ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/1194/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Молодов В.С.

за участю представників учасників справи:

від Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Одеса Ахмадулліна В.Р. на підставі наказу від 12.10.2020 року № 280к;

від Товариства з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса Витяганець В.С. на підставі ордеру ОД № 592254 від 23.11.2020 року.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса

на рішення Господарського суду Одеської області від 27.10.2020 року, м. Одеса, суддя Бездоля Д.О, повний текст рішення складено та підписано 04.11.2020 року

у справі № 916/1194/20

за позовом Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Одеса

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м.Одеса

про стягнення 4 264 212 грн. 60 коп.,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

У квітні 2020 року Державне підприємство Адміністрація морських портів України, м.Київ в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса, в якій просило суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса на користь Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Одеса 6 186 378,47 грн., а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судовий збір.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на виконання умов укладеного між сторонами договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу(лів) від 29.12.2017 року №191-П-АМПУ-19 позивач у період з вересня 2019 року по грудень 2019 року надав відповідачу послуги, які досі є неоплаченими, з огляду на що позивачем також було нараховано позивачу пеню, 3 % річних та інфляційні втрати.

21.07.2020 року до Господарського суду Одеської області від Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Одеса надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій позивач просив суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м.Одеса на користь Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м.Київ в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м.Одеса 9 565 964,84 грн., з яких заборгованість за період вересень-грудень 2019 в розмірі 4 900 678,47 грн., яка складається з: основної заборгованості в розмірі 4 454 671,57 грн.; пені в розмірі 448 947,32 грн.; 3 % річних в розмірі 56 304,34 грн.; інфляційних нарахувань в розмірі 31 828,67 грн.; заборгованість за період січень-травень 2020 в розмірі 4 665 286,37 грн., яка складається з: основної заборгованості в розмірі 4 454 671,57 грн.; пені в розмірі 143 036,23 грн.; 3 % річних в розмірі 28 360,82 грн.; інфляційних нарахувань в розмірі 39 217,75 грн.

Заява мотивована тим, що згідно банківської виписки від 13.07.2020 року відповідачем було здійснено часткову оплату рахунку від 08.10.2019 року № 5401909 на суму 1 285 700,00 грн., таким чином заборгованість відповідача за період вересень-грудень 2019 року складає 4 900 678,47 грн., при цьому розмір заявлених сум пені, 3 % та інфляційних втрат залишається без змін. Разом з цим, у заяві про уточнення позовних вимог позивачем було збільшено період нарахування та заявлено до стягнення з відповідача заборгованість ще за період січень-травень 2020 року, яка становить 4 454 671,57 грн., а також на цю заборгованість нараховано та заявлено до стягнення пеню, 3 % та інфляційні нарахування.

28.08.2020 року до Господарського суду Одеської області від Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Одеса знов надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій позивач просив суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса на користь Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м.Одеса 7 351 972,09 грн., а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судовий збір.

Заява мотивована тим, що під час розгляду справи в суді відповідач частково погасив заборгованість за вересень 2019 року-грудень 2019 року та за січень 2020 року-травень 2020 року, з огляду на що сума основного боргу зменшилась, проте розмір заявлених до стягнення пені, 3 % річних та інфляційних втрат позивачем залишається без змін, а основна заборгованість складає: за період вересень-грудень 2019 року 5 649 298,14 грн.; за період січень-травень 2020 року 954 678,82 грн.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.10.2020 року провадження у справі № 916/1194/20 за позовом Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Одеса до Товариства з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса в частині вимог позивача про стягнення з відповідача основного боргу в сумі 3 087 459,49 грн. було закрито в зв`язку зі сплатою відповідачем на користь позивача заборгованості у спірних правовідносинах на загальну суму 3 087 459,49 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 27.10.2020 року у справі №916/1194/20 (суддя Бездоля Д.О.) позов задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса на користь Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Одеса основний борг в сумі 3 516 517,47 грн., пеню в сумі 469196,79 грн., 3 % річних в сумі 83 867, 22 грн., інфляційні нарахування в сумі 71 046,42 грн. та судовий збір в сумі 63 868,91 грн.; в іншій частині позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачем у справі доведений факт наявності у відповідача на час ухвалення рішення по суті позовних вимог заборгованості перед позивачем за договором про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) від 19.12.2017 року № 191-П-АМПУ-17 за надані позивачем у вересні та жовтні 2019 року послуги в розмірі 3 516 517,47 грн., з огляду на що суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в цій частині. При цьому, здійснивши власний перерахунок заявленої до стягнення пені, 3 % річних та інфляційних втрат, суд встановив, що позивачем в деяких випадках невірно визначено початкову дату прострочення виконання грошового зобов`язання, оскільки позивач помилково ототожнює дату виставлення рахунку з датою формування останнього, з огляду на що судом було перераховано заявлені до стягнення суми, а також зменшено розмір нарахованої пені, що підлягає стягненню з відповідача, на 20 %, з огляду на що у вказаній частині задовольнив позовні вимоги частково.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса з рішенням суду першої інстанції не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило суд скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 27.10.2020 року у справі № 916/1194/20 в частині зменшення пені на 20 % та прийняти в цій частині нове рішення, яким зменшити розмір пені на 90 %, а також вирішити питання про розподіл судових витрат.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи. Зокрема, скаржник зазначає, що під час судового провадження скаржником неодноразово виносилося питання зменшення пені на 90 % відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України та ст. 551 Цивільного кодексу України, при цьому, не дивлячись на встановлення судом першої інстанції обставин, на які посилався скаржник в обґрунтування вказаного клопотання, суд, на думку скаржника, неправомірно зменшив розмір пені тільки на 20 % і має місце невідповідність висновків суду в частині зменшення розміру пені встановленим обставинам.

Так, у матеріалах справи відсутні докази, що свідчили б про наявність у позивача збитків у зв`язку з несвоєчасною оплатою послуг за договором, що також встановлено судом, більш того, скаржник вважає, що позивач, навпаки, отримав дохід від операційної діяльності скаржника, що здійснювалась в досліджуваний період на причалах № 3, 4. Тобто, в результаті операційної діяльності скаржника позивач отримав значний фінансовий дохід від причального збору за весь період стоянки біля причалів № 3 та 4, який сплачують судновласники, судна яких обслуговуються скаржником. Таким чином, скаржник переконаний, що зменшення розміру пені можливе саме на 90 %, враховуючи, що судом встановлено відсутність доказів понесення збитків позивачем, а також відсутність доказів, що підтверджували б погіршення фінансового стану чи ускладнення господарської діяльності для позивача.

Скаржник в ході розгляду справи неодноразово звертав увагу суду, що він не може своєчасно виконати зобов`язання за договором у зв`язку з його тяжким фінансовим становищем, в якому останній продовжує перебувати і на даний час, на підтвердження чого скаржник надає відповідний звіт про фінансові результати за 9 місяців 2020 року. Вказана ситуація спричинена низкою факторів: неспроможність контрагентів скаржника замовників стивідорних послуг здійснювати вчасно розрахунки із скаржником, що, зокрема, спричинило зменшення зернових вантажопотоків порівняно із попередніми періодами, значними фінансовими витратами скаржника, пов`язаними із виконанням своїх інвестиційних зобов`язань (витрати на будівництво, зокрема, на оплату послуг підрядних організацій, тощо).

Як зазначає скаржник, необхідність враховувати тяжке фінансове становище боржника та дотримуватися балансу майнових інтересів сторін при вирішенні питання про зменшення розміру пені підтверджується також рядом судових рішень (постановою Верховного Суду від 20.09.2018 року № 905/2953/17, постановами Вищого господарського суду від 28.02.2017 року у справі № 904/6888/16, від 24.01.2017 року у справі № 915/693/16, від 12.04.2017 року у справі № 904/l l360/16, від 23.05.2017 року у справі № 910/15430/16, від 13.06.2017 року у справі № 904/11374/16, від 04.07.2018 року у справі № 904/11327/16).

Окрім цього, скаржник зазначає, що у період карантину, оголошеного в зв`язку із пандемією COVID-19, останній зазнав значних збитків, що підтверджується низькими показниками щодо наявності грошових коштів на рахунках. Так, збитковість скаржника підтверджена довідкою банку ПАТ «БАНК ВОСТОК» станом на 20.11.2020 року, довідкою банку ПАТ «Південний» станом на 20.11.2020 року, довідкою банку ПАТ «МТБ БАНК» станом на 23.11.2020 року. При цьому наявна сума коштів на рахунках відповідача є мінімально необхідною для підтримання його господарської діяльності.

Окремо скаржник звертає увагу суду на те, що судова практика з даного питання свідчить про необхідність врахування при вирішенні питання про зменшення розміру пені складної ситуації у державі та негативного економічного становища загалом.

