ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

18 січня 2021 року Справа № 902/417/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Гудак А.В. , суддя Маціщук А.В.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Богача Сергія Анатолійовича (вх.№3124/20)

на рішення Господарського суду Вінницької області від 06.10.2020р.

(ухвалене о 10:46 год. у м. Вінниці, повний текст складено 16.10.2020р.)

у справі № 902/417/20 (суддя Колбасов Ф.Ф.)

за позовом Фізичної особи - підприємця Богача Сергія Анатолійовича

до відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз"

про визнання незаконним та скасування рішення засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу від 26.02.2020, оформлене протоколом №1, про задоволення Акту про порушення від 23.01.2020 № 26 та донарахування Фізичній особі - підприємцю Богачу Сергію Анатолійовичу об`єму природного газу в обсязі 124613 м.куб. за період з 01 лютого 2019 року по 23 січня 2020 року в сумі 965353,08 грн.

за участю представників сторін:

від позивача - Давиденко Ю.В.;

від відповідача - Янкевич Л.Д.

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець Богач Сергій Анатолійович звернувся з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" про визнання незаконним та скасування рішення засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу від 26 лютого 2020 року, оформлене протоколом № 1, про задоволення Акту про порушення від 23 січня 2020 року № 26 та донарахування Фізичній особі - підприємцю Богачу Сергію Анатолійовичу об`єму природного газу в обсязі 124613 м.куб. за період з 01 лютого 2019 року по 23 січня 2020 року в сумі 965353,08 грн.

В обґрунтовування позовних вимог зазначає, що:

- представниками AT "Вінницягаз" проводились минулі перевірки лічильника, складались акти про те, що пломби Держстандарту України та AT "Вінницягаз" знаходяться в цілісності, перевірялась робота лічильника на мінімальній витраті і порушень при цьому не виявлено; встановлювалась відсутність підвищеного шуму та пошкоджень лічильника; при піднесенні магніту відліковий механізм лічильників №003595, №11383968 не змінював свої покази. Після складення актів про порушення №26 та №27 лічильники було демонтовано на експертну повірку;

- пломби, як заводські, так і АТ "Вінницягаз", не були пошкоджені, лічильник не мав механічних пошкоджень, а тому споживач не мав можливості втрутитись в роботу облікового механізму лічильника;

- відсутня його вина, як споживача газу, що при встановлені лічильника на місце його було опломбовано разом з патрубками та перехідниками, тобто самостійно без пошкодження пломб зняти його було б неможливо. При складанні відповідачем актів було встановлено, що лічильник ззовні не пошкоджений.

- позивач не міг, не пошкодивши пломби, зняти лічильник чи втрутитись в його роботу або будь-яким іншим способом здійснити переобладнання лічильника для фіксації зменшених обсягів спожитого газу.

-посилаючись на споживання природного газу протягом 2018-2019 років, вказує на належне використання приладів обліку газу, без застосування приладів для зменшення його обліку.

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 06.10.2020р. у справі №902/417/20 в позові Фізичної особи - підприємця Богача Сергія Анатолійовича до відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" про визнання незаконним та скасування рішення відмовлено.

При ухвалені вказаного рішення суд виходив з того, що відповідно до заяви-приєднання №09427U64GNCP016 від 01.01.2016, Фізична особа - підприємець Богач Сергій Анатолійович, приєднався до Договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498.

Суд вказав, що лічильник газу "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595, власником якого є позивач, який встановлений на об`єкті позивача, як вузол обліку природного газу, було додатково опломбовано магнітними індикаторами (антимагнітними пломбами) серії М11846347 та М11846348, що підтверджується актом пломбування/розпломбування вузла обліку газу від 16.09.2019.

23.01.2020 працівниками Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" за участю представників позивача була проведена перевірка комерційного вузла обліку природного газу (ВОГ) на об`єкті позивача, який розташований по вул. Асмолова, 12 в м. Жмеринка Вінницької області, за результатами якої було складено Акт про порушення №26 від 23.01.2020 по лічильнику газу "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595 та Акт про порушення №27 від 23.01.2020 по лічильнику газу "ВК G2.5" 2018 року випуску, заводський номер 11383968 .

Згідно актів встановлено факт порушення підпунктів 4 і 5 пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем, а саме непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору, наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (ЗВТ). Встановлено, що при піднесенні магніту до лічильника відліковий механізм лічильників №003595 та №11383968 не збільшує покази обліку спожитого газу. На підставі акту працівниками відповідача складено Протокол про направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку.

20.02.2020 в присутності Добуша П.І. (представника сервісного центру заводу -виробника фірми " APATOR METRIX SA " в Україні), ОСОБА_6 (головного фахівця ВЕБ АТ "Вінницягаз") та інженера відділу лабораторних вимірів АТ "Вінницягаз" ОСОБА_1 складено Акт проведення експертизи лічильника газу.

