ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"14" січня 2021 р. Справа № 924/1119/20

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Заверухи С.В., за участю секретаря судового засідання Тлусти У.О., розглянувши справу у залі судового засідання № 205

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс", м. Полтава

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про скасування рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/41-р/к від 12.08.2020 року,

представники сторін:

позивача: Гранатюк О.В. - адвокат, представник згідно ордеру, присутній в судовому засіданні 13.01.2021р.;

відповідача: Логінова Т.Ю. - представник (самопредставництво).

Рішення ухвалюється 14.01.2021р., оскільки у судовому засіданні 13.01.2021р. оголошувалась перерва.

У судовому засіданні 14.01.2021р. відповідно до ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Процесуальні дії по справі.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 02.11.2020 року відкрито провадження в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 17.12.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Позивач звернувся до суду з позовом, у якому просить скасувати рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/41-р/к від 12.08.2020 року, яким:

1) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2019-04-09-002316-а щодо закупівлі: буряк, морква, цибуля, часник (ДК 021:2015:03220000-9 - Овочі, фрукти та горіхи), які проводились протягом квітня-травня 2019 року ДП НАЕК "Енергоатом" ВП "Хмельницька АЕС", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на позивача штраф у розмірі 24998,00 грн.;

2) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2019-04-09-002331-а щодо закупівлі: крупи в асортименті (ДК 021:2015:15610000-7 - Продукція борошномельно-круп`яної промисловості), які проводились протягом квітня 2019 року ДП НАЕК "Енергоатом" ВП "Хмельницька АЕС", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на позивача штраф у розмірі 6133,00 грн.;

3) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанії "Світ продуктів" своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2019-03-12-002070-а щодо закупівлі: м`ясо свійської птиці (ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо, які проводились протягом березня - квітня 2019 року ДП НАЕК "Енергоатом" ВП "Хмельницька АЕС", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді і антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.

Позивач не погоджуються з висновками Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладені в оскаржуваному рішенні, з наступних мотивів.

Зокрема, зауважує, що тендерна пропозиція (частина документів) завантажувалась в різний час, хоча і в одну дату. Але, відповідно до частини третьої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", строк для подання тендерних пропозицій не може бути менший ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі уповноваженого органу. Таким чином, як вважає позивач, під час проведення процедури відкритих торгів тендерні позиції мають право підготовити та подавати всі зацікавлені особи протягом 15 днів. Учасники законодавчо обмежені лише кінцевою датою подачі документів. Оскільки в закупівлі UА-2019-04-09-002331-а кінцевим строком подачі пропозицій було встановлено 09.04.2019р. до 16:00 год., то з боку товариства з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" немає жодних порушень законодавства. Як слідує із рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, надання тендерних пропозицій учасниками до електронної системи закупівель відбулося в один день з різницею в часі від 40 хв. до 4 год. 21 хв. Тому, твердження відповідача про нібито погоджену поведінку товариства з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" є хибним та суб`єктивним і не підтверджується жодними фактами та доказами. Крім того, документи мають різний формат та найменування, що вже не може свідчити про ідентичність оформлення, а також те, що їх готувала одна особа.

Також у позові позивач вказує на те, що необґрунтованим є висновок Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" було технічним учасником торгів та подавало тендерні пропозиції прикриття для забезпечення перемоги товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів". Позивач ретельно здійснював підготовку до участі в кожній із закупівель, про які йде мова в оскаржуваному рішенні, збирав тендерну пропозицію, сплачував кошти за подання тендерної пропозиції. Жодних контактів та зв`язків між товариством з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" не існує. Позивач наголошує, що на момент подачі тендерних пропозицій та проведення аукціону назви учасників залишаються невідомими, а зазначається їх кількість та порядковий номер. Назва учасника стає відомою лише після закінчення електронного аукціону. Тому, вказівка відповідача на те, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" були обізнані про участь один одного є лише домислами та не підтверджуються належними та достатніми доказами.

Разом з тим, позивач у позовній заяві зазначає, що в діях Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді справи № 72/06-20 та винесенні рішення № 72/41-р/к від 12.08.2020 року вбачається порушення вимог законодавства щодо повідомлення учасників справи про розгляд справи, а також про винесене рішення. При цьому, внаслідок неповідомлення позивача про здійснення розгляду справи було позбавлено останнього можливості скористатися своїм правом на подання доказів та заперечень.

17.12.2020р. на адресу суду надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, відповідно до якої представник товариства з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" стверджує, що відповідачем не доведено, а матеріали справи не місять належних доказів, які б підтверджували факт направлення розпорядження Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витягу з подання з попередніми висновками від 28.07.2020р. № 72-03/57-п у справі № 72/06-20, повідомлення про те, що 12.08.2020р. о 10:00 год. в приміщенні Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відбудеться засідання адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, а також рішення № 72/41-р/к від 12.08.2020 року, прийняте за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Таким чином, відповідачем було порушено вимоги процесуального законодавства на всіх стадіях розгляду справи № 72/06-20 відносно товариства з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відритих торгах та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Це, на думку позивача, обмежило права останнього щодо участі у розгляді даної справи, подання доказів, які підтверджують відсутність у його діях відповідних порушень, а отже вплинуло на законність та повноту прийнятого рішення та порушення засад рівності.

