ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року Справа № 915/41/20

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області, у складі судді Семенчук Н.О.,

за участю секретаря судового засідання Мавродій Г.В.,

та представників сторін:

від позивача ? Цибак Л.Б. та Малетич Л.М.,

від відповідача ? Войтенкова І.О. та Колійчук О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Альянс, вул.Промислова, 8, корпус А, смт.Костянтинівка, Арбузинський район, Миколаївська область, 55340;

до відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул.Адміральська, 27/1, м.Миколаїв, 54001;

про: визнання недійсним рішення адміністративної колегії

Товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) Альянс звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою №8 від 14.01.2020 в якій просить суд скасувати Рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення АМКУ (далі ? Відділення) від 14.11.2019 №33-ріш Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу по справі №2-26.206/8-2019:

- в частині притягнення до відповідальності ТОВ Альянс за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції (далі ? Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів UA-2018-05-17-000937-a, що проводилися ВП Южно-Українська АЕС ДП НАЕК Енергоатом та накладення на позивача штрафу у розмірі 68 000,00 грн.;

- в частині притягнення до відповідальності ТОВ Альянс за вчинення порушення, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів UA-2018-10-03-000062-b, що проводив ВП Южно-Українська АЕС ДП НАЕК Енергоатом та накладення на позивача штрафу у розмірі 68 000,00 грн.

Як на підставу позовних вимог позивач посилається на те, що не згоден з прийнятим адміністративною колегією Відділення рішенням від 14.11.2019 №33-ріш, оскільки воно ґрунтується на невірній оцінці обставин справи та неправильному застосуванні норм матеріального права, зокрема, Закону; рішення прийняте без врахування доказів, які подані позивачем на запити під час розгляду справи.

Разом з позовною заявою позивачем надана заява про забезпечення позову в якій просить суд вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 14.11.2019 №33-ріш Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу по справі №2-26.206/8-2019.

Ухвалою суду від 17.01.2020 у задоволенні заяви №9 від 14.01.2020 ТОВ Альянс про забезпечення позову відмовлено.

Ухвалою суду від 17.01.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №915/41/20, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження з урахуванням п.5 ч.4 ст. 247 ГПК України, підготовче засідання призначено на 13.02.2020 року.

04.02.2020 року до суду від відповідача надійшов відзив (т. 2, а.с. 5-9), в якому Відділення позов не визнало, вважаючи спірне рішення таким, що прийняте у відповідності до діючого законодавства.

В обґрунтування заперечень проти позову відповідачем зазначено, що позивач не наводить жодної правової підстави, які чітко визначені у ст. 59 Закону, для визнання недійсним та скасування спірного рішення Відділення; натомість, ТОВ Альянс лише цитує ст. 59 Закону без зазначення того, які саме обставини, що мають значення для справи, Відділення неповно з?ясувало; не вказує, які обставини, що мають значення для справи і які визнано встановленими, не доведено Відділенням в ході розгляду даної справи; не вказує, які саме висновки Відділення, викладені у спірному рішенні, не відповідають обставинам справи; не наводить жодної норми матеріального та процесуального права, що була порушена територіальним відділенням при прийнятті оспорюваного рішення.

На думку відповідача, викладене свідчить про те, що ТОВ Альянс зведено свої позовні вимоги до зауважень, міркувань та припущень, а не до конкретних фактів, які можна було б вважати нез?ясованими та/або недоведеними Відділенням.

Відповідач зазначає, що в тексті спірного рішення детально наведені спростування кожного аргументу позивача ? оскільки аналогічні заперечення і пояснення ТОВ Альянс надавалися в ході розгляду справи №2-26.206/8-2019 листом від 08.11.2019 № 627.

Відділення зауважує, що висновки про узгодженість поведінки ТОВ Альянс та ТОВ УМР в торгах, що аналізувались у справі №2-26.206/8-2019, ґрунтуються на результатах комплексного аналізу усіх доказів та обставин у сукупності (враховуючи їх взаємний зв?язок), встановлених та зібраних Відділенням у ході розслідування справи, та зроблені з огляду на норми законодавства про захист економічної конкуренції, а не на підставі простих співпадінь дій (поведінки) суб?єктів господарювання - учасників торгів. У своїй сукупності та взаємозв?язку (а не кожен окремо) факти, докази та обставини, викладені в оскаржуваному рішенні (зокрема, наявність партнерських відносин між товариствами; створення товариствами тендерних пропозицій в один той самий день та з незначним проміжком у часі; подання позивачем та ТОВ УМР тендерних пропозицій в один той самий день та з незначним проміжком у часі; наявність численних незвичайних, спільно-об?єднуючих особливостей, схожостей та ідентичних помилок у тендерних пропозиціях товариств, які стосуються процедур закупівель; наявність економічно необгрунтованих цінових пропозицій товариств; антиконкурентна поведінка товариств на аукціонах), доводять узгодженість поведінки позивача і ТОВ УМР під час підготовки та участі у торгах через заміну ризику, що породжує конкуренція, на координацію поведінки та усунення конкуренції, що є порушенням антиконкурентного законодавства.

Ухвалою від 13.02.2020, занесеною до протоколу судового засідання, підготовче засідання відкладено на 17.03.2020, про що сторонам направлені відповідні ухвали-повідомлення.

У зв?язку з перебуванням головуючого судді у відпустці, підготовче засідання, призначене на 17.03.2020, не відбулося.

Ухвалою суду від 31.03.2020 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів та у зв?язку з веденням з 12.03.2020 на усій території України карантину постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (за змінами та доповненнями) ухвалено провести підготовче засідання у справі №915/41/20 у розумний строк, тривалість якого обумовлюється запровадженням в Україні карантину через спалах у світі коронавірусу COVID-19 та про дату та час підготовчого засідання у даній справі повідомити учасників справи додатково відповідною ухвалою.

Ухвалою від 24.06.2020 підготовче засідання призначено на 27.08.2020, проте в указану дату засідання не відбулося у зв?язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному.

Ухвалою від 04.09.2020 підготовче засідання призначено на 16.09.2020.

Ухвалою від 16.09.2020, занесеною до протоколу судового засідання, підготовче засідання відкладено на 05.10.2020, про що представники позивача повідомлені належним чином в залі судового засідання під звукозапис та під розписку, а на адресу відповідача направлено відповідну ухвалу-повідомлення.

Ухвалою від 05.10.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 04.11.2020.