Отже, скаржник переконаний, що в даній ситуації суд, зменшуючи розмір пені лише на 20 %, не в повній мірі врахував інтереси скаржника, фінансовий стан та ступінь виконання скаржником своїх зобов`язань, а також те, що порушення виконання зобов`язання не завдало жодних збитків позивачу та навіть навпаки останнім було отримано фінансовий дохід від операційної діяльності скаржника.

Щодо інших інтересів скаржника, які необхідно враховувати при зменшенні розміру пені на 90 %, скаржник зауважив, що скаржник є портовим оператором в Одеському морському торговельному порту, де проводить господарську діяльність понад 20 років. В ході своєї господарської діяльності скаржник здійснює навантажувально-розвантажувальні роботи через причали № 3, 4, які перебувають у господарському віданні позивача, шляхом отримання відповідної спеціалізованої послуги - доступу до причалу за договором. Окрім цього, скаржник є власником та орендарем ряду об`єктів нерухомого і рухомого майна, розташованих в тилу та безпосередньо на зазначених причалах. Більше того, скаржник є одним із основних інвесторів в Одеському морському торговельному порту. Так, зокрема, скаржник, починаючи з 2003 року, реалізує інвестиційний проект із будівництва універсального перевантажувального комплексу в тилах причалів № 1, 3 та № 4 Одеського морського порту. Вищевказане свідчить про те, що скаржник направляє свою діяльність не лише на отримання власного прибутку, але й докладає зусиль для посилення привабливості Одеського морського порту, а також перебуває із позивачем у сталих партнерських відносинах.

Скаржник наголошує на суспільній значущості свої діяльності, а саме, скаржник зазначив, що завдяки реалізації Інвестиційного проекту він забезпечує організацію додаткових робочих місць, сплачує податки в державний і місцевий бюджети та вочевидь сприяє покращенню іміджу України, як морської держави, конкурентоспроможності країни у портовій галузі.

Також скаржник зауважив, що позивач з моменту введення даної спеціалізованої послуги неодноразово порушував свої зобов`язання перед скаржником, зокрема, протиправно, всупереч вимогам Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні Адміністрації морських портів України, не застосовував до ряду перевантажуваних скаржником вантажів знижувальний коефіцієнт 0,7. Як наслідок, скаржник був змушений спочатку звертатися до господарського суду за захистом права на знижку (справа № 916/2867/16), а потім був змушений у судовому порядку стягувати суми переплат, які становили розмір протиправно ненаданої знижки (справа № 916/1429/17), позаяк позивач відмовився у добровільному порядку застосовувати висновки господарських судів у справі № 916/2867/16. Попри висновки господарських судів у вказаних справах, позивач, починаючи з 2018 року, не лише знову припинив застосовувати знижку, але і звернувся до господарського суду за стягненням із скаржника нібито недоплати за діючим договором, яка насправді становила розмір протиправно ненаданої знижки скаржнику (справа № 916/2353/18). Як зазначив скаржник, при розгляді всіх перелічених справ він мав значні витрати на правову допомогу, однак, знову ж таки, враховуючи партнерські відносини із позивачем та розуміючи цільовий характер значної частини доходів позивача (портові збори, спеціалізована послуга спрямовуються на утримання портової інфраструктури), з якої відбувалося б стягнення відповідних сум, не заявляв до стягнення витрати на правову допомогу. Скаржник під час розгляду справи в суді першої інстанції неодноразово зазначав про наявність даної обставини. Водночас з рішення суду слідує, що вказана поведінка скаржника жодним чином не була прокоментована судом, в зв`язку з чим скаржник стверджує про нез`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи.

З урахуванням викладеного, скаржник переконаний, що при винесенні рішення по справі в суду першої інстанції були наявні всі підстави для зменшення розміру пені в більшому розмірі ніж на 20 %, з огляду на: відсутність у позивача збитків, спричинених простроченням оплати, скрутний фінансовий стан скаржника, негативне економічне становище загалом у зв`язку із пандемією COVID-19, ступінь виконання ним своїх зобов`язань за договором, відсутність в діях скаржника прямого умислу на порушення зобов`язання, довготривалість та сталість взаємовідносин сторін, суспільну значущість діяльності скаржника як інвестора, що в сукупності вказує на наявність виняткових обставин, які свідчать про можливість зменшення пені на 90 %.

Також скаржник вважає, що суми 3 % річних та інфляційних втрат, призначені рішенням суду першої інстанції, мають в повній мірі компенсувати позивачу ймовірні негативні наслідки затримки у здійсненні платежів, а присудження пені зі зменшенням її розміру на 90 % з урахуванням обставин справи, є розумною мірою відповідальності за порушення виконання скаржником зобов`язань та проявом балансу між інтересами скаржника та позивача.

На підтвердження власної позиції скаржник в апеляційній скарзі посилається на правові позиції, викладені в постановах Вищого господарського суду України від 05.12.2017 року у справі № 916/1359/17, від 17.02.2016 року у справі № 922/2375/15, постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 916/1991/19, від 06.11.2018 року у справі №913/89/18, від 04.12.2018 у справі № 916/65/18, від 03.07.2019 року у справі № 917/791/18, від 22.10.2019 року у справі № 904/5830/18.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.12.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 27.10.2020 року у справі № 916/1194/20, справу призначено до судового розгляду.

11.01.2021 року до Південно-західного апеляційного господарського суду від Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Київ в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Одеса надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 27.10.2020 року у справі № 916/1194/20 без змін. Судовою колегією відзив було долучено до матеріалів справи.

У відзиві позивач зазначає, що головною метою реалізації стягнення штрафних санкцій та їх функцій у договірних правовідносинах є забезпечення виконання зобов`язань суб`єктами господарювання та надання певних гарантій щодо захисту їх власних прав та інтересів. Наслідком порушення зобов`язань повинна бути реальна невідворотність економічного покарання за господарське правопорушення. Так, в рішенні Конституційного Суду України від 11.070.2013 року № 7-зп/2013 зазначено, що неустойка має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов`язання. Відповідач вказує, що порушив умови договору та несвоєчасно виконує свої зобов`язання за ним у зв`язку з тяжким фінансовим становищем, проте, відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 Господарського кодексу України). Отже, реєструючись як юридична особа, укладаючи відповідні договори, в тому числі договір, і Адміністрація і Товариство розуміли ризики, можливі наслідки (в тому числі негативні) такої діяльності та обов`язок нести відповідальність, передбачену законодавством та умовами відповідних договорів. Умови договору в частині щодо сплати відповідачем на користь позивача штрафних санкцій є такими ж обов`язковими та безумовними зобов`язаннями Товариства, якими не можна нівелювати поряд з іншими зобов`язаннями відповідача, наприклад, перед працівниками, бюджетом, іншими контрагентами.

Позивач зауважує, що відповідно до ст. 617 Цивільного кодексу України недодержання своїх обов`язків контрагентом, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів, наявність інших зобов`язань не є підставою для звільнення його від відповідальності за порушення зобов`язань за договором. А отже, задля забезпечення балансу інтересів, принципу справедливості, добросовісності та розумності неефективне (недостатньо ефективне) управління своєю господарською (підприємницькою) діяльністю з боку відповідача не є підставою для звільнення його від відповідальності, в тому числі шляхом зменшення розміру штрафних санкцій. Так, в постанові Верховного Суду від 09.10.2019 року по справі № 905/2134/17 встановлено, що: «складне фінансове становище відповідача, яким обґрунтована винятковість обставин, що ускладнюють виконання судового рішення, з урахуванням того, що господарська діяльність здійснюється ним на власний ризик, не може бути безумовною підставою для зменшення розміру пені».

Також позивач зауважує, що разом з апеляційною скаргою відповідач надає звіт про фінансові результати та довідки з банку, що нібито підтверджують збитковість скаржника, при цьому, відповідно до ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї. В ст. 258 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що в апеляційній скарзі мають бути зазначені обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, однак такі обґрунтування в апеляційній скарзі відсутні. Тобто, звіт про фінансові результати та довідки з банку є неналежними доказами та не повинні прийматися судом до уваги.

Крім цього, довідки з банку щодо залишку коштів на рахунку на визначену дату не відображають реальних результатів фінансової політики з планування надходжень виручки та здійснення оплати поточних і капітальних витрат підприємства.

Відповідно до звіту про фінансові результати за 9 місяців 2020 року Товариство здійснює неналежну цінову політику, яка виражається у падінні чистого доходу порівняно з попереднім роком, але якимось чином залишаються майже незмінні витрати на собівартість реалізованої продукції. Також зменшились інші доходи на 56,9 млн. та збільшились інші витрати на 64,5 млн. Не пояснено причин падіння інших доходів та росту інших витрат, що призвело до загального зменшення фінансового результату у порівнянні з попереднім роком. Аналогічна ситуація зі звітом про фінансові результати за 2019 рік. Тобто, те, що відповідач здійснює сталу невдалу підприємницьку діяльність не може слугувати підставою для фактичного звільнення його від відповідальності шляхом зменшення пені на 90 %, адже підприємництво - це господарська діяльність, що здійснюється на власний ризик.

