ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

12 січня 2021 року Справа № 903/4/20

Господарський суд Волинської області у складі судді Костюк С. В., за участі секретаря судового засідання Коритан Л. Ю., розглянувши матеріали по справі

за позовом Приватного підприємства Інтеренергоінвест

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю Вест Електра

про визнання недійсним та часткове скасування рішення № 13 від 19.11.2019,

за участю представників-учасників справи:

від позивача: Ковтун Н. О., ордер серія АТ № 1006739 від 12.01.21;

від відповідача: Саржан О.В., довіреність № 63-03/17 від 22.08.2020;

від 3-ї особи: Бондаренко В. Г., ордер серія АС № 1013215 від 12.01.21.

Судове засідання проведено в режимі відеоконференції.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

В с т а н о в и в:

Позивач Приватне підприємство Інтеренергоінвест звернувся до суду з позовом, з врахуванням заяви від 19.03.2020, про визнання недійсним та скасування п.1 п.п.1.2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.11.2019 № 13 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 11-19 в частині, що стосується ПП Інтеренергоінвест.

При обґрунтуванні позову вказує, що оскаржуване рішення прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, з недоведеністю обставин, які визнано встановленими, з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає визнанню недійсним. Зокрема, посилаючись на норми Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та Закону України «Про захист економічної конкуренції конкуренції», вказує, що відповідачем було порушено порядок щодо повідомлення про початок розгляду справи відносно ПП Інтеренергоінвест та несвоєчасно надіслано подання з попередження, як це передбачено Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затв. розпорядженням АКУ від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АКУ від 29.06.1998 № 169-р) та зареєстр. в МЮ 06.05.1994 за № 90/299; вважає, що зазначені в рішенні докази не підтверджують факту конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; висновки щодо наявності між учасниками узгодженої поведінки не ґрунтуються на результатах дослідження у сукупності усіх фактів із зазначенням відповідних доказів, які вірогідно встановлюють узгодженість поведінки під час участі у відкритих торгах, в результаті яких усунуто конкуренцію та спотворено результати тендеру (торгів); подання тендерних пропозицій учасниками з авторизованого електронного майданчика оператора ТзОВ «Держзакупівлі» є співпадінням, а укладення між суб`єктами (учасниками) угод не вважається порушенням антиконкурентного законодавства; зазначає, що з оскаржуваного рішення не вбачається, як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели до спотворення їх результатів; з посиланням на норми ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вважає недоведеним факт погодженості схожості дій учасників; в зв`язку з не встановленням та зазначенням у спірному рішенні наслідків, до яких призвели узгодженість дій учасників торгів, вважає недоведеним факт порушення антиконкурентного законодавства.

Ухвалою суду від 08.01.2020 відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 04.02.2020, зобов`язано відповідача надати відзив на позов, позивача відповідь на відзив.

23.01.2020 відповідач подав відзив на позов в якому не погоджується з вимогами позивача, вказуючи, що матеріалами справи № 11-19, в т.ч. наданими позивачем доказами, спростовано його твердження; вважає, що позивачем не наведено об`єктивного аналізу фактичних обставин, встановлених оскаржуваним рішенням; проігноровано доводи та факти встановлені та наведені відділенням у ньому. Зокрема, зазначає, що наявними в справі № 11-19 матеріалами підтверджено домовленість та узгодженість поведінки учасників торгів: ТзОВ Вест Електра» та ПП «Інтеренергоінвест»; вважає безпідставним твердження позивача щодо порушення територіальним відділенням норм процесуального права, оскільки подання з попередніми висновками за результатами розгляду справи було надіслано позивачу 05.11.2019 за вих.№ 26/1.34-133, в якому вказано дату та місце проведення засідання 19.11.2019 в 14-15 год, однак позивач відмовився від його отримання, тому 12.11.2019 було розміщено повідомлення на офіційному сайті, тобто позивача повідомлено не пізніше ніж за п`ять днів до дня розгляду справи; з врахуванням зазначеного у відзиві просить в позові відмовити.