У відповіді на відзив позивачем також відзначено, що виконані під час проведення аукціону дії залежать від вибору учасника і є його особистим правом. Погоджуючись із встановленими у статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" положеннями щодо змісту електронного аукціону, який полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу, позивач зазначає, що вчинення такої діяльності повинне узгоджуватись із завданнями діяльності суб`єкта господарювання та не суперечити його цілям, зокрема, щодо отримання прибутку. Окрім того, поведінка учасника тендеру залежить від дій інших учасників, а тому відсутність пониження ціни одним учасником може спричиняти відповідні дії з боку інших учасників, що свідчить про реальність та логічність таких дій, а не про їх узгодженість.

Крім того, позивач стверджує про відсутність підтвердження факту пов`язаності позивача та товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" у господарських відносинах із постачальникам - фізичною особою-підприємцем Сергієнком В.І. При цьому, відмічено, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" співпрацює з фізичною особою-підприємцем Сергієнком Володимиром Івановичем, оскільки останній є найбільшим виробником та постачальником якісної м`ясної продукції та одним з найбільших постачальників іншої харчової продукції в Полтавській області. З тих самих причин із зазначеним виробником співпрацює велика кількість суб`єктів господарювання, що займаються поставкою харчової продукції, серед яких, ймовірно, може бути й товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів".

20.11.2020р. на адресу суду представником відповідача подано відзив на позовну заяву від 19.11.2020р. № 72-02/2831, у відповідності до якого останній вважає доводи позивача необґрунтованими та безпідставними з наступних підстав.

Відповідно до частини другої статті 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів. Розпорядження від 31.01.2020р. було надіслано товариству листом від 03.02.2020р. № 72-02/212., який повернувся з позначкою "за закінченням терміну зберігання". Тому, Відділення відповідно до статті 56 Закону оприлюднило інформацію про прийняте розпорядження в газеті "Урядовий кур`єр" від 27 березня 2020 року № 59. Також Відділення направило товариству витяг з подання з попередніми висновками від 28.07.2020р. № 72-03/57-п у справі № 72/06-20, однак зазначений лист повернувся до Відділення, у зв`язку з неврученням. Відділення відповідно до абзацу 4 пункту 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції 31.07.2020р. розмістило на своєму сайті витяг з подання з попередніми висновками у справі та інформацію щодо попередніх висновків у справі із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи. Таким чином, неотримання товариством з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" поштових відправлень не свідчить про їх не надсилання Відділенням. Крім того, жодних заяв чи клопотань про ознайомлення з матеріалами справи до Відділення не надходило.

У відзиві на позов Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України відмічено, що, проаналізувавши тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариства з обмежено відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" (учасники), Відділенням були виявлені обставини, які свідчать про те, що учасники узгоджували свої дії під час підготовки та участі в торгах, а саме: синхронність дій учасників у часі; поведінка під час електронного аукціону; спільне подання тендерних пропозицій на торги; учасники торгів пов`язані між собою; особливості подання документів учасниками; схожість в оформленні документів; використання телефонних номерів, які належать одному суб`єкту господарювання.

14.01.2021р. представником позивача подано клопотання про відкладення судового засідання на іншу дату у зв`язку із зайнятістю представника в іншому судовому засіданні.

Суд, розглянувши дане клопотання, відмовляє у його задоволенні, зважаючи на зміст ч. 2 ст. 195 ГПК України, відповідно до якої суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті (ухвалу про закриття підготовчого провадження постановлено судом 17.12.2020р.). Крім того, судом 13.01.2021р. на прохання представника позивача оголошувалась перерва в судовому засідання для надання можливості ознайомитися з матеріалами справи та формування правової позиції, а дата наступного судового засідання узгоджувалась з представником позивача. Разом з тим, у п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» роз`яснено, що у випадку нез`явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв`язку з відсутністю його представника (з причин, пов`язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов`язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах, причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України). Аналогічну правову позицію викладено, зокрема в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.05.2020р. у справі № 922/1200/18 та від 04.06.2020р. у справі № 914/6968/16.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи викладені у відзиві на позов підтримав.

Перелік обставин, які є предметом доказування; та доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність даних обставин.

Між фізичною особою-підприємцем Сергієнко В.І. та товариством з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс", товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" укладалися договори поставки № 25 від 02.01.2018р. та № 17 від 02.01.2018р. відповідно, на постачання продуктів харчування.

Рішенням тендерного комітету ВП "Хмельницька АЕС" від 12.03.2019р. (протокол № 203) затверджено тендерну документацію на закупівлю м`яса свійської птиці (код згідно 15110000-2 ДК 021:2015- (М`ясо)) для ВП ХАЕС за процедурою - відкриті торги.