У судовому засіданні 04.11.2020 оголошено перерву до 17.11.2020, про що представники сторін повідомлені належним чином в залі судового засідання під розписку та під звукозапис.

17.11.2020 засідання не відбулося у зв?язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному.

Ухвалою від 16.12.2020, з урахуванням виправлення в ній описки ухвалою від 28.12.2020, призначено судове засідання в даній справі на 12.01.2021.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши усі подані учасниками справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об?єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, ? судом встановлено наступне.

Згідно зі ст.1 Закону, Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 Закону визначено, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб?єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб?єкти господарювання, об?єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб?єктів господарювання, об?єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону, розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Так, розпорядженням Адміністративної колегії Відділення від 04.04.2019 № 8-р розпочато розгляд справи №2-26.206/8-2019 за ознаками вчинення ТОВ УМР та ТОВ Альянс порушень, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час їх участі у процедурах закупівель за ідентифікаторами UA-2018-05-17-000937-а та UA-2018-10-03-000062-b (т. 1, а.с. 82).

Як вбачається з матеріалів справи, адміністративна колегія Відділення, розглянувши матеріали справи № 2-26.206/8-2019 про порушення ТОВ Альянс та ТОВ УМР законодавства про захист економічної конкуренції, прийняла рішення від 14.11.2019 року №33-ріш Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (т. 1, а.с. 251-278), яким вирішено:

1. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю Альянс (ідентифікаційний код юридичної особи 32741433) та товариство з обмеженою відповідальністю Управління механізованих робіт (ідентифікаційний код юридичної особи 37630654) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів UА-2018-05-17-000937-а, що проводив Відокремлений підрозділ Южно-Українська АЕС Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом (ідентифікаційний код юридичної особи 20915546).

2. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю Альянс (ідентифікаційний код юридичної особи 32741433) штраф у розмірі 68000 гривень.

3. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю Управління механізованих робіт (ідентифікаційний код юридичної особи 37630654) штраф у розмірі 68 000 гривень.

4. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю Альянс (ідентифікаційний код юридичної особи 32741433) та товариство з обмеженою відповідальністю Управління механізованих робіт (ідентифікаційний код юридичної особи 37630654) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів UА-2018-10-03-000062-b, що проводив Відокремлений підрозділ Южно-Українська АЕС Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом (ідентифікаційний код юридичної особи 20915546).

5. За порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю Альянс (ідентифікаційний код юридичної особи 32741433) штраф у розмірі 68 000 гривень.

6. За порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю Управління механізованих робіт (ідентифікаційний код юридичної особи 37630654) штраф у розмірі 68 000 гривень.

Рішення мотивоване, зокрема, вчиненням ТОВ УМР та ТОВ Альянс антиконкурентних узгоджених дій, що, на думку відповідача, підтверджується:

1) наявністю співпраці між товариствами;

2) створенням та поданням товариствами тендерних пропозицій в один день;

3) схожостями у документах товариств;

4) економічно необґрунтованими ціновими пропозиціями товариств;

5) антиконкурентною поведінкою товариств на аукціонах.

Спірне рішення надіслане позивачу листом від 24.11.2019 №64-02/2/20 та отримане ним 29.11.2019 (вх. №260), про що зроблено відповідну позначку на корінці листа (а.с. 246).

Предметом позову у даній справі є визнання недійсними зазначених вище пунктів спірного рішення стосовно ТОВ Альянс з підстав невірної оцінки відповідачем обставин справи та неправильного застосування норм матеріального права, зокрема, Закону; прийняття рішення без врахування доказів, які подані позивачем під час розгляду справи.

Так, позивач вважає неприйнятними висновки Відділення про наявність антиконкурентних згоджених дій ТОВ Альянс та ТОВ УМР у зв?язку з тим, що:

- на обох указаних підприємствах у різні періоди працювали ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ;

- місце народження директора ТОВ УМР ОСОБА_3 співпадає з місцезнаходженням ТОВ Альянс;

- подання тендерних пропозицій підприємств в один день;

- створення підприємствами окремих файлів пропозицій в один час;

- наявні послідовні номери договірної ціни;

- наявні схожості у документах, поданих ТОВ Альянс та ТОВ УМР;

- однаково визначені вартісні, загальновиробничі та адміністративні витрати, зазначені однакові ціни на деякі матеріальні ресурси, визначені однакові відпускні ціни на суміші бетонні;

- ідентично визначені розміри вартості робіт і витрат за одиницю, заробітної плати, вартості експлуатації машин за одиницю, витрат труда робітників, які стосуються робіт і витрат;

- аномально великі різниці у цінових значеннях вартості експлуатації будівельних машин і механізмів та деяких матеріалів;

- ТОВ Альянс та ТОВ УМР однаково діяли на аукціонах.

Статтею 1 Закону визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб?єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб?єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб?єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб?єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Тобто, Закон допускає досягнення переваг за рахунок саме власних, самостійних досягнень суб?єктів господарювання. Відповідно до ч.1 статті 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб?єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об?єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб?єктів господарювання.

Отже, узгоджені дії розглядаються як поведінка господарюючого суб?єкта, яку він свідомо поставив в залежність від поведінки інших учасників ринку.

Так, якщо стаття 5 Закону визначає поняття узгоджених дій, підкреслюючи, що їхня сутність полягає в координації конкурентної поведінки між кількома суб?єктами господарювання, то стаття 6 Закону встановлює пряму заборону такої координації поведінки, якщо вона може призвести чи вже призвела до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У відповідності до ч.1 ст.6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Отже в Законі не зазначено обов?язковості настання негативних наслідків, а передбачена можливість настання таких негативних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв?язку з відповідними діями таких суб?єктів господарювання, (п. 14 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15).

Стаття 6 Закону містить кваліфікуючі ознаки антиконкурентних узгоджених дій (недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) необмеженого кола випадків вчинення таких дій, а частина друга перелік деяких з числа відповідних випадків.

Антиконкурентними узгодженими діями відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону визнаються, зокрема, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Отже, положення частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

Відповідно до ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі - одним з принципів здійснення закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників

Коли ж учасники торгів домовляються між собою, то принцип конкуренції відсутній.

При кваліфікації дій суб?єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Таким чином, для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб??єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком цього є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов?язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, а також досліджувати вірогідність і взаємний зв?язок доказів у справі в їх сукупності. Тобто питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися з огляду на всю сукупність обставин і доказів, з?ясованих та досліджених у справі, в їх взаємозв?язку.

Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19.

