ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" січня 2021 р. м. Київ Справа № 911/2883/20

Господарський суд Київської області у складі судді Колесника Р.М., за участю секретаря судового засідання Ступаченко С.О., розглянувши в порядку загального позовного провадження справу за позовом

товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Імпера» (03067, м. Київ, вул. Виборзька, буд. 40/16 оф. 2, код 21558321)

до

Державного спеціалізованого підприємства «Центральне підприємство з поводження з радіоактивними відходами» (07270, Київська область, м. Чорнобиль, вул. Кірова 52, код 37197102)

корпорації «Укртрансбуд» (07270, Київська область, м. Чорнобиль, вул. Кірова 52, код 37197102)

про визнання недійсними та скасування рішень, зобов`язання укласти договір

за участю представників учасників справи:

від позивача: Котягін А.С.;

від відповідача: Островська Т.П.;

від відповідача: Жук А.А.;

02.10.2020 до Господарського суду Київської області надійшла позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Імпера» (надалі позивач/ТОВ «БК «Імпера») до державного спеціалізованого підприємства «Центральне підприємство з поводження з радіоактивними відходами» (надалі відповідач 1/ДСП «ЦППРВ») та корпорації «Укртрансбуд» (надалі відповідач 2/Корпорація), в якій позивач просить суд:

- визнати недійсними та скасувати рішення тендерного комітету ДСП «ЦППРВ», яке оформлене протоколом від 09.09.2020 № 78 про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БК «Імпера»;

- визнати недійсними та скасувати рішення тендерного комітету ДСП «ЦППРВ», оформлене протоколом від 22.09.2020 № 93 про визнання переможцем процедури закупівлі корпорацію «Укртрансбуд»;

- зобов`язати ДСП «ЦППРВ» укласти договір підряду з ТОВ «БК «Імпера», текст якого міститься у тендерній документації, затвердженій рішенням тендерного комітету з питань капітального ремонту будівництва (протокол від 20.08.2020 № 66).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що за результатами проведених електронних торгів 20.08.2020 безпідставно відхилено пропозицію позивача, яка системою визначена більш економічно вигідною та визнано переможцем торгів корпорацію «Укртрансбуд», а тому позивач, посилаючись на порушення замовником Закону України «Про публічні закупівлі», звернувся до суду із розглядуваним позовом про визнання недійсними та скасування рішень та зобов`язання укласти договір.

Ухвалою суду від 06.10.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 911/2883/20 за правилами загального позовного провадження; проведення підготовчого засідання призначено на 28.10.2020. Підготовче засідання неодноразово відкладалося.

06.10.2020 на адресу суду від позивача надійшла заява про забезпечення позову, яку ухвалою суду від 08.10.2020 повернуто заявнику без розгляду з мотивів викладених в ухвалі.

02.11.2020 на адресу суду від корпорації «Укртрансбуд» та ДСП «ЦППРВ» надійшли відзиви на позовну заяву, в яких викладено заперечення відповідачів проти пред`явлених позовних вимог.

11.11.2020 на адресу суду від позивача повторно надійшла заява про забезпечення позову, у задоволенні якої ухвалою суду від 13.11.2020 відмовлено.

01.12.2020 до суду від позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог, згідно якої доповнено позовні вимоги, до первісно заявлених, вимогою про визнання недійсним договору підряду № 7/2020 від 07.10.2020, укладеного відповідачами.

Ухвалою суду від 02.12.2020 вказану заяву позивача повернуто без розгляду, підготовче провадження закрито, розгляд справи по суті призначено на 16.12.2020.

15.12.2020 на адресу суду від позивача надійшло клопотання про долучення письмових доказів, зокрема копію висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.10.2020 № 966.

Ухвалою суду від 16.12.2020 розгляд справи відкладено на 13.01.2021.

13.01.2021 на адресу суду надійшло клопотання позивача про зупинення провадження у справі до вирішення адміністративної справи № 640/27463/20 за позовом ДСП «ЦППРВ» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправними дій, скасування висновку № 966 від 19.10.2020, що розглядається Окружним адміністративним судом м. Києва.