За результатами проведеної 20 лютого 2020 року сервісним центром заводу - виробника фірми "APATOR METRIX SA" в Україні, в особі ФОП Довбуша П.І. експертизи лічильника газу "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595 було виявлено порушення, а саме: на задній стінці лічильника, у верхній частині, наявні подряпини фарбового покриття, що свідчить про контактування даної ділянки корпусу з твердим предметом, який був прикладений зовні; після встановлення постійного магніту на задній стінці корпусу лічильника, у верхні частині, лічильний механізм перестав працювати; на повзуні задньої камери вимірювального механізму наявний сторонній предмет у вигляді двох магнітів залитих та прикріплених клейовою речовиною; наявність стороннього предмету - магнітів, закріплених на повзуні не передбачена заводською конструкцією лічильника і свідчать про стороннє втручання у лічильник з метою внесення конструктивних змін; внесені конструктивні зміни лічильника проявляють себе при прикладенні до задньої стінки корпусу постійного магніту, внаслідок чого відбувається блокування рухомої частини задньої камери вимірювального механізму, тобто вплив на роботу лічильника газу

Про вказані порушення складено акт проведення експертизи лічильника газу від 20.02.2020.

26.02.2020 Акціонерним товариством "Вінницягаз" складено Протокол №1 (продовження) засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу та ухвалено:

1. Акт про порушення від 23 січня 2020 року №26, складений в м. Жмеринка, вул. Асмолова, 12 на об`єкті ФОП Богач С.А. задовольнити повністю.

2. Здійснити на підставі акта про порушення від 23 січня 2020 року №26 розрахунок об`єму не облікованого природнього газу згідно вимог Кодексу газорозподільних систем.

Також, 26.02.2020 АТ "Вінницягаз" складено Акт-розрахунок, згідно якого ФОП Богачу Сергію Анатолійовичу донараховано 124613,27 м.куб. газу та виставлено до сплати рахунок № 000000001 на суму 965353 грн 08 коп.

26.02.2020 в присутності позивача та Богач Людмили Павлівни, постійно діючою комісією з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування об`ємів природного газу AT "Вінницягаз" було розглянуто акт про порушення №26 від 23.01.2020 та згідно з результатами експертизи лічильника газу №METRIX G10" від 20.02.2020 було вирішено акт задовольнити, здійснити розрахунок необлікованого природного газу згідно вимог Кодексу газорозподільних систем. Того ж дня відповідачем було складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу і його вартості, згідно, якого позивачу за період з 07:00 год. 01.02.2019 по 16:30 год. 23.01.2020 було донараховано обсяг природного газу в кількості 124613 куб. м, вартість якого склала 965353 грн 08 коп.

Суд вказав, що постійно діюча комісія з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування об`ємів природного газ AT "Вінницягаз" не розглядала акт про порушення №27 від 23.01.2020 щодо втручання в роботу лічильника газу "ВК G2.5". Відповідач пояснив, що ним було помилково включено до акту-розрахунку від 26.02.2020 розрахунок необлікованого (донараховано обсягу природного газу і його вартості по лічильника газу ВК G2.5.

Проаналізувавши обставини справи та положення чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновків, що відповідач у спірних правовідношеннях діяв з додержанням встановленого Кодексом ГРС та Договором порядку дій, які передбачені на такий випадок, а доводи позивача, якими від обґрунтовує свої вимоги, є непереконливими та, що позивачем не надано доказів, якими б спростовувались факти втручання в роботу облікових пристроїв споживання газу. За наведеного, суд ухвалив рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Розглядаючи спірні правовідносини, суд застосував відповідні положення ст. ст. 11, 509 ЦК України, ст. ст. 217, 235-236 Господарського кодексу України та розділів I, III, X. XI Кодексу газорозподільних систем.

Не погоджуючись з вказаним рішенням до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернувся Фізична особа-підприємець Богач Сергій Анатолійович, у якій просить скасувати рішення Господарського суду Вінницької області по справі №902/417/20 від 06 жовтня 2020 року та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Мотивуючи вимоги апеляційної скарги вказує таке.

Суд не встановив, що ФОП Добуш П.І., який проводив незалежну експертизу 20.02.2020 проводить гарантійний і післягарантійний ремонт мембранних лічильників газу "Апатор Метрікс" на території України, але при цьому не вказано, що він має право проводити експертизи цих лічильників і відповідно видавати висновки. А тому акт експертизи від 20 лютого 2020 року є нікчемним та не може бути підставою для нарахування відповідачем необлікованого обсягу спожитого газу.

