ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2021 року м.Харків Справа № 913/515/20
Провадження №33/913/515/20
про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом, та визнання недійсним договору будівельного генпідряду
Суддя Драгнєвіч О.В.
Секретар судового засідання Чигрина Є.Ю.
У засіданні брали участь:
від органу прокуратури: Хряк О. О., прокурор відділу прокуратури Харківської області, службове посвідчення № 053701 від 03.09.2019;
від позивача: представник не прибув;
від відповідача-1 в режимі відеоконференції: Бандурко О. С., головний спеціаліст - юрисконсульт, наказ про призначення №47-к від 12.11.2016, наказ про переведення №34-к від 27.12.2018, положення про Департамент житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, затв. розпорядженням від 23.10.2020 за № 717, посадова інструкція, затв. 23.05.2020 (в порядку самопредставництва);
від відповідача-2: представник не прибув.
С У Т Ь С П О Р У:
Заступник прокурора Луганської області (далі прокурор) звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до відповідача-1 Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (далі Департамент ЖКГ ЛОДА), відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю фірма ІЛІС:
- про визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, оформленого протоколом №34 від 28.04.2020, про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю фірма ІЛІС переможцем процедури закупівлі UA-2020-04-07-000202-с;
- про визнання недійсним договору будівельного генпідряду №31 від 12.05.2020 на суму 7 010 730 грн 23 коп., укладений між Департаментом ЖКГ ЛОДА та ТОВ фірма ІЛІС.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час вивчення інформації, розміщеної на сайті публічних закупівель Рrоzоrrо органом прокуратури встановлено, що Департаментом ЖКГ ЛОДА як замовником 07.04.2020 опубліковано оголошення про проведення закупівлі робіт «Будівництво каналізаційної станції з вбудованими блочно-модульними очисними спорудами КЗ Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат, очікуваною вартістю 7 109 273 грн 80 коп.
Прокурор зазначає, що 28.04.2020 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом №34, про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ фірма ІЛІС. У подальшому укладено договір будівельного генпідряду від 12.05.2020 №31 на суму 7 010 730 грн 23 коп.
Однак зазначена процедура закупівлі була проведена із порушеннями вимог тендерної документації замовника, Закону України Про публічні закупівлі, оскільки тендерна пропозиція учасника-переможця, ТОВ фірма ІЛІС, не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим умовами тендерної документації (зокрема щодо наявності необхідних для виконання робіт будівельних машин та механізмів), відповідно вона не підлягала розгляду. Замовник мав відхилити пропозицію ТОВ фірма ІЛІС як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Крім того, орган прокуратури посилається на те, що істотні порушення вимог законодавства допущені і при укладенні договору будівельного генпідряду №31 від 12.05.2020, а саме, всупереч ст.881 Цивільного кодексу України, п.5 п.п.39-45 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі Загальні умови), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, у договорі будівельного генпідряду №31 від 12.05.2020 відомості щодо основних параметрів об`єкта будівництва відсутні; не визначено обов`язок однієї із сторін щодо здійснення страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; не встановлено гарантійних строків якості закінчених робіт, він не містить детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва); на час укладення договору його умови відрізнялися від проекту вказаного договору, наданого у складі тендерної пропозиції (не містив пункти 1.4. та 1.5).
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.09.2020 справа передана на розгляд судді Драгнєвіч О.В.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 11.09.2020 підтверджено підстави представництва заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, з позовними вимогами до відповідача-1 Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю фірма ІЛІС заявленим позовним вимогам; прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 06.10.2020; встановлені строки для подання учасниками заяв по суті.
Відповідач-1 (Департамент житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації) у відзиві на позовну заяву за вих.№03-20-698 від 30.09.2020, що надійшов через канцелярію суду 06.10.2020, зауважує, що Учасник при складанні тендерної пропозиції, врахував малу площу забудови (90,58м2) і в зв`язку з цим, відсутність потреби у внутрішньо будівельному транспортуванні матеріальних ресурсів автомобільним транспортом та той факт, що об`єктом будівництва є одноповерхова будівля і застосування баштових кранів для вертикального транспортування (підйому на висоту одноповерхової будівлі) є економічно і технічно недоцільним.
У даному випадку учасник закупівлі (відповідач-2) скористався своїм правом виконувати деякі роботи вручну, без застосування певного обладнання, машин та механізмів, виключивши використання обладнання, машини та механізми, без зміни обсягів та якості робіт, що призвело до здешевлення загальної вартості робіт. Виключення деяких машин учасником, за твердженням відповідача, веде до більш раціонального витрачання бюджетних коштів.
Договір будівельного генпідряду №31 від 12.05.2020 між відповідачами викладено з дотриманням вимог законодавства, а саме у формі єдиного документа, підписаного сторонами, з найменуванням договір № 31 будівельного генпідряду від 12.05.2020, який включає в себе основний текст та додатки, які є невід`ємною частиною договору. Таким чином твердження, викладені в позовній заяві, щодо відсутності відомостей щодо основних параметрів об`єкта будівництва не відповідають дійсності.
Договір страхування є похідним від договору будівельного, підряду і повинен бути здійснений однією із сторін договору будівельного підряду за взаємною домовленістю. Згідно до положень статті 203 та статті 215 Цивільного кодексу України ця обставина не може впливати на чинність договору будівельного підряду та слугувати підставою для визнання договору недійсним.
Стосовно гарантійних строків якості закінчених робіт, відповідач вказує, що гарантійні строки якості закінчених робіт набагато менше строків експлуатації об`єкта будівництва. З огляду на різноманіття проектних рішень, конструктивних особливостей об`єкта будівництва, інженерно - геологічних умов будівництва, кліматичних особливостей, застосовуваних матеріалів виробів і конструкцій, умов експлуатації, можливість вибору підрядником способу виконання робіт тощо, встановлення у договорі єдиного гарантійного строку якості закінчених робіт по всьому об`єкту будівництва не можливе.
Гарантійні строки якості закінчених робі та порядок дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва) закріплено в розділі 9 договору Умови про дефекти і гарантії.
Також відповідач-1 заперечив щодо наявності підстав для представництва інтересів держави прокурором у цьому спорі, формальний підхід прокурора до вирішення питання про наявність підстав для представництва інтересів держави органами прокуратури. За твердженням відповідача, позивачу фактично не було надано строку на вжиття заходів реагування на отриманий лист з повідомленням про намір звернутися з позовом до суду, а тому останній просив залишити позов без розгляду відповідно до положень п.2 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України (т.1, а.с.152-166).
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 06.10.2020 відкладено підготовче засідання на 29.10.2020; встановлено учасникам строки для подання заяв по суті.
Заступником керівника Луганської обласної прокуратури надано відповідь на відзив відповідача-1 за вих.№15/1-138вих-20 від 12.10.2020, а якій останній зазначає, що доводи замовника щодо можливості виконання робіт без застосування машин та механізмів, визначених тендерною документацією, обґрунтованості їх виключення учасником, є безпідставними з огляду на те, що ані тендерна документація, ані пояснення замовника не містять посилань на наявність об`єктивних причин, що вказують на можливість виконання робіт за спірним договором без застосування техніки, визначеної додатком 6 до тендерної документації (т.1, а.с.197-207).
Зазначені порушення також підтверджуються висновком Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-07-000202-C, який у судовому порядку не оскаржувався.
