ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.01.2021 справа № 914/2255/20

Господарський суд Львівської області у складі головуючого судді Горецької З.В. за участю секретаря судового засідання Марінченко Р.І., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Публічного акціонерного товариства «Кременчуцький сталеливарний завод», м. Кременчук

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України , м. Львів

за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю Машбудінвест, м. Київ

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівської обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Представники сторін:

від позивача: Винник Роман Олексійович адвокат;

від відповідача: Оленюк Сергій Леонідович представник;

третя особа: ОСОБА_1 .

Заяв про відвід судді не надходило. Фіксування судового процесу здійснювалось за допомогою програмно-апаратного комплексу «Акорд».

ІСТОРІЯ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ

Позов заявлено Публічним акціонерним товариством «Кременчуцький сталеливарний завод» до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівської обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Ухвалою від 07.09.2020 року відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою від 03.11.2020 року продовжено строк підготовчого провадження по справі до участі у справі залучено в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Машбудінвест».

Ухвалою від 01.12.2020 року закрито підготовче провадження по справі, справу призначено до судового розгляду по суті.

Сторони явку повноважних представників в судове засідання забезпечили.

Враховуючи, що зібраних в матеріалах справи доказів достатньо для з`ясування обставин справи і прийняття судового рішення, господарським судом Львівської області 12.01.2021 року проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

АРГУМЕНТИ СТОРІН

Аргументи позивача

02.07.2020 року на адресу ПАТ Кременчуцький сталеливарний завод» надійшло рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/45-р/к від 28.05.2020 року у справі №63/3-01-14-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Розглядаючи справу Відповідач не повно з`ясував обставини господарських відносин між підприємством Позивача та іншими учасниками закупівлі, не навів в оскаржуваному рішенні належних і допустимих доказів на підтвердження своїх висновків та, як наслідок, помилково вважав встановленим факт антиконкурентних узгоджених дій у закупівлях UA-2017-06-02-001282-а, UA-2017-08-03-000235-а, UA-2017-09-14-000435-a.

Відповідач не представив фактів укладення угод між позивачем та ТОВ «Машбудінвест» угод в будь-якій формі, які прямо чи опосередковано вплинули б на результат закупівлі. Сам юридичний факт обміну інформацією не підтверджує антиконкурентні узгоджені дії.

Ідентичність поданих Позивачем і ТОВ «Машбудінвест» у складі тендерних пропозицій документів і послідовність їх реєстрації свідчить виключно про те, що виробником продукції є Позивач і вказані документи створені та обліковуються саме ним, як безпосереднім виробником продукції, яка була предметом закупівлі. ТОВ «Машбудінвест» є одним із дистриб`юторів продукції, виробленої позивачем, якому для участі в торгах необхідні були вказані документи для підтвердження якості продукції.

Заявляючись до участі в закупівлі Позивач та ТОВ «Машбудінвест» не могли знати про можливу кількість учасників та їх цінові пропозиції.

Щодо подання у складі тендерної пропозиції оригіналу угоди по проведенню інспекційного контролю, можна дійти висновку, що в одному випадку у складі тендерної пропозиції розміщено кольорову копію угоди, а в іншому чорно білу.

Факт наявності фінансово-господарських відносин між Позивачем і ТОВ «Машбудінвест» жодним чином не свідчить про вчинення ними будь-яких порушень законодавства, а вказує виключно на свободу договору та існування окремих видів зобов`язазнь.

Жодних фактів, які б свідчили про вплив проведених господарських операцій у 2016-2018 роках на результат хоча б однієї із процедур закупівлі Відповідачем в оскаржуваному рішенні не наведено.

Факт укладення угоди про надання поворотної фінансової допомоги з наступним її наданням не є свідченням узгодженості дій спрямованих на спотворення результатів будь-яких процедур закупівлі, учасниками яких були Позивач і ТОВ «Машбудінвест».

Позивач та ТОВ «Машбудінвест» різні кінцеві бенефіціарні власники. Крім того Відповідачем зроблено висновок про спільні адреси ТОВ «Машбудінвест» та певних суб`єктів господарювання пов`язаних з Позивачем, що не підтверджує факту антиконкурентних узгоджених дій.