Місцевому господарському суду при розгляді справи стало відомо, що відповідачем невірно складено розрахунок суми боргу, що підтвердив представник AT "Вінницягаз", зазначивши що позивачу помилково було нараховано необлікований об`єм газу за двома актами, а не за одним (Актом № 26). Але, суд не врахував дану обставину при постановленні рішення та залишив нарахування у повному обсязі. Ці обставини не були висвітленні в рішенні суду.

При проведенні перевірок та експертизи було встановлено, що пломби були цілі та неспрацьовані. Окрім того, в матеріалах справи міститься лист Національної комісії, що здійснює Державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо даної ситуації, який суд у своєму рішенні не висвітлив та не взяв до уваги при вирішенні справи по суті. Згідно вказаного листа встановлено, що у разі не доведення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу, зокрема у разі якщо магнітні індикатори не пошкоджені, Оператор ГРМ не має правових підстав здійснювати нарахування необлікованих об`ємів природного газу.

З липня 2019 року по кінець 2019 року лічильники перевірялись двічі, кожного разу перевірялась достовірність їх роботи, а також вони опломбовувались магнітними стрічками, які при піднесенні до лічильника магніту мали зафіксувати ці дії. Тобто, дії по наклеюванні антимагнітних пломб та встановленню додаткових пломб було спрямовано на унеможливлення дій, щодо введення лічильника в позаштатний режим задля несанкціонованого отримання не обрахованих об`ємів газу. Також при перевірці працездатності лічильників проводився їх зовнішній огляд при якому не було виявлено пошкоджень або потертості корпусів лічильників, що додатково свідчить про неможливість втручання позивача в облікові прилади.

Судом не враховано ту обставину, що в листопаді 2019 року проводилась перевірка спрацювання магнітних пломб фактичним прикладанням магніту. Так, у листопаді 2019 року на прикладення магніту працівниками відповідачами від яких спрацювала магнітна пломба, лічильник не припиняв свою роботу. Враховуючи дані обставини, як би лічильник зупинився б при прикладенні магніту працівники відповідача виявили б неналежну роботу лічильників у листопаді 2019 року, але цього не сталось і жодних актів не складалось. Оскільки, після таких дій позивач не в змозі був встановити сам лічильні засоби, що могли спричинити зупинку роботи лічильника, оскільки всі отвори та інші місця, через які можна було це здійснити, були опломбовані.

Згідно актів № 2273 та № 2274 експертизи лічильників встановлено, що при піднесенні постійного поля, що створюється магнітом показники лічильника зупиняються, але даними актами також було встановлено що всі пломби, як заводські так і АТ "Вінницягаз" до яких також належать антимагнітні не були пошкоджені, слідів їхнього розбирання чи зняття не було виявлено, а також лічильники були без ознак пошкоджень.

Відповідно до Акту проведення експертизи лічильника газу від 20.02.2020 встановлено, що позивач, як користувач приладу, після встановлення пломб не міг жодними засобами проникнути в лічильник та встановити прилади, які надали б змогу на зупинення обліку лічильником витрат газу.

Вказаним актом встановлено, що при механічному роз`єднанні верхньої та нижньої частини корпусу лічильника, було виявлено на повзунці задньої камери вимірювального механізму наявний сторонній предмет у вигляді двох магнітів, залитих та прикріплених клейовою речовиною. Тобто встановлено, що лише при механічному роз`єднанні верхньої та нижньої частини корпусу можливо було встановити дані магніти, а як вбачається з попередніх актів та експертиз жодних пошкоджень корпусу лічильника не було. Це доводить, що абонент не мав можливості без пошкодження та ознак роз`єднання корпусу лічильника, що можливо було виявити при огляді, внести конструктивні зміни в його дію. Крім цього, під час неодноразових перевірок було встановлено, що відсутні будь-які пошкодження корпусу, а тому немає підстав вважати, що саме позивач міг вчиняти дії, спрямовані на зменшення обсягів використання газу.

Окрім того, протоколом №1 засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування об`ємів природного газу від 26 лютого 2020 року задоволено Акт про порушення від 23 січня 2020 року №26 складений в м. Жмеринка по вул. Асмолова, 12, а згідно Акту-Розрахунку від 26 лютого 2020 року донараховано вартість газу за двома актами, що також є порушенням Кодексу Газорозподільних систем і до цього часу відповідачем не надіслано споживачеві уточненого розрахунку, а судом першої інстанції не враховано даних обставин при винесенні свого рішення.

При складанні актів про порушення працівниками АТ "Вінницягаз" було складено протоколи про направлення ЗВТ на почергову чи експертну повірку, але 28 січня 2020 року по таких лічильниках було проведено експертизу, що є порушенням норм Кодексу Газорозподільних систем, оскільки дані дії передбачаються різними главами, які передбачають, що дії Оператора можуть стосуватись лише одної глави і не можуть бути здійснені при обставинах викладених в іншій главі.

