ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"11" січня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/2623/20

Господарський суд Одеської області у складі:

Суддя Гут С.Ф.

При секретарі судового засідання Борисовій Н.В.

За участю представників сторін:

від позивача - Слісарчук І.О, довіреність № б/н дата видачі : 311220, дата видачі : 24.12.09;

від відповідача - Черненко Д.А, паспорт серія № НОМЕР_1 , дата видачі : 24.12.09;

від відповідача - Лещенко Г.В., паспорт серія № НОМЕР_2 , дата видачі : 12.10.10;

розглянувши справу №916/2623/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНА до відповідача Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю АГРОТЕХНІКА про визнання недійсним в частині рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 № 65/10-р/к у справі № 28-02/2017, -

ВСТАНОВИВ:

08.09.2020 року позивач Товариство з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНИ звернулось до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним в частині рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 № 65/10-р/к у справі № 28-02/2017.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.09.2020р. відкрито провадження у справі, ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 13.10.2020р. о 10:00 год.

09.10.2020р. до канцелярії Господарського суду Одеської області від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву за вх.№27060/20.

Також, 12.10.2020р. до канцелярії Господарського суду Одеської області на електронну адресу від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи за вх.№27110/20.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.10.2020р. було відкладено підготовче засідання на 03.11.2020р. о 11:15 год.

29.10.2020р. до канцелярії Господарського суду Одеської області від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи за вх.№28868/20.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.11.2020р. було відкладено підготовче засідання на 12.11.2020р. о 12:30 год.

04.11.2020р. до канцелярії Господарського суду Одеської області від позивача надійшла відповідь на відзив за вх.№29477/20.

Також, 12.11.2020р. до канцелярії Господарського суду Одеської області від позивача надійшли заперечення та пояснення щодо додатків до відзиву за вх.№30342/20.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.11.2020р. було продовжено строк підготовчого провадження по справі №916/2623/20 на 30 днів та відкладено підготовче засідання на "17" листопада 2020 р. о 14:00 год.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.11.2020р. було залучено до участі у справі №916/2623/20 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «АГРОТЕХНІКА» (43026, Волинська область, м. Луцьк, вул. Єршова, будинок 11, індифікаційний код 21750952) та відкладено підготовче засідання до 01.12.2020р. о 14:00 год., та запропоновано третій особі подати пояснення із врахуванням вимог ст.168 ГПК України.

30.11.2020р. до канцелярії Господарського суду Одеської області від Товариства з обмеженою відповідальністю «АГРОТЕХНІКА» надійшли письмові пояснення по суті спору вх.№31957/20.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.12.2020р. було відкладено підготовче засідання на 08.12.2020р. о 14:00 год.

07.12.2020р. до канцелярії Господарського суду Одеської області від позивача надійшли заперечення та пояснення щодо додатків до відзиву та додаткові пояснення з приводу позиції третьої особи за вх.№32624/20.

У судовому засіданні 08.12.2020р. суд протокольно задовольняє спільні заяви про закриття провадження у справі та протокольною ухвалою закриває підготовче провадження по справі №916/2623/20 та призначає розгляд справи по суті на 08.12.2020 року.

Також, у судовому засіданні 08.12.2020р. суд оголошує протокольну ухвалу про перерву до 14.12.2020р. о 14:00 год.

14.12.2020р. до канцелярії Господарського суду Одеської області від третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності уповноваженого представника за вх.№33205/20.

Однак, у зв`язку із перебуванням судді Гута С.Ф. на лікарняному (домашня ізоляція COVID-19-11 з 14.12.2020р. по 24.12.2020р. включно судове засідання 14.12.2020 року не відбулося.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.12.2020р. було призначено розгляд справи на 11.01.2021р. о 14:15 год.

У даному випадку суд враховує, що за приписами частини 1 статті 9 Господарського процесуального кодексу України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України Про доступ до судових рішень).

Враховуючи наведене, господарський суд зазначає, що відповідач не був позбавлений права та можливості ознайомитись з ухвалами суду у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

В ході розгляду даної справи господарським судом Одеської області, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строків, встановлених ГПК України.