Відповідно до п. 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції вбачається, що учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт відповідно до технічного завдання цієї документації тендерних пропозицій.
Водночас, ТОВ фірма ІЛІС, не маючи необхідних машин та механізмів, погодилось виконати роботи, визначені у технічному завданні.
Помилковим є твердження замовника щодо відсутності підстав для визнання недійсним спірного договору, з огляду на те, що за результатами проведеної процедури закупівлі відповідачами укладено договір № 31 від 12.05.2020 з умовами, що відрізняються від змісту тендерної пропозиції, як вже зазначалося. Також, проект спірного договору, завантажений замовником, у складі тендерної документації, не містить додатку №1, додатку №2 та додатку №3 до договору, що відповідно до п. 13.6 договору є його невід`ємними частинами.
Крім того, з`ясовано, що під час укладання спірного договору, сторони зменшили фактичний склад робіт, необхідних для виконання робіт за спірним договором. Пунктом 4.3 загальних положень тендерної документації визначено, що обсяг виконання робіт - відповідно до технічного завдання. Склад зазначених у технічному завданні робіт включає в себе 473 окремих види робіт. Водночас, додатком № 2 до спірного договору, визначено лише 14 загальних видів робіт без конкретного визначення складу зазначених робіт. Вказане створює умови, згідно яких підрядник може виконати непередбачений технічним завданням перелік робіт.
При укладенні оспорюваного договору не дотримано вимоги п. 17 Загальних умов щодо строків виконання робіт (будівництва об`єкта), ні договір, ні календарний графік не містять конкретних дат. Зокрема, пунктом 2.1 договору початок виконання робіт визначено з моменту підписання, але не раніше оформлення дозвільних документів. дату закінчення будівельних робіт взагалі не визначено.
План фінансування будівництва укладено з порушенням вимог п.84 Загальних умов, оскільки складено не за місяцями та без визначення напрямів (видів) фінансування робіт (на загально будівельні роботи, на водопостачання, каналізацію, підключення електроенергії, пусконалагоджувальні роботи, тощо).
Зазначені порушення, за твердженням органу прокуратури, можуть призвести до додаткових витрат бюджетних коштів, створює негативний вплив на бюджети та загрозу економічним інтересам держави.
Відповідач-1 (Департамент житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації) в запереченнях на відповідь на відзив органу прокуратури №03-20-146 від 20.10.2020 зауважує про те, що форми та зміст основних додатків до договору підряду в капітальному будівництві визначаються Рекомендаціями зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 13.01.2009 і № 2 Про оприлюднення Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві (далі - Рекомендації), які розроблені з врахуванням положень Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 N 668, Примірного договору підряду в капітальному будівництві, затвердженого наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства від 27.10.2005 N 3, та державних будівельних норм "Організація будівельного виробництва", а також усталеної практики підготовки договірної документації у будівельній діяльності (т.1, а.с.221-222).
Відповідно пункту 1.4. Рекомендацій перелік, форма додатків до договору та процедура їх складання, передбачені Рекомендаціями, є примірними і визначаються, виходячи з конкретних умов договору та за домовленістю сторін.
Згідно пункту 3.1. Рекомендацій додаток "План фінансування будівництва" визначає договірні зобов`язання замовника щодо фінансового забезпечення будівництва. У ньому конкретизуються умови договору щодо (джерел фінансування будівництва та розрахунків за виконані роботи, а також розподіл фінансових ресурсів у часі за кожним джерелом фінансування.
Додаток № 3 План фінансування будівництва до оскаржуваного договору включає в себе основні складові, передбачені Загальними умовами та рекомендаціями, а саме: джерело фінансування будівництва - місцевий бюджет, розподіл фінансових ресурсів у часі - травень-жовтень 2020 року.
Враховуючи зазначене, відповідач-1 вважає, що оскаржуваний договір укладено у відповідності до норм чинного законодавства, з врахуванням положень Загальних умов, Примірного договору підряду в капітальному будівництві та Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві.
В поданих запереченнях відповідач-1 також просив залишити позовну заяву без розгляду.
Ухвалою суду від 29.10.2020 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів, до 10.12.2020 (включно); відкладено підготовче засідання на 19.11.2020; повторно встановлено строк для подання відзиву відповідачу-2; зобов`язано учасників надати інформацію щодо наявних засобів зв`язку із відповідачем-2.
Протокольною ухвалою суду від 19.11.2020 оголошено перерву в підготовчому судовому засіданні до 01.12.2020, про що учасників повідомлено ухвалою-повідомленням від 19.11.2020.
Від Луганської обласної прокуратури 11.11.2020 через канцелярію суду надійшли письмові пояснення за вих.№15/2-32вих-20 від 06.11.2020 на виконання ухвали суду від 29.10.2020, в яких повідомлено, що прокурору невідомі інші актуальні засоби зв`язку з ТОВ фірма ІЛІС, окрім тих, що зазначені в позовній заяві (т.2, а.с.4).
Ухвалою суду від 01.12.2020 Закрито підготовче провадження, призначено справу до розгляду по суті на 17.12.2020. Протокольними ухвалами суду від 17.12.2020, 28.12.2020 оголошувалися перерви в судовому засіданні, про що сторін повідомлено ухвалами-повідомленнями від 17.12.2020, 29.12.2020.
В судове засідання 15.01.2020 прибув прокурор та в режимі відеоконференції приймав участь представник відповідача-1.
Позивач та відповідач-2 повноважних представників в судове засідання не направили, однак були належним чином повідомлені про дату та час проведення судового засідання.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалами суду від 11.09.2020, від 06.10.2020, від 29.10.2020, відповідачу-2 неодноразово було запропоновано у встановлені судом строки подати відзив на позовну заяву. Вказані ухвали направлялися відповідачу рекомендованою кореспонденцією з повідомленнями на адресу місцезнаходження, яка зазначена позивачем та вказана в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Крім того, судом були направлені ухвали суду від 11.09.2020, 06.10.2020, 29.10.2020, 19.11.2020, 01.12.2020, 17.12.2020 відповідачу-2 на адресу зазначену в договорі будівельного генпідряду від 12.05.2020 №31.
Також, судом направлялися ухвали суду відповідачу-2 на електронну пошту, що зазначена прокурором в позовній заяві в якості додаткового засобу зв`язку із відповідачем.
Однак, процесуальні документи були повернуті поштовим органом до суду з відміткою за закінченням строку зберігання, адресат відсутній за вказаною адресою.
З метою належного повідомлення відповідача-2 про розгляд справи судом також розміщувалося оголошення на сторінці господарського суду Луганської області (у розділі "Новини та події суду") офіційного веб-порталу "Судова влада в Україні" в мережі Інтернет (www.court.gov.ua/sudy/).
Також судом вчинялися заходи щодо передачі телефонограм за номерами телефонів, зазначених в якості засобів зв`язку в поданій заяві, в договорі та у витязі з Єдиного державного реєстра юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, про що свідчать матеріали справи. Однак, встановити зв`язок з абонентом за вказаними номерами телефонів не вдалося.
На виконання вимог ухвали суду від 29.10.2020 іншими учасниками не було повідомлено суду інших можливих засобів зв`язку із відповідачем-2.
Враховуючи вищевикладене, судом вчинялися всі можливі заходи для належного повідомлення відповідача-2 про розгляд спору та забезпечення процесуальних прав сторони на подання відзиву у встановлені судом строки.
Однак, у встановлені строки від відповідача-2 відзив на позовну заяву не надходив.
Разом з цим, судом враховується, що згідно положень ст.ст. 42, 165 Господарського процесуального кодексу України, подача відзиву є правом відповідача-2, а не обов`язком.
Наразі від відповідача-1 через систему «Електронний суд» 13.01.2021 надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, зокрема довідки від 13.01.2021 про виконання договору будівельного генпідряду від 12.05.2020.