Зокрема, складення протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку передбачено главою 11 розділу Х Кодексу Газорозподільних систем, а відправлення ЗВТ на експертизу передбачає складання протоколу про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, що передбачається главою 10 розділу Х Кодексу Газорозподільних систем, а тому такі дії Оператора є порушенням процедур, встановлених цим Кодексом.

Також, скаржник посилається на практику Верховного Суду викладену в постановах у справі № 913/415/18 від 12.08.2019, у справі №914/2384/17 від 24.10.2018, у справі №922/137/19 від 05.11.2019, у справі №908/386/19 від 13.02.2020, у справі №922/1850/19 від 12.02.2020.

Враховуючи викладене, позивач вважає, що рішення суду першої інстанції постановлене з не повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи та з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги - відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує на таке.

Між позивачем і відповідачем укладено акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін від 16.09.2019, та саме позивач, як споживач природного газу, несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), зокрема лічильника газу "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595, навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи, здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу.

Крім того, висновки експертиз від 28.01.2020 №2274 та 20.02.2020, а також висновок Державного підприємства "Вінницький науково-виробничий центр стандартизації. метрології та сертифікації", який викладений в довідці від 30.01.2020 №240/22, про те, що лічильник газу позивача "METRIX G10" визнаний непридатним до подальшої експлуатації у зв`язку зі зміною конструкції самого лічильника газу, вказують на те, що в даному випадку, несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу здійснено шляхом прихованих заходів, а не шляхом впливу дії спрямованого постійного магнітного поля, а тому воно не потребує такого підтвердження.

Сама зміна конструкції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу.

На підтвердження своєї позиції позивач посилається на практику Верховного Суду, однак зазначені в апеляційній скарзі постанови суду касаційної інстанції не можуть бути взяті до уваги, оскільки обставини таких справ є різними з обставинами справи № 902/417/20 за предметом спору.

До завдань періодичної повірки лічильників газу не входить перевірка на виявлення несанкціонованого втручання в роботу лічильника, яке здійснене шляхом прихованих заходів.

Експертиза лічильника METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595, з моменту встановлення на об`єкті позивача була проведена вперше лише 28.01.2020.

Не можуть бути взяті до уваги посилання позивача на лист НКРЕКП від 24.04.2020 № 4569/16.2/7-20, оскільки в цьому випадку має місце втручання в роботу лічильника газу шляхом зміни конструкції лічильника газу прихованими заходами, а не шляхом впливу дії спрямованого постійного магнітного поля. При цьому, вказаним листом НКРЕКП надає роз`яснення, що дій Оператора ГРМ у випадку виявленні несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, які здійсненні шляхом впливу дії спрямованого постійного магнітного поля.

Позивач стверджує, що відповідачем було складено протоколи про направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку, але 28.01.2020 по даних лічильниках було проведено експертизу, що є порушенням норм Кодексу ГР М.

Дійсно, працівниками відповідача при оформленні протоколу про направлення лічильника газу METRIX G10 на експертизу від 23.02.2020 року допущено механічну помилку в назві даного протоколу, зокрема зазначено: "Протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку", натомість главою 10 розділу X Кодексу ГРМ визначено, що представник Оператора ГРМ має скласти протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Разом з тим, суд першої інстанції всебічно дослідивши матеріали справи дійшов висновку, що зміст та процедура оформлення протоколу відповідає вимогам пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРМ.

Звертає увагу на загальний обсяг спожитого позивачем природного газу протягом 2017-2019 років. Зокрема, середній річний обсяг споживання природного газу позивачем за зазначений період становить (933,00+2153,00+2424,81):3 = 1836,94 м.куб, що дорівнює середньому річному обсягу споживання природного газу у двокімнатній квартирі. При цьому, позивач, як зазначено в позовній заяві, використовує природний газ для здійснення своєї господарської діяльності з виробництва пінопласту, наповнювачів для полістиролбетону та полістирольної гранули, використовуючи два газові прилади: котел з парогенератором D 04-150 та котел Vaillant.

Вважає, що є логічним не включення до порівняння аналогічних періодів різних років січня місяця 2020, оскільки протягом зазначеного місяця облік природного газу на об`єкті Позивача фактично здійснювався лічильниками газу по яким було виявлено несанкціоноване втручання в їх роботу.

Відповідач помилково включив до акту-розрахунку від 26.02.2020 року розрахунок необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу і його вартості по лічильника газу ВК G02.5. який відповідно становить 24548.55 куб. м. та складає суму 190193 грн 93 коп.

Однак, фактично позивачу було донараховано необлікований обсяг природного газу і його вартості за період з 07:00 год. 01.02.2019 по 16:30 год. 23.01.2020 в кількості 102128,79 куб. м. вартість якого склала 775159 грн 15 коп.