Ухвалою суду від 04.02.2020 відкладено підготовче засідання на 25.02.2020, зобов`язано позивача надати суду відповідь на відзив відповідача з відповідними доказами, які підтверджують обставини на яких ґрунтується заперечення.

Позивач 25.02.2020 подав відповідь на відзив відповідача, в якій підтримав вимоги викладені в позовній заяві, додатково зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» надає право учасникам подавати однакові цінові пропозиції; жоден нормативний акт не забороняє подавати учасникам тендерні пропозиції з авторизованого електронного майданчика, оператором якого є ТзОВ «Держзакупівлі. Онлайн»; різниця між поданими учасниками закупівель документами становить близько однієї доби, тому вважає, що у даний проміжок часу мали можливість подати свої пропозиції інші учасники; господарські відносини між позивачем та ТзОВ «Вест Електра» виникли після проведення процедури закупівель, що свідчить про відсутність узгодженості дій між ними; вказує, що співпадіння в оформлені та зовнішньому вигляді пропозицій учасників торгів не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до спотворення результатів торгів, оскільки єдиним критерієм при проведені тендеру, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, з наведеного у відповіді на відзив, просить позов задоволити.

25.02.2020 позивач, через відділ документального забезпечення та контролю, подав заяву про забезпечення позову, в якій просив вжити заходи забезпечення позову, а саме до вирішення справи № 903/4/20 по суті та набрання рішенням законної сили зупинити дію рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.11.2019 № 13 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 11-19.

Ухвалою суду від 25.02.2020 в задоволенні заяви Приватного підприємства Інтеренергоінвест про забезпечення позову відмовлено.

Ухвалою суду від 25.02.2020 продовжено строк підготовчого провадження до 08.04.2020 та відкладено підготовче засідання на 17.03.2020; ухвалою суду від 17.03.2020 відкладено підготовче засідання на 07.04.2020.

Ухвалою суду від 07.04.2020 відкладено підготовче засідання на 05.05.2020, залучено до участі у справі 3-ю особою, яка не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Вест Електра.

Ухвалою суду від 05.05.2020 продовжено строк судового розгляду справи у підготовчому провадженні на строк дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

Ухвалою суду від 10.09.2020 повідомлено сторін про проведення підготовчого засідання 13.10.2020.

Ухвалою суду від 13.10.2020 відкладено підготовче засідання на 03.11.2020; задоволено заяву позивача про заміну первісного відповідача на нового; замінено первісного відповідача - Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Ухвалою суду від 03.11.2020 відкладено підготовче засідання на 24.11.2020; ухвалою суду від 24.11.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 08.12.2020 в режимі відеоконференції; ухвалою суду від 08.12.2020 відкладено розгляд справи по суті на 12.01.2021.

12.01.2021 відповідачем через відділ документального забезпечення та контролю подано заяву про забезпечення позову, яка розглянута в судовому засіданні 12.01.2021.

Згідно ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб, забороною відповідачу вчиняти певні дії.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову (ч. 3 ст. 137 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 140 ГПК України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Забезпечення позову є однією з найважливіших гарантій захисту прав, свобод та інтересів юридичних осіб, певним заходом для створення можливості реального виконання рішення суду, у разі задоволення позовних вимог; прийняття передбачених законом заходів щодо забезпечення позову є правом суду, який розглядає спір. Заходи про забезпечення позову застосовується судом, виходячи з обставин справи, змісту заявлених позовних вимог.

Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи.

Інститут забезпечення позову в господарському процесі існує виключно з метою забезпечення гарантії виконання майбутнього судового рішення.

Оцінивши заяву ПП Інтеренергоінвест від 12.01.2021 про вжиття заходів забезпечення позову у справі № 903/4/20 та додані до неї матеріали, суд дійшов висновку про відмову в її задоволені, оскільки в заяві про забезпечення позову не наведено та заявником не подано жодного доказу наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування заходів до забезпечення позову та доказів на підтвердження того, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробить неможливим виконання рішення господарського суду. З доказів доданих до заяви вбачається, що позивач здійснюючи господарську діяльність брав участь у процедурі закупівлі послуг, став його переможцем; за результатами торгів уклав договір, який в послідуючому був розірваний із-за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тобто дані обставини не стосуються предмету спору по даній справі.