В оскаржуваному рішенні викладено висновок про те, ТОВ Альянс та ТОВ УМР під час участі у процедурах закупівель UA-2018-05-17-000937-а та UA-2018-10-03-000062-b діяли узгоджено; рішення мотивовано, зокрема, такими підставами.

1. Щодо висновків Відділення про наявність співпраці між товариствами.

В оскаржуваному рішенні зазначено, що Відділенням встановлені факти, що свідчать про наявність партнерської співпраці між ТОВ УМР та ТОВ Альянс.

Так, у 2017 році між указаними товариствами був укладений договір надання послуг будівельними машинами та механізмами від 04.01.2017 № 21/2017 з автоматичною пролонгацією на кожний наступний календарний рік, згідно умов якого ТОВ УМР зобов?язується надавати за замовленням ТОВ Альянс послуги механізмами, які є власністю виконавця, а саме: Бульдозер Т-130; Грейдер ДЗ-122; Коток Bomag BW213; оток Ammann AV110X; Поливомийна машина ЗІЛ-130; Асинізаційна машина ГАЗ 3309. Зазначений договір використовувався ТОВ Альянс, у тому числі й для належної підготовки його тендерної пропозиції на спірні процедури закупівлі (позивачем під час участі у процедурі закупівлі UA-2018-05-25-001327-a в складі тендерної пропозиції надано скановану копію довідки від 07.06.2018 № 418щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, згідно якої ТОВ Альянс для виконання робіт, що були предметом процедури закупівлі, планувало згідно з договором надання послуг № 21/2017 залучати бульдозер Т-130 та грейдер ДЗ-122).

У складі тендерних пропозицій до процедур закупівель UA-2017-12-06-000797-a, UA-2017-12-12-000180-a, UA-2017-12-06-000859-a ТОВ УМР надало скановані копії довідок від 14.12.2017 № 137/13-2017, від 15.12.2017 № 140/8-2017, від 20.12.2017 № 146/13-2017, згідно яких ТОВ УМР для виконання робіт, що були предметом кожної відповідної процедури закупівлі, у разі перемоги планувало залучити одним із субпідрядників ТОВ Альянс.

Про сприяння з боку ТОВ Альянс у підготовці ТОВ УМР документів на процедури закупівель, на думку Відділення, свідчить надання ТОВ УМР для подальшого їх подання у сканованому вигляді на торги UA-2017-12-06-000797-a, UA-2017-12-12-000180-a та UA-2017-12-06-000859-a своїх документів: дозволів Управління Держпраці у Миколаївській області №№ 267.17.48, 236.17.48 та дозволів управління Держгірпромнагляду у Миколаївській області №№ 252.13.48-41.20/25.11/42.99, 253.13.48-41.20/25.11/42.99, 136.14.48.

Про наявність співпраці ТОВ УМР та ТОВ Альянс, на думку Відділення, свідчать і факти працевлаштування ТОВ Альянс у 2018 році колишніх працівників ТОВ УМР.

Так, відповідно до інформації, отриманої від Головного управління ДФС у Миколаївської області листом від 03.04.2019 № 2411/9/14-29-08-01-02, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звільнені ТОВ УМР в один день, а саме, 30.04.2018, а потім були працевлаштовані ТОВ Альянс.

Генеральний директор ОСОБА_3 , який був призначений на посаду загальними зборами учасників товариства з 01.06.2017 (протокол загальних зборів учасників ТОВ УМР від 30.05.2017 № 1), народився та зареєстрований за місцем проживання у смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, тобто у тому самому населеному пункті, де знаходиться юридична та фактична адреса ТОВ Альянс.

Відповідно до листа ТОВ Альянс від 08.11.2019 № 627 керівники ТОВ Альянс та ТОВ УМР знайомі між собою та бувають на одних нарадах.

Позивач, спростовуючи наведені вище доводи Відділення, зазначає, що ТОВ Альянс та ТОВ УМР територіально знаходяться в одному населеному пункті, займаються однаковою діяльністю, виконують замовлення для одного Замовника (ВП Южно-Українська АЕС ДП НАЕК Енергоатом). Директори підприємств знайомі між собою, іноді бувають на спільних нарадах. В межах господарської діяльності між підприємствами укладалися договори з надання послуг механізмами, яких немає на балансі в ТОВ Альянс. Також від ТОВ УМР надходила пропозиція ТОВ Альянс виступити в якості субпідрядника для певного обсягу роботи. Такі відносини між двома підприємствами існують виключно в межах господарської діяльності і ці обставини ніяк не стосуються процедур закупівель, які є предметом розгляду по справі №2-26.206/8-2019.

Позивач підтверджує, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звільнені з ТОВ УМР 30.04.2018, про що свідчать записи у їх трудових книжках, проте працевлаштовані вони в ТОВ Альянс у різний час, а саме, ОСОБА_1 - 15.05.2018, а ОСОБА_2 - 04.06.2018; у подальшому ОСОБА_1 звільнився з ТОВ Альянс24.09.2018 та знову працевлаштувався в ТОВ Альянс 04.06.2019; також ОСОБА_2 звільнився з ТОВ Альянс 24.09.2018, потім знову працевлаштувався в ТОВ Альянс 13.11.2018.

Позивач також категорично не погоджується з висновком щодо партнерських правовідносин учасників, з підстав співпадіння місця народження директора ТОВ УМР ОСОБА_3 та місцезнаходження ТОВ Альянс.

Згідно установчих документів ТОВ Альянс створено у 2004 році, єдиним засновником з 2008 року є ОСОБА_4 , який народився в Івано-Франківській області, а проживає в смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївській області. Засновником, кінцевим бенефіціарним власником, контролером ТОВ УМР являється Волосовський СВ..

Директором з 01.06.2017 є ОСОБА_3 , уродженець смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області.

Місто Южноукраїнськ ? це населений пункт, який отримав назву Костянтинівка-2 і спочатку входив до складу Арбузинського району.

02.04.1987 Указом Президії Верховної Ради Української РСР № 3791-XI новозбудованому населеному пункту Південно-Української атомної електростанції Миколаївської області присвоєно найменування - місто Южноукраїнськ, і він віднесений до категорії міст обласного підпорядкування.

Позивач указує, що промислова база (адреса) ТОВ Альянс знаходиться за межами міста Южноукраїнска (1 км), в межах Костянтинівської селищної ради та по територіальності не увійшла до складу міста. Будь хто з учасників жодним чином не міг та не може вплинути на зазначені вище обставини.