В судове засідання 13.01.2021 з`явились представники учасників справи. Представник позивача в судовому засіданні надав усні пояснення щодо заявленого клопотання про зупинення провадження у справі та наполягав на задоволенні заявленого клопотання.

Ухвалою суду від 13.01.2021, із занесенням до протоколу судового засідання, у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі було відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні клопотання суд виходив з того, що відповідно до ч. 3 ст. 195 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-3 частини першої статті 227 та пунктом 1 частини першої статті 228 цього Кодексу.

Поряд із цим, позивач обґрунтував подане клопотання посиланням на положення п. 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якого суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках: об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Приймаючи до уваги, що ухвалою суду від 02.12.2020 підготовче провадження було закрито, а розгляд справи було призначено по суті, що виключає можливість зупинення провадження у справі на підставі п. 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України на стадії розгляду справи по суті.

До того ж, об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення справи № 640/27463/20 за позовом ДСП «ЦППРВ» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправними дій, скасування висновку № 966 від 19.10.2020, що розглядається Окружним адміністративним судом м. Києва, судом не встановлено.

Після відмови судом у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі представник позивача просив оголосити в судовому засіданні перерву з метою забезпечення участі у справі керівника позивача, що є більш обізнаним з приводу обставин справи.

Ухвалою суду, із занесенням до протоколу судового засідання, у задоволенні клопотання представника позивача про оголошення перерви було відмовлено, з тих мотивів, що відповідно до ч. 2 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України, оголошення в судовому засіданні перерви здійснюється у випадку неможливості вирішення справи в цьому судовому засіданні. А той факт, що, на думку представника позивача, участь у справі має приймати і інший представник - керівник підприємства, не може свідчити про необхідність оголошення в судовому засіданні перерви, адже керівник не приймав участь у жодному судовому засіданні по справі та суду невідомо, з яких причин він не з`явився в судове засідання призначене на 13.01.2021.

Представник позивача в судовому засіданні заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити, представники відповідачів проти позовних вимог заперечили та просили суд відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

У відповідності до ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

17.08.2020 на авторизованому майданчику ДП «Прозорро» https://dzo.com.ua «ДЕРЖАЗКУПІВЛІ.ОНЛАЙН» (надалі по тексту авторизований майданчик) тендерним комітетом з питань капітального будівництва ДСП «ЦППРВ» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю «ДСТУ Б Д. 1. 1-1:2013 Будівельні роботи по об`єкту «Будівництво «під ключ» інженерно-транспортних мереж сховища для проміжного зберігання високоактивних відходів (ВАВ), які повертаються з РФ після переробки відпрацьованого ядерного палива українських АЕС у зоні відчуження Іванківського району Київської області. Залізнична колія» [за кодом CPV за ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь], очікуваною вартістю 114224708,00 гривень, ідентифікатор закупівлі № UА-2020-08-17-004675-с.

Участь у вказаній процедурі закупівлі прийняли сім учасників, серед яких ТОВ «БК «Імпера» з пропозицією у 92324562,20 гривень, що за результатом аукціону визнана найбільш економічно вигідною та корпорація «Укртрансбуд» з пропозицією 112578139,24 гривень.