В судовому засіданні 12.01.2021 представники позивача та 3-ї особи підтримали вимоги позовної заяви та просять позов задоволити, представник відповідача підтримав зазначене у відзиві на позов та просить відмовити в позові.

Згідно ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

В силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року, учасником якої є Україна, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору (§ 66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників сторін, суд встановив наступне.

Розпорядженням Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 26.06.2019 № 12-рк розпочато розгляд справи № 11-19 за ознаками вчинення учасниками торгів ТзОВ «Вест Електра» та ПП «Інтеренергоінвест» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачено п. 4 ч.2 ст. 6 і п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів на закупівлю послуг «Будівельно-монтажних і налагоджувальних робіт для приєднання новозбудованих, реконструйованих чи модернізованих електроустановок замовників до електричних мереж ПрАТ «Волиньобленерго», проведених 17.05.2018».

Листом від 05.11.2019 № 26/1.34-1336 територіальне відділення на адресу ПП «Інтеренергоінвест» надіслано подання з попередніми висновками по розгляду справи № 11-19 та запропоновано підприємству розглянути дане подання, подати свої зауваження та пропозиції щодо його змісту та прибути на засідання колегії 19.11.2019; згідно даних пошукового поштового сервісу із розшуку листів встановлено, що повідомлення надійшло на сортувальний центр та точку видачі 08.11.2019, однак не було вручено отримувачу 12.11.2019 з «інших підстав»; 12.11.2019 на офіційному сайті http://www.amc.gov.ua було повідомлено про розгляд справи № 11-19 19.11.2019, також 03.07.2019 позивачем було отримано розпорядження № 12-рк від 26.06.2019 у справі № 11-19, про що зазначає сам позивач в позові.

Згідно п. 26 Правил розгляду заяв і скарг про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затв. розпорядженням АКУ від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АКУ від 29.06.1998 № 169-р) та зареєстр. в МЮ 06.05.1994 за № 90/299, зазначено, що копія подання з попередніми висновками не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилається сторонам та третім особам.

Тобто, з вищезазначеного слідує, що територіальним відділенням своєчасно було повідомлено ПП «Інтеренергоінвест» про розгляд справи № 11-19, чим спростовано твердження позивача щодо порушення відділенням норм процесуального права.

19.11.2019 Адміністративною колегію Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 13 у справі № 11-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким, зокрема, визнано дії ТзОВ «Вест Електра» та ПП «Інтеренергоінвест» щодо узгодження своєї поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах із закупівлі послуг порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачено п. 4 ч.2 ст. 6 та п.1 ст. 50 Закону україни «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

За зазначені порушення на ТзОВ «Вест Електра» та ПП «Інтеренергоінвест» накладено штраф в розмірі 68000,00 грн кожному.

Предметом спору у справі за позовом ПП «Інтеренергоінвест» є визнання недійсним та скасування п.1 п.п.1.2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.11.2019 № 13 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 11-19 в частині, що стосується ПП Інтеренергоінвест

Як слідує з оскаржуваного рішення учасниками (ТзОВ «Вест Електра» та ПП «Інтеренергоінвест») під час підготовки документації для участі у відкритих торгах, проведених 17.05.2018 ПрАТ «Волиньобленерго» діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурсних процедурах закупівлі за Законом України «Про публічні закупівлі», узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених замовником (ПрАТ «Волиньобленерго») торгів, порушивши його право на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції» (п.п51, 52 р.4 рішення).