Суд, дослідивши матеріали справи щодо наведених вище тверджень сторін, погоджується з доводами позивача про безпідставність висновку Відділення щодо співпраці між відповідачами на підставі того, що місце народження фізичної особи директора ТОВ УМР ОСОБА_3 співпадає з місцезнаходженням ТОВ Альянс ? оскільки в даному випадку не вбачається ймовірність прямого причинно-наслідкового зв?язку між цими подіями.

Разом із тим, решта доводів Відділення щодо співпраці між ТОВ Альянс та ТОВ УМР відповідачем не спростована.

Суд зауважує, що, хоча самі по собі наведені факти (що ТОВ Альянс та ТОВ УМР територіально знаходяться в одному населеному пункті, займаються однаковою діяльністю, виконують замовлення для одного Замовника (ВП Южно-Українська АЕС ДП НАЕК Енергоатом), директори підприємств знайомі, між підприємствами існують тривалі (з 2017 року) договірні правовідносини, а два співробітники ТОВ УМР після звільнення у квітні 2018 року прийняті на роботу в ТОВ Альянс на протязі травня-червня 2018 року) не свідчать прямо про вчинення позивачем та ТОВ УМР антиконкурентних дій саме у спірних процедурах закупівель, проте вони у своїй сукупності дійсно дозволяють дійти висновку про існування між указаними вище товариствами співпраці.

Суд також зауважує, що позивачем не спростовані твердження Відділення про сприяння з боку ТОВ Альянс у підготовці ТОВ УМР документів на процедури закупівель шляхом надання ТОВ УМР для подальшого їх подання у сканованому вигляді на торги UA-2017-12-06-000797-a, UA-2017-12-12-000180-a та UA-2017-12-06-000859-a своїх документів: дозволів Управління Держпраці у Миколаївській області №№ 267.17.48, 236.17.48 та дозволів управління Держгірпромнагляду у Миколаївській області №№ 252.13.48-41.20/25.11/42.99, 253.13.48-41.20/25.11/42.99, 136.14.48, а твердження щодо наміру у разі перемоги залучити одним із субпідрядників ТОВ Альянс ? прямо підтверджені.

2. Щодо висновків Відділення про створення та подання товариствами тендерних пропозицій в один день.

В оскаржуваному рішенні зазначено, що Відділенням були виявлені спільні характеристики окремих файлів Учасників, а саме:

1) у процедурі закупівлі UA-2018-05-17-000937-a були виявлені факти створення учасниками своїх завантажених і схожих за змістом файлів в один день:

- файл ТОВ УМР 3-розрахунок договірної ціни.pdf та файл ТОВ Альянс договорная цена.pdf створені 04.06.2018 о 09:58:32 год. та о 08:34:17 год. відповідно;

- файл ТОВ УМР 5-цінова пропозиція.pdf та файл ТОВ Альянс ценовое предложение.pdf створені 04.06.2018 о 10:06:36 год. та о 08:36:33 год. відповідно;

- файл ТОВ УМР « 153.imd» та файл ТОВ «Альянс» « 39.imd», в яких міститься вся кошторисна документація учасників стосовно процедури закупівлі UA-2018-05-17-000937-a, створені також в один той самий день та час, а саме, 04.06.2018 о 09:15 год.

Крім того, створюючи кошторисну документацію за допомогою програмного комплексу АВК-5 учасники надали ідентичні назви шифру проекту та найменуванню будови, а саме, «ЮАТ-443-01-РАО.ПЗ.ССР/№8191-15-15/» та «Роботи по улаштуванню майданчика формування та відстою спецпотягу заваниаженого ВЯП при впровадженні технології Holtec» відповідно. При цьому, у найменуванні будови Учасники допустили спільні три помилки, а саме: замість слово «завантаженого» написали «заваниаженого»; не проставили коми після слова «спецпотягу» та абревіатури «ВЯП»;

2) у процедурі закупівлі UA-2018-10-03-000062-b були виявлені такі факти створення учасниками своїх завантажених і схожих за змістом файлів в один день:

- файл ТОВ УМР « 1-Кваліфікаційні критерії.pdf» та файл ТОВ «Альянс» « 1. Кваліфікаційні критерії.рdf» створені 18.10.2018 о 15:59:20 год. та о 16:38:24 год. відповідно;

- файл ТОВ УМР « 3-Розрахунок договірної ціни.pdf» та файл ТОВ «Альянс» « 3. Розрахунок договірної ціни.pdf» були створені 18.10.2018 о 15:57:39 год. та о 16:27:48 год. відповідно;

- файл ТОВ УМР « 6-Цінова пропозиція.pdf» та файл ТОВ «Альянс» « 6. Цінова пропозиція.pdf» були створені 18.10.2018 р. о 17:21:04 год. та о 16:17:48 год. відповідно;

- файл ТОВ УМР « 7-Технічні вимоги.pdf» та файл ТОВ «Альянс» « 7. Технічні вимоги.pdf» були створені 18.10.2018 р. о 14:46:03 год. та о 15:14:08 год. відповідно;

- файл ТОВ УМР « 9-Інформація про учасника.PDF» та файл ТОВ «Альянс» « 9. Реквізити підприємства.pdf» були створені 18.10.2018 р. о 13:51:40 год. та о 15:18:19 год. відповідно;

- файл ТОВ УМР « 13-Про погодження з Істотними умовами.PDF» та файл ТОВ «Альянс» « 13. Про погодження з Істотними умовами.pdf» були створені 18.10.2018 р. о 13:51:57 год. та о 15:23:49 год. відповідно;

- файл ТОВ УМР « 14-Про санкції.PDF» та файл ТОВ «Альянс» « 14. Про санкції.pdf» були створені 18.10.2018 р. о 13:52:16 год. та о 15:25:25 год. відповідно;

- файл ТОВ УМР « 15-Про залучення субпідрядника.PDF» та файл ТОВ «Альянс» « 15. Про залучення субпідрядника.pdf» були створені 18.10.2018 р. о 13:56:21 год. та о 15:26:42 год. відповідно;

- файл ТОВ УМР « 16-Дозвіл.pdf» та файл ТОВ «Альянс» « 16. Декларація дозвіл.pdf» були створені 18.10.2018 р. о 10:56:12 год. та о 15:30:11 год. відповідно;

- файл ТОВ УМР « 17-Ліцензія.pdf» та файл ТОВ «Альянс» « 17. Копия лицензии.pdf» були створені 18.10.2018 р. о 10:42:13 год. та о 15:31:41 год. відповідно.