11.01.2021р. судом після повернення з нарадчої кімнати, в порядку ст. 240 ГПК України, було проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість доказів, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, повно, всебічно і об`єктивно з`ясувавши обставини справи, суд встановив:

Як вказує позивач, 09 липня 2020 року Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (надалі - АМКУ) за результатами розгляду справи № 28-02/2017 було прийнято рішення № 65/10-р/к (надалі - Рішення) про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «БКМ - УКРАЇНА» (Позивачем) та Товариством з обмеженою відповідальністю «АГРОТЕХНІКА», законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Відповідно до вказаного Рішення Південним МТВ АМКУ, окрім іншого:

- дії ТОВ «БКМ - УКРАЇНА» і ТОВ «АГРОТЕХНІКА» визнано порушенням передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів № UA-2017-08-30-000829-b, проведених комунальним підприємством «ОДЕСАМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro».

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення АМКУ постановив накласти на Позивача (ТОВ «БКМ - УКРАЇНА») штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч гривень) (пункт 2 резолютивної частини Рішення Південного МТВ АМКУ.

Рішення Південного МТВ АМКУ було винесено щодо порушення Позивачем та ТОВ «АГРОТЕХНІКА» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки та участі в торгах на закупівлю, оголошених та проведених КП «ОДЕСАМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС».

Позивач зазначає, що під час розгляду справи на вимоги, перевірки органами АМКУ, а також за власною ініціативою ним було надано значну кількість документів та пояснень на доведення правомірності дій позивачів та відсутності підстав для кваліфікації цих дій як таких, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції.

ТОВ «БКМ - УКРАЇНА» не погоджується з рішенням Південного МТВ АМКУ в частині, що стосується безпосередньо відповідно позивача, та наголошують на його незаконності, з огляду на наступне.

Висновки Південного МТВ АМКУ, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають обставинам справи, які, в свою чергу, встановлено відділенням АМКУ не повно; зокрема, відділенням АМКУ не досліджено та/або не враховано:

-Відсутність прямих відносин контролю між ТОВ «БКМ - УКРАЇНА» та ТОВ «АГРОТЕХНІКА» до та на момент проведення торгів, а також і станом на день винесення оскаржуваного рішення.

-Відсутність у справі Південного МТВ АМКУ доказів щодо будь яких домовленостей (в тому числі письмових) чи доказів, про можливі домовленості між ТОВ БКМ - УКРАЇНА» та ТОВ «АГРОТЕХНІКА» щодо участі у вищезазначеному тендері. Це Південним МТВ АМКУ не встановлено і не надано належної оцінки .

-Наявність багаторічних господарських відносин ТОВ «БКМ - УКРАЇНА» з іншими суб`єктами господарювання (які навіть не були учасниками торгів) не стосуються предмету процедури закупівлі палива у Торгах і не можуть свідчити про узгодженість дій суб`єктів господарювання в торгах. Наявність господарських відносин між ТОВ «БКМ - УКРАЇНА» (Позивач) та ТОВ «АГРОТЕХНІКА» до та на момент проведення торгів, а також і станом на день винесення оскаржуваного рішення. Цей факт АМКУ не неповно з`ясований, не проаналізовані самі угоди, їх істотні умови та інші обставини та не надано належної правової оцінки.

-Тендер по закупівлі за державні кошти трамвайних локомотивів в 2017р. проводився відповідно до встановленої законом процедури за допомогою електронної системи Prozorro. У торгах замовника, мали право брати участь будь-яка кількість юридичних осіб України, тобто ні ТОВ «БКМ - УКРАЇНА», ні ТОВ «АГРОТЕХНІКА» не могли вплинути на обмеження, недопущення чи усунення конкуренції. Цей факт Південним МТВ АМКУ не неповно з`ясований та досліджений та відповідно не надано належної правової оцінки.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «БКМ - Україна» надсилало податкову звітність з використанням ІР - адреси 194.44.45.206.

Робоче місце головного бухгалтера ОСОБА_1 ТОВ «БКМ - Україна» знаходилось за адресою вулиця Єршова, 11, м. Луцьк. Так як бухгалтер працював на ТОВ «БКМ - Україна» за сумісництвом відповідно до Наказу № 03/17-П від 23.06.2017р.

Основним місцем роботи ОСОБА_1 була посада головного бухгалтера на ТзОВ «Турія -Агро» з 25.04.2015р. відповідно до Наказу № 3 від 24.04.15р.

Згідно інформації з ЄДР місцем реєстрації ТзОВ «Турія -Агро» є 43026, Волинська обл., місто Луцьк, вулиця Єршова, будинок 11, кабінет 815.

Офісне приміщення за адресою вул. Єршова містить в собі дуже велику кількість офісів (кабінетів), де розташовані та здійснюють діяльність різні юридичні особи.

