ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року Справа № 903/317/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Петухов М.Г.

судді Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Орловська Т.Й.

за участю представників:

позивача: Молчанов П.В адвокат

відповідача: Войцеховський А.В. адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (вх.3190/20 від 12.11.2020 року) на рішення Господарського суду Волинської області від 19.10.2020 року у справі № 903/317/20 (суддя Дем`як В.М., м.Луцьк, повний текст складено 26.10.20р.)

за позовом Громадської спілки Українська ліга авторських та суміжних прав, м. Київ

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Клебанської Юлії Анатоліївни, м.Луцьк

про стягнення 208 650,00 грн.

В С Т А Н О В И В :

І. Короткий зміст вимог і рішення суду першої інстанції.

1. Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" звернулась до Господарського суду Волинської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Клебанської Юлії Анатоліївни про відшкодування збитків в результаті порушення зобов`язання в сфері суміжних прав в сумі 208 650,00 грн.

2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем вимог норм чинного законодавства в частині легалізації використання способом публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань, а саме відповідач здійснював свою господарську діяльність без укладення договору про використання об`єктів суміжних прав, а отже без отримання належного дозволу на таке виконання і без виплати роялті належному суб`єкту, тобто акредитованій організації колективного управління.

3. Рішенням Господарського суду Волинської області від 19 жовтня 2020 року в позові відмовлено. Стягнуто з Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" на користь Фізичної особи-підприємця Клебанської Юлії Анатоліївни 16745,50 грн. судових витрат на правову допомогу.

4. Рішення господарського суду мотивоване тим, що позивач, в даному випадку, подав позов від власного імені та не надав доказів щодо права на звернення із позовом від імені правовласників в інтересах яких подано цей позов, а також наявність таких прав відповідно до статутних повноважень та доручень правовласників. Аргументи позивача про те, що він є акредитованою організацію колективного управління, що здійснює розширене колективне управління майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких його акредитовано, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, на думку суду, не наділяє його додатково правом, яке не передбачено законом за відсутнім дорученням правовласника цих прав. За висновком суду першої інстанції, факт акредитації організації колективного управління у визначеній сфері сам по собі не надає цій організації право звертатися до суду від власного імені, без зазначення конкретного правовласника, в інтересах якого подано позов. Враховуючи викладене, суд першої інстанції відмовив у позові, оскільки позивачем не доведено право на звернення до суду від власного імені на захист майнових прав інтелектуальної власності, про стягнення збитків щодо неотриманого доходу, яке йому не належить та не підтверджено належними та допустимими доказами в розумінні ГПК України порушення відповідачем вимог Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і суміжних прав".

ІІ. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

5. Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції в цій справі повністю і прийняти нове - яким позовні вимоги задовольнити повністю. Також просить суд здійснити перерозподіл судових витрат у тому числі витрат на професійну правничу допомогу під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції.

6. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції порушують приписи ч.11 ст.176 Господарського процесуального кодексу України, відповідно якої суд встановивши, після відкриття провадження у справі, що позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у ст.ст.162, 164, 172 цього Кодексу, постановляє ухвалу не пізніше наступного дня, в якій зазначаються підстави залишення заяви без руху, про що повідомляє позивача і надає йому строк для усунення недоліків, який не може перевищувати п`яти днів з дня вручення позивачу ухвали. Проте судом першої інстанції вказаного зроблено не було, тим самим оскаржуваним рішенням суду порушено ст.4 Господарського процесуального кодексу України щодо права на звернення до суду. Крім того, висновки суду першої інстанції порушують приписи ст.54 Конституції України щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також приписи ст.55 Конституції України щодо судового захисту порушених правовідносин. Окрім того, оскаржуваним судом рішенням порушено приписи ст.ст.8, 9 Конституції України щодо верховенства права та незастосування міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Порушено ст.3 Господарського процесуального кодексу України, ст.22 Цивільного кодексу України та ст.240 Угоди про асоціацію України і ЄС щодо встановленого наведеними приписами способу захисту.

7. На думку заявника апеляційної скарги, висновок суду про те, що позивачем не підтверджено право на звернення до суду з таким позовом, явно і прямо не відповідає приписам законодавства. Враховуючи приписи Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» обов`язок відповідача укласти договір саме з акредитованою організацією колективного управління (позивачем) носить безальтернативний характер щодо всієї території України і щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не уклали договір про управління об`єктами авторських і (або) суміжних прав. В той же час, неправомірна поведінка відповідача полягає в його бездіяльності щодо обов`язку укласти договір з акредитованою організацією колективного управління. При цьому, наслідки у вигляді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв`язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача (постанова Верховного суду України від 22.03.2017 у справі №908/312/16, інформаційний лист Вищого господарського суду України №01-06/1478/17 від 05.10.2017).

8. Також, за твердженням скаржника, судом першої інстанції не було враховано не спростування відповідачем належними доказами презумпції винного заподіяння шкоди позивачу, що стало наслідком порушення норм процесуального права.

ІІІ. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу та заперечень інших учасників справи.

9. Ухвалою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 19.11.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (вх.3190/20 від 12.11.2020 року) на рішення Господарського суду Волинської області від 19.10.2020 року у справі №903/317/20 та розгляд апеляційної скарги призначено на 16 грудня 2020 року.

10. 09 грудня 2020 року на адресу суду від Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" надійшла заява в якій просить суд вирішити питання про відшкодування витрат сторони позивача в зв`язку із професійною правничою допомогою. Стягнути з відповідача на користь Громадської спілка «Українська ліга авторських та суміжних прав» 30000,00 гривень витрат на професійну правничу допомогу.

11. 14 грудня 2020 року від Фізичної особи-підприємця Клебанської Юлії Анатоліївни надійшов відзив в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Громадської спілки «Українська ліга авторських та суміжних прав», а рішення суду першої інстанції в даній справі від 19.10.2020 року залишити без змін.

12. У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді - члена колегії Олексюк Г.Є, судове засідання у справі № 903/317/20 об 11:30 год. 16 грудня 2020 року не відбулося.

13. Учасники справи, повідомлені 15.12.2020 року про неможливість проведення судового засідання по справі № 903/317/20.