09.09.2020 тендерним комітетом ДСП «ЦППРВ» розглянуто тендерну пропозицію позивача на її відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. ст. 16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимогам тендерної документації та за рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом від 09.09.2020 № 78 тендерну пропозицію ТОВ «БК «Імпера» було відхилено у зв`язку з її невідповідністю умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації згідно абз. 2 п.п. 2 п. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», невідповідністю кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, зазначеним рішенням тендерним комітетом ДСП «ЦППРВ» було встановлено, що в порушення вимог тендерної документації 1) в ліцензії позивача був відсутній один з обов`язкових видів робіт - Будівництво об`єктів транспортної інфраструктури: 3.02.20 доріг автомобільних; 2) позивач в складі тендерної пропозиції не надав копію спеціального дозволу Державного агентства України з управління зоною відчуження на провадження окремих видів діяльності на території зони відчуження і зони безумовного відселення, оформленого згідно Постанови КМ України від 20.12.2000 № 1869 або лист-довідку з графіком отримання дозволу, як не надав перелічені документи і щодо субпідрядників, яких позивач планував залучати до виконання робіт; 3) позивач не надав копії сертифікатів, що підтверджують наявність функціонуючої системи управління якістю, яка відповідає стандарту ISO9001:2015 по субпідрядникам ТОВ «САН ЛІБЕРТІ» та ТОВ «БК АЛЬТЕРА»; 4) в складі тендерної пропозиції позивач не надав довідку про наявність у нього та субпідрядників допуску до виконання особливих робіт; 5) позивач не надав довідку, що містила б інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази за допомогою яких він планує та спроможний вчасно виконати всі будівельні роботи за предметом закупівлі, а наданий позивачем перелік автомобілів та устаткування, наданий одним із субпідрядників ТОВ «САН ЛІБЕРТІ» не містить всієї техніки, що вимагалася формою 1.1. додатку 1 до тендерної документації; 6) позивач не надав довідку про підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання будівельних робіт; 7) позивач не підтвердив досвід виконання аналогічного договору (у якості генерального підрядника або підрядника) з нового будівництва залізничних колій (або трамвайних колій, або колій метрополітенів) за класом наслідків не нижче СС2, а надання позивачем відомостей про наявність такого досвіду у субпідрядника - ТОВ «НВП ЛІДІС», в якості підтвердження наявності такого досвіду не розглядалося, оскільки тендерною документацією вимагалося надання такого підтвердження саме щодо учасника.

22.09.2020 тендерним комітетом ДСП «ЦППРВ» розглянуто тендерну пропозицію корпорації «Укртрансбуд» на її відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. ст. 16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимогам тендерної документації та за рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом від 22.09.2020 № 93 корпорацію «Укртрансбуд» визнано переможцем торгів.

Судом встановлено, що за наслідком проведених торгів, замовником та переможцем торгів (відповідачами), 07.10.2020 укладено договір підряду № 7/2020, який розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-17-004675-c).

Державною аудиторською службою України у зв`язку з виявленням ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг процедури закупівлі, за наслідком якого складено висновок від 19.10.2020 № 966, яким встановлено порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а також п. 9 ч. 2 ст. 21 цього Закону щодо не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

Також зазначеним висновком встановлено, що корпорація «Уктрансбуд» для виконання робіт планує залучити співвиконавців, а тому для підтвердження наявності машин, механізмів, будівельної техніки, зазначених у п.п. 4, 5, 9, 10, 15, 17, 23-26 інформації про обладнання та матеріально-технічну базу мав надати довідку із зазначенням балансової вартості, механізмів, будівельної техніки за підписом уповноваженої особи співвиконавця/субпідрядника, що завірена підписом та печаткою учасника, за відсутності якої ДСП «ЦППРВ» мав відхилити тендерну пропозицію корпорації «Укртрансбуд», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та не укладати із переможцем договір підряду.

При цьому, зазначеним висновком також встановлено, що ДСП «ЦППРВ» було дотримано вимоги законодавства, зокрема в питанні розгляду тендерних пропозицій інших учасників торгів, зокрема ТОВ «БК «Імпера».

За результатами моніторингу, із посиланням на ст. ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала відповідача 1 розірвати договір підряду, укладений відповідачами.

З наданих суду сторонами відомостей вбачається, що наразі зазначений висновок є предметом судового оскарження за позовом ДСП «ЦППРВ» до Держаудитслужби про визнання дій протиправними та скасування висновку про результати моніторингу, що перебуває в провадженні Окружного адміністративного суду м. Києва (справа № 640/27463/20).