Заслухавши в судовому засіданні 15.01.2021 обґрунтування представника відповідача-1 щодо несвоєчасності подання вказаних документів на стадії підготовчого провадження, та з огляду на те, що відповідач у вказаній довідці зазначає про стан виконання робіт за договором на час розгляду справи по суті на 31.12.2020, суд дійшов висновку щодо можливості задоволення на підставі ч.8 ст.80, ст. 207 ГПК України вказаного клопотання, про що постановив протокольну ухвалу.
В судовому засіданні суд завершив встановлювати фактичні обставини справи, досліджувати наявні докази.
В судовому засіданні 15.01.2021 за результатами розгляду справи проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
Департаментом ЖКГ ЛОДА як замовником 07.04.2020 на сайті публічних закупівель Prozorro опубліковано оголошення UA-2020-04-07-000202-с про проведення закупівлі робіт з будівництва каналізаційної насосної станції з вбудованими блочно-модульними очисними спорудами КЗ «Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат», очікуваною вартістю 7 109 273 грн 80 коп (т.1, а.с.19).
Свої пропозиції на участь у торгах подали наступні учасники: ТОВ Фірма ІЛІС 7 010 730, 23 грн, ТОВ Юрсітітрейд 7 101 196 грн.
28.04.2020 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом №34 від 28.04.2020 про визнання переможцем відкритих торгів ТОВФірма ІЛІС (т.1, а.с.91-92).
28.04.2020 замовником на сайті публічних закупівель Prozorro розміщено повідомлення про намір укласти договір з переможцем (т.1, а.с..93).
12.05.2020 між Департаментом ЖКГ ЛОДА як замовником та ТОВ фірма"ІЛІС" як підрядником укладений договір будівельного генпідряду №31, за умовами якого замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектної та кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується прийняти від генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п.1.2 цього договору (т.1, а.с. 95-112).
Відповідно до п.1.2 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 №1 об`єкт будівництва: Будівництво каналізаційної насосної станції з вбудованими блочно-модульними очисними спорудами КЗ «Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат» (ДК 021:2015:45252000-8 Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних сміттєспалювальних заводів) (т.1., а.с.109).
Згідно п. 2.2 договору невід`ємною частиною цього договору є календарний графік виконання робіт (додаток №1 до цього договору), в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів) робіт.
Згідно п.3.1 договору ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Д.Б.1.1-1-2013. Сума договору складає 7010730 грн 23, у т.ч. ПДВ 20% - 1168455 грн 04 коп.
У відповідності до п.3.3 договору договірна ціна може бути скоригована на підставі відповідного експертного звіту та/або у разі коригування фактично виконаних обсягів, видів робіт. Коригування ціни передбачає зменшення договірної ціни, а у разі перевищення фактичної ціни вартість договору залишається без змін. Договірна ціна також може бути зменшена в залежності від реального фінансування.
Відповідно до п.4.1 договору фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету, які передбачені на поточний рік згідно з планом фінансування будівництва.
Згідно з п.4.4 договору замовник здійснює оплату на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3) та актів вартості устаткування, що придбається виконавцем, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт. Замовник підписує акти протягом 10 банківських днів з моменту їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання.
Замовник передає в строк, не пізніше 10 банківських днів після укладення цього договору генпідряднику на період виконання робіт і до їх закінчення комплект затвердженої проектної документації (п.5.1 договору).
Передача проектної та кошторисної документації оформлюється двостороннім актом прийому-передачі (п.5.3 договору).
Відповідно до п.8.1 договору прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів здійснюється у відповідності з вимогами нормативних документів, вимогами будівельних норм і правил не пізніше 2 тижнів після одержання замовником письмового повідомлення генпідрядника про готовність до передання робіт.
В п.13.1 договору сторони погодили, що він набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє по 31.12.2020, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе фінансових зобов`язань.
Як зазначає прокурор, під час вивчення стану додержання вимог законодавства у сфері використання бюджетних коштів, у тому числі при проведення закупівлі товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти, було з`ясовано, що при проведенні процедури відкритих торгів з закупівлі робіт з будівництва каналізаційної насосної станції з вбудованими блочно-модульними очисними спорудами КЗ «Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат» Департаментом ЖКГ ЛОДА, залишено поза увагою невідповідність тендерної пропозиції ТОВ Фірма ІЛІС вимогам тендерної документації, про що зокрема 20.05.2020 в електронній системі закупівель Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-30-001129-с.
Зокрема, Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області у відповідності до вказаного висновку від 20.05.2020 про результати моніторингу закупівлі, у зв`язку із виявленими порушеннями, було зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до чинного законодавства.
Прокурор зауважує про те, що на час звернення до суду із відповідним позовом в електронній системі публічних закупівель відсутні відомості щодо розірвання спірного договору.
26.05.2020 в електронній системі публічних закупівель замовником були опубліковані лише заперечення щодо виявлених Управлінням Північно-східним офісом Держаудитслужби в Луганській області порушень, які не спростовували виявлене.
У зв`язку із не усуненням замовником виявлених порушень та відсутністю на веб-порталі інформації про початок проведення перевірки закупівлі Держаудитслужбою, орган прокуратури звернувся до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області із відповідним інформаційним запитом від 20.08.2020 №518 вих-20, в якому з урахуванням виявлених порушень прокурор просив надати компетентний орган інформацію про вжиті заходи, зокрема щодо звернення до суду з позовом про визнання недійсним вказаного договору підряду та рішення тендерного комітету та про оскарження висновку про результати моніторингу замовником (т.1, а.с.116-118).
Наразі звертаючись до компетентного органу до подання позову, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Проте Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на звернення органу прокуратури від 20.08.2020 отримано відповідь № 20-12-31-24-16/265-2020 від 26.08.2020 про те, що органу державного фінансового контролю надано право на звернення до суду, за умови проведення перевірки закупівлі відповідно до ст. 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 631 від 01.08.2013, а також за умови, що підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення контролю порушень. Станом на 26.08.2020 за даними електронної бази закупівель за договором будівельного генпідряду від 12.05.2020 №31 на суму 7 010 730 грн 23 коп., оплата проведена в сумі 2 103 219 гривень. Рішення щодо проведення перевірки процедури закупівлі не приймалося (т.1, а.с.119-122).
За вказаних обставин, листом від 27.08.2020 №542 вих-20 (т.1, а.с.123-124) орган прокуратури повідомив Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України про намір звернутися до суду за захистом інтересів держави із відповідним позовом.
Прокурор вважає, що тендерна пропозиція ТОВ Фірма ІЛІС не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим умовами тендерної документації та мала бути відхилена замовником, а укладений договір підряду суперечить приписам Закону України Про публічні закупівлі та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.
Вказані обставини стали підставою для звернення прокурора з даним позовом до суду.
Відносно доводів відповідача-1 щодо відсутності у даному випадку підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі позивача з даним позовом, що є підставою для залишення його без розгляду, та посилань на постанову Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, у чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
За змістом ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положення п.3 ч.1 ст.1311 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України Про прокуратуру.