Згідно листа від 19.06.2019р. державним підприємством "Прозорро" повідомлено Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, що у процедурах закупівлі UA-2019-04-09-002316-a, UA-2019-04-09-2331-a, UA-2019-03-12-002070-a товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" та товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" свої пропозиції для участі в торгах подавали з одного електронного майданчика - ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" із використанням однієї ІР-адреси - НОМЕР_2 А у закупівлях UA-2018-10-19-000642-c, UA-2018-10-04-000029-b, UA-2018-10-16-000945-a, UA-2018-09-05-000546-b ІР-адреси - НОМЕР_1 .

Листом від 03.07.2019р. № 271 товариством з обмеженою відповідальністю "Велтон.Телеком" повідомлено Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, що ІР-адреса НОМЕР_1 була надана фізичній особі-підприємцю Сергієнку В.В. відповідно до договору № StUP847205 від 29.09.2011р. Адреса, за якою надавалась послуга підключення до мережі Інтернет з ІР-адреси НОМЕР_1: Полтавська обл., м. Полтава, пров. Шевченка, 20.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель" відповідно до листа від 04.07.2019р. повідомило Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, що ІР-адресу НОМЕР_2 було надано фізичній особі-підприємцю Муравйову Д.В. згідно договору надання телекомунікаційних послуг № 202917/17 від 18.12.2017р. Надання послуг здійснювалось за адресою: провулок Шевченка, 20, м. Полтава.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.онлайн" надано Хмельницькому обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України інформацію (лист від 22.07.2019р.) стосовно ІР-адрес, з яких учасники подавали тендерні пропозиції для участі у процедурах закупівель, вказаних у вимозі, дата та час подання пропозицій.

Так у закупівлі UA-2019-04-09-002316-a товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" подавало пропозицію 26.04.2019р. о 08:53:04 год. з ІР-адреси НОМЕР_2 , а товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" - 26.04.2019р. о 13:32:23 з ІР-адреси НОМЕР_2 . У закупівлі UA-2019-04-09-2331-a товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" подавало пропозицію 25.04.2019р. о 12:11:05 год. з ІР-адреси НОМЕР_2 , а товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" - 25.04.2019р. о 13:01:19 з ІР-адреси НОМЕР_2 . У закупівлі UA-2019-03-12-002070-a товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" подавало пропозицію 09.04.2019р. о 13:58:42 год. з ІР-адреси НОМЕР_2 , а товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" - 09.04.2019р. о 12:31:17 з ІР-адреси НОМЕР_2 . У закупівлі UA-2018-10-16-000945-a товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" подавало пропозицію 31.10.2018р. о 15:07:33 год. з ІР-адреси НОМЕР_3 , а товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" - 31.10.2018р. о 09:27:17 з ІР-адреси НОМЕР_4 . У закупівлі UA-2018-10-19-000642-c товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" подавало пропозицію 31.10.2018р. о 15:11 год. з ІР-адреси НОМЕР_3 , а товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" - 01.11.2018р. о 08:53 з ІР-адреси НОМЕР_4 . У закупівлі UA-2018-10-04-000029-b товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" подавало пропозицію 18.10.2018р. о 14:40 год. з ІР-адреси НОМЕР_3 , а товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" - 19.10.2018р. о 12:18 з ІР-адреси НОМЕР_4 . У закупівлі UA-2018-09-05-000546-b товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" подавало пропозицію 21.09.2018р. о 11:56 год. з ІР-адреси НОМЕР_5 , а товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" - 21.09.2018р. о 15:03 з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Листом від 15.08.2019р. акціонерним товариством комерційний банк "Приватбанк" повідомлено Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, що товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" та товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" під час входження до електронного кабінету для здійснення банківських операцій у період з вересня 2018 року по квітень 2019 року спільно використовували наступні ІР-адреси: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 .

У листі від 24.12.2019р. фізичною особою-підприємцем Сергієнко В.І. повідомлено Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, що він не пов`язаний відносинами контролю у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" із товариством з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів". Крім того, останні не залучали його до підготовки документів для участі у відкритих торгах. Фізична особа-підприємець Сергієнко В.І. є виробником м`яса та м`ясопродуктів, а тому вказані юридичні особи могли використовувати в складі своїх пропозицій його документи, як виробника товару, а саме декларації виробника, що підтверджують якість товару. Також фізичною особою-підприємцем Сергієнко В.І. повідомлено, що він не надавав телекомунікаційні послуги для ТОВ "Марі Фудс" та ТОВ "Світ продуктів". Йому належить одна із будівель, що розташована за адресою: м. Полтава, провулок Шевченка, 20. У вказаній будівлі підключено мережу Інтернет, за допомогою роутера створено зону вай-фай, якою можуть користуватися контрагенти ФОП Сергієнко В.І. під час зустрічей.