Позивач звернувся до суду із розглядуваним позовом та посилається на те, що корпорацію «Укртрансбуд» було неправомірно визначено переможцем торгів, оскільки тендерна пропозиція останнього не відповідала тендерній документації, а саме відповідач 2 не мав ліцензії на здійснення господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, адже строк дії ліцензії відповідача 2 завершився 26.05.2020 і надалі не продовжувався, а також він не надав відомостей про наявність у працівників корпорації «Укртрансбуд» допуску до виконання особливих робіт. Та оскільки тендерна пропозиція корпорації «Укртрансбуд» не відповідала тендерній документації, тендерну пропозицію відповідача 2 мало бути відповідачем 1 відхилено, а переможцем торгів мало бути визнано позивача, як учасника, що запропонував найкращу цінову пропозицію, а тому позивач просить визнати недійсними та скасувати рішення відповідача 1 від 09.09.2020, оформлене протоколом № 78, яким було відхилено тендерну пропозицію позивача, рішення відповідача 1 від 22.009.2020, яке оформлено протоколом № 93, яким переможців процедури закупівлі було визначено корпорацію «Укртрансбуд», а також зобов`язати відповідача 1 укласти із позивачем договір підряду, текст якого міститься в тендерній документації.

Заперечуючи проти позову відповідачі у відзивах на позовну заяву посилалися на те, що у зв`язку зі змінами у законодавстві положення, що обмежували строк дії ліцензії було виключено, а ті ліцензії, що були чинними на день набрання чинності відповідних змін та мали обмежений термін дії, є безстроковими. Також відповідач 1 зазначав, що корпорацією «Укртрансбуд» у складі своєї тендерної пропозиції була надана довідка від 31.08.2020 № 962/08 про наявність допуску до виконання особливих робіт у працівників, яка містить всю інформацію, що вимагалася умовами тендерної документації, а також довідку від 31.08.2020 про створення на підприємстві режимно-секретного відділу, який забезпечує виконання робіт, пов`язаних також з оформленням допуску до виконання особливих робіт. До того ж, корпорацією «Укртрансбуд» було надано перелік посад працівників, які підлягають оформленню на допуск до особливих робіт по корпорації «Укртрансбуд», погоджений з Держатомрегулювання та складений у відповідності до постанови КМ України від 25.12.1997 № 1471, що відповідає вимогам тендерної документації.

Крім того, відповідач 2 зазначав, що тендерна пропозиція позивача не відповідала вимогам тендерної документації та правомірно була відхилена тендерним комітетом відповідача 1, а тому рішення про визначення відповідача 2 переможцем процедури закупівлі жодним чином не порушує права та законні інтереси позивача та оскільки останній жодним чином не спростовує законності відхилення його тендерної пропозиції, вимоги про визнання недійсним рішення про визначення корпорації «Укртрансбуд» переможцем та про укладання договору з позивачем не можуть бути задоволені судом.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Ця норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення.

Задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) цього права відповідачем з урахуванням належно обраного способу судового захисту.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту.

Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Як вбачається із позовної заяви, позивач просить визнати недійсним та скасувати рішення тендерного комітету відповідача 1 від 09.09.2020, оформленого протоколом № 78, яким його тендерну пропозицію було відхилено, а також просить визнати недійсним та скасувати рішення тендерного комітету відповідача 1 від 22.09.2020, оформлене протоколом № 93 щодо визначення переможцем торгів відповідача 2 та зобов`язати відповідача 1 укласти відповідний договір підряду із ним, як з переможцем торгів.

З визначених позивачем предмету позову, підстав позову та способу захисту порушеного права вбачається, що вирішення питання про недійсність рішення тендерного комітету щодо корпорації «Укртрансбуд» та зобов`язання відповідача 1 укласти договір підряду із позивачем перебуває в прямій залежності від позитивних висновків суду про недійсність рішення відповідача 1 від 09.09.2020, яким пропозицію позивача було відхилено.