Товариство з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса посилається на негативне економічне становище загалом у зв`язку із пандемією COVID-19, однак як зауважує позивач, заборгованість відповідача існувала у період з вересня 2019 року, а пандемія COVID-19 в Україні розпочалася лише в березні 2020 року, отже, посилання відповідача на пандемію є безпідставними та неправдивими. До того ж, відповідач не надав жодних доказів щодо вжиття ним заходів з врегулювання/реструктуризації заборгованості.

Позивач зазначає, що сума пені, що нарахована, складає лише 7 % від загальної ціни позову у цій справі, що є розумною платою за невиконання відповідачем своїх зобов`язань, враховуючи те, що Адміністрація та держава не можуть отримати належні їй грошові кошти.

Також Державне підприємство Адміністрація морських портів України, м. Київ в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України, м. Одеса у відзиві наголошує, що воно є стратегічним підприємством для економіки України, є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, формування видатків та доходів державного підприємства здійснюється на рівні центральних органів виконавчої влади із затвердженням відповідних фінансових планів, Адміністрація є одним з найбільших платників податків, зборів, обов`язкових платежів до бюджету України різних рівнів, має забезпечувати своєчасність та повноту надходжень до цих бюджетів, в тому числі за рахунок коштів, отриманих відповідно до укладених господарських договорів з іншими суб`єктами господарської діяльності. А тому забезпечення правопорядку у сфері господарювання, платіжної дисципліни за укладеними договорами, в тому числі з Товариством, є вкрай необхідним та важливим. Адміністрація аналогічно, як і Товариство, має безумовні та невідкладні зобов`язання перед своїми робітниками в частині своєчасної та повної виплати заробітної плати, інших виплат гарантування соціального захисту, реалізації соціальних програм, зобов`язання перед контрагентами за цивільно-господарськими договорами, зобов`язання перед державними бюджетами різних рівнів та соціальними фондами, при цьому суми таких зобов`язань Адміністрації Одеського морського порту становлять не меншу, а в рази більшу суми, порівняно з витратами відповідача, та враховуючи вимоги законодавства щодо взятих на себе зобов`язань, відповідач має їх виконувати належним чином, в першу чергу вчасно та в повному обсязі. В протилежному випадку для Адміністрації також наступає відповідальність у вигляді несприятливих наслідків, в тому числі, шляхом сплати штрафів, пені тощо.

Так, фактично позивач, через не отримання реальної плати за доступ до причалів змушений здійснювати кредитування відповідача, реструктуризацію та розстрочення платежів, частина яких спрямовується до Державного бюджету України, що не передбачено ст. 75 Господарського кодексу України, Статуту позивача та чинному законодавству. Також, позивач зазначає, що законодавством не передбачено жодних підстав для безоплатного використання державного майна відповідачем, а відсутність оплати наданих послуг порушує права та інтереси Державного підприємства «Адміністрація морських портів України». Ненадходження грошей від відповідача до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Адміністрації Одеського морського порту, у свою чергу, утруднює з боку Адміністрації перерахування грошей до Державного бюджету України (у вигляді податку на додану вартість 20 %, податку на прибуток 18 %, відрахування частини чистого прибутку у Держбюджет 80 %), що також призводить до порушення одного з основних принципів цивільно-правових відносин, закріплених у ст. 3 та 509 Цивільного кодексу України принципу справедливості, а також однієї з основних цілей державно-приватного партнерства (яка передбачена насамперед Законом України «Про морські порти України», Законом України «Про управління об`єктами державної власності», Законом України «Про оренду, державного та комунального майна», та інші), а саме: ефективності використання державного майна.

Внаслідок несвоєчасної оплати Товариством з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса послуг доступу до причалів позивача створився дисбаланс між нарахованими та сплаченими доходами, тобто утворилась дебіторська заборгованість, що спричинило невиконання плану з надходження грошових коштів та недоотримання обігових коштів. При цьому не дивлячись на те, що Адміністрація не отримала фізично коштів за надані відповідачу послуги, податки до Держбюджету були сплачені Адміністрацією у повному розмірі, що призвело до додаткового відволікання обігових коштів. При цьому при наявності вільних обігових коштів ДП «АМПУ» розміщує кошти на депозитних рахунках у банківських установах, що забезпечує додаткові надходження. Відповідно до Статуту ДП «АМПУ», затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 18.06.2020 року № 359, одним з обов`язків Адміністрації є додержуватись фінансової дисципліни та забезпечувати своєчасну сплату податків та інших загальнообов`язкових платежів згідно з законодавством України. Таким чином, Адміністрація понесла збитки у вигляді недоотриманих доходів, сплати податків за нарахований (фактично неотриманий) прибуток від операцій за надані послуги, залучення додаткових коштів на покриття витрат через недоотримані належні їй доходи.

Щодо посилання скаржника на справи № 916/2867/16, 916/1429/17 в частині нереалізації своїх прав щодо стягнення штрафних санкцій та витрат на правову допомогу, як однієї з причин щодо зменшення розміру пені, позивач наголосив, що факти, встановлені судами всіх інстанцій у зазначених справах не можуть прийматися до уваги судом, оскільки стосуються іншого договору, іншого періоду та зовсім інших обставин справи. Це було право Товариства заявляти про стягнення витрат на правову допомогу чи ні, яким воно й скористалося на власний розсуд. Отже, посилання відповідача на зазначені справи не має жодного відношення до даної справи, оскільки предметом спору в справі № 916/1194/20 є порушення відповідачем умов договору щодо своєчасної оплати наданих адміністрацією Одеського морського порту послуг за період з вересня 2019 року по травень 2020 року за доступ до причалу.

Відносно посилань Товариства з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса на довготривалість та сталість взаємовідносин відповідача та позивача, позивач зазначив, що дані обставини не є підставою для зменшення пені на 90 %, адже не мають жодного відношення до справи. Факт несплати визнаний відповідачем та відповідно до чинного законодавства останній повинен нести відповідальність за порушення зобов`язання, тим більш пеню вже зменшено судом на 20 %. Навпаки, враховуючи багаторічну плідну співпрацю з відповідачем, Адміністрація Одеського морського порту продовжує надавати послуги щодо забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) без будь-яких обмежень, незважаючи на порушення зобов`язання Товариством.

Щодо посилань відповідача на судову практику, зокрема на постанови Вищого господарського суду України, позивач зауважив, що в жодній з наведених в апеляційній скарзі постанов суд не зменшив штрафні санкції на 90 %, в більшості справ суд не зменшив навіть більш чим на 50 %. Тим більш, в усіх наведених Товариством справах відповідачем виступає комунальне підприємство, тобто суди врахували специфіку діяльності підприємства відповідача, те, що придбаний у позивача газ використовується для виробництва теплової енергії, яка споживається населенням, а також, що споживачі невчасно та не у повному обсязі розраховуються за послуги з теплопостачання, внаслідок чого відповідач не мав змоги своєчасно сплачувати кошти за отриманий газ. Тобто, між наведеними відповідачем справами та даною справою немає жодних аналогічних обставин в якості підстав для зменшення пені, тому посилатись на таку судову практику є недоречним.

Підсумовуючи вищевикладене, позивач наголосив, що задля забезпечення інтересів адміністрації Одеського морського порту, як другої сторони за договором, забезпечення загальногосподарського інтересу, принципу справедливості, добросовісності та розумності, настання для правопорушника - відповідача передбачених чинним законодавством несприятливих економічних наслідків, забезпечення судового захисту його цивільного права та інтересу, правові підстави, передбачені чинним законодавством, для зменшення пені на 90 % відсутні.

22.01.2021 року через канцелярію до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса надійшли додаткові пояснення, які судовою колегією були долучені до матеріалів справи та у яких скаржник з приводу доводів позивача, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, окрім того, що вже було викладено в його апеляційній скарзі, зауважив, що податки, сплачені позивачем за отриманий прибуток, залучення додаткових коштів на покриття витрат через недоотримані належні йому доходи не можуть вважатися збитками (з посиланням на позицію Вищого господарського суду України в постанові від 15.11.2016 року у справі № 916/939/16). Скаржник вважає, що позивачем не надано жодного належного доказу, який би підтверджував наявність збитків у зв`язку з невиконанням скаржником свого обов`язку за договором чи обґрунтувань з наданням доказів, які б виключали можливість зменшення розміру пені. Скаржник, як він стверджує, зі своєї сторони, надав всі можливі докази, що підтверджують наявність підстав для зменшення розміру пені, зокрема, щодо свого скрутного фінансового становища, відсутності в його діях прямого умислу на порушення зобов`язання та його благонадійності ( оплати за послугу за попередні періоди, свого правового статусу, як інвестора та довготривалості стосунків сторін).