У рішенні зазначено, що наведені вище обставини є характерним проявом узгодженої підготовки тендерних пропозицій.

Відділенням указано, що додатковим фактором, який свідчить про узгодженість дій учасників під час участі у процедурах закупівель, є факт розміщення їх тендерних пропозицій в системі електронних закупівель «ProZorro» в один той самий день та з невеликим проміжком їх розміщення у часі.

Так, у процедурі закупівлі UA-2018-05-17-000937-a скановані копії документів, що увійшли до складу тендерних пропозицій, були розміщені в системі електронних закупівель «ProZorro» таким чином: ТОВ «УМР» 04 червня 2018 р. о 11:06 год.; ТОВ «Альянс» 04 червня 2018 р. о 11:42 год.

У процедурі закупівлі за ідентифікатором UA-2018-10-03-000062-b скановані копії документів, що увійшли до складу тендерних пропозицій, були розміщені в системі електронних закупівель «ProZorro» таким чином: ТОВ УМР 18 жовтня 2018 р. о 16:08, о 16:09, о 17:37 та о 17:38 год.; ТОВ «Альянс» 18 жовтня 2018 р. о 16:51 год.

При цьому, замовником не було визначено конкретної дати подання учасниками процедур закупівель тендерних пропозицій.

У процедурі закупівлі UA-2018-05-17-000937-a згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів кінцевим строком подання тендерних пропозицій було 4 червня 2018 року. Оголошення про проведення відкритих торгів та тендерна документація замовника були розміщені в системі електронних закупівель «ProZorro» 17 травня 2018 року.

У процедурі закупівлі UA-2018-10-03-000062-b згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів кінцевим строком подання тендерних пропозицій було 19 жовтня 2018 року. Оголошення про проведення відкритих торгів та тендерна документація замовника були розміщені в системі електронних закупівель «ProZorro» 03 жовтня 2018 року.

Співставлення у процедурах закупівель дати оголошення про проведення відкритих торгів з кінцевим строком подання тендерних пропозицій Учасниками показує, що у процедурах закупівель UA-2018-05-17-000937-a та UA-2018-10-03-000062-b Учасники мали можливість подавати свої тендерні пропозиції відповідно протягом 18 та 16 календарних днів. Однак ТОВ «Альянс» та ТОВ УМР подавали свої тендерні пропозиції в один той самий день та з невеликим проміжком їх розміщення у часі.

Позивач, спростовуючи наведені вище доводи Відділення, зазначає, що щодо створення файлів в один час рішення Відділення не відповідає фактичним обставинам, оскільки за даними ТОВ Альянс:

- файл ТОВ «Альянс» «договорная цена.pdf» був сканований 04.06.2018 об 11:39, а створений у фоматі imd 04.06.2018 о 9:40 (оптичний носій інформації марки KAKTUZ типу CD-R, зеленого кольору до листа №36 від 30.01.2019);

- файл ТОВ «Альянс» «ценовое предложение.pdf» був сканований 04.06.2018 об 11:36, а створений у форматі word 04.06.2018 об 11:13 (оптичний носій інформації марки KAKTUZ типу CD-R, зеленого кольору до листа №36 від 30.01.2019);

- файл ТОВ «Альянс» «39.imd» був створений 04.06.2018 об 09:40 та завантажений до системи «ProZorro» об 11:42 (оптичний носій інформації марки KAKTUZ типу CD-R, зеленого кольору до листа №36 від 30.01.2019);

- 18.10.2018 о 16:38 файл « 1. Кваліфікаційні критерії» був сканований, в своєму складі містить «довідку про матеріально-технічну базу», «довідку про наявність працівників», «довідку про досвід роботи», які в свою чергу були створені у форматі word 18.10.2018 о 10:06, 18.10.2018 о 14:45, 17.10.2018 о 14:52 відповідно;

- 18.10.2018 о 16:27 файл « 3. Розрахунок договірної ціни» був сканований, договірна ціна в паперовому вигляді створена із файлу 11.imd, який в свою чергу створений 18.10.2018 об 11:00, що можливо перевірити відкривши цей файл у програмі АВК-5;

- 18.10.2018 о 16.17 файл « 6. Цінова пропозиція.pdf» був сканований, створений у форматі word 18.10.2018 о 16:16;

- 18.10.2018 о 15.14 файл « 7. Технічні вимоги.рdf» був сканований, створений у форматі word 17.10.2018 о 10:47;

- 18.10.2018 о 15.18 файл « 9. Реквізити підприємства.pdf» був сканований, а створений у форматі word 18.09.2018 о 12:24;

- 18.10.2018 о 15.23 файл « 13. Про погодження з Істотними умовами.рdf» був сканований, а створений у форматі word 11.10.2018 о 15:21;

- 18.10.2018 о 15.25 файл « 14. Про санкції.рdf» був сканований, а створений у форматі word 11.10.2018 о 15:54;

- 18.10.2018 о 15.26 файл « 15. Про залучення субпідрядника.рdf» був сканований, а створений у форматі word 17.10.2018 об 11:02;

- 18.10.2018 о 15.30 файл « 16. Декларація дозвіл.рdf» був сканований, з наявних дозвільних документів;

- 18.10.2018 о 15.31 файл « 17. Ліцензія.рdf» був сканований, з наявних дозвільних документів.

Позивач також зазначає, що при оголошенні закупівлі замовник в системі «ProZorro» прикріпив кошториси, на підставі яких учасники повинні були розраховувати свою договірну ціну. Кошториси розроблені проектним відділом та затверджені «у виробництво» замовником. Шифр проекту закладається на стадії проектування. Відкривши прикріплені замовником кошториси учасники бачать шифр проекту ЮАТ-443-01-РАО. ПЗ.ССР /№8191-15-15, та не повинні від нього відступати. Назва об?єкту міститься в тендерній документації, прикріпленій замовником в систему «ProZorro», в оголошенні та є однаковою для всіх учасників.

Позивач зазначає суду, що це логічний процес - замовником встановлені строки подання документів та їх обсяг. Спочатку документи збираються, готуються (як видно із дат створювання в різні дні), погоджуються, підписуються. Часу на це не так вже и багато надається. Тому сканування вже підписаних документів (створення файлів) припадає на останні дні; такий метод роботи притаманний позивачу. На думку позивача, логічно припустити, що процес створення тендерних пропозицій у більшості підприємств однаковий.