При цьому, відповідач, не наполягає на сплаті позивачем розрахунку необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу, який складає суму 190193 грн 93 коп. та визнає, що фактично позивачу було донараховано необлікований обсяг природного газу, вартість якого склала 775159 грн 15 коп.

За наведеного вище, відповідач вважає, що позивачем не аргументовані обставини та факти порушення його прав з боку відповідача та не надано відповідних доказів на підтвердження порушення своїх прав, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги не має, а рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

18.01.2021 в судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду представник скаржника підтримала доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при винесенні оскарженого рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. Пояснила, що судом першої інстанції не було з`ясовано всіх обставин справи, не взято до уваги надані позивачем докази. Зазначає, що сторонніх осіб до лічильника підприємство не допускало.

З огляду на вказане, вважає, що рішення Господарського суду Вінницької області по справі №902/417/20 від 06 жовтня 2020 року слід скасувати та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні заявила, що з доводами скаржника не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. Пояснила, що місцевий господарський суд дав належну оцінку доводам сторін та правильно застосував норми матеріального права. З огляду на зазначене, просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з такого.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що відповідно до заяви-приєднання №09427U64GNCP016 від 01.01.2016, Фізична особа - підприємець Богач Сергій Анатолійович, приєднався до Договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498 (т. 1, а. с. 194).

Відповідно до акту пломбування/розпломбування комерційного вузла обліку газу від 04.07.2019 лічильник газу "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595 , власником якого є позивач, який встановлений на об`єкті позивача, як вузол обліку природного газу, було додатково опломбовано магнітними індикаторами (антимагнітними пломбами) серії М11846347 та М11846348 (т. 1, а. с. 157).

В 2007 році Фізичною особою-підприємцем Короновським М.І. було розроблено Робочу документацію з газопостачання за адресою: Вінницька область, м. Жмеринка, вул. Асмолова, 12а. 05.06.2007 Територіальним управлінням Державної інспекції з енергозбереження по Вінницькій області було зареєстровано вказану Робочу документацію по газифікації нежилих приміщень (т. 1, а. с. 18).

23.01.2020 працівниками відповідача за участю представників позивача була проведена перевірка комерційного вузла обліку природного газу (ВОГ) на об`єкті позивача, який розташований по вул. Асмолова, 12 в м. Жмеринка Вінницької області, за результатами якої були складені Акт про порушення №26 від 23.01.2020 по лічильнику газу "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595 та Акт про порушення №27 від 23.01.2020 по лічильнику газу "ВК G2.5" 2018 року випуску, заводський номер 11383968 (т. 1, а. с. 164, 166).

Як вбачається із зазначених актів, працівниками відповідача встановлено, порушення підпунктів 4 і 5 пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем, а саме: непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору, наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (ЗВТ). Встановлено, що при піднесенні магніту до лічильника відліковий механізм лічильників №003595 та №11383968 не збільшує покази обліку спожитого газу. На підставі акту працівниками відповідача складено Протокол про направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку.

28.01.2020 Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" у складі комісії: начальник відділу лабораторних вимірів - ОСОБА_2, інженер відділу лабораторних вимірів ОСОБА_1 , інженер відділу лабораторних вимірів ОСОБА_3, інженер відділу лабораторних вимірів ОСОБА_4 та головний фахівець ВЕБ ОСОБА_5 складено Акти №2273 та №2274 експертизи лічильників, яким встановлено, що лічильники зупиняються під дією спрямованого постійного магнітного поля стороннього магніту, а тому виявлені порушення свідчать про несанкціоноване втручання в роботу лічильників з метою зменшення показів кількості спожитого газу та встановлено, що лічильники непридатні до подальшої експлуатації (т. 1, а. с. 168-169).

Відповідно до Акту № 2273 від 28.01.2020 лічильник "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595 запаковано в присутності абонента в пакет і опломбовано №9819150 та №9819151 і відправлено до сервісного центру заводу-виробника.

20.02.2020 в присутності Добуша П.І. (представника сервісного центру заводу-виробника фірми " APATOR METRIX SA " в Україні), ОСОБА_6 (головного фахівця ВЕБ АТ "Вінницягаз") та інженера відділу лабораторних вимірів АТ "Вінницягаз" ОСОБА_1 складено Акт проведення експертизи лічильника газу.