Вищезазначений у рішенні висновок зроблено з врахуванням досліджених територіальним відділенням фактів, а саме: учасники не змінювали свої цінові пропозиції під час першого та другого раунду під час участі у процедурі закупівлі; учасник ПП «Інтеренергоінвест» не заходив на електронний аукціон у процедурі закупівлі; учасники свої тендерні пропозиції для участі в процедурі закупівлі подавали з єдиного авторизованого електронного майданчика, у близький проміжок часу; наявність господарських відносин між учасниками процедури закупівлі після їх проведення і до часу виконання договору за предметом процедури закупівлі та їх відсутність до участі у процедурі закупівлі; наявність договорів підряду між учасниками процедури закупівлі, у яких переможець процедури закупівлі залучає іншого учасника до виконання робіт, аналогічних предмету процедури закупівлі; під час проведення процедури закупівлі учасники подавали податкову звітність з однакових ІЗ-адрес, одна з яких закріплена за одним із учасників; один із учасників не подав документу, який в обов`язковому порядку вимагався тендерною документацією; учасники процедури закупівлі подали документи, що мають схожості у їх оформлені (п.50 р.4 рішення).

В силу ч. 1 ст. 25 ГК України, держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Тобто, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, як і те, що недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Вищезазначене спростовує доводи позивача в частині того, що в оспорюваному рішенні не встановлено наслідків, до яких призвели узгоджені дії учасників.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності, а тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Статею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначено основні принципи здійснення закупівель, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Як слідує з оспорюваного рішення діяльність позивача та ТзОВ «Вест Електра» на ринку електромонтажних робіт при участі в публічних закупівлях аналізувалася і перевірялася на відповідність приписам пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Зокрема, в ході здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення процедур закупівель товарів, робіт, послуг, територіальним відділенням з електронного майданчика newtend.com, що є офіційним учасником системи РгоZогго, були отримані матеріали відкритих торгів із закупівлі «Будівельно-монтажних і налагоджувальних робіт для приєднання новозбудованих, реконструйованих чи модернізованих електроустановок замовників до електричних мереж ПрАТ «Волиньобленерго» (ДК 021:2015 код - 45310000-3- Електромонтажні роботи)» (ідентифікатор тендера: UА-2018-04-24-001191-b) (надалі Торги), проведених 17.05.2018 ПрАТ «Волиньобленерго» (43023, м. Луцьк, вул.Єршова, 4, ідентифікаційний код юридичної особи 00131512) (надалі - ПрАТ «Волиньобленерго», Замовник).

За результатами аукціону торгів переможцем визнане ТзОВ «Вест Електра» з яким укладено договори про закупівлю послуг за державні кошти.

Учасники тендерів, під час підготовки своїх тендерних (цінових) пропозицій повинні формувати пропозицію ціни, термінів поставки самостійно (незалежно від інших учасників тендеру). Враховуючи зазначене, під час проведення тендеру цінова пропозиція, яка перемогла, повинна відображати заздалегідь невідому і конкурентну ціну.

В результаті аналізу документів отриманих територіальним відділенням було встановлено обставини, які свідчать про узгодженість поведінки ТОВ «Вест Електра» та ПП «Інтеренергоінвест» під час підготовки та участі в Торгах.

Так, за інформацією ДП «Прозорро» м. Київ (лист від 28.01.19 р. № 206/298/03), наданою на відповідну вимогу територіального відділення, учасники закупівлі ТОВ «Вест Електра» та ПП «Інтеренергоінвест» свої тендерні пропозиції для участі в торгах подавали з єдиного авторизованого електронного майданчика оператором якого є «Держзакупівлі. Онлайн».

За інформацією ТзОВ «Держзакупівлі Онлайн» м. Київ (лист від 13.02.19 р. № 130219-1), наданою на відповідну вимогу територіального відділення, ТОВ «Вест Електра» та ПП «Інтеренергоінвест» подавали пропозиції для участі у Торгах із датою публікації пропозиції: ПП «Інтеренергоінвест» - 07.05.18 р.; ТзОВ «Вест Електра» - 08.05.18, тобто проміжок часу в один день.

Таким чином, факт завантаження ТзОВ «Вест Електра» та ПП «Інтеренергоінвест» в систему електронних закупівель своїх тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика, оператором якого є ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн», подача пропозицій послідовно у близький проміжок часу 07 та 08 травня 2018 р. свідчить про те, що у період підготовки та участі у торгах Учасники діяли спільно, узгоджуючи свої дії, між ними відбувся фактичний обмін інформацією.