Судом встановлено, що твердження ТОВ Альянс про невірне визначення Відділенням дати створення файлів, які завантажувались позивачем до системи електронних торгів «ProZorro» з метою участі у процедурах закупівель UA-2018-05-17-000937-a та UA-2018-10-03-000062-b не відповідають дійсності і не спростовують висновків Відділення щодо завантаження указаних вище файлів обома учасникам вказаних процедур в один і той же день.

Так, згідно розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації процедури закупівлі UA-2018~05-17-000937-a, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, термін гарантійного обслуговування, та, крім того, завантаження визначених файлів формату pdf, та файлу формату imd„ що містить розрахунок договірної ціни тендерної пропозиції в АВК-5. Аналогічні вимоги щодо завантажених файлів учасників, окрім файлу у форматі Excel, який містить розрахунок вартості послуг, містять вимоги Тендерної документації процедури закупівлі UA-2018-10-03-000062-b.

Судом встановлено, що Відділенням проведено аналіз файлів, завантажених учасниками до системи електронних торгів «ProZorro» саме у форматі, передбаченому вимогами тендерної документації, тобто pdf., imd. або ж Excel. Натомість, позивач зазначає про властивості файлів інших форматів, зокрема, формату Word.

Крім того, не зважаючи на надання з цього приводу пояснень щодо обраної позивачем методики роботи з тендерною документацією, ним не спростовано доводи Відділення щодо подання ТОВ «Альянс» та ТОВ «УМР» своїх тендерних пропозицій в один і той самий день та з невеликим проміжком у часі.

3. Щодо висновків Відділення про схожості у документах товариств.

В оскаржуваному рішенні зазначено, що у спірних процедурах закупівель ТОВ «Альянс» та ТОВ «УМР» допущено значну кількість схожостей, а також спільних посилок.

Так, зокрема, у складі тендерних пропозицій до процедури закупівлі товариствами надані розрахунки договірної ціни з послідовними номерами 153 та 154, що є нехарактерним для самостійної підготовки документів; при написанні слова «завантаженого» учасники допустили однакову помилку, а саме: замість літери «т» надрукована літера «и»; товариствами допущено синтаксичну помилку, яка полягає в неправильному узгодженні слова «роботи» та словосполучення «що здійснюється», тощо.

Доказами узгодженої підготовки учасниками кошторисних документів на процедури закупівель Відділенням також визначено спільні та ідентичні відхилення від кошторисних документів, що були затверджені замовником у складі тендерної документації; те, що ТОВ «УМР» та ТОВ «Альянс», які є учасниками-резидентами України, однаково не дотримуючись норми щодо мови складання документації, спільно використали у кошторисній документації ідентичні речення, фрази та слова на російській мові; учасниками допущені спільні однакові помилки, спільні відхилення від певних визначених замовником назв; те, що деякі подані учасниками документи мають однакову структуру та викладені в системі електронних закупівель «ProZorro» одним файлом, незважаючи на відсутність таких вимог з боку замовника.

За твердженнями Відділення, указані незвичайні, спільно-об?єднуючі особливості, схожості та ідентичні помилки у кошторисних документах ТОВ «Альянс» та ТОВ «УМР», у своїй сукупності свідчать про узгоджену підготовку їх тендерних пропозицій; у разі їх самостійної підготовки зазначеного б не спостерігалось.

Позивач, спростовуючи наведені вище доводи Відділення, зазначає, що договірна ціна на закупівлі готувалася двома працівниками ТОВ «Альянс» на двох різних комп?ютерах, на одному комп?ютері вона мала номер 154 а на іншому 39. Тому надана відповідачу під час розгляду справи на оптичному носії до листа №36 від 30.01.2019, одна й та ж договірна ціна в різних редакціях стосовно номеру. Ніякого відношення до номеру договірної ціни ТОВ «УМР» це не має.

Позивач, пояснюючи указані Відділенням помилки, посилається на особливості програмного забезпечення АВК-5, за допомогою якого готувалася документація, зокрема, що частина висловів закладена розробниками і виникає автоматично.

Використання у кошторисній документації речень і фраз на російській мові позивач пояснює тим, що пунктом 7 Загальних положень тендерної документації (ідентифікатор закупівлі UA-2018-05-17-000937-a) дозволено викладення в оригіналі російською мовою проектної, технічної документації, а також документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Той факт, що частина поданих учасниками документів мають однакову структуру та викладені одним файлом, незважаючи на відсутність таких вимог з боку замовника, позивач пояснює посиланням на дотримання учасниками Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, яка міститься у тендерній документації.

Позивач указує, що інші учасники, в тому числі ТОВ «УМР» мабуть теж додержувалися інструкції; у будь якому випадку ТОВ «Альянс» не може відповідати за дії іншого учасника.

Суд зауважує, що наявність значної кількості спільно-об?єднуючих особливостей, схожостей та ідентичних помилок у документах ТОВ «Альянс» та ТОВ «УМР» позивачем прямо не спростована, а лише надані щодо частини таких фактів пояснення, які містять характер припущень.

Суд зауважує, що ознаки схожості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх. Однак, дійсно, спільні нехарактерні ознаки в оформленні документації торгів в сукупності із іншими доказами можуть свідчити про антиконкурентну поведінку.

4. Щодо висновків Відділення про економічно необґрунтовані цінові пропозиції товариств.

В оскаржуваному рішенні Відділення указано, що незважаючи на об?єктивно існуючу різницю у ресурсах Учасників, останні у договірній ціні, яку вони подали на Процедури закупівель, вказали абсолютно ідентичні, аж до копійок, розміри вартісних витрат; у договірній ціні, яку Учасники подали на процедуру закупівлі UA-2018-05-17-000937-a, розмір прибутку був визначений ТОВ «УМР» та ТОВ «Альянс» також абсолютно ідентично; викладене також стосується ідентичних розмірів поточної ціни за одиницю, відпускної ціни за одиницю, вартості транспортної складової за одиницю, заготівельно-складських витрат за одиницю, які стосуються ресурсів.

Всього у підсумкових відомостях ресурсів, що стосуються процедури закупівлі UA-2018-05-17-000937-a, Учасники визначили 555 цінових, у тому числі й витратних, значень, у яких абсолютно ідентичні, аж до копійок, розміри поточної ціни за одиницю, відпускної ціни за одиницю, вартості транспортної складової за одиницю, заготівельно-складських витрат за одиницю, які стосуються 157 товарів (робіт, послуг).