ІР - адреса 194.44.45.206 була загальнодоступною за даною адресою по вул. Єршова 11 і використовувалась працівниками інших юридичних осіб без аутенифікації.

Із зазначеного факту позивачем було надано суду довідку від ТзОВ «Турія - Агро» № 91 від 19.08.2020р.

Для подання податкової звітності головним бухгалтером ТОВ «БКМ - Україна» Козярчуком В.В. використовувалась доступна ІР - адреса через WiFi в офісному приміщенні, де він працював за основним місцем роботи.

Як вказує позивач, ТОВ «БКМ - Україна» більшість документів завантажувало 31.10.17р. об 11 год. 14 хв, ТзОВ «АГРОТЕХНІКА» завантажувало документи з тендерною пропозицією 31.10.17р. о 13 год 32 хв., тобто з різницею в часі приблизно 2 години, хоча строк подачі документів становив 31 день.

Позивач вказує, що відповідачем було подано електронні банківські гарантії про забезпечення тендерної пропозиції, які сформовані в один день від 30.10.2017р.

На підставі вищенаведеного Одеським ОТВ АМК зроблений висновок, що це не може вважатися збігом обставин та свідчить, що документи тендерних пропозицій відповідачів, можливо, завантажувала одна особа.

Отримання банківських гарантій в банку ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» не може свідчити про узгодженість дій.

ТОВ «БКМ - Україна» обрало даний банк за вигідними умовами співпраці в м. Луцьку. При цьому Товариство обслуговується в даному банку з дня державної реєстрації з 2017р. і центральне відділення банку в м. Луцьку одне, де можна отримати банківські гарантії.

Позивач зазначає, що ТОВ «БКМ - Україна» обслуговувалось у двох банках: ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» та ОТП Банк. ОТП банк не працював на ринку банківських гарантій, тому зрозуміло, що ТОВ «БКМ - Україна» брало банківську гарантію, в єдиному банку, де обслуговувалось, який працював на ринку банківських гарантій.

Щодо подачі тендерних пропозицій відповідачами в один день: 31.10.17р. - це був останній день подачі тендерних пропозицій.

Також позивач зазначає, що по деяких документах Замовник не надав шаблонів та зразків в тендерній документації.

І тому на підставі неповного аналізу Одеським ОТВ АМКУ зроблений висновок, що є деякі схожості в оформленні документів.

Тендерна пропозиція ТОВ «БКМ - Україна» готувалась виключно по шаблону замовника - додаток № 1 ТД.

Також позивач вважає за необхідне зазначити, що тендерів з аналогічним предметом закупівлі, як в даному у випадку в Україні незначна кількість і тендерні пропозиції учасників доступні для необмеженого кола осіб. Відповідно учасники беруть для зразку документи, які подані по аналогічних тендерах в системі Prozorro. Тому співпадіння в певних елементах документів, які не надавались замовником як шаблонні, це нормальна практика, так як беруться суб`єктами господарювання з одного джерела, для прикладу.

Щодо подачі однакових документів, що не вимагалися Замовником, або не відповідають його вимог, позивач вказує, що відповідачами подані різні документи. ТОВ «БКМ - Україна» було подано Витяг з «Інструкції по технічному обслуговуванню», що є невід`ємною частиною господарської діяльності підприємств, які здійснюють діяльність на даному ринку товарів.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Керуюча компанія холдингу «Белкоммунмаш» (Білорусія) є виробником предмету закупівлі і надав витяг даного документу всім офіційним представникам в Україні. При цьому зазначає, що даний виробник в 2017р. - єдиний, хто постачав в Україну даний товар. За аналізом тендерної пропозиції іншого учасника, вбачається, що ТЗОВ «АГРОТЕХНІКА» також подавало документи даного виробника товару, тому спів падіння щодо витягу документу, який надав замовник сталося виключно через об`єктивні чинники, які не залежали від ТОВ «БКМ - Україна», так як виробником були надані дані документи в такому обсязі.

Щодо листа- відгука ТОВ «БКМ - Україна» по досвіду виконання аналогічних договорів подано договір, предметом поставки, якого є Тролейбус новий (ДК 021:2015-34622300-6). Одеським АМКУ ОТВ зазначається, що таким чином тендерна пропозиція ТОВ «БКМ - Україна» не відповідає вимогам ТД. Проте це відноситься до повноважень Одеського ОТВ АМКУ.