Тобто позивач, в межах розглядуваного позову має довести, що його тендерна пропозиція повністю відповідала вимогам тендерної документації, а рішення тендерного комітету відповідача 1 від 09.09.2020, оформлене протоколом № 78 не відповідає вимогам закону, порушує його право на визначення саме його переможцем торгів та має бути визнано недійсним.

Згідно преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції чинній станом на час виникнення спірних правовідносин, цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом ст. 1 зазначеного Закону найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Згідно ст. 16 зазначеного Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договор у (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель. У разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій/пропозицій визначені ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якого оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. 3. Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель відображаються значення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника та приведеної ціни. Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

За змістом ч.ч. 1-3 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як вбачається, Закон України «Про публічні закупівлі» визначає, що тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі який запропонував найнижчу ціну підлягає оцінці у першу чергу.

Це означає, що якби тендерним комітетом відповідача 1 за результатом розгляду тендерної пропозиції позивача було прийнято рішення за яким вона була б визнана такою, що відповідає вимогам тендерної документації, оцінка інших, наступних тендерних пропозицій не здійснювалася б, а позивач мав бути визнаний переможцем процедури закупівлі із виникненням у нього права на укладення договору, в редакції визначеній тендерною документацією.

Поряд із цим, як вбачається, рішенням тендерного комітету відповідача 1 від 09.09.2020, оформленого протоколом № 78 здійснено оцінку тендерної пропозиції позивача та відхилено її через встановлення невідповідності тендерної пропозиції позивача вимогам тендерної документації.

Так, в результаті розгляду тендерної пропозиції позивача тендерним комітетом відповідача 1 прийнято рішення, що оформлено протоколом № 78 від 09.09.2020 було встановлено, що тендерна пропозиція позивача не відповідає вимогам тендерної документації, зокрема вимогам підпунктів 2, 4, 5, 6 пункту 6, а також вимог п.п. 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. розділу ІІІ тендерної документації, що полягає в наступному: 1) в ліцензії позивача був відсутній один з обов`язкових видів робіт - Будівництво об`єктів транспортної інфраструктури: 3.02.20 доріг автомобільних; 2) позивач в складі тендерної пропозиції не надав копію спеціального дозволу Державного агентства України з управління зоною відчуження на провадження окремих видів діяльності на території зони відчуження і зони безумовного відселення, оформленого згідно Постанови КМ України від 20.12.2000 № 1869 або лист-довідку з графіком отримання дозволу, як не надав перелічені документи і щодо субпідрядників, які позивач планував залучати до виконання робіт; 3) позивач не надав копії сертифікатів, що підтверджують наявність функціонуючої системи управління якістю, яка відповідає стандарту ISO9001:2015 по субпідрядникам ТОВ «САН ЛІБЕРТІ» та ТОВ «БК АЛЬТЕРА»; 4) в складі тендерної пропозиції позивач не надав довідку про наявність у нього та субпідрядників допуску до виконання особливих робіт; 5) позивач не надав довідку, що містила б інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази за допомогою яких він планує та спроможний вчасно виконати всі будівельні роботи за предметом закупівлі, а наданий позивачем перелік автомобілів та устаткування, наданий одним із субпідрядників ТОВ «САН ЛІБЕРТІ» не містить всієї техніки, що вимагалася формою 1.1. додатку 1 до тендерної документації; 6) позивач не надав довідку про підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання будівельних робіт; 7) позивач не підтвердив досвід виконання аналогічного договору (у якості генерального підрядника або підрядника) з нового будівництва залізничних колій (або трамвайних колій, або колій метрополітенів) за класом наслідків не нижче СС2, а надання позивачем відомостей про наявність такого досвіду у субпідрядника - ТОВ «НВП ЛІДІС», в якості підтвердження наявності такого досвіду не розглядалося, оскільки тендерною документацією вимагалося надання такого підтвердження саме щодо учасника.

За змістом ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність та ін.

