не відповідає умовам п.3 додатку №1 до Тендерної документації.

Частиною 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) унормовано, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За таких обставин, КП «Комунальник» безпідставно визнано пропозицію ТОВ «Тектонік-М» такою, що відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, порушивши інтереси держави щодо ефективного та прозорого здійснення закупівель та унеможливило раціональне та ефективне використання державних коштів, в зв`язку з чим позовні вимоги щодо визнання недійсним рішення уповноваженої особи КП "Комунальник" про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а ТОВ «Тектонік-М», оформлене протоколом №8/3 від 28.01.2020, підлягають задоволенню.

Відповідно до частин першої та другої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Частинами 1, 3 ст.215 ЦК України унормовано, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Враховуючи те, що договір про надання послуг №101 від 10.02.2020 укладено за результатами відкритих торгів, які проведені з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», позовні вимоги в частині визнаня недійсним договору про надання послуг №101 від 10.02.2020 на суму 921 600,00 грн, укладеного між КП "Комунальник" та ТОВ "Тектонік - М" підлягають задоволенню, а рішення Господарського суду Донецької області від 07.10.2020 у справі №905/936/20 підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення у справі про задоволення позову.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Донецької області від 07.10.2020 у справі №905/936/20 підлягає скасуванню, як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального права.

Керуючись статтями 269, 270, п.2 статті 275, п.4 ч.1 статті 277, статтями 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Господарського суду Донецької області від 07.10.2020 у справі №905/936/20 скасувати. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати недійсним рішення уповноваженої особи КП "Комунальник" про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а ТОВ «Тектонік-М», оформлене протоколом №8/3 від 28.01.2020.

Визнати недійсним договір про надання послуг №101 від 10.02.2020 на суму 921 600,00 грн, укладений між КП "Комунальник" та ТОВ "Тектонік - М".

Стягнути Комунального підприємства «Комунальник» (87505, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Набережна, буд.18, ) на користь прокуратури Донецької області (87541, донецька область, б-р Меотиди, 1, розрахунковий рахунок №UA0016251, МФО 820172, банк Державна казначейська служба України, м.Київ, , отримувач прокуратура Донецької області) 2102,00 грн судового збору, сплачених за подання позовної заяви.

Стягнути Товариства з обмеженою відповідальністю «Тектонік-М» (87515, Донецька область, м.Маріуполь, пров.Ковальській, буд.2, ) на користь прокуратури Донецької області (87541, донецька область, б-р Меотиди, 1, розрахунковий рахунок №UA0016251, МФО 820172, банк Державна казначейська служба України, м.Київ, , отримувач прокуратура Донецької області) 2102,00 грн судового збору, сплачених за подання позовної заяви.

Стягнути Комунального підприємства «Комунальник» (87505, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Набережна, буд.18, ) на користь Харківської обласної прокуратури (61050, м.Харків, вул.Б.Хмельницького, 4) 3153,00 грн судового збору, сплачених за подання апеляційної скарги.

Стягнути Товариства з обмеженою відповідальністю «Тектонік-М» (87515, Донецька область, м.Маріуполь, пров.Ковальській, буд.2, ) на користь Харківської обласної прокуратури (61050, м.Харків, вул.Б.Хмельницького, 4) 3153,00 грн судового збору, сплачених за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Донецької області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 25.01.2021.

Головуючий суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.А. Пуль

Суддя І.В. Тарасова