Згідно даного тендеру Замовником не було визначено, що листи відгуки ТОВ «БКМ - Україна» не відповідають умовам ТД. Також по даному тендеру не було подано скарг на умови ТД і органом оскарження (єдиний орган, який може приймати Рішення щодо невідповідності тендерних пропозицій умовам ТД) по даному тендеру не має такого Рішення. Таким чином висновки Одеського ОТВ АМКУ не відповідають обставинам справи, так як згідно даного тендеру не встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «БКМ - Україна» не відповідає умовам ТД, зокрема в частині підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, так як це є питанням, яке підлягало окремому встановленню згідно законодавства.

Крім того, відповідно до процедури встановлення невідповідності тендерної пропозиції учасника строк для подачі скарг минув ще в листопаді 2017р. А згідно практики розгляду скарг органом оскарження, якщо у строк не було подано скаргу і не винесено відповідне рішення, тендерна пропозиція учасника відповідає умовам тендерної документації, якщо замовник не прийняв інше рішення щодо відхилення. Тобто в даному випадку не було подано жодної скарги, замовник допустив тендерну пропозицію ТОВ «БКМ - Україна» як таку, що відповідає умовам тендерної пропозиції. Тобто відповідальність на допуск до часті та акцепту тендерної пропозиції ТОВ «БКМ - Україна» виключно на Замовнику. І станом на сьогодні факт невідповідності ТП умовам ТД не може встановлюватись і бути належним доказом потенційних узгоджених дій, так як не залежали від дій учасників.

Щодо використання пристроїв та програмного забезпечення позивач звертає увагу суду, що Одеським ОТВ АМКУ вказується, що ТОВ «БКМ - Україна» всі файли подані у версії PDF - 1.7 (Acrobat 8.x)

То яким чином не встановлений факт наявності відомостей про властивості якого саме документу ТОВ «БКМ - Україна», а саме за версією PDF - 1.6 (Acrobat 7.x) може свідчити про факт змови. ТОВ «БКМ-Україна» використовувало останню версію даної програми, яка була в нього наявна. Крім того вказана програма дозволяє переводити файли з інших форматів (doc, excel) в формат PDF, який вимагався згідно ТД замовника. Також програма Acrobat є самою розповсюдженою серед безкоштовних програм, які дозволяють обробляти файли у форматі PDF.

Отже, формат PDF є самим розповсюдженим для створення електронних файлів.

ТОВ «БКМ-Україна» здійснює діяльність на ринку як самостійний суб`єкт господарювання і відповідно до господарської доцільності на власний ризик укладає господарські договори.

ТОВ «БКМ-Україна» при укладенні договорів не перевіряє (та не зобов`язане) відносини контролю контрагентів. При цьому законодавством не заборонялося (не забороняється) брати участь в торгах при таких обставинах, а саме наявності господарських відносин з суб`єктами господарювання.

Підприємницька діяльність в Україні гарантує вільний вибір суб`єктами господарювання на укладення догорів з метою отримання прибутку та ведення своєї господарської діяльності.

Поряд із цим, позивач вказує, що ринок частин залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу, обладнання для контролю залізничного руху є специфічним і вузьким. В м. Луцьку та Волинській області перелік контрагентів на даному ринку обмежений.

Щодо пов`язаності відповідачів через третіх осіб позивачем було зазначено, що звернення Відповідачів до двох приватних нотаріусів, які не мали жодного відношення до торгів, не може свідчити про узгодженість дій при участі в тендері. При цьому ОТВ АМКУ не наводить доказів, яким чином це могло сприяти обміну інформацією та узгоджувати свою поведінку в торгах.

ТОВ «БКМ - Україна» відповідно до положень статуту діє як самостійний суб`єкт господарювання з мето отримання прибутку на власний ризик.

Одеським ОТВ АМКУ не зроблений аналіз установчих документів ТОВ «БКМ - Україна», тому висновок, щодо можливого впливу ОСОБА_2 на господарську діяльність не доведено.

Щодо спільного використання засобів зв`язку позивачем було зазначено, що ТОВ «БКМ - Україна» використовувало доменне ім`я pankurchak.com.ua в системі дистанційного обслуговування АТ «ОТП БАНК». Проте не зазначено, в який період, тобто саме по собі використання ТОВ «БКМ - Україна» доменного імені pankurchak.com.ua не може свідчити про єдність інтересів відповідачів, що обумовило їх антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки то участі у Торгах.

Головний бухгалтер знаходився на робочу місці за основним місцем роботи ТзОВ «Турія -Агро» вул. Сршова, 11 і здійснював діяльність на офісній техніці, яка належала ТзОВ «Турія -Агро». ТзОВ «Турія -Агро» офіційно використовувала дане доменне ім`я pankurchak.com.ua.