Відповідно до ч.ч. 1-4 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ст. 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Всупереч наведених положень, позивач жодним чином не спростовує висновків відповідача 1, що викладено в рішенні тендерного комітету, оформленого протоколом від 09.09.2020 № 78, яким тендерну пропозицію позивача було відхилено. Не зазначає, що його власна тендерна пропозиція цілком відповідала вимогам тендерної документації та була відхилена відповідачем 1 безпідставно.

Натомість позивач зосередився на спростуванні підставності та законності рішення тендерного комітету відповідача 1 від 22.09.2020, оформленого протоколом № 93, яким переможцем процедури закупівлі визначено відповідача 2.

Хоча, як вже зазначалося, вирішення питання про недійсність рішення тендерного комітету від 22.09.2020 щодо корпорації «Укртрансбуд» та зобов`язання відповідача 1 укласти договір підряду із позивачем залежить від того чи доведе позивач існування у нього права щодо предмету закупівлі, як у особи чия тендерна пропозиція, окрім найкращої цінової пропозиції, в цілому відповідала вимогам тендерної документації, що було б підставою для визнання недійсним рішення відповідача 1 від 09.09.2020, яким пропозицію позивача було відхилено.

З огляду на викладене, суд вважає, що не має підстав здійснювати перевірку законності прийнятого відповідачем рішення від 22.09.2020, оформленого протоколом № 93 яким переможцем процедури закупівлі визначено відповідача 2, за позовом позивача, оскільки ним не доведено виникнення у нього права чи охоронюваного законом інтересу, як потенційного переможця у розглядуваній процедурі закупівлі.

І хоча позивачем визначено окремою позовною вимогою вимогу про визнання недійсним та скасування рішення, яким його тендерну пропозицію відхилено, поряд із цим позивачем в обгрунтування зазначеної позиції в позові та в перебігу розгляду справи не наведено жодних аргументів на спростування тверджень відповідача 1, що викладено в його рішенні від 09.09.2020 про відхилення тендерної пропозиції позивача через її невідповідність вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

За таких обставин у суду відсутні підстави дійти висновку про невідповідність вимогам закону рішення тендерного комітету відповідача 1 від 09.09.2020, оформленого протоколом № 78, яким відхилено тендерну пропозицію позивача.

Окрема перевірка судом доводів позивача, що стосуються недійсності рішення відповідача 1 від 22.09.2020, оформленого протоколом № 93 вбачається невиправданою та безпідставною, адже навіть встановлення судом невідповідності зазначеного рішення вимогам закону не може призвести до бажаних для позивача наслідків, як то визнання його переможцем процедури закупівлі та зобов`язання відповідача 1 укласти відповідний договір підряду із позивачем. А сама по собі недійсність зазначеного рішення не призводить до автоматичної недійсності рішення відповідача 1 від 09.09.2020, оформленого протоколом № 78, прийнятого щодо позивача.

Отже не довівши перед судом в межах розглядуваної справи недійсності рішення відповідача 1 від 09.09.2020, оформленого протоколом № 78, що прямо та безпосередньо стосується інтересів позивача, як учасника процедури закупівлі та самоусунувшись від доведення перед судом підставності заявленої ним позовної вимоги в цій частині, а також внаслідок відсутності у суду прав та повноважень здійснювати самостійну, власну перевірку законності прийнятого рішення, в той час, як позивач не зазначив в позові, в чому ж полягає недійсність прийнятого рішення, суд позбавлений можливості дійти висновку, що у позивача виникло право бути визнаним переможцем розглядуваної процедури закупівлі, щодо незаконності відхилення його тендерної пропозиції, з метою захисту якого суд мав би перевірити законність наступного рішення відповідача 1 від 22.09.2020, оформленого протоколом № 93 та встановити наявність підстав для укладання відповідного договору із позивачем, як переможцем процедури закупівлі.