14. Ухвалою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 18.12.2020 року призначено розгляд апеляційної скарги Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (вх.3190/20 від 12.11.2020 року) на рішення Господарського суду Волинської області від 19.10.2020 року справі №903/317/20 на 13 січня 2021 року.

15. 13 січня 2020 року від позивача надійшла заява в межах дослідження заявлених в справі фактичних обставин в яких позивач звертає увагу на те, що наявні рішення судів як першої так апеляційної інстанцій, як підтверджують право відповідача звертатися до суду від власного імені.

16. 13 січня 2020 року представником відповідача подана заява про відшкодування судових витрат, в якій просить суд в разі відмови в задоволенні апеляційної скарги, понесені відповідачем судові витрати в сумі 8010,00 грн. стягнути з позивача на користь відповідача.

17. Адвокат позивача в судовому засіданні 13.01.2021 року підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та надав відповідні пояснення. Зокрема зазначив, що приписами Закону України «Про авторське право і суміжні права» і нового Закону № 2415-ІІІ «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і(або) суміжних прав», окрім іншого, врегульовані окремі/вузькі сфери правовідносин, які пов`язані із об`єктами суміжних прав. Одні правовідносини складаються щодо конкретно визначеного об`єкта суміжних прав і стосуються дотримання чи порушення визначеного обсягу прав і повноважень суб`єктів цих прав, наприклад розподілення винагороди, наділення тим чи іншим майновим правом та інші. Інші правовідносини складаються щодо використання невизначеного переліку об`єктів суміжних прав і відповідно щодо невизначеного переліку суб`єктів прав пов`язаних із цими об`єктами - і стосуються встановленого законом обов`язку дотримуватись способу їх використання. І перші і другі правовідносини виникають навколо одного і того самого об`єкту правового захисту - використання об`єктів суміжних прав, тобто щодо справедливої винагороди за використання прав виконавців, виробників фонограм і відеограм, в яких вони зафіксовані. Але при цьому, зміст цих правовідносин є різним. Заявник апеляційної скарги з самого початку звертає увагу суду апеляційної інстанції саме на цей аспект, оскільки правовідносини відповідно до предмету і підстав позову складаються саме щодо встановленої законом обов`язкової поведінки для конкретно визначеної зобов`язаної сторони, в разі використання нею невизначеного переліку об`єктів суміжних прав які належать невизначеному переліку суб`єктів цих прав - адже заявник позову є акредитована організацією - що передбачає управління майновими правами усіх правовласників, в тому числі і тих, що не уклали договір із акредитованою організацією. В оскаржуваному судовому акті висновки щодо підстав відмови в задоволенні позовних вимог обґрунтовані зовсім іншими змістом правовідносин, а саме: щодо суб`єктів майнових суміжних прав; обсягу прав і повноважень які належать цим суб`єктам відносно конкретних об`єктів суміжних прав; якихось спірних об`єктів прав інтелектуальної власності - що не заявлялось ні відповідно позовної заяві, ні відповідно процесуальних документів сторони відповідача. Таким чином, порушення зобов`язаним за законом суб`єктом встановленої законом поведінки і захист в зв`язку із цим прав уповноваженого за законом суб`єкта (що заявлено в позові) - підмінено зовсім іншими правовідносинами, які відповідно до матеріалів справи не заявлялись. Просив суд скасувати рішення суду першої інстанції в цій справі повністю і прийняти нове - яким позовні вимоги задовольнити повністю. Також просив суд здійснити перерозподіл судових витрат у тому числі витрат на професійну правничу допомогу під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції.

18. Адвокат відповідача в судовому засіданні 13.01.2021 року заперечив вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та надав відповідні пояснення. Зокрема зазначив, що відсутні підстави якими апелянт обґрунтовує необхідність скасування рішення суду першої інстанції, зокрема відсутні факти не з`ясування обставин, що мають значення для справи, факти невідповідності висновків суду першої інстанції встановленим обставинам справи та факти неправильного застосування норм матеріального права. Предметом позовних вимог є стягнення збитків, що суперечить та не узгоджується із змістом ч. 3 ст. 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами (правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» прямі приписи якої як зазначає позивач бути підставою для звернення до суду з позовною заявою в даній справі. Позивачем обрано не належний спосіб захисту оскільки стягнення як вважає позивач упущеної вигоди не здатне ефективно захистити порушене на думку позивача встановлене законом зобов`язання користувача щодо укладення договору саме із позивачем та захистити права всіх правовласників, що є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові. До судових дебатів адвокатом відповідача заявлено про відшкодування витрат на правову допомогу, в якій просить суд в разі відмови в задоволенні апеляційної скарги, понесені відповідачем судові витрати в сумі 8010,00 грн. стягнути з позивача на користь відповідача. Просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Громадської спілки «Українська ліга авторських та суміжних прав», а рішення суду першої інстанції в даній справі від 19.10.2020 року залишити без змін.

19. Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

ІV. Мотивувальна частина постанови.

20. Заслухавши пояснення адвоката Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" та адвоката ФОП Клебанської Ю.А. в судовому засіданні 13.01.2021 року, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" варто задовольнити частково, а рішення Господарського суду Волинської області від 19.10.2020 року справі № 903/317/20 скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити частково, виходячи з наступного.

21. Як вбачається з матеріалів справи, Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" є акредитованою організацією колективного управління, у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою", що підтверджено наказом Мінекономрозвитку №912 від 29.05.2019. Строк акредитації - 3 роки з 29.05.2019, що підтверджується витягом з Реєстру організацій колективного управління від 31.05.2019, наданого Міністерством економічного розвитку і торгівлі України (яке перейменоване на Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України) супровідним листом №2301-07/23003-07 від 03.06.2019(а.с. 9-12 т.1).

22. Громадською спілкою "Українська ліга авторських та суміжних прав" було 06.06.2019 видано довіреність ОСОБА_1 з виконання представницьких функцій щодо виявлення користувачів об`єктами авторського права та суміжних прав(а.с. 29 т.1).