Даний факт на думку позивача свідчить, що ОТВ АМКУ неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, а також свідчить про невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, що призвело до прийняття незаконного рішення.

Відповідно ТОВ «БКМ - Україна» при підготовці та наданні тендерних пропозицій керувалося засадами ринкового ціноутворення, а саме формування ціни під дією попиту та пропозиції, товарно - грошових відносин та здорової конкуренції. Ціни в тендерних пропозиціях формувалися середньозважені, прогнозовані в зв`язку з аналізом ринку на тривалий період.

Реалізація товарів нижче закупівельних цін (закупівельної собівартості) може призвести до збиткової діяльності Товариства, адже це є економічно невигідно.

Цінова пропозиція Товариства повністю відповідала ринковій ситуації на момент проведення тендеру.

До пропозиції конкурсних торгів ТОВ «БКМ-Україна» було подано цінову пропозицію, що є економічно обґрунтованою та ринковою.

Тобто Товариство в своїй тендерній пропозиції подало товар, який повністю відповідає вимогам тендерної документації Замовника, при цьому за економічно вигідними цінами.

Система Прозорро самостійно регламентує мінімальний поріг зниження ціни, тому учасник самостійно не може коригувати мінімально можливий крок пониження цінової пропозиції. ТОВ «БКМ - Україна» згідно початкової цінової пропозиції подало ринкову ціну, і тому знижувати цінову пропозицію більше, ніж був мінімальний крок було економічно недоцільно. Таким чином ТОВ «БКМ - Україна» робило на аукціоні мінімальні кроки пониження ціни, що становить 0,1% від стартової цінової пропозиції, як і відповідно інший учасник, і це є нормальною господарською практикою, для забезпечення отримання прибутку. Цим і пояснюється синхронність пониження (кроків) учасників аукціону.

Щодо визначення розміру штрафу, яка покладений на ТОВ «БКМ-Україна», позивач зазначає, що Рішення не містить розрахунків розміру штрафу, накладеного на Позивача, зокрема, розрахунків початкового та базового розмірів штрафу, коефіцієнтів, які були застосовані АМКУ при обчисленні розміру штрафу, а також розрахунку щодо ступеню впливу на розмір штрафу обставин, визначених Південним МТВ АМКУ в Рішенні як обтяжуючих та пом`якшуючих.

Пунктом 6. Рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

Відповідно до пункту 6 Рекомендаційних роз`яснень АМКУ від 09 серпня 2016 року № 39-рр (надалі - «Роз`яснення АМКУ»), визначення розміру штрафу здійснюється у два етапи: (1) визначення базового розміру штрафу для кожного відповідача; (2) коригування базового розміру з урахуванням обтяжуючих та пом`якшуючих обставин.

Роз`ясненнями АМКУ визначається порядок розрахунку базового розміру штрафу, що береться за основу при визначенні розміру штрафу для кожного суб`єкта господарювання.

Крім того, пунктом 9 Роз`яснень АМКУ визначено можливі підходи до обчислення розміру доходу (виручки) від реалізації продукції, на підставі якого обчислюється базовий розмір штрафу. Згідно пункту 11 Роз`яснень АМКУ, така інформація може бути отримана з використанням, серед іншого «відомостей про діяльність суб`єктів господарювання, отриманих він них органами Комітету».

Пунктом 9.1 Роз`яснень АМКУ визначено, що за загальним правилом, для цілей визначення розміру штрафу як дохід (виручка) від реалізації товарів, пов`язаний із порушенням, визначається «сумарний розмір доходу (виручки) відповідача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за вирахуванням наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів..., отриманого від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), що відбулося за умов порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції».

Південним МТВ АМКУ не було надано в Рішенні розрахунку суми відповідного штрафу, як того вимагають Рекомендаційні роз`яснення № 39-рр від 09.08.2016 року.

Позивач зазначає, що в резолютивній частині рішення вказується, що на ТОВ «БКМ - Україна» накладається максимальний штраф у розмірі 68 000,00 грн. (шістдесят вісім тисяч гривень).

Також, в мотивувальній частині цього ж рішення Південного МТВ АМКУ вказується лише дохід (виручка) ТОВ «БКМ - УКРАЇНА» згідно інформації Позивача:

«п. 144 Рішення: Згідно з інформацією, наданою листом ТОВ «БКМ - Україна» від 04.05.2020р. № 138 (вх. № 65-01/879 від 07.05.2020), розмір доходу ТОВ «БКМ - Україна» від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019р. становить 2 685 500,00 гривень».

