ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року Справа № 916/2786/20
м.Одеса, пр-т Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної,

суддів О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи №437 від 02.11.2020р. та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.11.2020р.)

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури Врублевська О.О. прокурор відділу прокуратури Одеської області (Одеської обласної прокуратури);

від КП Теплопостачання міста Одеси Чехлов Ю.В. за довіреністю;

від Одеської міської ради Варбаногло Г.А. за розпорядженням;

від ТОВ ФК ГЕРЦ не з`явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на ухвалу Господарського суду Одеської області

від 30 вересня 2020 року про відмову у забезпеченні позову

у справі №916/2786/20

за позовом заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі:

- Комунального підприємства Теплопостачання міста Одеси;

- Одеської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія ГЕРЦ

про стягнення безпідставно утриманих грошових коштів у розмірі 37514949,08 грн.

суддя суду першої інстанції: Н.Д. Петренко

час та місце постановлення ухвали: 30.09.2020р., м.Одеса, господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 12.01.2021р. згідно ст.ст. 233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

28.09.2020р. Заступник прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Комунального підприємства Теплопостачання міста Одеси та Одеської міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія ГЕРЦ про стягнення безпідставно утриманих грошових коштів у розмірі 37 514 949,08 грн.

Позовні вимоги Заступник прокурора Одеської області обґрунтовує тим, що відповідач у порушення умов договору № 161130-01 від 30.11.2016 після отримання коштів, що надходили від населення як оплата за спожиту теплову енергію, не повністю перераховувало їх на рахунок із спеціальним режимом використання, внаслідок чого кошти не були розподілені відповідно до вимог чинного законодавства та не були використані для проведення розрахунків з гарантованим постачальником природного газу . ТОВ ФК «ГЕРЦ» допускає такі порушення систематично та уже наявні судові рішення про стягнення безпідставно утриманих відповідачем коштів за інші періоди.

Суть порушення ТОВ «ФК «Герц» умов Договору за твердженням прокурора полягає у тому, що відповідач самостійно, без направлення платіжних вимог КП «ТМО» як Замовнику при обробці інформації про платежі утримував кошти у розмірі 2% від сплачених населенням в якості оплати наданих ним послуг з приймання та переказу коштів, що надійшли від платників через АСОКП (автоматизовану систему).

Разом із позовною заявою Заступник прокурора Одеської області подав заяву про забезпечення позову, в якій просив накласти арешт на кошти Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія ГЕРЦ в межах суми позову, а саме 37 514 949,08 грн., які знаходяться на всіх належних ТОВ ФК ГЕРЦ рахунках та накласти арешт на все майно, яке належить останньому; заборонити відповідачу на час розгляду справи утримувати кошти, що надходять на рахунок із спеціальним режимом використання, відкритий у філії Одеське обласне управління ПАТ Державний ощадний банк України, м. Одеса, МФО 328845 для групи населення 6451.

В обґрунтування необхідності вжиття заходів забезпечення позову Заступник прокурора Одеської області посилається на можливість зриву опалювального сезону унаслідок наявної заборгованості КП «ТМО» перед гарантованим постачальником природного газу. У зв`язку із чим з метою забезпечення фактичного та реального виконання судового рішення у разі задоволення позову просить на підставі ст.ст. 136-137 ГПК України вжити заходи забезпечення позову, ураховуючи розмір боргу та можливість зникнення або зменшення майна відповідача.

29.09.2020р. від відповідача надійшли заперечення проти заяви про забезпечення позову, в яких ТОВ ФК ГЕРЦ просить відмовити у задоволенні вказаного клопотання прокурора, оскільки товариство не утримувало жодних грошових коштів, які йому не належать, крім власної комісійної винагороди, передбаченої умовами договору. Відповідач зазначає, що товариство зверталося до судового експерта, яким зроблено висновок щодо відсутності нормативного підтвердження наявності збитків у вигляді втрати активів КП ТМО через неперерахування ТОВ ФК ГЕРЦ винагороди за надані фінансові послуги з приймання та переказу коштів у рамках договору за період з 01.02.2018 року по 30.04.2020 року в сумі 37 242 420,79 грн.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 30.09.2020р. відмовлено у задоволенні заяви Заступника прокурора Одеської області про забезпечення позову у справі № 916/2786/20.