Щодо тези, що сума пені складає лише 7 % від загальної ціни позову, відповідач зауважив, що можливість зменшення розміру пені обумовлена, зокрема, співвідношенням розміру збитків, понесених позивачем, із штрафними санкціями, а не співвідношенням із загальною ціною позову.

Щодо інших тверджень позивача, скаржник зауважив, що спочатку позовні вимоги стосувалися стягнення заборгованості по травень 2020 року включно, тобто в період пандемії, що також ускладнило вже і без того непросте фінансове становище скаржника. Так, у період пандемії контрагенти скаржника - замовники стивідорних послуг не могли вчасно здійснювати розрахунки із скаржником, що, зокрема, було спричинено зменшенням зернових вантажопотоків, порівняно із попередніми періодами. В силу вказаних обставин у скаржника не було достатньо коштів для погашення решти заборгованості перед позивачем. Однак, не дивлячись на це, скаржник докладав усіх можливих зусиль, щоб погасити хоча б частину заборгованості за договором, що підтверджується платіжними дорученнями, які містяться в матеріалами справи. З огляду на викладене, скаржник вважає, що вплив пандемії COVID-19 на його матеріальне становище, як підстава для зменшення розміру пені повинна розглядатися у сукупності з іншими обставинами, які дають можливість для зменшення розміру штрафних санкцій, що підтверджується, зокрема, судовою практикою, наведеною в апеляційній скарзі.

Необґрунтованою, на думку скаржника, також є оцінка позивачем фінансових результатів скаржника. Позивач вказує, що Товариство здійснює нібито неналежну цінову політику, Товариством не пояснені причини падіння інших доходів та росту інших витрат, що призвело до загального зменшення фінансового результату у порівнянні з попереднім роком. Проте, під час вирішення питання про зменшення розміру штрафних санкцій суд бере до уваги виключно майновий стан сторін. Тобто з положень чинного законодавства жодним чином не слідує, що суд повинен встановлювати, що саме спричинило виникнення такого становища у боржника. Отже, скаржник також не зобов`язаний цього доводити. Більше того, вказані висновки позивача є лише припущеннями останнього та не можуть братися до уваги як такі, що не підтверджені належними й допустимими доказами (як-то висновок експерта). Отже, відповідні причини падіння доходів Товариства та пов`язані з цим докази не входять до предмету доказування у цій справі.

В судовому засіданні представники учасників справи підтримали свої вимоги та заперечення щодо апеляційної скарги з мотивів, що викладені письмово.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційних скарг, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 27.10.2020 року у справі № 916/1194/20 є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

29.12.2017 року між Державним підприємством Адміністрація морських портів України, м. Київ (адміністрація) та Товариством з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса (портовий оператор) було укладено договір про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) № 191-П-АМПУ-17 (а.с.12-20, т.1), згідно з п.1.1. якого адміністрація зобов`язується забезпечити доступ портового оператора до причалу(ів) № 3, 4 Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України, що перебуває у господарському віданні адміністрації, для проведення портовим оператором вантажно-розвантажувальних робіт, а портовий оператор зобов`язується сплатити адміністрації плату за послуги.

Згідно з п. 2.1.3. договору адміністрація зобов`язана складати у двох примірниках акт наданих послуг та рахунок за надані послуги за державними регульованими тарифами на підставі наданої портовим оператором інформації за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, з урахуванням п. 3.2., 3.3. цього договору. Акт наданих послуг та рахунок за надані послуги складаються протягом календарного періоду (місяця) якщо портовим оператором здійснено обробку понад однієї суднової партії, можливо складення акту наданих послуг та рахунку за надані послуги за календарний період.

Відповідно до п. 2.2.1., 2.2.2. договору адміністрація має право: вимагати здійснення своєчасної та повної оплати за послугу відповідно до умов цього договору; отримувати плату за послугу протягом всього строку дії цього договору.

За умовами п. 2.3.15., 2.3.21 п.2.3. договору портовий оператор зобов`язаний: здійснювати оплату наданої адміністрацією послуги в порядку та на умовах, визначених цим договором та чинним законодавством України; підписувати отримані від адміністрації акти наданих послуг протягом 5-х робочих днів з дати їх оформлення. Якщо у цей строк портовий оператор не повернув підписаний акт наданих послуг або не надав свої зауваження до наданих послуг, цей акт вважається сторонами погоджений (підписаний), а послуги вважаються прийнятими.

У відповідності до п. 3.1. договору нарахування плати за послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів), що перебуває(ють) у господарському віданні адміністрації, здійснюється за тарифами відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 року № 541 «Про затвердження Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні Адміністрації морських портів України», зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 22.12.2015 року за № 1608/28053. Для формування рахунку та акту наданих послуг за підсумками календарного періоду (місяця) портовий оператор надає до адміністрації у перший робочий день місяця, наступного за звітним, інформацію та документи, передбачені Додатком 3 до цього договору, в паперовому/електронному вигляді. Формування рахунку та акту наданих послуг здійснюється на останню дату календарного періоду (місяця) протягом 6-ти робочих днів місяця, наступного за звітним.

Згідно з п. 3.2. договору якщо портовий оператор є резидентом України, формування рахунків для оплати за послуги здійснюється у національній валюті. Перерахунок доларів США в валюту України здійснюється по курсу НБУ на дату надання послуг. Датою надання послуг є дата складання акту наданих послуг, який формується на підставі відомостей, наведених у наступних документах: для вантажів, що вибувають морем коносамент, маніфест або інший документ, виданий морським або річковим перевізником; для вантажів, що прибувають морем генеральний акт або інший документ.

Відповідно до п. 3.4. договору оплата рахунків здійснюється шляхом банківського переказу грошових коштів портовим оператором на поточний рахунок адміністрації протягом 20 (двадцяти) банківських днів з дати виставлення адміністрацією рахунку на оплату послуг.

Пунктом 6.4. сторони договору погодили, що за порушення портовим оператором строків оплати, вказаних у цьому договорі, стягується пеня у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, діючої в період, за який сплачується пеня від суми простроченого платежу за кожен день прострочення, враховуючи день оплати. Оплата пені і штрафу не звільняє портового оператора від обов`язку сплатити суму заборгованості.

Згідно з п. 7.1. договору він набирає чинності з дати підписання обома сторонами і діє протягом 3 (трьох) років з дати його підписання. У разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну цього договору за 30 календарних днів до закінчення строку його чинності, договір вважається продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені цим договором, з урахуванням змін у законодавстві на дату продовження цього договору.

За умовами п. 8.2. договору всі права та обов`язки адміністрації, які передбачені цим договором, виконуються Одеською філією Державного підприємства Адміністрація морських портів України, в тому числі підписання усіх актів та приписів, передбачених цим договором, ведення технічної документації, ведення бухгалтерського обліку, проведення розрахунків, підписання первинних документів тощо.

В період вересень-грудень 2019 позивачем було надано, а відповідачем прийнято послуги за вищевказаним договором на загальну суму 5 649 298,14 грн., що підтверджується:

1) інформацією відповідача для виставлення рахунку (додаток 3 до договору) про обсяги здійснених операцій у вересні 2019 року; підписаним між сторонами актом наданих послуг від 30.09.2019 року, згідно якого вартість послуг із забезпечення доступу портового оператора до причалів за період з 01.09.2019 року по 30.09.2019 року складає 1 693 371,35 грн. з ПДВ; рахунком позивача від 08.10.2019 року № 540109 за надані послуги відповідачу у вересні 2019 на суму 1 693 371,35 грн.; копією з журналу вихідної кореспонденції позивача, з якої вбачається пред`явлення позивачем/отримання відповідачем 09.10.2019 року рахунку за вересень 2019 (а.с. 32-35, т. 1);

2) інформацією відповідача для виставлення рахунку (додаток 3 до договору) про обсяги здійснених операцій у жовтні 2019; підписаним між сторонами актом наданих послуг від 31.10.2019 року, згідно якого вартість послуг із забезпечення доступу портового оператора до причалів за період з 01.10.2019 року по 31.10.2019 року складає 1 823 146,12 грн. з ПДВ; рахунком позивача від 06.11.2019 року № 540114 за надані послуги відповідачу у жовтні 2019 на суму 1 823 146,12 грн.; копією з журналу вихідної кореспонденції позивача, з якої вбачається пред`явлення позивачем/отримання відповідачем 07.11.2019 року рахунку за жовтень 2019 року(а.с. 36-39, т.1);

3) інформацією відповідача для виставлення рахунку (додаток 3 до договору) про обсяги здійснених операцій в листопаді 2019 року; підписаним між сторонами актом наданих послуг від 30.11.2019 року, згідно якого вартість послуг із забезпечення доступу портового оператора до причалів за період з 01.11.2019 року по 30.11.2019 року складає 1 012 593,01 грн. з ПДВ; рахунком позивача від 04.12.2019 року № 540128 за надані послуги відповідачу в листопаді 2019 року на суму 1 012 593,01 грн.; копією з журналу вихідної кореспонденції позивача, з якої вбачається пред`явлення позивачем/отримання відповідачем 04.12.2019 року рахунку за листопад 2019 року (а.с. 40-43, т.1);

4) інформацією відповідача для виставлення рахунку (додаток 3 до договору) про обсяги здійснених операцій в грудні 2019 року; підписаним між сторонами актом наданих послуг від 31.12.2019 року, згідно якого вартість послуг із забезпечення доступу портового оператора до причалів за період з 01.12.2019 року по 31.12.2019 року складає 1 120 187,66 грн. з ПДВ; рахунком позивача від 09.01.2020 року № 540148 за надані послуги відповідачу в грудні 2019 на суму 1 120 187,66 грн.; копією з журналу вихідної кореспонденції позивача, з якої вбачається пред`явлення позивачем/отримання відповідачем 09.01.2020 року рахунку за грудень 2019 року (а.с. 49-52, т.1).