23. Вказаним представником було здійснено фіксацію комерційного використання фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів (об`єктів суміжних прав) в публічному закладі кафе «Ді-Джей Рінг», який розташований за адресою: м.Луцьк, пр. Волі, б.49А, в якому здійснює господарську діяльність ФОП Клебанська Ю.А., про що було складено акт фіксації №1201/11/19 від 22.11.2019(а.с. 30-31 т.1). В акті зазначено, що в приміщенні закладу наявні працюючі прилади/технічні засоби (в тому числі із колонками) для подання звукової хвилі в діапазоні і з частотою, які сприймаються людським слухом (тобто публічне виконання). Фіксація була здійснена за допомогою технічного засобу - відеокамера Sony handycam model no DCR-DVD 610e.

24. До вказаного акту фіксації був оформлені Додаток №1, Додаток №2 відповідно до змісту яких в публічному закладі зафіксований факт публічного виконання 8 фонограм та відповідно такої самої кількості зафіксованих у фонограмах виконань, зазначені назви музичного твору та виконавці. Визначення зазначених деталей щодо фонограм та виконань здійснювалося безпосередньо на місці за допомогою програм Sound Hound та/або Shazam, які знаходяться у вільному доступі. У додатку зазначено, що після закінчення фіксації використання об`єктів суміжних прав припинення використання об`єктів суміжних прав не виявлено(а.с. 32-33 т.1).

25. Також позивачем до матеріалів справи надані копії фіскального чеку №902 від 22.11.2019, рахунку на оплату «Ді-Джей Рінг» №8573 від 22.11.2019 та диск відео-звукозапису від 22.11.2019(а.с.34, 40 т.1).

26. 28 грудня 2019 року представником Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" Печерою В.В. вдруге був проведений збір доказів в публічному закладі кафе «Ді-Джей Рінг», який розташований за адресою: м.Луцьк, пр. Волі, б.49А, в якому здійснює господарську діяльність ФОП Клебанська Ю.А., про що складено акт фіксації №2001/12/19 від 28.12.2019 року(а.с. 35-36 т.1).

27. До вказаного акту фіксації був оформлений Додаток № 1 та Додаток №2(а.с. 37-38 т.1).

28. Відповідно до змісту Додатку №1, Додатку №2 до акту фіксації №2001/12/19 від 28.12.2019 року в публічному закладі зафіксований факт публічного виконання 5 фонограм та відповідно такої самої кількості зафіксованих у фонограмах виконань, зазначені назви музичного твору та виконавці. Визначення зазначених деталей щодо фонограм та виконань здійснювалося безпосередньо на місці за допомогою програм Sound Hound та/або Shazam, які знаходяться у вільному доступі.

29. На підтвердження виявленого факту порушення суміжних прав позивачем до матеріалів справи додані копії рахунку на оплату кафе «Ді-Джей Рінг» №13793 від 28.12.2019, фіскального чеку кафе «Ді-Джей Рінг» №1359 від 28.12.2019 на суму 82,00 грн., диск відео-звукозапису від 28.12.2019 року(а.с. 39-40 т.1).

30. Позивач надіслав на адресу відповідача листа №25/11/19/4 від 25.11.2019, в якому пропонував врегулювати питання використання фонограм та зафіксованих у них виконань в публічному закладі відповідача шляхом отримання дозволу від Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав", який можна отримати, підписавши з останньою договір про використання фонограм та зафіксованих у них виконань, що підтвердив описом вкладення від 26.11.2019, фіскальним чеком від 26.11.2019 та списком №5356 згрупованих відправлень «Укрпошта» (а.с. 17-19 т.1).

31. Матеріали справи не містять відповіді відповідача на вказаний лист та відповідний договір з позивачем не був укладений.

32. При зверненні до суду позивач посилається на те, що відповідач використовує у своїй господарській діяльності об`єкти суміжних прав без укладення договору про їх використання, а отже без отримання належного дозволу на таке використання і без сплати роялті акредитованій організації колективного управління, в зв`язку з чим спілка недоотримала суму роялті, яка випливає із базового тарифу, передбаченого тарифами громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав", що розміщені на офіційному сайті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України. Позивач фактично недоотримав суму в розмірі, еквівалентному 50 мінімальних місячних заробітних плат, що стало підставою для звернення до суду із даним позовом.

33. Рішенням Господарського суду Волинської області від 19 жовтня 2020 року в позові відмовлено. Стягнуто з Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" на користь Фізичної особи-підприємця Клебанської Юлії Анатоліївни 16745,50 грн. судових витрат на правову допомогу.

34. Суд першої інстанції відмовляючи у позові послався на те, що позивачем не доведено право на звернення до суду від власного імені на захист майнових прав інтелектуальної власності, про стягнення збитків щодо неотриманого доходу, яке йому не належить та не підтверджено належними та допустимими доказами в розумінні ГПК України порушення відповідачем вимог Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і суміжних прав".

35. Однак, колегією суддів встановлено, що вищезазначені висновки господарського суду Волинської області не є такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, з огляду на наступне.

36. Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

37. Статтею 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

38. Відповідно до статті 421 Цивільного кодексу України суб`єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об`єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.

39. Пунктом 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" визначено, що відповідно до статті 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

40. Відповідно до п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" внесено відповідні зміни до Закону України "Про авторське право і суміжні права".

41. Разом з тим, згідно із п. 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, і застосовується до правовідносин, які виникли після набрання ним чинності, а в частині функціонування електронної системи реєстрації та обліку у сфері авторських і суміжних прав з 1 липня 2019 року, тобто Закон набрав чинності з 22.07.2018.

42. Згідно частини 1 статті 1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", організація колективного управління - громадське об`єднання зі статусом юридичної особи, зареєстроване в Установі, що не має на меті отримання прибутку, засноване виключно правовласниками, діяльність якого спрямована на колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав.

43. Розширене колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління (крім випадків, коли відповідні права вилучені правовласником з колективного управління в порядку, встановленому цим Законом), у визначених цим Законом сферах, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.

44. Користувач - будь-яка юридична особа, фізична особа, фізична особа - підприємець, яка вчиняє дії, що відповідно до Закону України "Про авторське право і суміжні права" вимагають отримання згоди від суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, або яка іншим чином повинна виплатити винагороду чи відрахування правовласникам.

45. Згідно із частиною 1 статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють такі функції, зокрема укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав; збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам; здійснюють моніторинг правомірності використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління; здійснюють інші функції, визначені цим Законом та статутом.