При цьому, пунктом 8 Роз`яснень АМКУ визначено, що базовий розмір штрафу обчислюється на основі розміру доходу від реалізації продукції, пов`язаного з порушенням.

Щодо загальних положень розрахунку штрафів:

Відповідно до п. 4 Рекомендаційних роз`яснень № 39-рр від 09.08.2016 року Розділ 1 «Загальні положення» під час розрахунку розміру штрафів за порушення Комітет керується принципами пропорційності, недискримінаційності та розумності:

- пропорційність передбачає співмірність розміру санкцій, які мають на меті не лише покарання за вчинене правопорушення, але й стримування від вчинення чи продовження таких порушень, з масштабом та характером порушення;

- недискримінаційність означає неприпустимість застосування до суб`єктів господарювання різних підходів в аналогічних випадках;

- розумність означає, що розмір штрафу має визначатися з урахуванням значення фактичних обставин кожного випадку для забезпечення справедливого балансу між публічними інтересами та правами й свободами учасників правовідносин.

Згідно з п. 6 Рекомендаційних роз`яснень № 39-рр від 09.08.2016 року визначення розміру штрафу здійснюється у два етапи:

- на першому визначається базовий розмір штрафу для кожного відповідача;

- на другому цей розмір коригується з урахуванням обтяжуючих та пом`якшуючих обставин.

Відповідно до п. 8 Рекомендаційних роз`яснень № 39-рр від 09.08.2016 року під час визначення розрахункового базового розміру штрафу органами Комітету беруться до уваги розмір доходу (виручки) продавця від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаного з порушенням, або розмір витрат покупця при придбанні товару, прямо чи непрямо (опосередковано) пов`язаних із порушенням, на відповідній території в Україні, або якщо така реалізація/придбання впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України, за час тривання порушення.

Отже, враховуючи викладене, вимоги п. п. 4, 6, 8, Рекомендаційних роз`яснень № 39- рр від 09.08.2016 року , позивач вважає, що зміст рішення Південного МТВ АМКУ не містить інформації, яким чином визначався базовий розмір штрафу і чи застосовувались пом`якшуючі (обтяжуючі) обставини для розрахунку останнього.

З наведених підстав, Товариство з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНА звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю АГРОТЕХНІКА про визнання недійсним в частині рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 № 65/10-р/к у справі № 28-02/2017.

Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства, суд дійшов висновку що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, з наступних підстав:

На підставі чинного законодавства України, судом встановлено, що 09 липня 2020 року Адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 65/10-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 28-02/2017.

Предметом вищевказаної справи було «Антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, що проводилися комунальним підприємством «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» (місцезнаходження: вулиця Водопровідна, будинок 1, місто Одеса, 65007, ідентифікаційний код юридичної особи 03328497) [UA-2017-08-30-000829-b] в системі електронних закупівель «Prozorro».

Відповідно до резолютивної частини Рішення Товариством з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНА вчинено порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ,що кваліфікується п.4 ч. 2 ст. 6 зазначеного Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів № UA-2017-08-30-000829-b, проведених комунальним підприємством «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro».

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення на Товариство з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНА накладено штраф у розмірі 68 000 грн.

Позивач, вважаючи, що спірне рішення прийнято на підставі припущень та за відсутності належних доказів порушення ним вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", просить визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020р. № 65/10-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 28-02/2017 в частині, що стосується Товариство з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНА.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Згідно з ст. 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель, є Антимонопольний комітет України.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства (ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ст.6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Частиною 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

В п. 14 вказаної постанови зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Судом встановлено, що дійсно, звернення відповідачів до двох приватних нотаріусів, які не мали жодного відношення до торгів, не може свідчити про узгодженість дій при участі в тендері. При цьому ОТВ АМКУ не наводить доказів, яким чином це могло сприяти обміну інформацією та узгоджувати свою поведінку в торгах. ТОВ «БКМ Україна» самостійно визначає, в якого нотаріуса зручно і доцільно обслуговуватись. При цьому обслуговування в нотаріуса ніяким чином не може свідчити про змову в торгах, так як ці дії не пов`язані. І в попередніх висновках не має доказів, що учасники торгів, при обслуговуванні в нотаріусів були там одночасно і могли мати контакти. Тобто жодних запитів до нотаріусів ОТВ АМКУ не робило, і таким чином не підтвердило можливість обміну інформацією.