Законом України Про прокуратуру від 14.10.2014 визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Статтею 23 Закону України Про прокуратуру передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Відповідно до ч.1, абз.1 ч.3 та абз.1 ч.4 ст.23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Отже, прокурор має право звернутися до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або в інтересах держави з позовом, в якому зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або з позовом в інтересах держави, зазначивши про відсутність у відповідного органу повноважень щодо звернення до господарського суду. При цьому у будь-якому разі наявність підстав для представництва інтересів держави має бути обґрунтована прокурором у позовній заяві відповідно до приписів наведених норм.
Аналіз положень ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст.23 Закону України Про прокуратуру дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;
- у разі відсутності такого органу.
Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, з наведеними позовними вимогами, господарський суд виходить з наступного.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з п.4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за отриманням законодавства про державні закупівлі.
Відповідно до ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами про захист інтересів держави.
Викладене відповідає також висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові від 20.09.2018 (справа №924/1237/17), які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.
У той же час, приписами ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст.23 Закону України Про прокуратуру, про що наголосив Верховний Суд у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/8, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
У даному випадку, як зазначалося вище, у зв`язку із встановленням компетентним органом вищевказаних порушень Закону України Про публічні закупівлі, що підтверджується розміщеним в електронній системі закупівель ще 20.05.2020 висновком про результати моніторингу із виявленими порушеннями (т.2, а.с.23-24), та відсутністю даних станом на серпень 2020 року щодо усунення виявлених порушень або проведення Північно-східним офісом Держаудитслужби в Луганській області перевірки процедури закупівлі, орган прокуратури звернувся до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області із відповідним інформаційним запитом від 20.08.2020 №518 вих-20, в якому просив надати компетентний орган інформацію про вжиті заходи, зокрема щодо звернення до суду з позовом про визнання недійсним вказаного договору підряду та рішення тендерного комітету та про оскарження висновку про результати моніторингу замовником (т.1, а.с.116-118).
Наразі звертаючись до компетентного органу до подання позову, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
У відповідності до положень ч.11 ст.71 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції на час проведення процедури закупівлі) якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні. Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Прокурор зауважує про те, що на час звернення до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській із відповідним інформаційним запитом від 20.08.2020 №518 вих-20 про з`ясування обставин щодо проведення перевірки процедури закупівлі, звернення до суду із відповідним позовом, з часу виявлення компетентним органом - Північно-східним офісом Держаудитслужби в Луганській області, відповідних порушень проведення процедури закупівлі, які були розміщені у висновку про результати моніторингу від 20.05.2020 (т.2, а.с.23-24) пройшло три місяці.
Згідно з п.10 ст.10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні органу державного фінансового контролю надається право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Відповідно до п.26 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами (далі Порядок №631), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України Про затвердження Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631 результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки.
Згідно з п.27 Порядку №631 складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком. Акт перевірки закупівель підписує керівник замовника, голова тендерного комітету чи уповноважена особа (особи), головний бухгалтер замовника, а у разі їх відсутності - інші уповноважені на виконання їх функцій особи та посадова особа органу державного фінансового контролю.
На інформаційний запит до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській від 20.08.2020 №518 вих-20 (т.1, а.с.116-117), органом прокуратури отримано відповідь від 26.08.2020 №20-12-31-24-16/265-2020 (а.с.119-122, т.1) про те, що рішення щодо проведення перевірки процедури закупівлі UA-2020-04-07-с не приймалося.
Наразі розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Надаючи оцінку поведінці позивача на предмет здійснення ним належного захисту інтересів держави у даній ситуації, суд виходить із того, що у листі від 26.08.2020 №20-12-31-24-16/265-2020 позивач в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області лише констатував, що звернення до суду органом державного фінансового контролю можливо лише після проведення перевірки спірної закупівлі. Проте у даному листі позивач не навів жодних відомостей про те чи буде проводитися така перевірка, чи запланована у заходах органу, і якщо планується, то коли.
За оцінкою суду, з указаного листа не можна встановити чіткий намір позивача вживати подальші заходи, спрямовані на захист інтересів держави у спірних правовідносинах, зокрема, провести перевірку закупівлі з подальшим зверненням до суду.
Враховуючи зазначене, суд погоджується з доводами прокурора про те, що у нього були достатні підстави, вбачаючи порушення законодавства про публічні закупівлі, вважати, що орган державного фінансового контролю, будучи обізнаним з такими порушеннями Закону України Про публічні закупівлі з 20.05.2020 (висновок про проведення моніторингу) не вжив заходів до їх усунення з метою захисту інтересів держави, зокрема, не здійснив перевірку спірної закупівлі, не повідомив прокурора про намір та строки її проведення і, як наслідок, не звернувся з відповідним позовом до суду.
Суд зауважує про те, що з позовом до суду прокурор звернувся 04.09.2020, тобто майже через 4 місяці з моменту виявлення порушень (20.05.2020 висновок про моніторинг), що свідчить про дотримання ним наведеної вище умови розумності строку.
На думку суду сам факт непроведення позивачем відповідної перевірки спірної закупівлі так само як і відсутність висловленого наміру щодо її проведення і, як наслідок, незвернення Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з відповідним позовом до суду свідчить про те, що у прокурора, за наявності у нього переконання у порушенні інтересів держави, були всі підстави вважати, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження відносно вжиття відповідних заходів щодо визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору будівельного генпідряду.
Викладене відповідає також висновкам Великої Палати Верховного Суду, наведеним у постанові від 15.10.2019 (справа №903/129/18), які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.
За таких обставин вказані доводи відповідача-1 судом відхиляються. Підстави для залишення позову без розгляду відсутні.
Відносно доводів прокурора щодо невідповідності тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю фірма ІЛІС суд зазначає наступне.
Відповідно до преамбули Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент затвердження тендерної документації) цей закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент затвердження тендерної документації) закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Відповідно до річного плану закупівель Департаменту ЖКГ ЛОДА, розміщеного на сайті публічних закупівель Prozorro, передбачався предмет закупівлі Будівництво каналізаційної насосної станції з вбудованими блочно-модульними очисними спорудами КЗ «Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат»(а.с.17 т.1).
Пунктом 29 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент затвердження тендерної документації) передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Рішенням тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, оформленого протоколом від 07.04.2020 №15, затверджена тендерна документація.