46. Відповідно до частини 4 статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", добровільне колективне управління майновими авторськими та суміжними правами може здійснюватися в будь-якій сфері управління правами, крім тих, у яких здійснюється розширене або обов`язкове колективне управління.

47. Частиною 5 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначено, що розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.

48. Розширене колективне управління передбачає право правовласників вилучати повністю або частково належні їм права на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав з управління акредитованої організації колективного управління в порядку, передбаченому цим Законом.

49. Розширене колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно в таких сферах: 1) публічне виконання музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів; 2) публічне сповіщення музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції; 3) право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою; 4) право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, крім кабельної ретрансляції.

50. Перелік сфер колективного управління, за якими здійснюється розширене колективне управління, визначений цією частиною, є вичерпним.

51. За кожною сферою розширеного колективного управління визначається одна акредитована організація за умови відсутності будь-яких конфліктів інтересів між основною категорією правовласників, в інтересах якої діє така організація, та іншими категоріями правовласників, на користь яких має збиратись дохід від прав у відповідній сфері розширеного колективного управління. У випадку існування зазначеного конфлікту інтересів, Комісія визначає за критеріями та в порядку, визначеними частинами 4-10 статті 15 цього закону, додаткову акредитовану організацію для цієї сфери з-поміж організацій, які здійснюють діяльність переважно в інтересах відповідної іншої категорії правовласників. Юридично-правовий статус додаткової акредитованої організації означає, що ця організація не має права самостійно здійснювати збір доходу від прав з користувачів у відповідній сфері, але водночас має повноваження вимагати та отримати з акредитованої організації частку доходу від прав в цій сфері, яка належить категорії правовласників, в інтересах яких діє додаткова акредитована організація, для подальшого розподілу та виплати такої частки правовласникам цієї категорії. Правовласники відповідної категорії мають право відкликати свої права з додаткової акредитованої організації відповідно до розширеного колективного управління.

52. Одна організація колективного управління може бути акредитована на здійснення розширеного колективного управління у декількох сферах щодо декількох категорій правовласників, за умови відсутності конфлікту інтересів між різними категоріями правовласників.

53. Відповідно до статті 17 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" встановлено, що установа є держателем та адміністратором і забезпечує ведення Реєстру організацій колективного управління, до якого постійно забезпечується вільний доступ. Технічне забезпечення функціонування реєстру здійснює Установа. На вимогу заявника Установа безоплатно надає витяг з Реєстру організацій колективного управління протягом трьох робочих днів з дня надходження відповідної заяви.

54. З матеріалів справи вбачається, що позивач - Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" є акредитованою організацією колективного управління, у сфері розширеного колективного управління право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, строк акредитації - 3 роки, з 29 травня 2019 року, що підтверджується витягом з Реєстру організацій колективного управління від 31 травня 2019 року наданого Міністерством економічного розвитку і торгівлі України (яке перейменоване на Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України) супровідним листом № 2301-07/23003-07 від 03 червня 2019 року (а.с. 9-12 т.1). Крім того, документом, що підтверджує право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є статут Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав", який міститься в загальному доступі на сайті спілки за посиланням - https://ulasp.com.ua/pro-nas/brochure-box.

55. Враховуючи підтверджений належним чином статусу позивача - єдиної в Україні акредитованої організації колективного управління в сфері діяльності передбаченої п. 3 абз. 3 ч. 5 ст. 12 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав», що вбачається з Рішення щодо акредитації організації колективного управління Громадської спілки «Українська ліга авторських та суміжних прав», позивач управнений здійснювати функції розширеного колективного управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав у відношенні всіх правовласників не залежно від наявності договору між ними та позивачем.

56. Отже, колегія суддів зазначає, що в даному випадку охоплені розширеним колективним управлінням правовідносини між всіма правовласниками та позивачем засновані на законі та не потребують додаткового підтвердження договорами з тими, фонограми чиїх творів були використані відповідачем.

57. Відповідно до частини 1 статті 418 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.

58. Тобто у розумінні ст.421 Цивільного кодексу України, позивач є суб`єктом прав інтелектуальної власності як інша особа відповідно до закону.

59. За приписами частини 1 статті 424 Цивільного кодексу України майновими правами інтелектуальної власності є: право на використання об`єкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню об`єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

60. Згідно з частини 1 статті 432 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу.

61. Пункт 1 частини 1 статті 433 Цивільного кодексу України визначено, що об`єктами авторського права є музичні твори (з текстом або без тексту).

62. Відповідно до статті 440 Цивільного кодексу України до майнових прав інтелектуальної власності на твір відносяться: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

63. Згідно із положенням статті 441 Цивільного кодексу України використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.

64. Згідно ч. 3 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", користувачі зобов`язані до початку використання у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права", укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав. Процедура оскарження у судовому порядку тимчасових тарифів чи затверджених тарифів, опублікованих Установою, не може бути підставою для ухиляння користувачів від укладення договору. У разі якщо договір між користувачем та організацією колективного управління укладено на основі тимчасового тарифу, він має бути переукладений (шляхом підписання нового договору або укладення сторонами додаткової угоди) після оприлюднення Установою затвердженого тарифу.

65. У разі укладення користувачем договору з акредитованою організацією колективного управління та виконання ним передбачених таким договором зобов`язань користувач звільняється від будь-яких інших претензій щодо даної категорії прав, виду об`єкта авторського права і (або) суміжних прав і способу його використання згідно зі сферою акредитації організації колективного управління, з якою він уклав договір, крім тих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких на загальнодоступному веб-сайті даної організації колективного управління зазначено, що вони не охоплюються договором. У разі надходження таких претензій вони вирішуються організаціями колективного управління.

66. Проте, доказів укладення відповідачем відповідного договору суду не надано, як і іншого дозволу правовласників на здійснення використання (публічного виконання) спірних музичних творів, відповідні належні докази відповідачем не вказані та до матеріалів справи не долучені.

67. Відповідно до ч.1 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" організації колективного управління повинні будувати відносини з користувачами на засадах неупередженості, справедливості, обґрунтованості тарифів, вільного доступу до інформації. Умови надання дозволів на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав повинні базуватися на об`єктивних і недискримінаційних критеріях. Збирання організаціями колективного управління винагороди з користувачів здійснюється згідно із сферою, за якою організація зареєстрована і (або) акредитована та внесена до Реєстру організацій колективного управління.