Листом від 17.03.2020р. Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до газети Кабінету Міністрів України "Урядовий кур`єр" з проханням оприлюднити у газеті "Урядовий кур`єр" інформацію про прийняті адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення, зокрема у справі № 72/06-20 відносно ТОВ "Марі Фудс".

В газеті "Урядовий кур`єр" № 59 від 27.03.2020р. оприлюднено інформацію про прийняте адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 31.01.2020р. розпорядження № 72/6-рп/к відносно ТОВ "Марі Фудс".

Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України надіслано товариству з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" лист від 03.02.2020р., у якому зазначено, що відповідно до ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" надсилається копія розпорядження адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.01.2020р. № 72/6-рп/к про початок розгляду справи № 72/06-20 відносно товариства з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів". Вищевказаний лист від 03.02.2020р. повернувся із позначкою "за закінченням терміну зберігання".

Приватним акціонерним товариством "Київстар" листом від 15.07.2020р. повідомлено Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, що номери телефонів НОМЕР_8 і НОМЕР_9 були закріплені за товариством з обмеженою відповідальністю "Новакомсервіс".

Голові Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України направлено витяг з подання № 72-03/57п від 28.07.2020р. з попередніми висновками у справі № 72/06-20.

31.07.2020р. на сайті Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розміщено інформацію, що прийняття рішення у справі № 72/06-20 відносно ТОВ "Марі Фудс" та ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" відбудеться 12.08.2020р. о 10.00 год. в приміщенні територіального відділення.

Листом від 03.08.2020р. Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України повідомлено товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс", що на підставі п. 27 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. за № 5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06.05.1994р. за № 90/299, 12.08.2020р. о 10.00 год. у приміщенні територіального відділення відбудеться засідання адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 72/06-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відносно товариства з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс". Вищевказаний лист від 03.08.2020р. повернувся із позначкою "за закінченням встановленого строку зберігання".

21.08.2020р. на сайті Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розміщено інформацію про прийняте рішення від 12.08.2020р. № 72/41-р/к у справі № 72/06-20.

Листом від 26.08.2020р. Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до газети Кабінету Міністрів України "Урядовий кур`єр" з проханням оприлюднити у газеті "Урядовий кур`єр" інформацію про прийняті адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення.

В газеті "Урядовий кур`єр" № 187 від 28.09.2020р. оприлюднено інформацію про прийняте Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України 12.08.2020р. рішення № 72/41-р/к у справі № 72/06-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на ТОВ "Марі Фудс" у розмірі 99131,00 грн.

Адміністративна колегія Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення № 72/41-р/к від 12.08.2020р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 72/06-20.

Вказаним рішенням: 1) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2019-04-09-002316-а щодо закупівлі: буряк, морква, цибуля, часник (ДК 021:2015:03220000-9 - Овочі, фрукти та горіхи), які проводились протягом квітня-травня 2019 року ДП НАЕК "Енергоатом" ВП "Хмельницька АЕС", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на порушників штраф у розмірі 24998,00 грн.; 2) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2019-04-09-002331-а щодо закупівлі: крупи в асортименті (ДК 021:2015:15610000-7 - Продукція борошномельно-круп`яної промисловості), які проводились протягом квітня 2019 року ДП НАЕК "Енергоатом" ВП "Хмельницька АЕС", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на порушників штраф у розмірі 6133,00 грн.; 3) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанії "Світ продуктів" своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2019-03-12-002070-а щодо закупівлі: м`ясо свійської птиці (ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо, які проводились протягом березня - квітня 2019 року ДП НАЕК "Енергоатом" ВП "Хмельницька АЕС", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді і антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на порушників штраф у розмірі 68000,00 грн.

Оскаржуване рішення мотивоване наступним.

1. Синхронність дій учасників у часі. Відповідно до частини третьої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" строк для подання тендерних пропозицій не може бути менший ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу. Таким чином, під час проведення процедури відкритих торгів тендерні позиції мають право підготовити та подавати всі зацікавлені особи протягом 15 днів. Проаналізувавши інформацію щодо дати та часу подачі учасниками своїх тендерних пропозицій Відділенням встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" розмістили свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель в один день. Так, у торгах 1 (UA-2019-04-09-002316-a) товариством з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" подано тендерну пропозицію 26.04.2019р. о 13:32 год., а товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" - 26.04.2019р. о 08:53 год. У торгах 2 (UA-2019-04-09-002331-a) товариством з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" подано тендерну пропозицію 25.04.2019р. о 13:01 год., а товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" - 25.04.2019р. о 12:11 год. У торгах 3 (UA-2019-03-12-002070-a) товариством з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" подано тендерну пропозицію 09.04.2019р. о 12:31 год., а товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" - 09.04.2019р. о 13:58 год.

Таким чином, за висновком Відділення надання тендерних пропозицій учасниками до електронної системи закупівель відбулося в один день з різницею в часі від 40 хв. до 4 год. 21 хв., що підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

2. Поведінка під час електронного аукціону.