Не можна брати до уваги можливість стверджувати про існування будь-якого впливу чи узгодження дій в процесі закупівлі через працівника ОСОБА_2

ТОВ «Машбудінвест» дійсно було обізнане про вартість продукції виробленої на підприємстві Позивача для продажу її на умовах укладеної із ним дилерської угоди. В той же час, вартість продукції яка була визначена Позивачем в складі тендерної пропозиції для участі у процедурах публічних закупівель не була відома ТОВ «Машбудінвест» до офіційного розкриття тендерних пропозицій тендерним комітетом.

Аргументи відповідача

Змагальність учасників з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Змагальність виключає встановлену в рішенні № 45 у сукупність обставин:

- спільність інтересів;

- наявність тісних господарських відносин;

- надання поворотної фінансової допомоги;

- пов`язаність ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» з іншими суб`єктами господарювання;

- пов`язаність через працівників;

- цінова поведінка відповідачів;

- документи подані під час торгів 1-3, створено за допомогою однакових програм.

Наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення № 45, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

В позові здійснюється фрагментація доказів у справі № 914/2255/20 з метою їх

представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження їх поведінки.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

При цьому за змістом приписів статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників), а докази такого спотворення наведено Відділенням у рішенні № 45.

При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

Вищенаведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору.

Позиція третьої особи

Товариство з обмеженою відповідальністю «Машбудінвест» є одним з дилерів продукції, виробленої Позивачем. Однак, документи, необхідні для участі у тендері, має виключно підприємство виробник. Саме тому, Товариство з обмеженою відповідальністю «Машбудінвест» звернулось до Позивача з проханням про надання документів для участі в процедурі закупівлі. В свою чергу, підприємство виробник такі документи надало.

Твердження та інформація про господарську діяльність Позивача і Товариства з обмеженою відповідальністю «Машбудінвест» носить виключно суб`єктивний характер, і не може бути покладено в основу висновків щодо наявності в поведінці останніх ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

На Відповідача, чинним законодавством, покладається обов`язок не лише доведення однотипної та одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів), відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Факт надання поворотної фінансової допомоги є звичайною господарською практикою між суб`єктами господарювання, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є фактом узгодженості дій між особами.

Відсутність належної аргументації виключає можливість стверджувати про існування будь-якого впливу чи узгодження дій в процесі закупівлі через працівника ОСОБА_2 та Покотило Л.І.

Вартість предмета закупівлі, що була запропонована іншими учасниками торгів та була визначена в складі тендерної пропозиції стала відома Позивачеві тільки після офіційного розкриття тендерних пропозицій тендерним комітетом в системі «Рrozorro». Інших варіантів/можливостей дізнатись про ціну конкурентів (учасників процедури закупівлі) не існує.

Відсутність антиконкурентних узгоджених дій в ціновій поведінці Позивача і Товариства з обмеженою відповідальністю «Машбудінвест» підтверджується також і тим фактом, що при проведенні аналогічних публічних закупівель з аналогічними тендерними пропозиціями Позивача і Товариства з обмеженою відповідальністю «Машбудінвест»» мали місце випадки, коли переможцем у процедурі закупівлі визначався інший постачальник продукції, зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю «Азовмаш», яке було оголошено переможцем у закупівлі UА-2017- 06-02-001282-а. та запропонована ціна якого була нижчою.

Тендерна пропозиція, яка подається учасником закупівлі до проведення аукціону шляхом завантаження відповідних файлів в систему «Рrozorro». Вибір програмного продукту для формування файлів перед завантаженням в систему покладається на заявника.

При формуванні електронних файлів Товариством з обмеженою відповідальністю «Машбудінвест» використовувався загально доступний програмний продукт Adobe Acrobat Reader виробництва компанії «Adobe» для роботи з PDF-файлами. Даний програмний продукт як найкраще підходить для роботи з електронними файлами в системі «Prozorro», та його використовують більше 90% користувачів даної системи.