04.03.2020 року позивач направив на адресу відповідача претензію від 28.02.2020 року № 528/19-03-10/вих/19 (а.с. 44-48, т. 1), в якій вимагав погасити заборгованість на загальну суму 5 975 346,64 грн., з яких: 5 649 298,14 грн. основного боргу за період вересень-грудень 2019 року та нараховані станом на 24.02.2020 року пеню в сумі 292 433,97 грн. та 3% річних в сумі 33614,53 грн.

Доказів відповіді відповідача на вищевказану претензію матеріали справи не містять, відповідачем заборгованість позивачу за наданні останнім послуги по договору у період вересень 2019 року грудень 2019 року не сплачена, що стало підставою для звернення позивача до господарського суду з позовом, який розглядається в цій справі.

Крім цього, звертаючись до господарського суду з позовом до відповідача, позивач, окрім основного боргу, заявив до стягнення з відповідача пеню в розмірі 448 947,32 грн., 3% річних в розмірі 56 304,34 грн. та інфляційні втрати в сумі 31 828,67 грн. Розрахунок спірних сум по заборгованості згідно рахунків за період вересень грудень 2019 року позивачем здійснено: по рахунку за вересень в межах періоду з 07.11.2019 року по 13.04.2020 року; по рахунку за жовтень 2019 року в межах періоду з 05.12.2019 року по 13.04.2020 року; по рахунку за листопад 2019 року в межах періоду з 04.01.2020 року по 13.04.2020 року; по рахунку за грудень 2019 року в межах періоду з 06.02.2020 року по 13.04.2020 року (а.с. 3-7, т.1).

Також, за період січень-травень 2020 року позивачем було надано, а відповідачем прийнято послуги за вищевказаним договором на загальну суму 4 454 671,57 грн., що підтверджується:

1) інформацією відповідача для виставлення рахунку (додаток 3 до договору) про обсяги здійснених операцій в січні 2020 року; підписаним між сторонами актом наданих послуг від 31.01.2020 року, згідно якого вартість послуг із забезпечення доступу портового оператора до причалів за період з 01.01.2020 року по 31.01.2020 року складає 1 070 508,04 грн. з ПДВ; реєстром актів наданих послуг, з якого вбачається отримання акту відповідачем 11.02.2020 року; рахунком позивача від 06.02.2020 року № 540007 за надані послуги відповідачу в січні 2020 року на суму 1 070 508,04 грн.; копією з журналу вихідної кореспонденції позивача, з якої вбачається пред`явлення позивачем/отримання відповідачем 06.02.2020 року рахунку за січень 2020 року (а.с.180-184, т.2);

2) інформацією відповідача для виставлення рахунку (додаток 3 до договору) про обсяги здійснених операцій в лютому 2020 року; підписаним між сторонами актом наданих послуг від 29.02.2020 року, згідно якого вартість послуг із забезпечення доступу портового оператора до причалів за період з 01.02.2020 року по 29.02.2020 року складає 565 336,36 грн. з ПДВ; реєстром актів наданих послуг, з якого вбачається отримання акту відповідачем 11.03.2020 року; рахунком позивача від 03.03.2020 року № 540016 за надані послуги відповідачу в лютому 2020 року на суму 565 336,36 грн.; копією з журналу вихідної кореспонденції позивача, з якої вбачається пред`явлення позивачем/отримання відповідачем 03.03.2020 року рахунку за лютий 2020 року(а.с.161-166, т.2);

3) інформацією відповідача для виставлення рахунку (додаток 3 до договору) про обсяги здійснених операцій в березні 2020 року; підписаним між сторонами актом наданих послуг від 31.03.2020 року, згідно якого вартість послуг із забезпечення доступу портового оператора до причалів за період з 01.03.2020 року по 31.03.2020 року складає 1 552 148,35 грн. з ПДВ; реєстром актів наданих послуг, з якого вбачається отримання акту відповідачем 13.04.2020; рахунком позивача від 08.04.2020 року № 540034 за надані послуги відповідачу в березні 2020 року на суму 1 552 148,35 грн.; копією з журналу вихідної кореспонденції позивача, з якої вбачається пред`явлення позивачем/отримання відповідачем 09.04.2020 року рахунку за березень 2020 року (а.с.172-176, т.2);

4) інформацією відповідача для виставлення рахунку (додаток 3 до договору) про обсяги здійснених операцій в квітні 2020 року; підписаним між сторонами актом наданих послуг від 30.04.2020 року, згідно якого вартість послуг із забезпечення доступу портового оператора до причалів за період з 01.04.2020 року по 30.04.2020 року складає 719 065,08 грн. з ПДВ; реєстром актів наданих послуг, з якого вбачається отримання акту відповідачем 08.05.2020 року; рахунком позивача від 07.05.2020 року № 540046 за надані послуги відповідачу в квітні 2020 року на суму 719 065,08 грн.; копією з журналу вихідної кореспонденції позивача, з якої вбачається пред`явлення позивачем/отримання відповідачем 07.05.2020 року рахунку за квітень 2020 року (а.с.167-171, т.2);

5) інформацією відповідача для виставлення рахунку (додаток 3 до договору) про обсяги здійснених операцій в травні 2020 року; підписаним між сторонами актом наданих послуг від 31.05.2020 року, згідно якого вартість послуг із забезпечення доступу портового оператора до причалів за період з 01.05.2020 року по 31.05.2020 року складає 547 613,74 грн. з ПДВ; реєстром актів наданих послуг, з якого вбачається отримання акту відповідачем 05.06.2020 року; рахунком позивача від 03.06.2020 року № 540054 за надані послуги відповідачу в травні 2020 року на суму 547 613,74 грн.; копією з журналу вихідної кореспонденції позивача, з якої вбачається пред`явлення позивачем/отримання відповідачем 03.06.2020 року рахунку за травень 2020 року (а.с.156-160, т.2).

08.07.2020 року позивач звернувся до відповідача з претензією № 1566/19-03-10/Вих/19 (а.с.177-179, т.2), в якій просив погасити заборгованість в розмірі 3 907 057,83 грн. за надані позивачем послуги в період січень-квітень 2020 року.

Як пояснив позивач, відповідач заборгованість згідно вищевказаної претензії не сплатив, що стало підставою для подання позивачем заяви про уточнення позовних вимог, відповідно до якої позивач збільшив період нарахування та заявив до стягнення з відповідача заборгованість, включаючи період січень - травень 2020 року.

Окрім основного боргу, позивач у заяві про уточнення позовних вимог донарахував також пеню в розмірі 1 430 36,23 грн.; 3 % річних в розмірі 28 360,82 грн.; інфляційні нарахування в розмірі 39 217,75 грн. Розрахунок спірних сум по заборгованості згідно рахунків за період січень-травень 2020 року позивачем здійснено: по рахунку за січень 2020 року в межах періоду з 06.03.2020 року по 16.07.2020 року; по рахунку за лютий 2020 року в межах періоду з 02.04.2020 року по 16.07.2020 року; по рахунку за березень 2020 року в межах періоду з 09.05.2020 року по 16.07.2020 року; по рахунку за квітень 2020 року в межах періоду з 06.06.2020 року по 16.07.2020 року; по рахунку за травень 2020 року позивачем нараховано тільки пеню та 3 % в межах періоду з 04.07.2020 року по 16.07.2020 року (а.с.147-151, т.2).

З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідач частково сплатив заборгованість позивачу за вищевказаними рахунками:

- згідно з платіжним дорученням від 13.07.2020 року № 29 відповідач сплатив позивачу кошти в сумі 1 214 291,47 грн. (а.с.136, т.2);

- згідно з платіжним дорученням від 13.07.2020 № 30 відповідач сплатив позивачу кошти в сумі 1 285 700,00 грн. (а.с.137, т. 2);

- згідно з платіжним дорученням від 03.08.2020 року № 34353 відповідач сплатив позивачу за наданні останнім у березні 2020 послуги кошти в сумі 688 001,28 грн. (а.с.115, т.3);

- згідно з платіжним дорученням від 03.08.2020 року № 34354 відповідач сплатив позивачу за наданні останнім у квітні 2020 послуги кошти в сумі 312 000,00 грн. (а.с.115, т.3).