Згідно зі статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу.

Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни.

Проаналізувавши проведені електронні аукціони, Відділенням встановлено, що товариством з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" протягом трьох етапів не здійснювалися пониження ціни, а залишили незміною первинну пропозицію.

Так, у торгах 1 (UA-2019-04-09-002316-a) різниця цінових пропозицій між учасниками становила 9,41% (147262,75 грн. у товариства з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" проти 162560,75 грн. у товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів"). У торгах 2 (UA-2019-04-09-002331-a) різниця цінових пропозицій між учасниками становила 5,28% (38730,00 грн. у товариства з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" проти 40890,00 грн. у товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів"). У торгах 3 (UA-2019-03-12-002070-a) різниця цінових пропозицій між учасниками становила 5,01% (630200,00 грн. у товариства з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" проти 663445,00 грн. у товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів").

Той факт, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" під час аукціону не здійснювали пониження ціни, за висновком Відділення підтверджує відсутність конкуренції між ними та свідчить про обізнаність учасників щодо участі один одного у процедурі закупівлі, а також про узгодженість своїх цінових пропозицій під час участі у торгах. Під час дослідження Відділенням встановлено, що в усіх зазначених торгах товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" пропонувало нижчу цінову пропозицію ніж товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів". При цьому, товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс", як переможець, жодного разу не надало необхідного документу, який підтверджує відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, що передбачені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Зважаючи на це, замовником було відхилено його пропозиції та обрано переможцем учасника з наступною ціновою пропозицією, тобто товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів".

Таким чином, Відділенням зроблено висновок, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" було технічним учасником торгів та подавало тендерні пропозиції прикриття для забезпечення перемоги товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів".

3. Спеціальне подання тендерних пропозицій на торги.

Відповідно до статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електрону систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника, про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріями, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації та завантаження відповідних документів що вимагаються замовником у тендерній документації, документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям та документи, що містять технічний опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Після реєстрації у системі ProZorro учасники можуть подавати свої тендерні пропозиції на участь процедурі закупівлі з моменту публікації оголошення і до строку завершення прийому пропозицій.

Відповідно до інформації, наданої ДП "Прозорро", Відділенням встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" свої пропозиції для участі у торгах подавали з одного електронного майданчика - ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн". Також ДП "Прозорро" повідомлено Відділення, що учасники процедури під час участі в аукціоні використовували наступні ІР-адреси, а саме: у торгах 1 (UA-2019-04-09-002316-a) товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" - НОМЕР_2 (дата входу 02.05.2019р., час входу 09:49 год.), товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" - НОМЕР_2 (дата входу 02.05.2019р., час входу 09:49 год.); у торгах 2 (UA-2019-04-09-002331-a) товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" - НОМЕР_2 (дата входу 26.04.2019р., час входу 12:36 год.), товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" - НОМЕР_2 (дата входу 26.04.2019р., час входу 12:36 год.); у торгах 3 (UA-2019-03-12-002070-a) товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" - НОМЕР_2 (дата входу 11.04.2019р., час входу 09:53 год.), товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" - НОМЕР_2 (дата входу 11.04.2019р., час входу 09:52 год.).

Листом від 22.07.2019р. товариство з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн" повідомило Відділення, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" здійснювали вхід до кабінету учасника для створення пропозиції з використанням однієї ІР-адреси: НОМЕР_2

Відповідно до інформації, яка була надана акціонерним товариством комерції "Приватбанк" (лист від 15.08.2019р.), Відділенням встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" під час входження до електронного кабінету для здійснення банківських операцій у період з вересня 2018 року по квітень 2019 року спільно використовували наступні ІР-адреси: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 .

За результатами аналізу інформації, отриманої від Головного управління ДФС у Полтавській області (лист від 03.10.2019р.) встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" використовували ІР-адресу НОМЕР_1 для надсилання на поштову скриньку у податкової звітності та інших документів.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель" повідомлено Відділення, що ІР-адресу НОМЕР_2 було надано фізичній особі-підприємцю Муравйову Д.В. згідно договору на надання телекомунікаційних послуг від 18.12.2017р. Надання послуг здійснювалось за адресою: провулок Шевченка, 20, м. Полтава.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Велтон Телеком" повідомлено Відділення, що ІР-адресу НОМЕР_1 було надано фізичній особі-підприємцю Сергієнку В.І. згідно договору на підключення до універсальної телекомунікаційної мережі та надання послуг від 29.09.2011р. Надання послуг здійснювалось за адресою: провулок Шевченка, 20, м. Полтава.