В цілому аргументи третьої особи тісно переплітаються з аргументами позивача.

ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України 28.05.2020 № 63/45-р/к у справі № 63/3-01-14-2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії ТзОВ «Машбудінвест» та АТ «Кременчуцький сталеливарний завод» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету встановлено обставини, які свідчать про погодження поведінки ТОВ «Машбудінвест» та АТ «Кременчуцький сталеливарний завод».

ТОВ «Машбудінвест» та АТ «Кременчуцький сталеливарний завод» подали заявки на участь у процедурах відкритих торгів на закупівлю:

- Філією «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» відкритих торгів на закупівлю - «Рама бокова, балка надресорна» «Код ДК 021-2015 (CPV) : 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху» (Ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-02-0012820-а) (Торги -1);

- Філією «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» відкритих торгів на закупівлю - «Рама бокова, балка надресорна» «Код ДК 021-2015 (CPV) : 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху» (Ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-03-000235-а) (Торги -2);

- Філією «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» відкритих торгів на закупівлю - «Рама бокова, балка надресорна» «Код ДК 021-2015 (CPV): 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху» (Ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-14-000435-а) (Торги -3).

Торги 1 за результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ «АЗОВМАШ (39621, м. Кременчук, вул. І. Приходька, 141,ідентифікаційний код юридичної особи 05756783) з ціновою пропозицією 3 564 000,00 грн.. Відповідно до протоколу розкриття пропозиції ТОВ «Машбудінвест» і ПАТ «КСЗ» не розглядалася.

Торги 2 за результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ПАТ «КСЗ» (39621, м. Кременчук, вул. І. Приходька, 141, ідентифікаційний код юридичної особи 05756783) з ціновою пропозицією 3 564 000,00 грн. Відповідно до протоколу розкриття пропозиції ТОВ «Машбудінвест» не розглядалася.

Торги 3 за результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ПАТ «КСЗ» (39621, м. Кременчук, вул. І. Приходька, 141,ідентифікаційний код юридичної особи 05756783) з ціновою пропозицією 3 564 000,00 грн.. Відповідно до протоколу розкриття пропозиції ТОВ «Машбудінвест» не розглядалася.

Пропозиції надані для участі у Торгах 1-3, містять у своєму складі копії одних і тих же сертифікатів якості:

- Паспорти (сертифікати якості) від 18.04.2017 №2818 року та від 13.04.2017 №5489 року. Зазначені сертифікати якості датовані однією датою та з однаковими номерами.

- Сертифікати відповідності на товар виробником якого є ПАТ «КСЗ», зареєстровані в реєстрі за № UA 1.098.0000713-17 та № UA 1.098.0000714-17.

У складі своїх тендерних пропозицій Торгів 1-3 ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КЗС» надали документи виготовлені на фірмовому бланку ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод», адресовані тендерному комітету філії «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця», які є ідентичні за змістом:

- листи «про кресленик деталі «Балка надресорна» 7020.00.001»: від 25.05.2017 року № 40- 13/431, від 15.06.2017 № 40-13/874 (Торги 1), від 27.09.2017 №40-13/1698 та від 14.08.2017 №40-13/1529 (Торги 2), від 14.08.2017№ 4013/1529 та від 14.08.2017№ 4013/1529 (Торги 3);

- листи про відсутність креслень для деталей «Рама бокова» та «Балка надресорна», адресовані тендерному комітету філії «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» від 25.05.2017 року № 40-13/432, від 15.06.2017 № 40-13/872 (Торги 1), від 27.09.2017 №40-13/1696 та від 14.08.2017 №40-13/1530 (Торги 2), від 14.08.2017 №4013/1530 та від 14.08.2017№ 4013/1530 (Торги 3).

У складі тендерних пропозицій Торгів 1-3 ТОВ «Машбудінвест» надало оригінал договору про надання послуг з інспекторського контролю продукції та АТ «КСЗ» копію цього ж договору, датовані одною і тою самою датою, з однаковим номером та однаковим текстом, від 15.11.2016 року № 40-16/600.