Листом від 14.07.2020 року за вих. № 87 (а.с. 138, т. 2) та у відповіді на претензію від 21.07.2020 року за вих. № 39/2107 (а.с. 195-196, т. 2) відповідач повідомив позивача, що в призначенні платежу вищевказаних платіжних доручень було допущено помилку та зазначив, що вірним слід вважати здійснення оплати за платіжним дорученням від 13.07.2020 року № 29 в рахунок погашення заборгованості за надані послуги в січні-лютому 2020 року, а за платіжним дорученням від 13.07.2020 року № 30 в лютому-березні 2020 року.

Враховуючи здійснення відповідачем вищевказаних оплат, позивачем було подано уточнення позовних в останній редакції (а.с. 52-62, т. 3), згідно з яким позивачем зменшено до стягнення з відповідача заборгованість по рахункам за період січень-травень 2020 року до 954 678,82 грн., а в іншій частині вимоги позивача залишились без змін.

Водночас, після подання позивачем заяви про уточнення позовних вимог у вищевказаній редакції, відповідачем було сплачено на користь позивача заборгованість по спірному періоду наступним чином:

- згідно з платіжним дорученням від 28.08.2020 року № 35333 (а.с.116, т.3) відповідач сплатив позивачу за наданні останнім в квітні 2020 року послуги кошти в сумі 407 065,08 грн.;

- згідно з платіжним дорученням від 28.08.2020 року № 35334 (а.с.116, т.3) відповідач сплатив позивачу за наданні останнім в травні 2020 року послуги кошти в сумі 547 613,74 грн.;

- згідно з платіжним дорученням від 09.09.2020 року № 35426 (а.с.114, т.3) відповідач сплатив позивачу за наданні останнім в грудні 2019 року послуги кошти в сумі 1 000 000,00 грн.;

- згідно з платіжним дорученням від 17.09.2020 року № 35454 (а.с.131, т.3) відповідач сплатив позивачу за наданні останнім в листопаді 2019 року послуги в сумі 1 012 593,01 грн.;

- згідно з платіжним дорученням від 17.09.2020 року № 35453 (а.с.132, т.3) відповідач сплатив позивачу за наданні останнім в грудні 2019 року послуги в сумі 120 187,66 грн.

Враховуючи здійснення відповідачем оплат в рахунок погашення основної заборгованості після подання позивачем уточнень позовних вимог в останній редакції, ухвалою від 27.10.2020 року Господарським судом Одеської області було закрито провадження у цій справі в частині вимог позивача про стягнення з відповідача основної заборгованості в розмірі 3 087 459,49 грн.

Також з матеріалів справи вбачається, що відповідач обставину несвоєчасної сплати коштів та наявність заборгованості перед позивачем станом на час розгляду за надані по договору послуги на суму 3 516 517,47 грн. (вересень-жовтень 2019) не заперечує, натомість заперечує щодо вірності здійснених позивачем розрахунків сум пені та 3% річних, а також заявив суду клопотання про зменшення розміру пені, що належить стягнути з відповідача на 90 %.

Відповідач в обґрунтування свого клопотання зауважує наступне:

- Товариство знаходиться в тяжкому фінансовому стані, на підтвердження чого відповідачем надано: звіти про фінансовий стан та фінансові результати відповідача за 2019 рік та І квартал 2020 року (а.с.132-141, т.1); довідку банку «Південний» від 04.06.2020 року (а.с.165, т.1), згідно з якою залишок коштів на рахунках відповідача в цій банківській установі станом на 04.06.2020 року становить: 397,69 грн. та 1,01 євро; акт звірки, складеним між GNT TRADE DMCC та відповідачем (а.с.142, т.1), яким останній підтверджує суду обставину наявності заборгованості контрагента перед відповідачем станом на 19.06.2020 року в розмірі 1 005 119,88 доларів США та як вказує відповідач, неспроможність замовників стивідорних послуг здійснювати вчасні розрахунки з відповідачем спричинена зменшенням зернових вантажопотоків, порівняно із попередніми періодами, на підтвердження чого відповідач надав суду роздруківку з сайту позивача (а.с.143, т.1);

- згідно з планом розвитку Одеського морського порту на коротку - (до 2018), довгу (до 2023) та довгострокову (до 2038) перспективу, затвердженого головою ДП «АМУ» (а.с.180-182, т.1), Товариство з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл є одним з інвесторів з розвитку інфраструктури морських терміналів (будівництво комплексу з обробки зернових вантажів в тилу причалу № 4 та на підтвердження обставини понесення відповідачем витрат у зв`язку з виконанням своїх інвестиційних зобов`язань відповідач надав суду договір підряду на виконання будівельних робіт від 14.03.2016 року, укладений між відповідачем та ВКФ у формі ТОВ «Мегаполіс» (а.с.144-145, т.1) та докази здійснення оплати за цим договором (а.с.146-164, т.1);

- у відповідача наявні довготривалі партнерські відносини з позивачем, на підтвердження чого відповідачем долучено до матеріалів справи укладені між сторонами: договір від 13.06.2013 року № КД-18493 та від 15.01.2014 року № 495-П-ОДФ-13 про встановлення сервітуту щодо причалів № 3, 4 (а.с.183-190, т.1); додаткові угоди до договору про встановлення сервітуту від 15.01.2014 року № 495-П-ОДФ-13 (а.с.191-193, т.1); договір про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) від 21.12.2015 року № 1424-П-ОДФ-15 з додатками та додатковою угодою до цього договору (а.с.194-215, т.1).

- відповідач не ухиляється від виконання зобов`язання перед позивачем, вживає всіх можливих заходів для погашення заборгованості, про що свідчать платіжні доручення про здійснення оплат за договором за попередні періоди (а.с.166-177, т.1) та часткове погашення спірної заборгованості після відкриття провадження у справі.

Позивач, в свою чергу, заперечив щодо клопотання відповідача про зменшення пені та наполягає на тому, що внаслідок порушення відповідачем зобов`язання позивач несе значні збитки, які полягають в тому, що позивач вимушений сплачувати податок на суму прибутку, який фактично не отримує від відповідача, на підтвердження чого позивач надав суду податкові накладні з квитанціями про їх прийняття (а.с.7-18, 93-102, т.3). Крім цього, до понесених збитків внаслідок порушення зобов`язання відповідачем позивач відносить також суми відрахувань до державного бюджету, як частину чистого прибутку в розмірі 90%, на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 23.02.2011 року № 138, про що позивач повідомив у поданих ним заявах свідків (а.с.205, т.2; а.с.84, т.3). Також обставину понесення збитків позивач обґрунтовує оборотно-сальдовими відомостями по операціям з відповідачем при виконанні спірного договору (а.с.6, 92, т.3).

Позивач в обґрунтування понесення збитків посилається також на те, що внаслідок несплати відповідачем послуг за договором утворилась дебіторська заборгованість, що призводить до невиконання плану з надходження грошових коштів та недоотримання обігових коштів, крім цього, як пояснив позивач, при наявності вільних обігових коштів ДП «АМПУ» розміщує їх на депозитних рахунках в банківських установах, що забезпечує додаткові надходження. Разом з цим, як було встановлено судом, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження обставини отримання позивачем доходів від розміщення коштів на депозитних рахунках та суми прибутку, які позивач не отримав внаслідок несвоєчасної сплати послуг відповідачем.

Також в матеріалах справи наявний лист позивача (а.с.139, т.2), в якому останній повідомив, що фінансовий план ДП «АМПУ» на 2019 рік затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1271-р «Про затвердження фінансового плану державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на 2019 рік», а станом на 09.07.2020 фінансовий план ДП «АМПУ» на 2020 рік Кабінетом Міністрів України не затверджений.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції.

Скаржником рішення суду першої інстанції фактично оскаржується лише в частині зменшення судом першої інстанції заявленої до стягнення позивачем пені на 20 %, а не на 90%, як про те просив відповідач, з огляду на що рішення суду переглядається в апеляційному порядку лише в межах зазначених доводів та вимог, а обставини правомірності стягнення з відповідача суми основної заборгованості, нарахованих позивачем 3 % річних та інфляційних втрат колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду не перевіряються.

За загальними положеннями цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у ст. 11 Цивільного кодексу України. За приписами ч. 2 цієї ж статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

За змістом ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 1 ст. 903 Цивільного кодексу України визначено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Судом першої інстанції було встановлено, та сторонами не оспорюється, що на виконання умов договору позивачем було надано відповідачу в період вересень-грудень 2019 року, а відповідачем прийнято послуги за вищевказаним договором на загальну суму 5 649 298,14 грн., а за період січень-травень 2020 року - на суму 4 454 671,57 грн. (які були сплачені в повному обсязі). Також судом першої інстанції на час ухвалення рішення було встановлено факт наявності у відповідача заборгованості перед позивачем за договором про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) від 19.12.2017 року № 191-П-АМПУ-17 за надані позивачем у вересні та жовтні 2019 року послуги в розмірі 3 516 517,47 грн., з огляду на що задовольнив позовні вимоги в цій частині.