ОТВ АМКУ наводить інформацію, що ТЗОВ «АГРОТЕХНІКА» та ТОВ «БКМ - Україна» пов`язані через фізичну особу.

Дана пов`язаність є опосередкованою і тому наявність у ОСОБА_2 прямого впливу на господарську діяльність Відповідачів не доведена ОТВ АМКУ.

ТОВ «БКМ - Україна» відповідно до положень статуту діє як самостійний суб`єкт господарювання з мето отримання прибутку на власний ризик.

Одеським ОТВ АМКУ не зроблений аналіз установчих документів ТОВ «БКМ - Україна», тому висновок, щодо можливого впливу ОСОБА_3 на господарську діяльність не доведено.

ОТВ АМКУ не було досліджено взагалі: ОСОБА_2 в 2014 - 2017рр. був народним депутатом і не міг впливати на господарську діяльність суб`єктів господарювання, бенефеціарним власником яких був. Тобто корпоративні права були передані в управління третім особам. Договір № 28/08/15 управління часткою корпоративних прав господарського товариства додаємо. Це свідчить про те, що опосередкована пов`язаність учасників через бенефеціарного власника не є доказом в даній справі. Так як згідно законодавства при передачі корпоративних прав в управління третім особам інформація не вноситься в ЄДР. Тому ОСОБА_3 станом 2017р. є бенефіціарним власником лише формально згідно вимог законодавства щодо обов`язкового внесення відомостей про кінцевих бенефіціарних власників в ЄДР.

Отже ОСОБА_3 не міг впливати на управлінські рішення ТОВ «БКМ - Україна» щодо участі в тендері.

Наявність господарських відносин між ТОВ «БКМ - Україна» та ТЗОВ «АПГ «ПАН КУРЧАК», а також між ТЗОВ «АГРОТЕХНІКА» та ТЗОВ «АПГ «ПАН КУРЧАК», не має жодного відношення ні до предмету закупівлі, ні до участі в торгах.

З урахуванням зазначеного, враховуючи положення ст.42 Господарського кодексу України, відповідачем не доведено вказані обставини.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що дійсно на підставі неповного аналізу і без прямих доказів Одеським ОТВ АМКУ не було обґрунтовано яким чином подання тендерної пропозиції через систему Рrоzоrrо з різних ІР - адрес, які знаходяться в різних кінцях міста Луцька могло впливати і обумовлювати анти конкуренти і дії власне у торгах.

Отримання банківських гарантій в банку ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» не може свідчити про узгодженість дій.

ТОВ «БКМ - Україна» обрало даний банк за вигідними умовами співпраці в м. Луцьку. При цьому Товариство обслуговується в даному банку з дня державної реєстрації з 2017р. і центральне відділення банку в м. Луцьку одне, де можна отримати банківські гарантії.

При цьому необхідно зазначити, що ТОВ «БКМ - Україна» обслуговувалось у двох банках: ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» та ОТП Банк. ОТП банк не працював на ринку банківських гарантій, тому зрозуміло, що ТОВ «БКМ - Україна» брало банківську гарантію, в єдиному банку, де обслуговувалось, який працював на ринку банківських гарантій.

Щодо подачі тендерних пропозицій відповідачами в один день: 31.10.17р. - це був останній день подачі тендерних пропозицій.

Стосовно висновку Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про «схожість в оформленні документів» слід зазначити, що у рішенні не зазначено, як виявлені схожості в оформленні пропозиції конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

Доводи Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про наявність сталих господарських відносин між ТОВ «БКМ-Україна» та ТОВ «АГРОТЕХНІКА» не відповідають дійсності, адже не підтверджені матеріалами справи.

Щодо висновку Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо аналізу цінових пропозицій, господарський суд зазначає, що Товариство керується засадами ринкового ціноутворення, а саме формування ціни під дією попиту та пропозиції, товарно - грошових відносин та здорової конкуренції.

Облік господарських операцій товариством ведеться на підставі первинних документів. Чинним законодавством України не передбачений обов`язок для юридичних осіб при веденні обліку операцій купівлі-продажу товарів, вести розрахунок цін та кроків їх пониження на аукціонах.

Відповідно ТОВ «БКМ - Україна» при підготовці та наданні тендерних пропозицій керувалося засадами ринкового ціноутворення, а саме формування ціни під дією попиту та пропозиції, товарно - грошових відносин та здорової конкуренції. Ціни в тендерних пропозиціях формувалися середньозважені, прогнозовані в зв`язку з аналізом ринку на тривалий період.