За результатами проведеної 20 лютого 2020 року сервісним центром заводу - виробника фірми "APATOR METRIX SA" в Україні, в особі ФОП Довбуша П.І. експертизи лічильника газу "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595 було виявлено таке:

- на задній стінці лічильника, у верхній частині, наявні подряпини фарбового покриття, що свідчить про контактування даної ділянки корпусу з твердим предметом, який був прикладений зовні;

- після встановлення постійного магніту на задній стінці корпусу лічильника, у верхні частині, лічильний механізм перестав працювати. При знятті магніту лічильник працював в нормальному режимі;

- на повзуні задньої камери вимірювального механізму наявний сторонній предмет у вигляді двох магнітів залитих та прикріплених клейовою речовиною;

- наявність стороннього предмету - магнітів, закріплених на повзуні не передбачена заводською конструкцією лічильника і свідчать про стороннє втручання у лічильник з метою внесення конструктивних змін;

- внесені конструктивні зміни лічильника проявляють себе при прикладенні до задньої стінки корпусу постійного магніту, внаслідок чого відбувається блокування рухомої частини задньої камери вимірювального механізму, тобто вплив на роботу лічильника газу.

Про вказані порушення складено Акт проведення експертизи лічильника газу від 20.02.2020 (т. 1, а. с. 170).

В подальшому, 26.02.2020 відбулося засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу, оформлене протоколом № 1 (т. 1, а. с. 171), на якому розглянуто акт про порушення № 26 від 23.01.2020 та ухвалено:

"1. Акт про порушення від 23 січня 2020 року №26, складений в м. Жмеринка, вул. Асмолова, 12 на об`єкті ФОП Богач С.А. задовольнити повністю.

2. Здійснити на підставі акта про порушення від 23 січня 2020 року №26 розрахунок об`єму не облікованого природнього газу згідно вимог Кодексу газорозподільних систем.".

Також, 26.02.2020 АТ "Вінницягаз" складено Акт-розрахунок, згідно якого ФОП Богачу Сергію Анатолійовичу донараховано 124613,27 куб. м. газу та виставлено до сплати рахунок № 000000001 на суму 965353 грн 08 коп. (т. 1, а. с. 172-174)

Також і з вказаного протоколу вбачається, що комісія не розглядала акт про порушення №27 від 23.01.2020 щодо втручання в роботу лічильника газу "ВК G2.5".

В той же час, відповідач і в суді першої інстанції і в суді апеляційної інстанції зазначав про помилкове включення до акту-розрахунку від 26.02.2020 розрахунку необлікованого (донараховано обсягу) природного газу і його вартості по лічильника газу ВК G2.5.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Спір між сторонами виник з приводу порушення умов та вимог спеціального законодавства в сфері газопостачання щодо втручання в роботу комерційного ЗВТ та, як наслідок, несанкціонованого споживання природного газу.

Зазначені відносини регулюються Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС).

Згідно з п. 4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРС у цьому Кодексі терміни вживаються, зокрема, у таких значеннях:

- вузол обліку природного газу / вузол обліку / ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;

- експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання;

- засіб вимірювальної техніки / ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;

- комерційний вузол обліку / комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;

- комерційний облік природного газу - визначення об`ємів (обсягів) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точках комерційного обліку на підставі даних комерційних вузлів обліку та інших регламентних процедур у передбачених цим Кодексом випадках;

- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;

- несанкціоноване втручання в роботу газорозподільної системи - втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом несанкціонованого відновлення газоспоживання, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або під`єднання несанкціонованого газопроводу, внаслідок чого порушується нормальний режим роботи ГРМ та/або здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу;

- несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу;

- несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу;

- пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання;

- пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів);

- приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Відповідно до пп.3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністрества палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 за №67/11941 (далі - Правила) передбачено, що вузол обліку газу - сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, що призначена для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму газу, зведеного до стандартних умов (далі - об`єм газу), і складається з одного або декількох вимірювальних комплексів та/або: з лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; з лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу згідно з ДСТУ 3336-96 "Лічильники газу побутові. Загальні технічні вимоги".

Пунктом 2 глави 2 розділу X Кодексу ГРС визначений склад комерційного ВОГ на базі лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об`єму газу, до якого входять: лічильник газу; коректор або обчислювач об`єму газу; датчик тиску та/або температури газу; фільтр газу; потоковипрямляч (за необхідності); вимірювальний трубопровід з прямими ділянками та місцевими опорами, розташованими безпосередньо до і після лічильника газу; обвідний газопровід (за необхідності); вимикаючі засувки на вході та на виході з комерційного ВОГ; автоматизовані пристрої передачі результатів вимірювання вузла обліку, лінії зв`язку між складовими комплексу та допоміжні пристрої до ліній зв`язку; захисні шафи комерційного ВОГ та/або його елементів.

Відповідно до п. 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

До відновлення роботи комерційного ВОГ або його складових в нормальному режимі за бажанням споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути припинено газопостачання на його об`єкт.

Згідно з п. 4 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС Оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право, серед іншого:

- оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу);

- здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу (за їх наявності); - перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ.