Проте, оплата за отримані послуги відповідачем здійснювалась із порушенням визначеного договором строку, в зв`язку з чим позивачем було нараховано до стягнення з відповідача пеня, 3% річних та інфляційні нарахування за зобов`язаннями по договору в період вересень 2019 року - травень 2020 року.

Відповідно до положень ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України).

У розумінні ст. 230 Господарського кодексу України пеня є господарською санкцією у вигляді грошової суми, яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання.

Згідно зі ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Водночас, у відповідності до ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Згідно із ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Судом апеляційної інстанції було перевірено здійснений позивачем розрахунок заявленої до стягнення пені, за результатами чого судова колегія погоджується із висновком суду, про те, що позивачем в деяких випадках невірно визначено початкову дату прострочення виконання грошового зобов`язання, оскільки позивач помилково ототожнює дату виставлення рахунку з датою формування останнього. При цьому, перевіривши розрахунок суду першої інстанції, який було здійснено в межах визначеного позивачем періоду, виходячи з дат отримання рахунків відповідачем, а також з врахуванням положень ст. 253, ч. 5 ст. 254 Цивільного кодексу України та з врахуванням перенесення робочих днів у 2019 та 2020 роках згідно розпоряджень Кабінету Міністрів України та рішень правління Національного банку України, з огляду на договірне зобов`язання сплачувати рахунки протягом 20 банківських днів, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку про його вірність, та відповідно про наявність підстав для стягнення з відповідача пені у сумі 586 495,99 грн.

При цьому судова колегія зауважує, що апеляційна скарга не містить доводів щодо неправильності такого розрахунку.

Що стосується часткового задоволення судом першої інстанції клопотання відповідача та зменшення нарахованої позивачем до стягнення пені на 20 % від суми, що підлягає стягненню, а саме, до 469 196,79 грн., судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач, на підставі норм ст. 233 Господарського кодексу України, звернувся до місцевого господарського суду з клопотанням, яке було викладено у відзиві на позовну заяву, про зменшення розміру заявленої позивачем до стягнення пені до 10 %.

В обґрунтування зазначеного клопотання відповідач посилався на такі обставини:

- відповідач знаходиться в тяжкому фінансовому стані, на підтвердження чого відповідачем надано: звіти про фінансовий стан та фінансові результати відповідача за 2019 рік та І квартал 2020 року; довідку банку «Південний» від 04.06.2020 року, згідно з якою залишок коштів на рахунках відповідача в цій банківській установі станом на 04.06.2020 року становить: 397,69 грн. та 1,01 євро; акт звірки, складеним між GNT TRADE DMCC та відповідачем, яким останній підтверджує суду обставину наявності заборгованості контрагента перед відповідачем станом на 19.06.2020 року в розмірі 1 005 119,88 доларів США та як вказує відповідач, неспроможність замовників стивідорних послуг здійснювати вчасні розрахунки з відповідачем спричинена зменшенням зернових вантажопотоків, порівняно із попередніми періодами, на підтвердження чого відповідач надав суду роздруківку з сайту позивача (а.с.143, т.1);

- згідно з планом розвитку Одеського морського порту на коротко - (до 2018), довгу (до 2023) та довгострокову (до 2038) перспективу, затвердженого головою ДП «АМУ», Товариство з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл є одним з інвесторів з розвитку інфраструктури морських терміналів (будівництво комплексу з обробки зернових вантажів в тилу причалу № 4 та на підтвердження обставини понесення відповідачем витрат у зв`язку з виконанням своїх інвестиційних зобов`язань відповідач надав суду договір підряду на виконання будівельних робіт від 14.03.2016 року, укладений між відповідачем та ВКФ у формі ТОВ «Мегаполіс» та докази здійснення оплати за цим договором;

- у відповідача наявні довготривалі партнерські відносини з позивачем, на підтвердження чого відповідачем долучено до матеріалів справи укладені між сторонами: договір від 13.06.2013 року № КД-18493 та від 15.01.2014 року № 495-П-ОДФ-13 про встановлення сервітуту щодо причалів № 3, 4; додаткові угоди до договору про встановлення сервітуту від 15.01.2014 року № 495-П-ОДФ-13; договір про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) від 21.12.2015 року № 1424-П-ОДФ-15 з додатками та додатковою угодою до цього договору;

- відповідач не ухиляється від виконання зобов`язання перед позивачем, вживає всіх можливих заходів для погашення заборгованості, про що свідчать платіжні доручення про здійснення оплат за договором за попередні періоди та часткове погашення спірної заборгованості після відкриття провадження у справі.

Відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. Повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні, не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

При цьому, право суду зменшувати розмір неустойки передбачене також ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України.

Аналіз приписів ст. 551 Цивільного кодексу України, ст. 233 Господарського кодексу України дає підстави для висновку про те, що право суду зменшити заявлені до стягнення суми штрафних санкцій пов`язане з наявністю виняткових обставин, встановлення яких вимагає надання оцінки; господарський суд повинен надати оцінку поданим учасниками справи доказам та обставинам, якими учасники справи обґрунтовують наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, так і заперечення інших учасників щодо такого зменшення. Вирішуючи питання про зменшення розміру пені, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки порівняно з розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причин неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків та ін. При цьому, обов`язок доведення існування обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру заявленої до стягнення суми пені, покладається на особу, яка заявляє відповідне клопотання.

Відповідно до ч. 3 ст. 13, ч. 1 ст. 76, ч. 1 ст. 78, ч. 1 с. 79 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже, вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи із інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначного прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (у тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.

Наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку змінює її дійсне правове призначення. Неустойка має на меті, насамперед, стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не може становити непомірний тягар для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора. Таку правову позицію викладено і в Рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 року № 7-рп/2013.

Зі змісту наведених норм випливає, що у вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд бере до уваги майновий стан сторін і оцінює співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, зокрема з розміром збитків кредитора, враховує інтереси обох сторін. Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства мають значення для вирішення питання про зменшення пені.

При цьому, зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є суб`єктивним правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.09.2019 року у справі № 904/4685/18, від 21.11.2019 року у справі № 916/553/19, від 22.11.2019 року у справі № 922/937/19, від 13.01.2020 року у справі № 902/855/18, від 14.01.2020 року у справі № 911/873/19, від 10.02.2020 року у справі №910/1175/19, від 20.08.2020 року у справі № 904/3546/19).

Також при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд повинен брати до уваги не лише майновий стан боржника, але й майновий стан стягувача, тобто, врахувати інтереси обох сторін.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду, від 04.12.2018 року у справі № 916/65/18, від 03.07.2019 року у справі № 917/791/18, від 22.10.2019 року у справі № 904/5830/18, від 13.01.2020 року у справі № 902/855/18.

Таким чином, суд, досліджуючи питання щодо зменшення пені, повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів обох сторін, а не лише відповідача.

Разом з тим, приймаючи рішення про зменшення неустойки, суд також повинен виходити і з того, що одним з завдань неустойки є стимулювання належного виконання договірних зобов`язань, при цьому вона має обов`язковий для учасників правовідносин характер.

Загальними засадами цивільного законодавства згідно зі ст. 3 Цивільного кодексу України є не тільки судовий захист цивільного права та інтересу; свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом, а й справедливість, добросовісність та розумність.

Господарський суд об`єктивно повинен комплексно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання) тощо.

При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження, передбачені ст. 551 Цивільного кодексу України та ст. 233 Господарського кодексу України щодо права зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій, суд повинен забезпечити баланс інтересів сторін справи з урахуванням встановлених обстави справи та не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав.

Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у ст. 73, 74, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив під час вирішення позову.

Наведені норми зобов`язують суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, необхідних для правильного вирішення спору, на основі вичерпних і підтверджених висновків.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суду у постанові від 27.01.2020 року у справі № 916/469/19.

Так, задовольняючи клопотання відповідача про зменшення розміру заявленої до стягнення пені, суд першої інстанції виходив з таких обставин:

- матеріали справи не містять належних доказів, що позивач або інші особи зазнали збитків у зв`язку із простроченням виконання відповідачем зобов`язання у спірних відносинах, а також доказів майнового стану позивача. При цьому суд зазначив, що сплачений позивачем на виконання вимог закону податок та здійснені позивачем відрахування до бюджету на виконання постанови Кабінету Міністрів України не є збитками у розумінні ст. 22 Цивільного кодексу України, ст. 225 Господарського кодексу України, а на підтвердження обставини недоотримання доходу від можливого розміщення коштів на депозитному рахунку та розміру цього доходу позивач жодного доказу суду не подав;

- майновий стан відповідача - збитковість діяльності відповідача на час необхідності виконання зобов`язання - у 2019 році та І кварталі 2020року;

- відповідач не ухиляється від виконання зобов`язання, вживає заходи для погашення заборгованості.