Наведене зумовлює висновки суду про відмову у задоволенні позову в частині вимог про визнання недійсним та скасування рішення тендерного комітету відповідача 1 від 09.09.2020, оформленого протоколом № 78, а також в решті позовних вимог, як таких, що носять похідний характер та залежать від висновків суду про задоволення позову в частині вимог про визнання недійсним рішення від 09.09.2020.

Суд не вбачає виправданим, за таких обставин, та необхідним надавати окремі відповіді на твердження позивача, щодо невідповідності вимогам закону рішення відповідача 1 від 22.09.2020, яким переможцем торгів визнано відповідача 2 та здійснювати перевірку аргументів позивача про невідповідність тендерної пропозиції останнього вимогам тендерної документації з огляду на недоведення перед судом існування у позивача захищуваного права та інтересу щодо зазначеного рішення, адже, як вже встановлено судом, позивач не довів, що його тендерна пропозиція відповідала вимогам тендерної документації та неправомірно була відхилена відповідачем 2.

Посилання позивача на Висновок Держаудитслужби від 19.10.2020 № 966, як на додаткове обгрунтування підставності його позовних вимог в частині, що стосується невідповідності тендерної пропозиції відповідача 2 вимогам тендерної документації, як на доказ того, що тендерна пропозиція відповідача 2 мала бути відхилена, судом враховано, але на висновки суду не впливають.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізують державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами про захист інтересів держави.

Тобто, Держаудитслужба реалізує власну політику у сфері державних закупівель з метою захисту інтересів держави та має власні повноваження, здійснюючи які, провівши моніторинг розглядуваної процедури закупівлі встановила певні порушення, що стосуються виключно тендерної пропозиції відповідача 2 та дійшла висновку, що відповідач 1 мав відхили його тендерну пропозицію, а укладений відповідачами договір має бути розірваний, про що було складено та оприлюднено висновок від 19.10.2020 № 966.

Як вбачається, наразі висновок Держаужитслужби від 19.10.2020 № 966 є предметом судового оскарження за позовом ДСП «ЦППРВ» до Держаудитслужби про визнання дій протиправними та скасування висновку про результати моніторингу, що перебуває в провадженні Окружного адміністративного суду м. Києва (справа № 640/27463/20).

Поряд із цим висновки адміністративного суду у зазначеній справі жодним чином не вплинуть на наслідки розгляду цієї справи, адже у разі відмови у задоволенні позову про визнання зазначеного висновку недійсним, приведення правовідносин, що виникли внаслідок проведеної процедури закупівлі у відповідність із вимогами закону, буде здійснюватися та стосуватиметься виключно відповідачів та самої Держаудитслужби.

Адже судом вбачається, що зазначеним висновком, Держаудитслужбою було чітко встановлено, що порушень процедури розгляду (оцінки) тендерної пропозиції, зокрема, позивача нею не встановлено, а тому подальша реалізація зазначеного висновку, зокрема у спосіб розірвання договору підряду, що укладено за наслідком проведеної процедури не призведе до виникнення у позивача права вважати себе переможцем процедури закупівлі та/чи права на укладання із ним відповідного договору підряду.

Тобто зазначений висновок Держаудитслужби на коло прав та інтересі позивача, їх зміст, жодним чином не впливає та за відсутності належного, з боку позивача, обгрунтування незаконності рішення відповідача 1 щодо відхилення його власної тендерної пропозиції рішенням від 09.09.2020, позивач позбавлений права розраховувати на укладання договору із ним, як переможцем процедури закупівлі, а імовірне подальше припинення реалізації відповідачами, укладеного ними договору підряду не призведе до виникнення у позивача будь-яких прав по відношенню до предмету розглядуваної закупівлі.

Підсумовуючи викладене вище, суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, суд відносить на позивача.

Керуючись ст. ст. 4, 12, 13, 73-80, 86, 126, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241, Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Імпера» відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення у відповідності до ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України та з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 частини 1 Розділу XI «Перехідні положення» цього Кодексу.

Повний текст рішення складено та підписано 22.01.2021.

Суддя Р.М. Колесник