68. Отже, неприбутковість за своїм спеціальним статусом позивача жодною мірою не впливає на існування у останнього права, визначеного ч.1 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", на отримання/збирання винагороди для подальшого розподілу у встановленому порядку на користь правовласників об`єктів інтелектуальної власності, а отже і на судовий захист такого права шляхом висування відповідних позовних вимог.

69. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про відсутність в позивача права на звернення до суду помилковим та таким, що суперечить приписам ст. ст. 1, 12, 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".

70. За змістом ч. 1 ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

71. Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 ЦК збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

72. Відповідно до статті 431 Цивільного кодексу України порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену цим Кодексом, іншим законом чи договором.

73. Статтею 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 вказаного вище Закону обмежень майнових прав.

74. Відповідно до пункту 6 Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18 січня 2003 року "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" суб`єкти комерційного використання повинні, зокрема, не перешкоджати представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

75. На підтвердження факту використання відповідачем об`єктів інтелектуальної власності позивачем надано суду акти фіксації №1201/11/19 від 22.11.2019 року та №2001/12/19 від 28.12.2019 року, які складені представником Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (за довіреністю, яка міститься в матеріалах справи), зафіксовано факт публічного виконання музичних творів в публічному закладі кафе «Ді-Джей Рінг», який розташований за адресою: м.Луцьк, пр. Волі, б.49А, в якому здійснює господарську діяльність ФОП Клебанська Ю.А.. Також, на підтвердження зазначених обставин суду надано копію фіскальних чеків, відповідний диск із відеофіксацією факту виконання музичних творів.

76. Згідно зі змістом абзацу 1 пункту 6 Постанови КМ України "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" від 18 січня 2003 року № 71 представники уповноважених організацій колективного управління можуть фіксувати факти комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

77. Отже, комерційне використання музичного твору може бути зафіксоване за допомогою відеозйомки. Такий доказ самостійно або разом з іншими наявними у справі доказами, наприклад, фіскальним чеком, має свідчити про виконання у комерційному закладі відповідача відповідного об`єкта авторського права.

78. Оцінюючи доводи позивача про наявність факту використання відповідачем об`єктів інтелектуальної власності та надані докази на підтвердження вказаного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

79. Судом апеляційної інстанції досліджена видана Громадською спілкою "Українська ліга авторських і суміжних прав" довіреність від 06 червня 2019 року, відповідно до змісту якої Печеру В.В. уповноважено виявляти незаконне використання творів та здійснювати фіксацію, зокрема в зазначений позивачем момент - 22 листопада 2019 року та 28 грудня 2019 року(а.с. 29 т.1).

80. З актів фіксації №1201/11/19 від 22.11.2019 року та №2001/12/19 від 28.12.2019 року вбачається, що в публічному закладі кафе «Ді-Джей Рінг», розташованому за адресою: м.Луцьк, пр. Волі, б.49А встановлений факт публічного виконання об`єктів суміжних прав (фонограм та зафіксованих у фонограмах виконань музичних творів), які стосуються виконання у записі зазначеними нижче виконавцями музичних творів, а саме: Christina Aguilera - Your Body (Oxford Hustlers Radio Mix); Nicolas Cuer feat. F'ance - Dependance; Lost & Found - Heard Word; DJ Antoine vs. Timati. Kalenna - Welcome to St. Tropez; Xinobi - Piano Lessons; Gotye feat. Kimbra - Somebody That I Used to Know; DJ Marakesh - Papi (Remix); Mind Against & Locked Groove - Pulsar; Black Eyed Peas - Where is the love; George Michael - Careless whisper; Courier - San Francisco; Macklemore feat Ed Sheeran feat SPY - Same Love; Michael Ribeira - 2 the Night.

81. Також, судом апеляційної інстанції досліджено наявні в матеріалах справи копії відео-звукозапису від 22 листопада 2019 року та 28 грудня 2019 року., з яких вбачається, що саме з початку відео-звукозапису зафіксовано зазначення представником позивача про дату (22.11.2019 року та 28.12.2019 року) та місце збору доказів (м.Луцьк, пр. Волі, б.49А), зафіксовано назву закладу - Кафе «Ді-Джей Рінг». Починаючи з 18 хвилини 39 секунд відео-звукозапису від 22.11.2019 року зафіксовано розрахунковий документ - фіскальний чек №902 від 22.11.2019 року з якого вбачається, що за зазначеною адресою і в зазначеному закладі господарську діяльність здійснює фізична особа - підприємець Клебанська Ю.А., ІПН НОМЕР_1 . Аналогічні дані зафіксовані починаючи з 12 хвилини 30 секунд у розрахунковому документі - фіскальний чек №1359 у відео-звукозапису від 28.12.2019 року.

82. Копії вказаних розрахункових документів - фіскальних чеків від 22.11.2019 року і від 28.12.2019 року, наявні також в матеріалах справи (а.с. 34, 39 т.1).

83. Окрім того, здійснивши перегляд та прослуховування вказаних відеозвукозаписів, судом апеляційної інстанції встановлено, що в закладі -Кафе «Ді-Джей Рінг» здійснювалось відтворення музичних творів, однак будь-яких доказів наявності права у відповідача на використання музичних творів останнім суду надано не було.

84. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності, а саме: акти фіксації №1201/11/19 від 22.11.2019 року та №2001/12/19 від 28.12.2019 року; відео-звукозаписи від 22.11.2019 року та від 28.12.2019 року; фіскальні чеки від 22.11.2019 року та від 28.12.2020 року, є належними та допустимими доказами, в розумінні статей 76, 77 ГПК України, на підтвердження факту використання відповідачем об`єктів інтелектуальної власності, зазначених в актах.

85. Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 20 листопада 2018 року у справі № 910/7953/17 зазначив, що саме відповідач, який здійснює господарську діяльність у кафе, несе відповідальність за додержання в ньому вимог закону щодо охорони права на об`єкти інтелектуальної власності, а тому відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об`єкта суміжних прав.

86. При цьому, протиправність такого використання підтверджується відсутністю укладеного між позивачем та відповідачем договору про надання дозволу на використання об`єктів авторських та (або) суміжних прав, передбаченого ч.3 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".