Відповідно до п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів. У разі невідповідності лічильників газу побутових споживачів нормативним документам у сфері метрології (за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності лічильника газу та приведення точки вимірювання у відповідність до вимог цього Кодексу забезпечуються відповідно до вимог пункту 5 глави 8 цього розділу, а витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються за рахунок Оператора ГРМ.

Відповідно до п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

У разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу (ЗВТ), що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, Оператор ГРМ має довести, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу (ЗВТ).

На дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби, повноваження тощо) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується актом про усунення порушення.

Згідно з п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Згідно з п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Згідно з п. 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до п. 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

У п. 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС зазначено, що споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до п. 6 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Відповідно до п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:

1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;

2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;

3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Відповідно до п. 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Матеріалами справи підтверджується, що працівниками відповідача 23.01.2020 (по лічильнику газу "METRIX G10") було встановлено порушення підпунктів 4 і 5 пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, зокрема встановлено, що при піднесенні магніту до лічильника відліковий механізм не збільшує покази обліку спожитого газу.

Також, 23.01.2020 складено протокол про направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку.

Щодо помилки, в назві такого протоколу, суд зазначає, що в назві протоколу, зазначено: "Протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку", однак главою 10 розділу X Кодексу ГРМ визначено, що представник Оператора ГРМ має скласти протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

В той же час, така помилка в оформлені назви документа, не спростовує того, що в іншому зміст та процедура оформлення протоколу відповідає вимогам пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРМ, зокрема щодо пакування ЗВТ в пакет та його опломбування, чіткого зазначення: поштової адреси місця проведення експертизи, дати та орієнтовного часу проведення експертизи; визначення сторони, відповідальної за доставку ЗВТ на експертизу тощо.

Як зазначено вище, 20.02.2020 в присутності ФОП Добуша П.І. (представника сервісного центру заводу -виробника фірми " APATOR METRIX SA " в Україні), ОСОБА_6 (головного фахівця ВЕБ АТ "Вінницягаз") та інженера відділу лабораторних вимірів АТ "Вінницягаз" ОСОБА_1 складено Акт проведення експертизи лічильника газу в якому зазначені порушення: на задній стінці лічильника, у верхній частині, наявні подряпини фарбового покриття, що свідчить про контактування даної ділянки корпусу з твердим предметом, який був прикладений зовні; після встановлення постійного магніту на задній стінці корпусу лічильника, у верхні частині, лічильний механізм перестав працювати; на повзуні задньої камери вимірювального механізму наявний сторонній предмет у вигляді двох магнітів залитих та прикріплених клейовою речовиною; наявність стороннього предмету - магнітів, закріплених на повзуні не передбачена заводською конструкцією лічильника і свідчать про стороннє втручання у лічильник з метою внесення конструктивних змін; внесені конструктивні зміни лічильника проявляють себе при прикладенні до задньої стінки корпусу постійного магніту, внаслідок чого відбувається блокування рухомої частини задньої камери вимірювального механізму, тобто вплив на роботу лічильника газу.

Із наявних в господарській справі фото матеріалів (т. 2, а. с. 4-18), судом апеляційної інстанції встановлено, що в лічильнику газу "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський №003595 наявні сторонні предмети, зокрема голки, які не передбачені конструкцією приладу, а тому погоджується із висновком суду першої інстанції про несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, шляхом внесення зміни в конструкцію лічильника.

Надаючи оцінку доводам позивача про те, що наявність цілісних пломб на лічильнику вказує на відсутність стороннього втручання в роботу ЗВТ, суд зазначає, що позивачем не доведено неможливості втручання в конструкцію лічильника без пошкодження пломб та невтручанням в його конструкцію до пломбування.

Окрім того, наявність неспрацьованих магнітних пломб не спростовує обставин можливого впливу на роботу лічильника. Також стороною позивача не доведено, що лічильник газу "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595 не піддавався дії магнітного поля.

Також, суд апеляційної інстанції погоджується із твердженням суду першої інстанції, що втручання в роботу ЗВТ (зміна його конструкції) може відбутися зокрема через патрубки лічильника газу, без пошкодження корпусу лічильника газу, пломб заводу виробника або пломб газорозподільного підприємства.

Окрім того, апеляційний господарський суд не може взяти до уваги, посилання позивача на об`єми споживання природного газу, оскільки обставина споживання газу не може належним чином підтвердити втручання в роботу лічильника чи відсутність такого втручання.

Апеляційний господарський суд не може погодитися із твердженнями скаржника щодо задоволення позову, зокрема з підстави, що відповідно до Акту-розрахунку від 26.02.2020 (т. 1, а. с. 172-173) відповідачем було здійснено донарахування вартості газу за двома лічильниками, з таких підстав.

Дійсно, апеляційний господарський суд встановив, що відповідно до Акту-розрахунку від 26.02.2020 (т. 1, а. с. 172-173) позивачу було донараховано 124613,37 куб. м. природного газу за період з 07:00 год 01.02.2019 по 16:30 год 23.01.2020 на загальну суму 965 353 грн 08 коп. Такий розрахунок здійснений по двом лічильникам.