Реалізація товарів нижче закупівельних цін (закупівельної собівартості) може призвести до збиткової діяльності Товариства, адже це є економічно невигідно.

Цінова пропозиція Товариства повністю відповідала ринковій ситуації на момент проведення тендеру.

Тобто Товариство в своїй тендерній пропозиції подало товар, який повністю відповідає вимогам тендерної документації Замовника, при цьому за економічно вигідними цінами.

Система Прозорро самостійно регламентує мінімальний поріг зниження ціни, тому учасник самостійно не може коригувати мінімально можливий крок пониження цінової пропозиції. ТОВ «БКМ - Україна» згідно початкової цінової пропозиції подало ринкову ціну, і тому знижувати цінову пропозицію більше, ніж був мінімальний крок було економічно недоцільно. Таким чином ТОВ «БКМ - Україна» робило на аукціоні мінімальні кроки пониження ціни, що становить 0,1% від стартової цінової пропозиції, як і відповідно інший учасник, і це є нормальною господарською практикою, для забезпечення отримання прибутку. Цим і пояснюється синхронність пониження (кроків) учасників аукціону.

За вказаних обставин, суд погоджується з позицією позивача у справі стосовно того, що подані ТОВ «БКМ - Україна» та ТОВ «АГРОТЕХНІКА» документи для участі в торгах мали деяку схожість у оформленні, оскільки підприємствами при підготовці пропозиції було використано форми документації та окремі документи із документації Замовника , наявної у відкритому доступі, однак зазначені обставини не свідчать про те, що під час підготовки до участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця.

Таким чином, сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення, у передбаченому законом порядку, факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.

Щодо правової позиції Верховного суду, господарський суд звертає увагу, що в Ухвалі Верховного суду по справі №910/13158/19 від 16.06.2020р. зазначено, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те. що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не досліджено та не зазначено у рішенні доказів, що доводять неможливість випадкового співпадіння; певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення торгів, не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій та про їх спрямованість на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Разом з тим, згідно ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, враховуючи викладене вище, суд зазначає, що дії позивача не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів.

Таким чином, враховуючи матеріали справи, суд дійшов висновку, що позивачем було доведено суду належними доказами та обставинами, які відповідно до положень ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції, є підставою для скасування рішень органів Антимонопольного комітету України, наявність підстав для задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю «БКМ-УКРАЇНА».

Відповідно до ст.ст.15,16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. За приписами ст.5 цього Кодексу здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Аналіз наведених норм дає змогу дійти висновку, що кожна особа має право на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права чи законного інтересу, який не суперечить загальним засадам чинного законодавства. Порушення, невизнання або оспорення суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

Реалізуючи передбачене ст. 64 Конституції України, право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Відповідно до ст.3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є зокрема справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до ст. 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року) (рішення Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України»).

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Господарський суд, при вирішення даної справи враховує висновки, наведені Європейським судом з прав людини у справі "Проніна проти України", яким було вказано, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Відповідачем у встановленому законом порядку позовні вимоги позивача належними та допустимими доказами не спростовано.

Відповідно до приписів ст.129 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст.13, 20 73, 74, 76, 86, 126, 129, 165, 232, 233, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1.Позов Товариства з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНА до відповідача Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю АГРОТЕХНІКА про визнання недійсним в частині рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 № 65/10-р/к у справі № 28-02/2017 задовольнити повністю.

2.Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Південного міжобласного відділення Антимонопольного комітету України від 09 липня 2020 року № 65/10-р/к у справі №28-02/2017 щодо визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «БКМ - УКРАЇНА» (ідентифікаційний код 41361608), які полягали у:

- спотворенні результатів торгів №UА-2017-08-30-000829-b, проведених комунальним підприємством «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» за допомогою системи електронних закупівель «Рrоzorro».

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

3. Визнати недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Південного міжобласного відділення Антимонопольного комітету України від 09 липня 2020 року № 65/10-р/к у справі № 28-02/2017 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «БКМ -УКРАЇНА» (ідентифікаційний код 41361608) штрафу у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

4. Стягнути з Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю БКМ-УКРАЇНА (43016, м. Луцьк, вул. Ковельська, 2, оф. 510; ) витрати по сплаті судового збору у розмірі 4 204 /чотири тисячі двісті чотири/ грн. 00 коп.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Наказ видати в порядку ст.327 ГПК України

Повний текст складено 21 січня 2021 р.

Суддя С.Ф. Гут