Із зазначеного, Відділенням зроблено висновок, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" приймали участь в аукціоні, завантажували свої тендерні пропозиції та входили до електронного кабінету для здійснення банківських операцій та надсилання на поштову скриньку управління податкової звітності та інших документів з використанням одних ІР-адрес, що свідчить про те, що учасники під час підготовки та участі у процедурах закупівель діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

4. Учасники торгів пов`язані між собою. У листі від 24.12.2019р. фізичною особою-підприємцем Сергієнко В.І. повідомлено, що ним з товариством з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" укладалися договори поставки від 02.01.2018р. № 25 та від 02.01.2017р. № 17. При цьому, як було встановлено Відділенням, товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" у період з січня 2019 року по березень 2019 року використовували ІР-адресу НОМЕР_1 для надсилання на поштову скриньку управління податкової звітності та інших документів, яка надана в користування фізичній особі-підприємцю Сергієнку В.І.

Таким чином, як вважає Відділення, наявність господарських відносин з одним постачальником, тривале спільне використання однієї ІР-адреси свідчить про те, що зазначені суб`єкти господарювання пов`язанні між собою, що створює умови для домовленості про результати процедур закупівлі з метою забезпечення позитивного результату під час торгів.

5. Особливості подання документів учасниками. При аналізі завантажених учасниками файлів (документів) під час участі у торгах (UA-2019-04-09-002070-а) до електронної системи закупівлі ProZorro Відділенням встановлено, що подача документів здійснювалась в один спосіб. Так, частина документів учасників, а саме Статут, наказ на призначення завантажені у форматі jpg. Крім того, вищезазначені документи в обох випадках завантажені не одним документом, а окремо по кожній сторінці та пронумеровані. Інші подані документи завантажені в форматі pdf. Такі однакові особливості подачі тендерних пропозицій до електронної системи закупівлі ProZorro не випливають з вимог замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами. Зазначенні обставини, на переконання Відділення, свідчать про те, що ці документи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій.

6. Схожість в оформленні документів. При дослідженні тендерних пропозицій учасників (торги UА-2019-04-09-002316-а, UА-2019-04-09-002331-а, UА-2019-03-12-002070-а) Відділенням було встановлено, що вони містять документ "Наказ на призначення". Проаналізувавши вказані документи, встановлено, що вони мають аналогічне оформлення, виділення жирним шрифтом одних і тих самих текстових елементів, однаковий текст документа. Так, в обох випадках в реєстрі документів в електронній системі закупівлі ProZorro однакова назва документа "Наказ на призначення"; однаковий текст документа; в обох випадках в тексті документа слова "Директора", "Статуту", "Товариства" написано з великої літери; в обох випадках номер та назва документа зазначено з лівого боку; однаково визначено місце для підпису документа. Оформлення цих документів повинно здійснюватись у довільній формі, яка не передбачена тендерною документацією замовника, що зумовлює індивідуальні особливості кожного листа, підготовленого самостійно окремим учасником.

Зазначені обставини, як вважає Відділення, свідчать про співпрацю між суб`єктами господарювання, що підтверджує обмін інформацією між ними при підготовці тендерних пропозицій торгів та узгоджену поведінку цих суб`єктів господарювання.

7. Використання телефонних номерів, які належать одному суб`єкту господарювання. Листом від 22.07.2019р. товариством з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.онлайн" повідомлено Відділення, що товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" особою для подачі документів на участь у торгах визначено ОСОБА_1 та зазначено контактний номер телефону НОМЕР_6 , а товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" - ОСОБА_2 та зазначено контактний номер телефону НОМЕР_7 . Разом з тим, Відділенням, проаналізувавши інформацію, надану ПАТ "Київстар", встановлено, що протягом 2018 - 2019 років номери телефонів НОМЕР_6 та НОМЕР_7 були закріплені за товариством з обмеженою відповідальністю "Новакомсервіс" (вул. Котляревського, 3, оф. 713, м. Полтава, ідентифікаційний код юридичної особи 38667408).

Використання учасниками номерів телефонів, які належить одному суб`єкту господарювання (ТОВ "Новакомсервіс") підтверджує те, що відповідачі пов`язані між собою, що створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначених торгах.

З вищенаведеного у оскаржуваному рішенні відповідачем зроблено висновок, що доказами, зібраними в процесі розгляду справи, доводиться, а дослідженням усієї сукупності фактів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку товариства з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" не спростовуються висновки Відділення про те, що дії учасників торгів, які полягали синхронності дій у часі при поданні документів, наданих у складі Тендерних пропозиції; подачі своїх тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; завантаженні їх з використанням однієї ІР - адреси; подачі документів до органів Державної податкової інспекції, здійсненні платежів у банківських установах з використанням однієї ІР-адреси, відсутності змагальності під час аукціону та інші є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів відкритих торгів UА-2019-04-09-002316-а, UА-2019-04-09-002331-а, UА-2019-03-12-002070-а та обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Відповідно до витягу із протоколу засідання тендерного комітету ВП "Рівненська АЕС" № 89 від 25.09.2020р., затвердженого Головою тендерного комітету 25.09.2020р., членами тендерного комітету вирішено відхилити тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" на підставі: абзацу 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. № 922-VIII (наявні підстави, встановлені частиною 1 ст. 17 цього Закону); абзацу 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. (не відповідає встановленим абзацом 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства); абзацу 4 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. (зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч. 15 ст. 29 цього Закону); абзацу 5 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. (не надав забезпечення тендерної документації, якщо таке забезпечення вимагалося замовником); абзацу 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. (не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації). Також вирішено розглянути пропозицію з найнижчою ціною наступного учасника торгів.