Однак, під час розгляду справи, судом апеляційної інстанції вище встановлено, що оспорюваним рішенням відповідача було затверджено Акт про порушення від 23.01.2020 № 26, який складений лише по одному лічильнику газу, а саме - "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595 .

В той час, по лічильнику ВК G2.5 2018 року випуску, заводський номер 11383968 був складений Акт про порушення від 23.01.2020 № 27.

За наведеного, включення відповідачем до зазначеного Акту-розрахунку об`єму та вартості природного газу, які були розраховані по порушеннях, зазначених в Акті про порушення від 23.01.2020 № 27, є неправомірним.

А тому за таким Актом-розрахунком та рахунком №000000001 на суму 965 353 грн 08 коп. позивач має сплатити лише 775 159 грн 15 коп. (вартість донарахованого природного газу по лічильнику "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595), а решта суми (190193 грн 93 коп.) не може бути стягнута з позивача на підставі Акту-розрахунку від 26.02.2020, рахунку №000000001 від 26.02.2020, оскільки нарахована за порушення по іншому лічильнику, відносно якого оспорюваним рішенням відповідача не було задоволено відповідний акт про порушення.

Поруч з вказаним така помилка відповідача в подальшому була виправлена, зокрема шляхом складання скоригованого Акту-розрахунку від 26.02.2020 (т, 1, а. с. 195-195) на суму 775 159 грн 15 коп.

Також, суд бере до уваги, що предметом спору в господарській справі № 902/417/20 є не стягнення з позивача вартості донарахованого об`єму природного газу, а визнання незаконним та скасування рішення засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу від 26.02.2020, оформлене протоколом №1.

За наведеного, колегія суддів дійшла до висновку, що вищезазначені доводи позивача підтверджуються матеріалами справи, однак не можуть бути підставою для задоволення позову.

Щодо посилань позивача на те, що експертиза лічильника газу "METRIX G10" 2005 року випуску, заводський номер 003595 була проведена неуповноваженою особою, суд зазначає таке.

В п. 2 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України "Про судову експертизу").

Тобто, така експертиза не передбачає обов`язкового залучення суб`єктів судово-експертної діяльності, а самим позивачем не доведено, що таку експертизу в цьому конкретному випадку мав проводити експерт, а не відповідна комісія.

Тому, вказані вище доводи скаржника не беруться судом апеляційної інстанції до уваги.

Щодо посилання скаржника на лист НКРЕП від 24.04.2020 № 4569/16.2/7-20 (т. 1, а. с. 229-234), апеляційний господарський суд зазначає, що за його змістом у разі не доведення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу, зокрема у разі якщо магнітні індикатори не пошкоджені, Оператор ГРМ не має правових підстав здійснювати нарахування необлікованих об`ємів природного газу.

Однак, суд вважає вірними доводи відповідача, що в цьому випадку має місце втручання в роботу лічильника газу шляхом зміни конструкції лічильника газу прихованими заходами, а не шляхом впливу дії спрямованого постійного магнітного поля, а тому вказаний вище лист не спростовує висновки суду першої інстанції.

Також суд бере до уваги, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування (п. 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС).

Окрім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

За наведеного, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову, з огляду на дотримання відповідачем комплексу процедур, передбачених законодавством та підтвердженням матеріалами справи обставин прихованих заходів втручання в лічильник природного газу.

Надаючи оцінку доводам сторін та переглядаючи рішення суду першої інстанції, апеляційний господарський суд взяв до уваги правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.07.2019 у справі № 904 /2741/18, оскільки саме ця справа є подібною до господарської справи № 902/417/20 як за обставинами так і за правовідносинами.

В той же час, апеляційний господарський суд не може взяти до уваги позицію Верховного Суду, викладену в постановах у справі № 913/415/18 від 12.08.2019, у справі №914/2384/17 від 24.10.2018, у справі №922/137/19 від 05.11.2019, у справі №908/386/19 від 13.02.2020, у справі №922/1850/19 від 12.02.2020 (на які посилається позивач) та у справі № 904/2318/18 від 18.06.2019 (на яку посилається відповідач), оскільки в цих справах правовідносини є подібними, проте обставини справ відрізняються.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, рішення Господарського суду Вінницької області від 06.10.2020р. у справі № 902/417/20 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Богача Сергія Анатолійовича (вх.№3124/20) - без задоволення.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Богача Сергія Анатолійовича (вх.№3124/20) залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 06.10.2020р. у справі № 902/417/20 - без змін.

2. Справу № 902/417/20 надіслати Господарському суду Вінницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "22" січня 2021 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Маціщук А.В.