Частиною 1 ст.10 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент розміщення оголошення про проведення відкритих торгів), зокрема, передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

07.04.2020 на сайті публічних закупівель Prozorro замовником опубліковано оголошення UA-2020-04-07-000202-с про проведення закупівлі робіт з будівництва каналізаційної насосної станції з вбудованими блочно-модульними очисними спорудами КЗ «Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат» очікуваною вартістю 7 109 273 грн 80 коп.

На виконання вимог ч.1 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація оприлюднена замовником на сайті публічних закупівель Prozorro.

Свої пропозиції на участь у торгах подали наступні учасники: ТОВ Фірма ІЛІС 7 010 730, 23 грн, ТОВ Юрсітітрейд 7 101 196 грн (т.1, а.с.91).

Щодо відсутності у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, наданій ТОВ Фірма ІЛІС, необхідних будівельних машин та механізмів, визначених у додатку 6 до тендерної документації, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Пунктом 6 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що інформація щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі зазначена у додатку 6 до цієї тендерної документації.

У додатку №6 до тендерної документації Відомість ресурсів у розділі ІІ Будівельні машини і механізми замовником наведено перелік необхідної для виконання робіт з реконструкції очисних споруд будівельних машин і механізмів (т.1, а.с.41-61).

У довідці від 09.04.2020 №10/16 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ Фірма ІЛІС (а.с.71-75 т.1) навело перелік власних та орендованих транспортних засобів та обладнання, яке планується залучити товариством для виконання робіт.

Як зазначив прокурор, у довідці, наданої ТОВ Фірма ІЛІС у складі тендерної пропозиції, від 09.04.2020 №10/16 відсутні необхідні для проведення робіт, що закуповуються, будівельні машини та механізми, зокрема: автомобілі бортові, вантажопідйомність 3 т, 5 т та 8 т; крани баштові при роботі на гідроенергетичному будівництві, вантажопідйомність 8 т; крани баштові, вантажопідйомність 5 т, 8 т.

Суд зауважує, що вказаний у додатку №6 до тендерної документації перелік машин і механізмів для виконання робіт визначений замовником як необхідний, враховуючи редакцію п.5 та п.6 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, затверджену замовником.

Зазначене, зокрема спростовує доводи відповідача-1 про лише інформаційний характер вказаних документів для учасників та наведення орієнтовного переліку машин та механізмів; можливість учасниками не включення окремих машин та механізмів у свою пропозицію.

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частиною 1 ст.77 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд бере до уваги, що довідка ТОВ Фірма ІЛІС від 09.04.2020 №10/16 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт відповідно до технічного завдання документації тендерних пропозицій, складена у відповідності до наведеної у додатку 2 до тендерної документації форми, містить перелік транспортних засобів та обладнання, наявних у товариства, з зазначенням типу моделі, найменування, кількості, строку експлуатації та власника (власне чи орендоване). Також до неї додано копію договору № 0104Т/01-20 від 01.04.2020 про надання авто-послуг з додатком (т.1, а.с.71-81).

Відповідно до умов договору № 0104Т/01-20 від 01.04.2020 вбачається, що ТОВ ПКФ «ЛАКІ ТРЕЙД ЛТД» зобов`язується надати ТОВ "ФІРМА "ІЛІС" послуги з використанням машин і механізмів, визначених у додатку 1 до договору, оренда яких була зокрема відображена у поданій довідці від 09.04.2020 №10/16 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

У той же час у вказаній довідці наявні не усі позиції будівельних машин і механізмів, які визначені замовником як необхідні для виконання будівельних робіт з будівництва каналізаційної насосної станції з вбудованими блочно-модульними очисними спорудами КЗ «Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат», а саме відсутні : - автомобілі бортові, вантажопідйомність 3 т;

- автомобілі бортові, вантажопідйомність 5 т;

- автомобілі бортові, вантажопідйомність 8 т;

- крани баштові при роботі на гідроенергетичному будівництві, вантажопідйомність 25-75 т;

- крани баштові вантажопідйомність 5 т;

- крани баштові вантажопідйомність 8 т.

Зазначене, зокрема також підтверджено висновком Управлінням Північно-східним офісом Держаудитслужби в Луганській області щодо результатів проведеного моніторингу від 20.05.2020 (т.2, а.с.23-24).

Суд зауважує, що замовником змін до додатку №6 до тендерної документації Відомість ресурсів у розділі ІІ Будівельні машини і механізми не вносилось.

Пунктом 18 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент розкриття пропозицій учасників) передбачено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Частинами 1, 2 ст.16 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент розміщення оголошення про проведення закупівлі робіт) передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною 1 ст.29 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент розкриття пропозицій учасників) передбачено, що оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Згідно із ч.ч.9, 15 ст.29 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент розкриття пропозицій учасників) після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент розкриття пропозицій учасників) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю фірма ІЛІС, надавши у складі тендерної пропозиції довідку від 09.04.2020 №10/16 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, яка не містила відповідно до технічного завдання тендерної документації усього переліку будівельних машини та механізмів, визначених замовником як необхідні, не відповідав кваліфікаційному критерію наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

За таких обставин тендерна пропозиція відповідача-2 підлягала відхиленню.

Отже, вказані доводи прокурора судом визнаються обґрунтованими.

Посилання органу прокуратури на лист регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Луганській області №31/12/1-624 від 19.08.2020, в якому було повідомлено, що за юридичними особами ТОВ ПКФ «ЛАКІ ТРЕЙД ЛТД» та ТОВ "ФІРМА "ІЛІС" транспортні засоби не зареєстровані, та не вчинення відповідачем-1 як замовником перевірки наданої учасником інформації щодо наявного обладнання та машин, судом не приймається до уваги.

Так, у відповідності до положень ст.7 Закону України Про публічні закупівлі, замовник звертається за підтвердженням інформації, наданої учасником у разі наявності вагомих сумнів щодо поданої учасником інформації. При цьому Закон України Про публічні закупівлі передбачає право, а не встановлює обов`язку замовника на звернення до відповідних органів державної влади, підприємств, установ, організацій та отримання від них інформації, щодо підтвердження інформації, наданої учасником.

Інформація щодо відсутності у відповідача-2 та ТОВ ПКФ «ЛАКІ ТРЕЙД ЛТД» зареєстрованого автотранспорту була відсутня на час проведення відкритих торгів, а була отримана органом прокуратури вже в серпні 2020 року.

Доводи відповідача-1 щодо можливості виконання робіт без застосування машин та механізмів, визначених замовником як необхідними в тендерній документації для виконання будівельних робіт певного виду; можливості їх виключення учасником, також не знайшли свого підтвердження, оскільки не лише призводять до порушення принципу конкуренції, а також суперечать редакції затвердженої тендерної документації та визначеним самим замовником кваліфікаційним вимогам (наявності в учасника необхідного для виконання будівельних робіт обладнання та машин). Пояснення відповідача-1 щодо врахування відповідачем-2 малої площі забудови, етажності, не приймаються судом до уваги, оскільки носять характер припущення та не підтверджуються наданими відповідачем-2 документами у змісті своєї тендерної пропозиції.

Підсумовуючи викладене, суд наголошує, що у даному випадку Товариство з обмеженою відповідальністю фірма ІЛІС не відповідало кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 Закону України Про публічні закупівлі, та встановленим замовником у тендерній документації вимогам щодо наявності певної інформації, а тому тендерна пропозиція такого учасника мала бути відхилена замовником.

При цьому, всупереч вимогам Закону України Про публічні закупівлі замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ фірма ІЛІС, а навпаки прийняв її, визначивши відповідача-2 переможцем торгів.

Отже, рішення тендерного комітету замовника, оформлене протоколом засідання тендерного комітету №34 від 28.04.2020, не відповідало приписам чинного на момент його прийняття законодавства, з огляду на що вимога прокурора про визнання його недійсним підлягає задоволенню.