Для участі у Торгах 1-3 АТ «КСЗ» видає «Сертифікат дилера» для ТОВ «Машбудінвест» на товар, який був предметом закупівель Торгів 1-3. Відтак, Сторони запропонували на Торги 1-3 продукцію одного і того ж виробника - АТ «КСЗ», при чому АТ «КСЗ» пропонує власну продукцію, тоді як ТОВ «Машбудінвест» пропонував продукцію свого конкурента.

Зокрема, між сторонами було укладено Договір зберігання від 28.12.2011 №С-32, який містить 25 додаткових угод на зберігання продукції; договір поставки від 19.12.2013 року№-65 , який містить 18 додаткових угод на поставку товару; договір оренди приміщення від 01.08.2013 №40-15-15 з додатковими угодами від 01.08.2013 №1; від 24.12.2014 №2; 30.12.2015№; від 12.01.2017№4; від 20.12.2017№5; від 04.02.2019№6.

Між ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» здійснювалися перерахування коштів у 2017-2018 р.р. відповідно до договорів зберігання, постачання та оренди, що підтверджується наданим АТ «ТАСКОМБАНК» листом від 05.03.2019 №2042/47-БТ.

У період проведення Торгів 1-3, між Сторонами здійснювалось повернення грошових коштів у вигляді надання фінансової допомоги на поворотній основі між рахунками НОМЕР_1 (ТОВ «Машбудінвест») та НОМЕР_2 (АТ «КСЗ»), яку надало АТ «ТАСКОМБАНК» листом від 05.03. 2019 №2042/47-БТ.

З Витягів Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України: засновниками АТ «Кременчуцький сталеливарний завод» на момент проведення Торгів 1-3 були: кінцевий бенефіціарний власник - SERTACOLIMITED, ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ); кінцевий бенефіціарний власник - DEVISALLIMITED, ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ); кінцевий бенефіціарний власник (контролер) DEFANOINVESTMENTSLTD, ОСОБА_4 , Республіка Кіпр).

Один з засновників ТОВ «Машбудінвест» - ФОРВІНКОМ ЛІМІТЕД (вул. ДІАГОРУ 4, КЕРМІА ХАУС, кВ/офіс 104, 1097 Нікосія, Кіпр) знаходиться за однією адресою з Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД (Діагору 4, КЕРМІА ХАУС, квартира/офіс 502, 1097, Нікосія, Кіпр), через яке ОСОБА_3 є кінцевим бенефіціарним власником АТ «КСЗ».

Листом Головного управління ДФС у м. Києві від 22.08.2019 №23203/9/26-15-08-06-19 надано відомості з інформаційного фонду Державного реєстру фізичних осіб платників податків Державної фіскальної служби України про джерела доходів фізичних осіб, які перебували у трудових відносинах (отримували доходи) з ТОВ «Машбудінвест» та з юридичними особами, які пов`язані з ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» через кінцевого бенефіціарного власника.

ОСОБА_2 на час проведення Торгів 1-3 одночасно працювала та отримувала заробітну плату у АТ «КСЗ» та ТОВ «Машбудінвест». Листом від 13.08.2019 №3-3/08-2019 ТОВ «Машбудінвест» надало інформацію про те, що ОСОБА_2 на посаді менеджера зі збуту.

Працівники ТОВ «Машбудінвест», на час проведення зазначених торгів одночасно отримували заробітну плату в ТОВ «Машбудінвест» та в суб`єктах господарювання, які пов`язані з АТ «Кременчуцький сталеливарний завод».

ТОВ «Машбудінвест», як дилер АТ «КСЗ» володіло інформацією про ціни реалізації на продукцію, яка була предметом Торгів 1-3. При цьому, ТОВ «Машбудінвест» пропонувало на Торги 1-3 ціни, які є на 1,7% вищими від цін запропонованих виробником продукції.

ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» в 2017 році спільно приймали участь у 68-ми закупівлях (переможцем завжди було ПАТ «КСЗ»), що свідчить про певну системність у діях.