Позивач, не погоджуючись із оскаржуваним рішенням з викладених у позовній заяві мотивів, звернувся з даним позовом до суду.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів (визнання більш вірогідними), аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються, зокрема положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з п. 1 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Положеннями статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п. 1 ч. 1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2 ч. 1).

У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що тендер - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Частина 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно зі ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У пункті 1 ст. 50 Закону антиконкурентні узгоджені дії визначено порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 4 ст. 6 Закону встановлено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з абзацом другим частини другої ст. 52 Закону за порушення, передбачене, зокрема, п. 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Статтею 48 Закону передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Як убачається з матеріалів справи, рішенням Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/41-р/к від 12.08.2020р.: 1) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2019-04-09-002316-а щодо закупівлі: буряк, морква, цибуля, часник (ДК 021:2015:03220000-9 - Овочі, фрукти та горіхи), які проводились протягом квітня-травня 2019 року ДП НАЕК "Енергоатом" ВП "Хмельницька АЕС", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на позивача штраф у розмірі 24998,00 грн.; 2) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2019-04-09-002331-а щодо закупівлі: крупи в асортименті (ДК 021:2015:15610000-7 - Продукція борошномельно-круп`яної промисловості), які проводились протягом квітня 2019 року ДП НАЕК "Енергоатом" ВП "Хмельницька АЕС", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на позивача штраф у розмірі 6133,00 грн.; 3) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанії "Світ продуктів" своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2019-03-12-002070-а щодо закупівлі: м`ясо свійської птиці (ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо, які проводились протягом березня - квітня 2019 року ДП НАЕК "Енергоатом" ВП "Хмельницька АЕС", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді і антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.

Приймаючи рішення, Відділення враховувало встановлені під час дослідження обставини, а саме: синхронність дій у часі щодо подачі тендерних пропозицій; однакова поведінка під час електронного аукціону; спільне подання тендерних пропозицій на торги з одного авторизованого електронного майданчика; наявність спільних господарських відносин; подача учасниками документів у тендерних пропозиціях однакових за змістом та оформленням; використання одних ІР-адрес; використання учасниками номерів телефонів, які належать одному суб`єкту господарювання; використання учасниками однієї ІР-адреси при поданні документів до органів ДФС та здійснення платежів у банківських установах.

Як убачається із змісту оскаржуваного рішення та тендерних пропозицій, товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" розміщували свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель в один день та майже одночасно (різниця в часі по трьох торгах складала від 40 хв. до 4 год. 21 хв.). Вказані дії учасників підтверджують синхронність їх дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів. Тобто, подача документів учасниками могла відбутися у різні дати та час, однак пропозиції сторін надавалися в одну дату та приблизно в один час. Тому, посилання позивача на ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", а також твердження про те, що учасники законодавчо обмежені лише кінцевою датою подачі документів (09.04.2019р. до 16:00 год.) судом оцінюються критично.

Крім того, як слідує із рішення відповідача, при проведенні електронних аукціонів товариством з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" протягом трьох етапів не здійснювалося пониження ціни, та залишали незмінною первинну пропозицію, а різниця цінових пропозицій між учасниками становила від 5,01% до 9,41%.

Заперечення позивача, що відхилення від кінцевих цін на товар в бік зменшення та поставка товару замовнику за значно нижчою ціною, що позбавляло б позивача отримати прибуток, не беруться судом до уваги, оскільки ґрунтуються на припущеннях.

Із рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/41-р/к від 12.08.2020 року та листа державного підприємства "Прозорро" від 19.06.2020р. вбачається, що товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" свої пропозиції для участі у торгах подавали з одного електронного майданчика - ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн". При цьому, у торгах (UA-2019-04-09-002316-a, UA-2019-04-09-002331-a, UA-2019-03-12-002070-a) учасники при вході до аукціону використовували однакову ІР-адресу - НОМЕР_2 Вказане також підтверджується листом товариства з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн" від 22.07.2019р.

Окрім того, як встановлено судом та слідує з матеріалів справи, пов`язаність учасників торгів між собою підтверджується листом від 24.12.2019р., яким фізичною особою-підприємцем Сергієнко В.І. повідомлено, що ним з товариством з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" укладалися договори поставки від 02.01.2018р. № 25 та від 02.01.2017р. № 17. При цьому, як було встановлено Відділенням, товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" у період з січня 2019 року по березень 2019 року використовували ІР-адресу НОМЕР_1 для надсилання на поштову скриньку органу ДФС податкової звітності та інших документів, яка надана в користування фізичній особі-підприємцю Сергієнку В.І. Зазначенні обставини, за висновком суду, свідчать про наявність господарських відносин з одним постачальником.