Відносно вимоги органу прокуратури про визнання договору будівельного генпідряду №31 від 12.05.2020 недійсним суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 ст.173 ГК України передбачено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно з ст.11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

Згідно з ч.1 ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ч.1 ст.639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Згідно з ч.1 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент укладення договору будівельного генпідряду) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент розміщення оголошення про проведення відкритих торгів) у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку зміни його умов.

До тендерної документації відкритих торгів замовником було розміщено проект договору підряду.

Рішенням тендерного комітету Департаменту ЖКГ ЛОДА, оформленого протоколом від 28.04.2020 №34, зокрема, визначено переможцем процедури відкритих торгів ТОВ фірма ІЛІС. Замовником на сайті уповноваженого органу розміщено повідомлення про намір укласти договір.

Матеріали справи свідчать про те, що 12.05.2020 між Департаментом ЖКГ ЛОДА як замовником та ТОВ фірма"ІЛІС" як підрядником укладений договір будівельного генпідряду №31 з додатками №№1-3 до нього та додатковими угодами №1 від 25.05.2020 та №2 від 02.06.2020 до нього (т.1, а.с.95-112).

Як вже зазначалося вище, у відповідності до предмету договору (в редакції додаткової угоди №1 від 25.05.2020) замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектної та кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується прийняти від генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п.1.2 цього договору.

Частинами 1, 2 ст.317 ГК України передбачено, що будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

У п.2 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 дається визначення капітальне будівництво це процес створення нових, а також розширення, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, об`єктів виробничого і невиробничого призначення, пускових комплексів (з урахуванням проектних робіт, проведення торгів (тендерів) у будівництві, консервації, розконсервації об`єктів, утримання дирекцій підприємств, що будуються, а також придбання технологічного обладнання, що не входить до кошторису об`єктів).

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зі ст.318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів. Забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором. Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню. Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що укладений за результатами торгів між Департаментом ЖКГ ЛОДА та ТОВ фірма"ІЛІС" договір №31 від 12.05.2020 за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, а тому слід застосовувати положення законодавства про будівельний підряд.

Відповідно до ч.1 ст.323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу.

Частиною 1 ст.203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ч.3 ст.215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Суд бере до уваги, що постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 затверджені Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі Загальні умови).

Пунктом 1 Загальних умов передбачено, що ці загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об`єктів), а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів.

Згідно з п.2 Загальних умов вони є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Відносно доводів прокурора щодо відсутності в договорі підряду відомостей про основні параметри об`єкта будівництва, відмінність умов договору від проекту, суд зазначає наступне.

У п.15 Загальних умов визначено, що у договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.

Як уже зазначалось судом, у п.1.1 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 №1 сторонами визначено предмет договору, згідно якого замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектної та кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується прийняти від генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п.1.2 цього договору.

Відповідно до п.1.2 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 №1 об`єкт будівництва: Будівництво каналізаційної насосної станції з вбудованими блочно-модульними очисними спорудами КЗ «Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат» (ДК 021:2015:45252000-8 Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних сміттєспалювальних заводів).

Місцезнаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за цим договором: 93300, Україна, Луганська область, Попаснянський район, м.Попасна, вул.Польова, буд.2 (п.1.3 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 №1).

Згідно з п.1.4 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 №1 основні параметри об`єкта будівництва (техніко-економічні показники): відповідно до проектної та кошторисної документації.

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені договірною ціною, яка є невід`ємною частиною договору (додаток №2 до цього договору). Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації (п.1.5 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 №1).

Ураховуючи викладене суд приходить до висновку про те, що у договорі від 12.05.2020 №31 з додатковими угодами, які є невід`ємними частинами договору, сторонами передбачені основні параметри об`єкта будівництва та дотримано приписів п.15 Загальних умов.

Таким чином вказані доводи прокурора судом визнаються необгрунтованими.

Суд також визнає безпідставними твердження прокурора про те, що проект договору, наведений у тендерній документації, не містив додатків №1, №2, №3, які були зокрема за результатами проведеної процедури. Зазначене спростовується змістом проекту договору (додаток №8 тендерної документації), примірник якого наявний у справі. Зокрема, згідно п.1.5. проекту договору склад та обсяг робіт визначені договірною ціною, яка є невід`ємною частиною договору - додаток №1 до договору; згідно п.2.2. проекту договору невід`ємною частиною договору є календарний графік виконання робіт додаток №1 до договору; згідно п. 4.1. проекту договору фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування додаток №3 до договору.

Дослідивши зміст тендерної документації та укладеного договору, суд вважає помилковими доводи прокурора про те, що додатком №2 до договору сторонами визначено лише 14 загальних видів робіт, тоді як склад робіт, визначених у технічному завданні включав в себе 473 види робіт.

Як вбачається зі змісту технічного завдання (додаток №6 тендерної документації), у складі 473 зазначені не лише види робіт, однак наведене також і будівельні матеріали. Зазначена кількість згрупованих основних видів робіт, що підлягають виконанню за договором на разі із зазначеними строками виконання робіт визначені сторонами в додатку №2 до договору - календарному графіку виконання робіт, зміст якого відповідає змісту технічного завдання.

Підписаний сторонами календарний графік виконання робіт також спростовує доводи прокурора щодо відсутності в договорі встановлених сторонами строків виконання робіт. Згідно п.2.2. договору в календарному графіку визначаються дати початку та закінчення всіх видів/етапів робіт.

Відносно доводів прокурора щодо відсутності у договорі умов щодо страхування об`єкта будівництва, не встановлення гарантійних строків експлуатації об`єкта будівництва, суд враховує наступне.

Частиною 5 ст.318 ГК України встановлено, що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Відповідно до п.5 Загальних умов договір підряду укладається у письмовій формі. істотними умовами договору підряду є: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта); права та обов`язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов`язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

Положеннями договору підряду №31 від 12.05.2020 сторони не передбачили умов страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Разом з цим, сторонами у договорі передбачені наступні умови.

Відповідно до п.5.4 договору підрядні роботи виконуються з матеріалів, устаткування, силами і засобами генпідрядника. Вартість матеріалів та устаткування включається до вартості робіт і відображається у актах виконаних робіт та в актах вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт.

Згідно п.5.5 договору генпідрядник здійснює закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних для виконання робіт матеріалів, устаткування та інших ресурсів.

Генпідрядник несе відповідальність за неналежне використання, втрату, знищення або пошкодження (псування) з його вини придбаних матеріалів та устаткування (п.5.6 договору).

У відповідності до п.5.7 договору ризик випадкогового знищення або пошкодження об`єкта будівництва до приймання замовником закінчених робіт несе генпідрядник.

Відповідно п.5.8 договору повідомлення про знищення або пошкодження об`єкта будівництва, відповідальність за виникнення якого несе генпідрядник, надсилається замовнику протягом двох календарних днів після його виявлення. Пошкодження підлягає усуненню генпідрядником у строки, узгоджені сторонами із урахуванням його складності та обсягів. Генпідрядник повідомляє замовника про вжиті заходи протягом трьох календарних днів після усунення порушення.