За результатами аналізу матеріалів процедури закупівлі, інформації ТзОВ «Вест Електра» (лист від 14.02.19 № 94), головних управлінь ДФС у Волинській та Івано-Франківській областях (листи відповідно від 08.02.19 № 4257/20/03-20-55-12 та б/д, б/н, отриманий 18.02.19 за вх. № 53-01/6кі) було встановлено виникнення та наявність господарських відносин між учасниками процедури закупівлі після їх проведення і до часу виконання договору за предметом процедури закупівлі (31.12.18).

Наявність господарських відносин, в тому числі факт, що в якості субпідрядника (виконавця) для власних робіт після проведення торгів ТзОВ «Вест Електра» залучає ПП «Інтеренергоінвест», може свідчити про можливість обміну інформацією між учасниками та змову під час підготовки та проведення торгів. При цьому, наявність господарських відносин між учасниками процедур закупівель не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується лише самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Крім того, у 2018 ПП «Інтеренергоінвест» та ТзОВ «Вест Електра» за інформацією головних управлінь ДФС у Волинській та Івано-Франківській областях (листи відповідно від 08.02.19 № 4257/20/03-20-55-12 та б/д, б/н, отриманий 18.02.19 за вх. № 53-01/6кі) подавали податкову звітність до головних управлінь ДФС у Волинській та Івано-Франківській областях із одних ІР-адрес 196,168.189 137, 212.42.77.156.

Подання податкової звітності з однакових ІР-адрес, одна з яких закріплена за одним із учасників, під час проведення процедури закупівлі, може свідчити про додаткові можливості обміну інформацією між учасниками

Відповідно до вимог пункту 8 додатку 2 Тендерної документації учасникам торгів необхідно було надати Замовнику антикорупційну програму, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень (пункт 10 ч. 1 ст. 17 Закону).

Вказану антикорупційну програму було надано Замовнику у документах тендерної пропозиції лише ТзОВ «Вест Електра», до розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до вимог Тендерної документації ТзОВ «Вест Електра» за участь ПП «Інтеренергоінвест» у складі тендерних пропозицій надали Замовнику документи, які схожі за зовнішнім оформленням, структурі, текстовому змісту, проте вони однаково відрізняються від зразків Замовника відповідно до вимог Тендерної документації, або повинні були бути створені учасниками самостійно в довільній формі, що не може бути пояснено будь-якими об`єктивними причинами та може свідчити про обмін інформацією між учасниками та про те, що документи готувались одним із учасників торгів, зокрема.

Щодо недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, то дана обставина не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Відносно посилання позивача на відсутність в оскарженому рішенні аналізу розрахунку цінової пропозиції учасників торгів, як на підставу для його скасування, не спростовує наведених вище висновків про вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: антиконкурентних узгоджених дій.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є окремим складом порушення законодавства про захист економічної конкуренції і спосіб його доведення не передбачає здійснення дослідження ринку певного товару та його учасників. Саме тому така категорія, як цінова складова пропозиції не є предметом доказування у справах про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

При цьому, позивачем не спростовані обставини використання однакових програмних комплексів в один і той же день, що у свою чергу, свідчить про узгодженість поведінки суб`єктів господарювання, та враховуючи інші обставини справи, про спільну підготовку пропозицій.

Щодо доводів позивача про те, що перебування останнього із третьою особою у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами, то суд їх відхиляє, оскільки господарські відносини між товариствами можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.

При вирішенні даного спору суд враховує правову позицію Верховного Суду викладену у постанові по справі № 903/23/19 від 12.09.2019.

Частиною 1, 3 ст. 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч.1 ст. 77 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 74, 75, 86, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України , господарський суд України,-

вирішив:

1. Відмовити в позові ПП Інтеренергоінвест про визнання недійсним та скасування п.1 п.п.1.2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.11.2019 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 11-19 в частині, що стосується Приватного підприємства Інтеренергоінвест.

2. Відмовити в задоволені заяви про забезпечення позову, поданої Приватним підприємством Інтеренергоінвест 12.01.2021.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Дата складення повного

судового рішення

22.01.2021 року.

Суддя С. В. Костюк