Файли завантажені Учасниками до електронної системи в Торгах 1-3 в однаковому форматі: PDF (версія 1.3) Також встановлено, що файли Учасників були створені за допомогою однієї тієї ж програми. Для участі в Торгах 2,3 документи завантажені Учасниками в один день з мінімальною різницею у часі.

Рішення ЛОТВ Антимонопольного комітету України мотивовано наявністю узгоджених антиконкурентних дій, ознаками яких є: наявність спільних інтересів Учасників; синхронність дій у часі; підтримання тісних господарських відносин, зокрема укладення господарських договорів зберігання, постання та оренди; пов`язаність ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» через працівників, які одночасно отримували зарплату на двох підприємствах; схожість у оформленні документів; чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору тощо.

ПАТ КСЗ» листом від 08.04.2020 року №40-21 надало свої заперечення вх. №63-01/1059 від 09.04.2020 року.

Адміністративна колегія Львівського територіального відділення Антимонопольного комітету України наклала на ПАТ «КСЗ» штраф у розмірі 68 000,00 грн.

ОЦІНКА СУДУ

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Конституцією України у частині третій статті 42 визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно з статтею 7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики» однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Статтею 42 Господарського кодексу України встановлено, що підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до частини першої статті 25 Господарського кодексу України, держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Закон України «Про публічні закупівлі», встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 Закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Відповідно до частину 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення органів Антимонопольного комітету України, зокрема є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи та порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» відображено таку правову позицію. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету у рішенні № 63/45-р/к у справі № 63/3-01-14-2020 встановлені наступні ознаки атиконкурентних узгоджених дій:

- документи учасників виготовлені на фірмовому бланку АТ «Кременчуцький сталеливарний завод» та адресовані тендерному комітету філії «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця», дані документи ідентичні за своїм змістом.

- між ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» проводився перерахунок коштів відповідно до договорів зберігання, постачання та оренди приміщення, відтак встановлено що Учасники були пов`язані тісними господарськими відносинами. (листа АТ «ТАСКОМБАНК» від 05.03.2019 №2042/47-БТ).

- у 2017 році, а також у період проведення Торгів 1-3, між ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» здійснювалось повернення грошових коштів у вигляді надання фінансової допомоги на поворотній основі (листа АТ «ТАСКОМБАНК» від 05.03.2019 №2042/47-БТ).

- з витягу Єдиного реєстру підприємств та організацій України засновниками АТ «Кременчуцький сталеливарний завод» на момент проведення Торгів 1-3 були: кінцевий бенефіціарний власник - SERTACOLIMITED, ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ); кінцевий бенефіціарний власник - DEVISALLIMITED, ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ); кінцевий бенефіціарний власник (контролер) DEFANOINVESTMENTSLTD, ОСОБА_4 , Республіка Кіпр). Засновниками ПП «ОЛІС» на час проведення Торгів 1-3 були: кінцевий бенефіціарний власник (контролер) -Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМТТЕД - ОСОБА_3 (Київська обл., м.Київ, вул. Городецького, 12/69); Т.А.С ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД (Діагору 4, КЕРМІА ХАУС, квартира/офіс 502, 1097, Нікосія, Кіпр). Відповідно до інформації з Витягів ЄДРПОУ кінцевим бенефіціарним власником (тип бенефіціарного володіння - опосередковане через юридичну особу Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД ) ПАТ «ДНІПРОВАГОНМАШ» на час проведення Торгів 1-3 був ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ). Відповідно до інформації з Витягів ЄДРПОУ кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «ТАС-ЛОГІСТИК» на час проведення Торгів 1-3 був ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ). З Витягів ЄДРПОУ засновниками ТОВ «Промислова гру ТАС» на час проведення Торгів 1-3 були: кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ); Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМГГЕД (Діагору 4, КЕРМІА ХАУС, квартира/офіс 502, 1097, Нікосія, Кіпр). З наведеного вбачається, що на час проведення Торгів 1-3 вищевказані суб`єкти господарювання були пов`язані між собою відносинами контролю через спільного кінцевого бенефіціарного власника (контролера) ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ).