Аналогічна ситуація спостерігається й під час аналізу локальних кошторисів на будівельні роботи № 2-35-8/с/2 (надалі ЛК № 2-35-8/с/2), що були подані ТОВ «УМР» та ТОВ «Альянс» на процедуру закупівлі UA-2018-05-17-000937-a у складі їх тендерних пропозицій. Так, у ЛК № 2-35-8/с/2 Учасники визначили 183 цінових, у тому числі й витратних, значень, у яких абсолютно ідентичні, аж до копійок, розміри вартості за одиницю (у тому числі щодо заробітної плати), вартості одиниці експлуатації машин (у тому числі заробітної плати) та вартості витрат труда робітників на одиницю, які стосуються 57 товарів (робіт, послуг).

На думку позивача, така численна ідентична повторюваність Відповідачів у датах формування цін щодо всіх 137 однакових товарів (жодних розбіжностей немає), у взаємному зв?язку та у сукупності з усіма іншими доказами, що були зібрані у справі № 2-26.206/8-2019, може бути пояснена лише узгодженою підготовкою Відповідачами їх кошторисних документів на процедуру закупівлі UA-2018-05-17-000937-a.

Крім того, за твердженнями позивача, ціни на певні товари (роботи, послуги), що є ідентичними у Учасників, є значно завищеними, наприклад, у локальному кошторисі на будівельні роботи № 4-1-1/ТГ-ПО-070-cм314с, що стосується процедури закупівлі UA-2018-10-03-000062-b, Учасники визначили 179 цінових, у тому числі й витратних, значень, у яких абсолютно ідентичні, аж до копійок, розміри вартості за одиницю (у тому числі щодо заробітної плати), вартості одиниці експлуатації машин (у тому числі заробітної плати) та вартості витрат труда робітників на одиницю, які стосуються 45 товарів (робіт, послуг).

Такий численний збіг, аж до копійок, розмірів вартості ресурсів, а також робіт і витрат у кошторисних документах Учасників, які мають різні людські, матеріально-технічні ресурси, різний виробничий потенціал, продуктивність праці тощо, може бути пояснена лише узгодженою підготовкою ТОВ «УМР» та ТОВ «Альянс» їх цінових пропозицій на Процедури закупівель.

Додатковими проявами узгодженої підготовки цінових пропозицій Учасників, що були подані на процедуру закупівлі UA-2018-10-03-000062-b, є також наявність у кошторисних документах Учасників аномально великих різниць у цінових значеннях, що є наслідком економічно необґрунтованих цін, у тому числі й їх витратної частини, та їх значного завищення, що об?єктивно призводить до перевитрат бюджетних коштів.

Відділення указує, що у ході розслідування справи № 2-26.206/8-2019, у тому числі й на вимоги про надання інформації, ТОВ «Альянс» та ТОВ «УМР» не надали до Відділення належних доказів та пояснень, які б економічно-раціонально обґрунтовували вищевказані абсолютно ідентичні, аж до копійок, розміри цін, витрат, а також аномально великі цінові різниці, що міститься у їх цінових пропозиціях, які стосуються Процедур закупівель, та підтверджували економічну обґрунтованість їх цінових пропозицій. Наслідком узгодженої підготовки цінових пропозицій Учасників є також ідентичний коефіцієнт співвідношення цінових пропозицій Учасників, у тому числі і до очікуваної вартості Процедур закупівель, який однаково дорівнюється 1,0.

Позивач на спростування указаних доводів зазначив, що не вважає указані вище факти порушеннями, оскільки ТОВ «Альянс» та ТОВ «УМР» територіально знаходяться в м.Южноукраїнську; постачальників будівельних матеріалів в місті не так і багато, а тому в більшості випадків матеріали придбаваються у одного продавця, що зумовлює указані вище схожості. Однакові ціни на матеріальні ресурси зумовлюють однакові заготівельно-складські витрати.

Щодо ідентичних розмірів вартості робіт і витрат за одиницю, заробітної плати, вартості експлуатації машин за одиницю, витрат труда робітників, які стосуються робіт і витрат, ТОВ Альянс зазначає, що заробітна плата обома учасниками залишена на рівні, рекомендованому Мінрегіонбудом, вартість машин та механізмів не коригувалася обома учасниками, а витрати труда робітників в люд/годинах розраховувалися автоматично на заданий об?єм (який однаковий для всіх учасників). Учасники маючи різні людські ресурси, матеріально-технічні ресурси, різний виробничий потенціал, продуктивність праці можуть це відобразити тільки у графіку виконання робіт, у строках закінчення робіт, а в кошторисах відображаються тільки планові трудовитрати, наприклад 1600 люд/годин. В договірній ціні кількість робітників ні як не впливає на трудовитрати.

Щодо завищених цін позивач указав, що, оскільки він несе відповідальність за об?єкт, у тому числі і за якість застосованих матеріалів, ним не використовуються матеріали неналежної якості із значно заниженою ціною.

Позивач зазначає, що йому не відомо як обрахована договірна ціна інших учасників.

Суд зауважує, що наведеними вище поясненнями позивачем не спростовані доводи Відділення про значну кількість спільних рис у цінових пропозиціях ТОВ «УМР» та ТОВ «Альянс».

Як зазначалося вище, такі ознаки не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх, проте можуть поряд із іншими ознаками свідчити про антиконкурентну поведінку.

5. Щодо висновків Відділення про антиконкурентну поведінку товариств на аукціонах.

В оскаржуваному рішенні Відділення указано, що спільність інтересів учасників простежується й з аналізу їх поведінці на аукціонах процедур закупівель, яка не піддається економічно-раціональному поясненню.

Так, у процедурах закупівель основним критерієм оцінки тендерних пропозицій замовник визначив ціну. З огляду на це, учасники процедур закупівель, які мали б бути вмотивовані на отримання перемоги, повинні були, під час участі в аукціонах, розпочати інтенсивне конкурентне змагання шляхом зниження їх первинних цінових пропозицій, які були економічно необґрунтовані через їх завищення та суттєво наближенні до очікуваної вартості процедур закупівель.

Втім, під час участі в аукціонах процедур закупівель, учасники, лише у другому раунді аукціонів, обмежились тільки мінімальним кроком пониження своїх первинних цінових пропозицій.