87. Частиною 2 статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", зі змінами відповідно до частини 6 Прикінцевих положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", встановлено, що суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право на виплату компенсації, що визначається судом як комісійна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

88. Таким чином, винагорода за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань в інтересах їх виконавців та виробників, збирання якої забезпечує організація колективного управління в межах відповідної акредитації є за своєю правовою природою комісійними платежами (роялті), які на користь виконавців та виробників фонограм і зафіксованих у них виконань музичних творів зобов`язані сплатити особи, що здійснюють їх використання без наявності на те достатніх правових підстав та при цьому збирання такої комісійної суми у вигляді винагороди є одним із різновидів розширеного колективного управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав.

89. Громадською спілкою "Українська ліга авторських та суміжних прав" затверджені на 2019 рік Тарифи щодо сфери "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою", які також розміщені на офіційному сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України://me.gov.ua/.

90. Обґрунтовуючи суму понесених збитків, позивач зазначає, що через ухилення відповідача від свого обов`язку укласти з ним договір, громадська спілка недотримала суму базового тарифу, передбаченого затвердженими Тарифами в розмірі 50 мінімальних місячних заробітних плат.

91. Відповідно до абзацу 4 Тарифу в разі, якщо користувач вже розпочав використовувати фонограму (фонограми) та/або виконання (певну кількість виконань), то неподання користувачем акредитованій організації колективного управління показників розрахунку, понижуючих коефіцієнтів і системи знижок свідчитиме про те, що договір мав би бути укладеним за базовим тарифом, який дорівнює 50 мінімальним місячним заробітним платам в розмірі, передбаченому законодавством на початок календарного року, в якому користувач розпочав зазначене використання.

92. Отже, позивач просить стягнути з відповідача збитки із розрахунку 50 мінімальних місячних заробітних плат в розмірі передбаченому законом на початок календарного року, в якому сталось бездозвільне (бездоговірне) використання (4 173,00 грн.) в загальній сумі 208 650,00 грн. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на приписи статті 22 Цивільного кодексу України, відповідно до пункту 2 частини 2 якої збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

93. Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За змістом статті 15 Цивільного кодексу України право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу визначено статтею 16 цього Кодексу.

94. Суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

95. При цьому, під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

96. Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України. Статтею 16 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з приписами статті 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.

97. Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

98. Разом з тим, відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

99. Відтак, аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55 та 124 Конституції України, а також статті 13 Конвенції, які закріплюють, що кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

100. При цьому вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Тобто, ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.

101. Згідно ч. 2 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України, також, передбачено, що у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

102. Як зазначено судом вище, позивач просить суд стягнути з відповідача збитки із розрахунку 50 мінімальних місячних заробітних плат в розмірі передбаченому законом на початок календарного року в якому сталось бездозвільне (бездоговірне) використання в загальній сумі 208 650,00 грн. (4 173, 00 грн. (розмір мінімальної заробітної плати на початок 2019) х 50 = 208 650, 00 грн.).

103. Апеляційний суд враховує, що розмір мінімальної заробітної плати з січня 2019 року становить 4 173, 00 грн (відповідно до ст. 8 Закону України "Про державний бюджет України на 2019 рік").

104. Водночас, відповідно до пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року, починаючи з 1 січня 2017 року.

105. Так, виплата згаданої винагороди підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у наведеному приписі Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ, тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений цим Законом, на даний час не підлягає застосуванню як розрахункова величина при визначені винагороди, пов`язаної з порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

106. Згідно із статтею 7 Закону України "Про державний бюджет України на 2019 рік" у 2019 році прожитковий мінімум працездатних осіб з 1 січня 2019 року складає 1 921,00 гривні.

107. Отже, при визначенні розміру відповідної винагороди слід виходити з приписів пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1 921,00 грн.

108. За наведених положень чинного законодавства розмір винагороди буде складати 1921,00 грн х 50 = 96050,00 грн, що становить розмір збитків позивача внаслідок неотримання винагороди (роялті) за використання суміжних прав та є у безпосередньому причинному зв`язку з діями відповідача щодо використання цих прав без укладення договору та не сплатою роялті в добровільному порядку.

109. Відсутність своєї вини відповідно до положень ст. 614 ЦК України відповідачем не доведено.

110. Відповідно з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідачем не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається у відзиві на апеляційну скаргу.

111. Крім того, колегія суддів відзначає, що використання представником позивача програми «Shazam» як одного з можливих варіантів визначення приватною особою тотожності музичного твору: не має в даному випадку комерційного характеру, який потребував би окремого дозволу від власників майнових авторських прав на цю програму; не свідчить про недопустимість відповідного посилання; не перешкоджає відповідачеві у будь-який доступний йому спосіб доводити факт невикористання ним саме цього музичного твору або будь-якого музичного твору взагалі. (Дане твердження співпадає з висновками Верховного Суду в постанові від 28.01.2020 по справі №910/6981/19).

112. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що вимога позивача є обґрунтованою та підлягає задоволенню частково в сумі 96050,00 грн. В решті позову слід відмовити, оскільки позивачем під час визначення суми винагороди застосовано невірну розрахункову величину, а саме мінімальну заробітну плату замість прожиткового мінімуму працездатних осіб.

113. Отже, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо відсутності у Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" права на пред`явлення позову від свого імені. Судом першої інстанції не вірно були застосовані положення ст. 1 та ч. 5 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", які визначають, що розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.

114. Матеріалами справи підтверджено та не спростовано відповідачем, що саме позивач акредитований як організація розширеного колективного управління у сфері "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою". Також у справі відсутні докази про те, що правовласники спірних музичних творів вилучили свої права щодо колективного управління.

115. За встановлених обставин доводи апеляційної скарги є обґрунтованими та апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

116. Відповідно до ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

117. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права.

118. Враховуючи те, що судом першої інстанції неправильно застосовано ст. ст. 1, 12, 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" та як наслідок здійснено помилковий висновок про відсутність права позивача на звернення до суду з позовом у даній справі, апеляційний суд дійшов висновку про скасування рішення Господарського суду Волинської області від 19.10.2020 року у справі №903/317/20 та ухвалення нового рішення у справі про часткове задоволення позовних вимог.

119. Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати у справі покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

120. Поряд з цим, Громадською спілкою "Українська ліга авторських та суміжних прав" до суду першої та апеляційної інстанції було подано заяви про стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції в розмірі 30000,00 грн.(а.с.91-92 т.1) та в суді апеляційної інстанції в розмірі 30000,00 грн.(а.с.188-189 т.1).

121. На підтвердження цих витрат в матеріалах справи наявні договір №01/2020 про надання професійної правничої допомоги від 14 січня 2020 року, укладений між адвокатським об`єднанням «Інтелкрафтс» та позивачем, додаток до цього договору від 30.01.2020 року щодо вартості винагороди адвокатського об`єднання за надання правничої допомоги в першій, апеляційній та касаційній інстанціях по 30 000 грн в кожній(а.с.43-45 т.1).

122. В суді першої інстанції позивач надав акт від 18.05.2020 року, підписаний позивачем та адвокатським об`єднанням «Інтелкрафтс» щодо приймання-передачі послуг з професійної правничої допомоги в апеляційній інстанції на загальну суму 30 000,00 грн.(а.с.92 т.1).

123. В апеляційній інстанції позивач надав акт від 08.12.2020 року, підписаний позивачем та адвокатським об`єднанням «Інтелкрафтс» щодо приймання-передачі послуг з професійної правничої допомоги в апеляційній інстанції на загальну суму 30 000,00 грн.(а.с. 189 т.1).

124. У вказаних актах сторонами докладно викладено перелік послуг, які були надані позивачу та зазначено, що сплата за всю проведену роботу згідно цього акту здійснюється протягом 10 днів з моменту набрання законної сили рішенням у справі №903/317/20.

125. Відповідно до наказу АО «Інтелкрафтс» №01/2020 від 14.01.2020 року представництво інтересів позивача в суді було доручено декільком адвокатам, зокрема Молчанову П.В., який має свідоцтво про право зайняття адвокатською діяльністю від 18.07.2019(а.с. 46 т.1).

126. Позивачем була видана довіреність від 14.01.2020 року адвокатам та серед них Молчанову П.В. (а.с. 41 т.1).

127. Розглянувши заяви позивача про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів вважає, що вказані заяви позивача підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

128. Відповідно до ст.59 Конституції України встановлено, що кожен має право на професійну правничу допомогу.

129. Конституційне право кожного на правову допомогу за своєю суттю є гарантією реалізації, захисту та охорони інших прав і свобод людини і громадянина, і в цьому полягає його соціальна значимість.

130. Правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати, тоді як конституційне право на професійну правничу допомогу не може бути обмежено.

131. Відповідно до статті 26 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Визначення договору про надання правової допомоги міститься в статті першій Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", згідно з якою договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

132. Згідно зі статтею 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

133. Відповідно до частин 1, 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

134. Разом із тим розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (частина 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

135. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 3 статті 126 цього Кодексу).

136. Судом апеляційної інстанції встановлено, що 14.01.2020 року між позивачем та адвокатським об`єднанням "Інтелкрафтс" укладено договір про надання професійної правничої допомоги №01/2020, відповідно до п. 1.1. якого адвокатське об`єднання зобов`язується надати клієнту професійну правничу допомогу в обсязі і на умовах, що визначені цим договором, а клієнт зобов`язується оплатити надану йому правову допомогу (а.с.43-45 т.1).

137. Відповідно до п.1.2, 1.3 договору професійна правнича допомога, що надається за цим договором: надання усних та письмових консультацій з юридичних питань, представництво інтересів клієнта перед всіма фізичними та юридичними особами, в органах державної влади та місцевого самоврядування, в судових органах будь-якої юрисдикції та/або інстанції, участь при розгляді цивільних, господарських, адміністративних справ у місцевих, апеляційних судах, у Верховному суді, надання іншої правничої допомоги. Детальний опис правової допомоги, що надається у кожному окремому випадку, оформлюється додатками до цього договору.

138. Представником позивача подано до суду першої інстанції акт приймання-передачі наданих послуг з професійної правничої допомоги від 18.05.2020 року, з якого вбачається, що виконавцем були здійснені наступні роботи: 1) проведена нарада з клієнтом щодо встановлених законом правил використання об`єктів інтелектуальної власності їх захисту від порушень - 1500 грн.; 2) підготовка і оформлення документів щодо ППД, залучення відповідних спеціалістів - 1500 грн.; 3) обробка і аналіз наданих клієнтом документів щодо порушення встановлених законом правил використання об`єктів інтелектуальної власності - 4500 грн.; 4) збір, підготовка і оформлення необхідних додатків до позовної заяви - 3000 грн.; 5) складання предмету і підстав позовної заяви відповідно до норм матеріального і процесуального права, які регулюють відповідні правовідносини - 3000 грн.; 6) складання позовної заяви відповідно фактичним обставинам конкретної події - 3000 грн.; 7) супроводження порушеного провадження в суді першої інстанції - 13500 грн., а всього на 30000 грн.

139. Колегія суддів вважає за необхідне відзначити, що зазначені в пунктах 1 та 2 послуги (нарада з клієнтом щодо встановлених законом правил використання об`єктів інтелектуальної власності їх захисту від порушень; підготовка і оформлення документів щодо ППД, залучення відповідних спеціалістів) не стосуються підготовки до розгляду та самого процесу розгляду даної справи в суді, а тому не підлягають до відшкодування в порядку визначеному ст. 129 ГПК України.

140. Послуги зазначені в пунктах 3 акту - обробка і аналіз наданих клієнтом документів щодо порушення встановлених законом правил використання об`єктів інтелектуальної власності, 4 акту - збір, підготовка і оформлення необхідних додатків до позовної заяви, 5 акту - складання предмету і підстав позовної заяви відповідно до норм матеріального і процесуального права, які регулюють відповідні правовідносини, фактично є складовими та за своєю суттю дублюють послугу зазначену в пункті 6 акту - складання позовної заяви відповідно фактичним обставинам конкретної події. З огляду на вказане, колегія суддів вважає достатньою сумою оплати за вказані послуги 5000 грн.