- один з засновників ТОВ «Машбудінвест» - ФОРВІНКОМ ЛІМІТЕД (вул. ДІАГОРУ 4, КЕРМІА ХАУС, кВ/офіс 104, 1097 Нікосія, Кіпр) знаходиться за однією адресою з Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД (Діагору 4, КЕРМІА ХАУС, квартира/офіс 502, 1097, Нікосія, Кіпр), через яке ОСОБА_3 є кінцевим бенефіціарним власником ПАТ «ДНІПРОВАГОНМАШ», та яке є одним з засновників ПП «ОЛІС» та ТОВ «Промислова група ТАС», які в свою чергу пов`язані з ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» через спільного кінцевого бенефіціарного власника.

- з листа Головного управління ДФС у м. Києві від 22.08.2019 №23203/9/26-15-08-06-19, вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_5 знаходились у трудових відносинах (отримували доходи) з ТОВ «Машбудінвест» та з юридичними особами, які пов`язані з ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» через кінцевого бенефіціарного власника, відтак, можна зробити висновок, що Учасники зацікавлені у результатах роботи певних осіб, одночасно пов язаних трудовими відносинами з ними.

- обоє учасників подали більшість документів в однаковому форматі: PDF (версія 1.3). Також встановлено, що файли Учасників були створені за допомогою однієї і тієї ж програми та в один і той же день (Торги 2, 3).

З огляду на вищевикладене, ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» під час підготовки та участі в Торгах 1-3 діяли не самостійно, не змагались між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такими діями було спотворено результат торгів.

Цінова пропозиція ТОВ «Машбудінвест», формувалась з урахуванням цінової пропозиції конкурента у торгах ПАТ «КСЗ». ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію.

Суд приходить до обґрунтованого висновку, що подібність обставини встановлених рішенням Відділення дає підстави вважати дії ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» узгодженим при участі в торгах.

Доводи позову спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлену в рішенні № 63/45-р/к сукупність обставин.

Пов`язаність ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» через працівників, також може свідчити про обмін інформацією в ході проведення торгів.

Окремої уваги заслуговує факт участі ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» у 68 -ми закупівлях у 2017 році спільно приймали участь у 68-ми закупівлях, де переможцем завжди було АТ «КСЗ». Такий факт може вказувати на технічну участь у процесі закупівлі ТОВ «Машбудінвест».

Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", предбачено наявність координації поведінки, яка в тому числі може відбуватись між підприємствами які мають господарські відносини, наявність яких хоча і не заборонена законодавством проте сприяє антиконкурентним домовленостям з огляду на співпрацю та зацікавленість в нарощувані господарських відносин. Факт укладення дилерського договору створює умови для обізнаності ціни на продукцію.

Верховний Суду у Постанові від 11 червня 2020 року у справі № 910/10212/19 зазначив, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Суд звертає увагу на те, що позивач не довів, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що могло б бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами- конкурентами.

Вищеперелічені обставини в свої сукупності дають можливість стверджувати про наявність в діях ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідно до статей 73, 74, 81 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За таких обставин суд дійшов висновку про те, що відповідач спростував доводи позовної заяви, а суд не виявив на підставі наявних документів у справі інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, відтак вважає, що позовні вимоги є безпідставними та задоволенню не підлягають.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Представником позивача подано заяву вх. №525/21 від 12.01.21 року щодо прийняття додаткового рішення про розподіл судових витрат на професійну правову допомогу та сум, які підлягають сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги. Крім того позивачем сплачено судовий збір в розмірі 2 102,00 грн.

Судові витрати на підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відтак, судові витрати залишаються за позивачем.

Керуючись ст. 42, п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, ст.ст. 4, 13, 27, 42, 43, 46, 73, 74, 76-79, 80, 81, 86, 129, 165, 205, 222, 236, 238, 241 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Кременчуцький сталеливарний завод»» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Машбудінвест» про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/45-р/к від 28.05.2020 відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Західного апеляційного господарського суду в порядку, встановленому розділом IV ГПК України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет:://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення складено 22.01.2021 року.

Суддя З.В. Горецька