ТОВ «УМР» та ТОВ «Альянс», лише у другому раунді аукціону, застосували майже однаковий крок пониження їх первинних цінових пропозицій, а саме:

ТОВ «УМР» на 120 000,00 грн. (зменшення на 1,14 %) та ТОВ «Альянс» на 120 000,08 грн. (зменшення на 1,14 %) /процедура закупівлі UA-2018-05-17-000937-a, розмір мінімального кроку пониження ціни 120 000 грн./;

ТОВ «УМР» на 10 079,62 грн. (зменшення на 0,98 %) та ТОВ «Альянс» на 10 000,03 грн. (зменшення на 0,97 %) /процедура закупівлі UA-2018-10-03-000062-b, розмір мінімального кроку пониження ціни 10 000 грн./.

Під час участі у аукціонах процедур закупівель, учасники завжди спільно однаково понижували на мінімальний крок свої первинні цінові пропозиції і завжди лише у другому раунді аукціону, тобто діяли завжди однаково на аукціоні кожної процедури закупівлі, що характеризує антиконкурентну узгоджену поведінку.

У першому та останньому третьому раундах аукціонів Учасники завжди відмовлялись від конкурентного змагання, що ніяк не узгоджується з тим, що учасники брали учать в аукціонах з метою отримати перемоги за допомогою реальної конкурентної боротьби.

ТОВ «Альянс» маючи всі можливості для ведення конкурентної боротьби на аукціонах процедур закупівель, всупереч власним інтересам, які мають відображати природне бажання кожного учасника перемогти на торгах, жодного разу не проявило активності у першому та третьому раундах аукціонів, тим самим штучно створювало антиконкурентне середовище на аукціонах, з точки зору принципів ефективної конкуренції, які закріплені, насамперед, у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та спрямовані на забезпечення ефективного використання бюджетних коштів.

Виходячи з того, що при перемозі, яку намагається отримати кожний добросовісний учасник, що бере участь у процедурі закупівлі, учасник обов?язково отримує прибуток, відмова Учасників від реальної конкурентної боротьби, у тому числі й під час проведення аукціонів, не узгоджується з тим, що вони діяли незалежно один від одного, оскільки Учасники мали б виявляти реальне бажання конкурувати як на стадії подачі первинних цінових пропозиції, так й на стадії участі у аукціонах задля перемоги на Процедурах закупівель.

На думку Відділення, така поведінка ТОВ «УМР» та ТОВ «Альянс», у тому числі й під час участі в аукціонах, виглядає неприродньо з точки зору реальної конкуренції та є характерним проявом антиконкурентних узгоджених дій; така поведінка учасників знаходиться за межами економічно-раціонального пояснення та реальної цінової конкуренції, яка б мала відображати природне бажання кожного учасника перемогти на відповідних процедурах закупівель.

На спростування указаних тверджень позивач зазначив, що не може пояснити чому і з яких міркувань ТОВ «УМР» вчиняло ті ж дії, що і позивач. Дії ТОВ «Альянс», зокрема, залишення без руху пропозиції в деяких раундах ? ніяким чином не суперечать інструкції учасника, яка розміщена на сайті «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН». Окрім природнього бажання перемогти у конкурсі, будівельникам, представникам точних наук, притаманний ще й «холодний розрахунок», щоб потім не ввійти у збитки. Адже за результатами тендеру укладається договір, виконання якого є обов?язковим. ТОВ «Альянс», приймаючи участь у зазначених у поданні тендерах із вищею ціною, не виграло жодного.

Із змісту наведених вище тверджень ТОВ «Альянс» вбачається, що останнім не спростовані твердження Відділення щодо спільних рис у поведінці позивача та ТОВ УМР на аукціонах процедур закупівель; пояснення позивача носять лише загальний характер.

З урахуванням викладених вище обставин та висновків суду, можна дійти висновку про те, що, не зважаючи на обґрунтованість частини доводів ТОВ Альянс, решту висновків Відділення, викладених в оскаржуваному рішенні, позивачем на спростовано.

При цьому встановлені Відділенням у ході розгляду справи № 2-26.206/8-2019 та не спростовані позивачем факти щодо партнерських відносин між ТОВ «УМР» та ТОВ «Альянс», створення і подання товариствами тендерних пропозицій в один той самий день та з незначним проміжком у часі, наявності численних незвичайних, спільно-об?єднуючих особливостей, схожостей та ідентичних помилок у тендерних пропозиціях товариств, значної кількості спільних рис у цінових пропозиціях ТОВ «УМР» та ТОВ «Альянс», незвичайних спільних рис у поведінці позивача та ТОВ УМР на аукціонах процедур закупівель, ? дають підстави вважати обґрунтованим висновок Відділення про наявність у поведінці позивача та ТОВ «УМР» антиконкурентної узгодженої поведінки.

У такому випадку сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є саме спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів (правову позицію викладено у постановах Верховного Суду України, зокрема, від 13.02.2018 по справі №914/456/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 07.08.2018 у справі №924/978/17, від 11.09.2018 у справі №916/505/17, від 20.11.2018 у справі №918/196/18, від 20.11.2018 у справі №910/22523/17; від 18.12.2018 у справі №922/5617/15; від 19.02.2019 по справі №916/499/18; від 19.03.2019 по справі № 916/1581/17).

Згідно з частиною четвертою статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Господарським процесуальним законодавством визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 74, ч. 1 ст. 73 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об?єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв?язок доказів у їх сукупності (ст. 86 ГПК України).

В даному випадку суд вважає за необхідне наголосити на тому, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні, яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК з Достатність доказів на нову Вірогідність доказів та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування вірогідності доказів.

Стандарт доказування вірогідності доказів, на відміну від достатності доказів, підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

У відповідності до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов?язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 21.08.2020 у справі № 904/2357/20.

Ураховуючи викладене, суд визнає, що позивачем не доведено наявності підстав для визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Відділення.

Отже, у задоволенні позову ТОВ Альянс належить відмовити.

Суд зауважує, що оцінюючи доводи учасників справи під час розгляду справи, суд як джерелом права керується також практикою Європейського суду з прав людини.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов?язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов?язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов?язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі Трофимчук проти України Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов?язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Вирішуючи питання про судові витрати у справі, суд виходить з того, що, згідно п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Отже, в даному випадку, у зв?язку з відмовою в задоволенні позову, судові витрати у даній справі покладаються на позивача.

У судовому засіданні 12.01.2021, згідно з ч. 1 ст. 240 ГПК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Керуючись ст.ст.2, 11, 13, 73, 74, 76-79, 86, 91, 123, 129, 232, 236, 237, 238, 241 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Альянс відмовити.

Рішення суду, у відповідності до ст.241 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст.ст. 253, 254, 256-259 ГПК України з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 22.01.2021.

Суддя Н.О. Семенчук