141. Щодо послуги зазначеної в п. 7 акту - супроводження порушеного провадження в першій інстанції, вартість якої визначена на суму 13500 грн., колегія суддів зазначає, що з протоколів судових засідань від 01.07.2020 року (а.с. 95 т.1), від 19.10.2020 року (а.с. 154 т.1) вбачається, що представник позивача не брав участі у вказаних судових засіданнях ні особисто, ні в режимі проведення відеоконференції. Представник позивача брав участь в судовому засіданні під час розгляду справи в суді першої інстанції 10.08.2020 року та згідно протоколу вказане засідання тривало 30 хвилин (а.с. 121 т.1). Інша участь представника позивача при розгляді справи в суді першої інстанції обмежилась складанням та надісланням до суду наявних в матеріалах справи заяв з процесуальних питань. З огляду на викладене, колегія суддів вважає достатньою сумою оплати за вказану в пункті 7 акту послуги 5000 грн.

142. Враховуючи вищевикладене, складність справи та виконані роботи, принципи співмірності та розумності судових витрат, колегія суддів дійшла висновку про стягнення з відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу надану при розгляді справи в суді першої інстанції в сумі 10000,00 грн.

143. Оцінюючи наданий суду апеляційної інстанції представником позивача акт приймання-передачі наданих послуг з професійної правничої допомоги від 08.12.2020 року (а.с. 189 т.1), колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

144. Послуга зазначена в пункті 2 акту (підготовка і оформлення документів щодо надання ППД, залучення відповідних спеціалістів) не стосується підготовки до розгляду та самого процесу розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції, а тому не підлягає до відшкодування в порядку визначеному ст. 129 ГПК України.

145. Послуги зазначена в пункті 1 вказаного акту - аналіз законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції відповідно до встановлених законом правил виконання об`єктів інтелектуальної власності і їх захисту від порушень; пункті 3 акту - обробка і аналіз наданих клієнтом документів (рішення суду першої інстанції, процесуальні документи надані стороною відповідача) щодо їх відповідності встановленим законом правилам використання об`єктів інтелектуальної власності; пункті 4 акту - збір, підготовка і оформлення необхідних додатків до апеляційної скарги; пункті 5 - складання предмету і підстав апеляційної скарги відповідно до норм матеріального і процесуального права, які регулюють відповідні правовідносини, - є складовими та за своєю суттю дублюють послугу зазначену в пункті 6 акту - складання апеляційної скарги відповідно фактичним обставинам справи і змісту судового акту, який оскаржується. З огляду на викладене, колегія суддів вважає достатньою сумою оплати за вказані послуги разом - 5000 грн.

146. Окрім того, як вбачається зі змісту позовної заяви та апеляційної скарги, правова позиція позивача не змінювалася в судах першої та апеляційної інстанцій. Адвокат, який надавав правову допомогу Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" і в суді першої, і в суді апеляційної інстанції, був обізнаним про позицію позивача та нормативно-правове регулювання спірних правовідносин, отже підготовка апеляційної скарги не вимагала значного обсягу юридичної і технічної роботи.

147. Щодо послуги зазначеної в п. 7 акту - супроводження порушеного провадження в суді апеляційної інстанції, вартість якої визначена на суму 13500 грн., колегія суддів зазначає, що представник позивача брав участь в судовому засіданні під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції 13.01.2021 року, інша участь представника позивача при розгляді справи в суді апеляційної інстанції обмежилась складанням та надісланням до суду наявних в матеріалах справи заяв з процесуальних питань (клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції). З огляду на викладене, колегія суддів вважає достатньою сумою оплати за вказану послуги 5000 грн.

148. Критерії оцінки поданих заявником доказів суд встановлює самостійно у кожній конкретній справі, виходячи з принципів верховенства права та пропорційності, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, що суди застосовують як джерело права згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини".

149. При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності і необхідності) та критерію розумності їхнього розміру, з урахуванням конкретних обставин справи та доводів сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, у рішеннях від 12.10.2006 у справі "Двойних проти України" (пункт 80), від 10.12.2009 у справі "Гімайдуліна і інших проти України" (пункти 34-36), від 23.01.2014 у справі "East/West Alliance Limited" проти України", від 26.02.2015 у справі "Баришевський проти України" (пункт 95) зазначається, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими (необхідними), а їхній розмір - обґрунтованим.

150. У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

151. Враховуючи вищевикладене та дослідивши надані позивачем докази, якими підтверджується понесення останнім витрат на професійну правничу допомогу у зв`язку з розглядом справи в суді першої та апеляційної інстанції, врахувавши фактичний об`єм наданих адвокатом послуг та затрачений ним час, апеляційний господарський суд, керуючись статтями 126, 129 ГПК України, виходячи з критерію реальності і розумності розміру цих витрат, дійшов висновку про часткове задоволення заяви позивача та стягнення з відповідача 10000 грн. витрат на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції та 10000 грн. витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.

152. За вказаних обставин, витрати на правову допомогу понесені відповідачем в сумі 8010,00 грн. покласти на відповідача.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (вх.3190/20 від 12.11.2020 року) на рішення Господарського суду Волинської області від 19.10.2020 року у справі №903/317/20 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Волинської області від 19.10.2020 року у справі № 903/317/20 скасувати та ухвалити нове рішення:

"1. Позов Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" задовольнити частково.

2. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Клебанської Юлії Анатоліївни ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на користь Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (вул. А.Аболмасова, буд. 5, група приміщень 57, офіс 7, ) збитки в сумі 96050,00 грн..

3. В задоволені позову в частині стягнення збитків в сумі 112600 грн. - відмовити.

4. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Клебанської Юлії Анатоліївни ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на користь Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (вул. А.Аболмасова, буд. 5, група приміщень 57, офіс 7, ) 1440,75 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви та 10000,00 грн. витрат на правничу допомогу в суді першої інстанції.".

3. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Клебанської Юлії Анатоліївни ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на користь Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (вул. А.Аболмасова, буд. 5, група приміщень 57, офіс 7, ) 2161,12 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги та 10000,00 грн. витрат на правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.

4. Видачу судових наказів доручити Господарському суду Волинської області.

5. Справу №903/317/20 повернути Господарському суду Волинської області.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "15" січня 2021 р.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Олексюк Г.Є.