Матеріалами справи підтверджується, що подача документів учасниками здійснювалась в один спосіб, оскільки частина документів учасників, а саме Статут, наказ на призначення завантажені у форматі jpg. При цьому, вищезазначені документи в обох випадках завантажені не одним документом, а окремо по кожній сторінці та пронумеровані. Інші подані документи завантажені в форматі pdf. До того ж, документ "Наказ на призначення" має аналогічне оформлення двома учасниками, оскільки має виділення жирним шрифтом одних і тих самих тестових елементів та однаковий текст документа. Більше того, в тексті документа слова "Директора", "Статуту", "Товариства" написано з великої літери; в обох випадках номер та назва документа зазначено з лівого боку; однаково визначено місце для підпису документа.

Такі однакові особливості подачі та оформленні документів учасниками на переконання суду свідчать про обмін інформацією між товариством з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" при підготовці тендерних пропозицій торгів та узгоджену поведінку цих суб`єктів господарювання.

Також, як вбачається із матеріалів справи, а саме листа приватного акціонерного товариства "Київстар" від 15.07.2020р. та листа товариства з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.онлайн" від 22.07.2019р. протягом 2018 - 2019 років номери телефонів НОМЕР_6 (належить контактній особі товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" для подачі документів на участь у торгах) та НОМЕР_7 (належить контактній особі товариства з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" для подачі документів на участь у торгах) були закріплені за товариством з обмеженою відповідальністю "Новакомсервіс", що свідчить про використання вказаних телефонних номерів, які належать одному суб`єкту господарювання.

Отже, всі вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв`язку підтверджують узгоджену поведінку товариства з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" та є свідченням того, що учасники обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку у торгах (схожі висновки викладені в постановах Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 10.10.2019р. у справі № 924/350/18, від 12.06.2018р. у справі № 922/5616/15, від 24.01.2019р. у справі № 916/1734/17, від 19.02.2019р. у справі № 916/499/18, від 12.03.2019р. у справі № 914/843/18, від 12.03.2019р. у справі № 922/1531/18, від 13.03.2018р. у справі № 924/381/17, від 24.04.2018р. у справі № 924/380/17, від 16.01.2020р. у справі № 910/367/19, від 05.03.2020р. у справі № 924/552/19).

Тобто товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів" під час підготовки документації для участі у тендерах (торгах) та самої участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою для участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України "Про публічні закупівлі".

Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджували власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Cуду від 24.01.2019р. у справі № 916/1734/17, від 18.12.2018р. у справі № 922/5617/15, від 13.11.2018р. у справі № 915/93/18).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018р. у справі № 924/380/17, від 27.03.2018р. у справі № 924/5614/15, від 05.03.2020р. у справі № 924/552/19).

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію свої поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

З огляду на вищевказані позиції, суд дійшов висновку, що сам факт вчинення дій товариством з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" та товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Світ продуктів", які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Тому, висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.

Доказів, які би спростовували висновки Відділення, суду не подано.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд також звертає увагу, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Позивачем в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування оспореного рішення, тому з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Заперечення позивача, викладені в позовній заяві та відповіді на відзив, про те, що Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не було повідомлено товариство з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс" ані про початок розгляду справи, ані про прийняте ним рішення спростовуються наявними в матеріалах справи копіями конвертів з номерами поштових відправлень (№№ 295, 29), копіями витягів з газети "Урядовий кур`єр" від 27.03.2020р. № 59, від 25.09.2020р. № 187, а також скріншотами з сайту Південно-західного міжобласного територіального відділенням Антимонопольного комітету України, відповідно до яких опубліковувалися повідомлення про початок розгляду Відділенням справи № 72/06-20 (витяг з подання з попередніми висновками у справі розміщено на сайті 31.07.2020р.) та прийняте ним 12.08.2020р. рішення (розміщено на сайті 21.08.2020р.). Вказані докази підтверджують виконання відповідачем положень ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та абз. 4 п. 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Також суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що п. 23 Правил передбачає можливість публікації вимог про надання інформації, але не встановлює для відповідача такого обов`язку.

Згідно з ч. 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Також судом враховується, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача у зв`язку із відмовою у позові.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

у позові товариства з обмеженою відповідальністю "Марі Фудс", м. Полтава до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про скасування рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/41-р/к від 12.08.2020 року відмовити.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 14.01.2021 року.

Суддя С.В. Заверуха

Віддрук. 3 прим.:

1 - до справи;

2 - позивачу ( 36000, м. Полтава, вул. Полюсна, 10, кв. 74 );

3 - відповідачу (29001, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54).

Всім рекомендованим з повідомленням.