Генідрядник зобов`язаний: забезпечувати відповідність якості будівельних матеріалів, конструкцій, устаткування, що постачаються ним, специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам, а також наявність самих сертифікатів, технічних паспортів, інших документів, що засвідчують їх характеристики і якість; забезпечувати високу якість і надійність будівель, споруд і комунікацій об`єкта, здійснюючи постійний ефектиний контроль за виконанням робіт на всіх стадіях виробництва; забезпечити виконання необхідних заходів з техніки безпеки, належного складування будівельних матеріалів та устаткування, охорони навколишнього природного середовища, зелених насаджень та землі під час проведення робіт, пожежної безпеки, охорони праці й охорони об`єкта, а також втановити освітлення для виконання робіт (п.п. 7.2.4, 7.2.5, 7.2.8 договору).

Відповідно до п.п.7.2.18, 7.2.19, 7.2.20 генпідрядник до здачі об`єкта в експлуатацію відповідає за охорону майна і результат виконаних робіт на будівельному майданчику. Здійснює необхідні природоохоронні заходи, заходи по забезпеченню пожежної безпеки, забезпечує безпеку дорожнього та пішохідного руху на території будівельного майданчику. У випадку пред`явлення генпідряднику, субпідряднику скарг, претензій з боку третіх осіб, незалежно від характеру претензії (скарги), всі фінансові або інші відшкодування здійснюються за рахунок генпідрядника. Замовник не несе жодної матеріальної, фінансової та іншої відповідальності за дії генпідрядника при виконанні робіт за договором.

Підсумовуючи зазначене, суд дійшов висновку про те, що умовами договору відповідальним за наслідки ризиків, що виникають під час будівництва об`єкта, визначено відповідача-2.

Також суд зауважує про те, що відсутність у договорі підряду від 12.05.2020 №31 умов щодо страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, або не встановлення гарантійних строків експлуатації об`єкта будівництва, або відсутності детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах, або відсутності порядку забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами, не робить цей договір недійсним, оскільки, за оцінкою суду, у такому випадку сторони договору підряду мають безпосередньо керуватися приписами Загальних умов, які внормовують наведені питання.

Так, відповідно до п.п.39-45 Загальних умов віднесення ризику випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва на одну із сторін договору підряду до його прийняття замовником здійснюється відповідно до вимог закону, крім випадків, коли це сталося внаслідок обставин, що залежали від замовника.

Сторони зобов`язані вживати необхідних заходів для недопущення випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, а якщо таке пошкодження відбулося, приймати відповідні рішення та узгоджувати свої дії щодо усунення негативних наслідків.

У разі випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, ризик якого несе замовник, він негайно повинен прийняти рішення щодо доцільності та умов продовження будівництва, компенсувати додаткові витрати підрядника, зумовлені усуненням наслідків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва. Якщо інше не встановлено договором, підрядник не має права вимагати плату за роботу або відшкодування витрат, які виникли у нього в разі руйнування або пошкодження об`єкта будівництва внаслідок непереборної сили, до спливу встановленого договором будівельного підряду строку введення в експлуатацію об`єкта, а також у разі неможливості завершити будівництво (будівельні роботи) з інших причин, що не залежать від замовника. У разі випадкового знищення об`єкта будівництва, ризик якого несе підрядник, його подальші дії визначаються рішенням замовника щодо доцільності та умов продовження будівництва. У разі випадкового пошкодження об`єкта будівництва, ризик якого несе підрядник, він зобов`язаний негайно усунути пошкодження та повідомити про це замовника. На вимогу замовника підрядник подає йому для погодження план заходів щодо усунення наслідків випадкового пошкодження об`єкта будівництва. За погодженням із замовником підрядник може залучати до усунення наслідків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва третіх осіб.

Якщо підрядник виявить обставини, що загрожують знищенням або пошкодженням об`єкта будівництва, ризик якого несе замовник, він зобов`язаний негайно припинити роботи і повідомити про такі обставини замовника. У такому разі підрядник може вимагати внесення відповідних змін у договір підряду стосовно строків виконання робіт, договірної ціни тощо. Після отримання повідомлення замовник у визначені договором підряду строки повідомляє підрядника про прийняте ним рішення. На вимогу замовника підрядник надає розрахунки та обґрунтування, необхідні для перегляду умов договору підряду. Підрядник зобов`язаний вжити заходів для запобігання знищенню або пошкодженню об`єкта будівництва. Замовник повинен компенсувати підряднику пов`язані з цим додаткові витрати, якщо не доведе, що такі витрати підрядника були необґрунтовані.

Сторони можуть укласти окремий договір про виконання додаткових робіт, спрямованих на запобігання знищенню або пошкодженню об`єкта будівництва, ризик якого несе замовник, або на усунення такого пошкодження.

Страхування об`єкта будівництва або комплексу робіт здійснюється підрядником або замовником відповідно до законодавства.

Сторона, на яку покладається обов`язок щодо страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, зобов`язана надати іншій стороні в порядку, встановленому договором підряду, докази укладення нею договору страхування, включаючи відомості про страховика, розмір страхової суми, застраховані ризики.

Суд наголошує, що в договорі будівельного генпідряду №31 від 12.05.2020 (п.п.5.4-5.8, 7.2.4-7.2.8, 7.2.18-7.2.20) сторони передбачили умови щодо дотримання приписів п.п.39-45 Загальних умов.

Відносно доводів прокурора щодо невстановлення в договорі гарантійних строків якості закінчених робіт суд зазначає наступне.

Пунктом 103 Загальних умов передбачено, що підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості). Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації).

Відповідно до п.9.1 договору якість результату робіт повинна відповідати вимогам ДБН, Держстандарту, ТУ та іншим вимогам, передбаченим чинним законодавством України, а також умовам цього договору.

Згідно з п.9.2 договору генпідрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації. Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десть років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом. Початком гарантійного строку вважається день підписання акта про приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва). Гарантійний термін продовжується на час, протягом якого закінчені роботи і змонтовані конструкції не могли експлуатуватися внаслідок виявлених недоліків (дефектів), відповідальність за які несе генпідрядник.

Таким чином, сторони передбачили умови, визначені п.103 Загальних умов, з огляду на що доводи прокурора судом визнаються безпідставними.

Відносно доводів прокурора щодо невстановлення сторонами детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) суд зазначає наступне.

Згідно з пп.105-109 Загальних умов у разі виявлення замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях він повідомляє про них підрядника в порядку, передбаченому договором підряду. Гарантійні строки продовжуються на час, протягом якого закінчені роботи (об`єкт будівництва) і змонтовані конструкції не могли експлуатуватися внаслідок виявлених недоліків (дефектів), відповідальність за які несе підрядник.

Підрядник відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що: недоліки були відомі або могли бути відомі замовнику на

момент їх прийняття, але не зазначені в акті; недоліки виникли внаслідок: неналежної підготовки проектної документації, якщо відповідно до договору підряду обов`язок щодо забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією було покладено на замовника; природного зносу результату закінчених робіт (об`єкта будівництва), змонтованих конструкцій; неправильної експлуатації або неправильності інструкцій щодо

експлуатації змонтованих конструкцій та/або об`єкта будівництва, розроблених самим замовником або залученими ним третіми особами; неналежного ремонту змонтованих конструкцій, об`єкта будівництва, проведеного самим замовником або залученими ним третіми особами; інших незалежних від підрядника обставин.

У разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов`язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду,

скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.

Підрядник зобов`язаний усунути виявлені недоліки (дефекти) в порядку, визначеному актом про їх усунення. У разі відмови підрядника усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб у порядку, визначеному договором підряду. У такому разі підрядник зобов`язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов`язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки.

Якщо між замовником і підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу. Фінансування витрат, пов`язаних з проведенням такої експертизи, покладається на підрядника, крім випадків, коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов договору підряду підрядником або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками (дефектами). У такому випадку витрати, пов`язані з проведенням експертизи, фінансує сторона, яка вимагала її проведення, а якщо експертизу проведено за згодою сторін, такі витрати покладаються на обидві сторони в рівних частинах, якщо інше не передбачено договором підряду.

Так, у п.9.3 договору сторони передбачили, що на недоробки, що виявлені у цей період, складається дефектний акт за підписом обох сторін. В акті наводиться перелік недоробок і строки їх усунення. Якщо генпідрядник відмовився від складання акту, він оформлюється з залученням спеціалістів спеціалізованих організацій. Генпідрядник несе відповідальність за недоробки, що зумовлені його діяльністю.

Згідно з п.9.4 договору недоробки, обумовлені діяльністю генпідрядника, усуваються ним за свій рахунок і в передбачені актом строки. При відмові генпідрядника від усунення недоробок замовник має право виконати цю роботу силами іншої залученої організації з подальшим відшкодуванням понесених витрат за рахунок генпідрядника.

Також в п.9.5 договору сторони передбачили відповідальність генпідрядника, а саме за порушення умов договору щодо якості будівельних робіт з порушенням діючих норм і правил замовник може зняти у якості неустойки 20% від вартості виконаних генпідрядником робіт до усунення цих порушень. У разі технічної неможливості усунення допущеного браку, що не тягне за собою порушення міцності несучих конструкцій будівлі, утримана сума замовником не повертається.

Указані умови свідчать про дотримання сторонами положень пп.105-109 Загальних умов, з огляду на що доводи прокурора в цій частині судом відхиляються.

Як вбачається, прокурор також посилається на те, що план фінансування будівництва укладено з порушенням вимог п.84 Загальних умов, оскільки складено не за місяцями та без визначення напрямів (видів) фінансування робіт.

Враховуючи наведені Рекомендаціі зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 13.01.2009, які розроблені з врахуванням положень Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 N 668, Примірного договору підряду в капітальному будівництві, затвердженого наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства від 27.10.2005 N 3, та державних будівельних норм "Організація будівельного виробництва", суд дішов висновку про те, що зміст додатку № 3 договору -План фінансування будівництва містить основні складові, передбачені Загальними умовами та рекомендаціями - джерело фінансування будівництва - місцевий бюджет, розподіл фінансових ресурсів у часі травень - жовтень 2020 року.

Прокурор у позовній заяві вказує на те, що виконання зобов`язань за договором підряду №31 від 12.05.2020 сторонами може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості виконати роботи у визначені договором строки, нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів. Допущені порушення під час проведення процедури закупівлі не відповідають загальним принципам здійснення закупівель, встановлених ст.3 Закону України Про публічні закупівлі щодо дотримання добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності.

Наразі відповідач-1 посилається на те, що вказаний договір виконується сторонами, згідно наданої довідки від 13.01.2021 за №03-20-21 виконано сторонами на 81,8% від загальної вартості договору.

З приводу зазначеного суд враховує, що відповідні обставини повинні бути підтверджені належними та допустимими доказами. У відповідності до вимог ст.ст.74, 76-77 ГПК України відповідачами не подано належних доказів на підтвердження виконання робіт відповідачем-2 (підписаних без зауважень замовником актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3), з яких би вбачалося, що роботи виконуються підрядником своєчасно, в повному обсязі та без зауважень.

Суд зауважує про те, що за відсутності вказаних вище документів, подана відповідачем довідка від 13.01.2021 про стан виконання робіт на 81,8% оцінюється судом критично та не є належним доказом. Крім того, в судовому засіданні від 28.12.2020 представник відповідача-1 надавав інші пояснення, зазначав про виконання договору на 95 %.

Наразі судом також враховується, що у відповідності до встановленого календарного графіку виконання робіт на об`єкті (додаток №1) строк виконання робіт було погоджено сторонами до 31.10.2020. В матеріалах справи відсутні докази внесення змін сторонами до договору щодо пролонгації строків виконання робіт.

В будь-якому випадку, за оцінкою суду, доводи відповідача-1 щодо виконання робіт та відхилення судом частини доводів органу прокурори, викладених у позові, не скасовує тієї встановленої судом обставини, що спірний договір був укладений на виконання рішення тендерного комітету Департаменту ЖКГ ЛОДА про визначення ТОВ фірма ІЛІС переможцем процедури закупівлі UA-2020-04-07-000202-с, яке не відповідало приписам ст.31 Закону України Про публічні закупівлі.

Згідно із п.6 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент укладення договору будівельного генпідряду) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Отже, договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі, оформлених рішенням тендерного комітету.

З огляду на встановлення наявності підстав для визнання рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №34 від 28.04.2020, недійсним, суд дійшов висновку про те, що оспорюваний договір будівельного генпідряду №31 від 12.05.2020 також підлягає визнанню недійсним відповідно до ч.1 ст.203 та ч.1 ст.215 ЦК України як такий, що суперечить актам законодавства.

За вказаних обставин, позовні вимоги органу прокуратури підлягають задоволенню.

Судовий збір у сумі 4 204 грн 00 коп. покладається на відповідачів порівну згідно зі ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст.129, 232 - 233, 236, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідача-1 - Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, та відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю фірма ІЛІС задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту житлово - комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (проспект Центральний, буд.59, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93405, ідентифікаційний код 03364062), оформлене протоколом № 34 від 28.04.2020, про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю фірма ІЛІС (вул.Громової, буд.63, кім. 306, м.Маріуполь Донецької області, 87518, ідентифікаційний код 20158832) переможцем процедури закупівлі UA-2020-04-07-000202-с.

3. Визнати недійсним договір будівельного генпідряду №31 від 12.05.2020 на суму 7 010 730 грн 23 коп., укладений між Департаментом житлово - комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (проспект Центральний, буд.59, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93405, ідентифікаційний код 03364062) та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма ІЛІС (вул.Громової, буд.63, кім.306, м.Маріуполь Донецької області, 87518, ідентифікаційний код 20158832).

4. Стягнути з Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (проспект Центральний, буд.59, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93405, ідентифікаційний код 03364062) на користь Прокуратури Луганської області (вул.Б.Ліщини, б.27, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 92700, ідентифікаційний код 02909921) судовий збір у сумі 2 102 грн 00 коп.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю фірма ІЛІС (вул.Громової, буд.63, кім.306, м.Маріуполь Донецької області, 87518, ідентифікаційний код 20158832) на користь Прокуратури Луганської області (вул.Б.Ліщини, б.27, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 92700, ідентифікаційний код 02909921) судовий збір у сумі 2 102 грн 00 коп.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду згідно положень ст.256 Господарського процесуального кодексу України протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення (з урахуванням положень п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення підписано 25.01.2021.

Суддя О.В. Драгнєвіч