Разом з тим, обґрунтовуючи задоволення такого клопотання частково суд першої інстанції прийняв до уваги наступне:

- підприємницька діяльність відповідачем здійснюється на власний ризик;

- відповідач достовірно не повідомив суду обставини щодо наявності/відсутності у нього інших рахунків у банківських установах, ніж тих, щодо яких наявні відомості в матеріалах справи;

- систематичність допущення порушення зобов`язання перед позивачем;

- в матеріалах справи наявні докази майнового стану відповідача станом на І квартал 2020 року, натомість відсутні станом на цей час.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, також врахувавши ступінь виконання відповідачем своїх зобов`язань з оплати отриманих послуг за спірним договором, як в цілому, так і за кожним окремим спірним періодом, а також, приймаючи до уваги поважність причин несвоєчасного виконання відповідачем зобов`язання, поведінку відповідача, тривалі договірні відносини сторін - визнав зазначені обставини винятковими та дійшов висновку про наявність підстав для зменшення належної до стягнення суми пені на 20 % (з огляду на баланс інтересів обох сторін у спорі, що запобігатиме настанню негативних наслідків як для позивача, так і для відповідача).

Водночас слід зазначити, що чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, тобто, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів та є суб`єктивним правом суду.

Проаналізувавши обставини та мотиви, якими керувався суд першої інстанції, задовольняючи клопотання про зменшення заявленої до стягнення пені, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку про обґрунтованість такого зменшення судом першої інстанції.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду вважає, що наявні правові підстави для зменшення розміру пені, що підлягає стягненню з відповідача, оскільки відповідач знаходився на час виконання зобов`язань у скрутному фінансовому становищі, а тому, не здійснив дії щодо своєчасної оплати отриманих послуг.

Доводи відповідача щодо необґрунтованої відмови суду першої інстанції у зменшенні пені на 90% від заявленої до стягнення судовою колегією відхиляються, з огляду на таке.

Так, скаржник зауважує, що він не може своєчасно виконати зобов`язання за договором у зв`язку з його тяжким фінансовим становищем, в якому останній продовжує перебувати і на даний час, в тому числі в зв`язку із запровадження на території України карантину, оголошеного в зв`язку із пандемією COVID-19, на підтвердження чого скаржник надає відповідний звіт про фінансові результати за 9 місяців 2020 року, довідку банку ПАТ «БАНК ВОСТОК» станом на 20.11.2020 року, довідку банку ПАТ «Південний» станом на 20.11.2020 року, довідкою банку ПАТ «МТБ БАНК» станом на 23.11.2020 року. Вказана ситуація спричинена низкою факторів: неспроможність контрагентів скаржника замовників стивідорних послуг здійснювати вчасно розрахунки із скаржником, що, зокрема, спричинило зменшення зернових вантажопотоків, порівняно із попередніми періодами, значними фінансовими витратами скаржника, пов`язаними із виконанням своїх інвестиційних зобов`язань (витрати на будівництво, зокрема, на оплату послуг підрядних, організацій, тощо).

Разом з тим, судова колегія наголошує, що відповідно до ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Відтак, відповідач укладаючи відповідні договори, в тому числі спірний договір, як вірно вказує позивач у відзиві на апеляційну скаргу мав розуміти ризики, можливі наслідки (в тому числі негативні) такої діяльності та обов`язок нести відповідальність, передбачену законодавством та умовами відповідних договорів. Відповідач, підписавши спірний договір без зауважень та заперечень, скориставшись принципом свободи договору, у добровільному порядку зобов`язався сплатити пеню у разі порушення умов договору з його сторони.

До того ж, як зазначив Верховний Суд в постанові від 09.10.2019 року по справі №905/2134/17 «складне фінансове становище відповідача, яким обґрунтована винятковість обставин, що ускладнюють виконання судового рішення, з урахуванням того, що господарська діяльність здійснюється ним на власний ризик, не може бути безумовною підставою для зменшення розміру пені».

Посилання скаржника на негативне економічне становище загалом у зв`язку із пандемією COVID-19 також не можуть бути прийняті до уваги, оскільки заборгованість відповідача існувала ще за період з вересня 2019 року, тобто більш ніж за півроку до початку запровадження в Україні карантину.

Що стосується доданих скаржником до апеляційної скарги звіту про фінансові результати за 9 місяців 2020 року, довідки банку ПАТ «БАНК ВОСТОК» станом на 20.11.2020 року, довідки банку ПАТ «Південний» станом на 20.11.2020 року, довідки банку ПАТ «МТБ БАНК» станом на 23.11.2020 року, судова колегія не приймає їх в якості доказів по справі, виходячи з приписів чинного процесуального законодавства. Так, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї. В ст. 258 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що в апеляційній скарзі мають бути зазначені обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції. Разом з тим в апеляційній скарзі скаржник не просить суд долучити до справи вказані докази, як і не обґрунтовує неможливість їх подання до суду першої інстанції.

Щодо інших інтересів скаржника, які на його думку необхідно враховувати при зменшенні розміру пені на 90 %, як те, що скаржник є портовим оператором в Одеському морському торговельному порту, де провалить господарську діяльність понад 20 років; скаржник є власником та орендарем ряду об`єктів нерухомого і рухомого майна, розташованих в тилу та безпосередньо на зазначених причалах; скаржник є одним із основних інвесторів в Одеському морському торговельному порту; скаржник направляє свою діяльність не лише на отримання власного прибутку, але й докладає зусиль для посилення привабливості Одеського морського порту; суспільна значущість діяльності скаржника та інше, судова колегія зазначає, що вказані обставини вже були враховані судом першої інстанції, оскільки клопотання відповідача, хоч і частково, проте було задоволено судом, в тому числі враховуючи і ці обставини.

Щодо посилань скаржника на порушення позивачем у справі своїх зобов`язань перед скаржником, зокрема, щодо ненадання знижок, та як наслідок звернення відповідача із відповідними позовами до суду з метою оскарження таких дій позивача та стягнення надмірно сплачених коштів (справи № 916/2867/16, 916/1429/17), а також те, що ним під час розгляду таких спорів було понесено значні витрати на правову допомогу, які ним до стягнення не заявлялись, судова колегія зазначає, що факти, встановлені судами всіх інстанцій у зазначених справах не можуть прийматися до уваги судом, оскільки стосуються іншого договору, іншого періоду та зовсім інших обставин. Відповідач самостійно, скориставшись принципом диспозитивності господарського процесу, відмовився від стягнення витрат на правову допомогу з позивача, а тому вказані обставини не можуть наразі впливати на оцінку судом балансу інтересів сторін при вирішенні питання про зменшення пені у справі, що розглядається.

Відносно посилань відповідача на судову практику, зокрема на постанови Вищого господарського суду України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується із твердженням позивача, що в жодній з наведених в апеляційній скарзі постанов суд не зменшив штрафні санкції на 90 %, в більшості справ суд не зменшив навіть більш чим на 50 %. Крім того, у вказаних скаржником справах відповідачем виступає комунальне підприємство, тобто суди врахували специфіку діяльності підприємства відповідача, те, що придбаний у позивача газ використовується для виробництва теплової енергії, яка споживається населенням, а також, що споживачі невчасно та не у повному обсязі розраховуються за послуги з теплопостачання, внаслідок чого відповідач не мав змоги своєчасно сплачувати кошти за отриманий газ. Тобто, між наведеними відповідачем справами та даною справою немає жодних аналогічних обставин, тому посилання на таку судову практику є недоречним.

Крім того, як вже зазначалось раніше, задоволення або відмова у задоволенні судом першої інстанції клопотання про зменшення розміру пені, а також визначення відсотку такого зменшення, є суб`єктивним правом суду при оцінці наданих доказів, яке може бути реалізовано ним у кожному конкретному випадку за наслідками оцінки обставин справи, наведених учасниками справи обґрунтувань і дослідження доказів, і з урахуванням наявності у матеріалах справи доказів на підтвердження обставин, якими таке клопотання обґрунтоване, і такі дії суду не можуть бути підставою для скасування рішення суду в цій частині при відсутності інших порушень норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи викладене, доводи Товариства з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують наведених висновків господарського суду першої інстанції, а, відтак, підстави для скасування чи зміни судового рішення в оскаржуваній частині у даному випадку відсутні.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині відповідає приписам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для його скасування.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 27.10.2020 року у справі № 916/1194/20 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Олімпекс Купе Інтернешнл, м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 27.10.2020 року у справі № 916/1194/20 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 27.10.2020 року у справі № 916/1194/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодекс України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 25.01.2021 року.

Повний текст постанови складено 26 січня 2021 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
А.І. Ярош