Постановляючи ухвалу, господарський суд з посиланням на норми ст.ст. 74, 76, 136,137 ГПК України дійшов висновку, що прокурором не надано доказів обгрунтованості припущення про ухилення відповідача від виконання судового рішення, вимоги прокурора про забезпечення позову є необґрунтованими, а саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування, підтвердженого належними доказами, не є достатньою підставою для задоволення заяви.

Судом зазначено, що факт ухилення відповідача від виконання зобов`язань за договором № 161130-01 від 30.11.2016 не може бути безумовною підставою для забезпечення позову, а невиконання зобов`язань відповідачем є предметом спору, що потребує доведення, тому не можна розглядати твердження прокурора, як безспірні та такі, що обґрунтовують необхідність забезпечення позову.

При цьому судом не прийняті доводи відповідача, викладені у запереченнях проти заяви про забезпечення позову, з тих підстав, що вони (доводи) за своєю суттю є запереченнями по суті позовних вимог, оцінка яких буде здійснюватися в ході розгляду справи.

Не погоджуючись з ухвалою господарського суду, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся з апеляційною скаргою,в якій просить ухвалу господарського суду Одеської області від 30.09.2020 у справі № 916/2786/20 скасувати і постановити нову ухвалу про задоволення заяви про забезпечення позову, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та порушенням норм процесуального права, зокрема, ст.ст. 3, 136, 137, 139, 236 ГПК України, п.п. 1, 4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 «Про судове рішення», а також неврахування, як того вимагає положення п.1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що у заяві прокурора наголошено на системний характер порушення умов договору ТОВ «ФК «ГЕРЦ» в частині самовільного утримання коштів, які надходять від населення за спожиту теплову енергію на рахунок Комунального підприємства, що підтверджено судовими рішеннями у справі № 916/316/18, якими зобов`язано ТОВ «ФК «ГЕРЦ» повернути КП «ТМО» безпідставно утримані за період з 01.05.2017 по 31.01.2018 грошові кошти у розмірі 6 578 581 грн. 25 коп., з метою унеможливлення подальшого порушення законних інтересів КП «ТМО» та Одеської міської ради. Необхідність застосування забезпечення позову обумовлена тим, що у разі якщо майно та грошові кошти, які є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього зникне або зменшиться за кількістю, то це призведе до неможливості виконання судового рішення.

Враховуючи розмір позовних вимог у розмірі 37 514 949, 08 грн., який є суттєвим для комунального підприємства та територіальної громади м. Одеси у цілому, існує можливість зриву опалювального сезону унаслідок наявної заборгованості перед гарантованим постачальником природного газу.

Господарським судом Одеської області взагалі не звернуто увагу на характер спірних правовідносин, не враховано необхідності забезпечення ефективності захисту порушених інтересів держави, які згідно зі ст. -136 ГПК України полягають не лише в утрудненні виконання майбутнього судового рішення, а також в уникненні у подальшому потреби у повторному зверненні до суду з іншим позовом, внаслідок чого не забезпечено дотримання завдання господарського судочинства в частині досягнення ефективності захисту порушених інтересів держави.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2020р. зокрема, відкрито апеляційне провадження у справі; запропоновано учасникам справи подати відзив на апеляційну скаргу, будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань у строк до 25.11.2020р.; призначено справу до розгляду на 01.12.2020р., 10.00год. з повідомленням учасників справи.

24.11.2020р. від ТОВ «ФК «ГЕРЦ» надійшов відзив на апеляційну скаргу , в якому відповідач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури , а ухвалу Господарського суду Одеської області від 30.09.2020 року залишити без змін.

В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначає, що господарським судом зроблені правильні та обґрунтовані висновки, що саме лише посилання на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обгрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. Офіційними особами Одеської міської ради та КП «ТМО» на офіційних сайтах спростовані твердження прокуратури щодо можливості зриву опалювання сезону в принципі та станом на 24.11.2020 опалювальний сезон у місті Одесі розпочатий.

Судове засідання, призначене на 01.12.2020р. не відбулось у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді М.А. Мишкіної з 30.11.2020р.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 21.12.2020р. призначено справу до розгляду у судовому засіданні 12.01.2021р. з повідомленням учасників справи.

У судовому засіданні прокурор, представники КП «Теплопостачання міста Одеса» та Одеської міської ради підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

ТОВ «ФК «ГЕРЦ» свого представника в засідання суду не направило, було повідомлено про час та місце судового засідання належним чином шляхом вручення копії ухвали суду від 21.12.2020р. 24.12.2020р.; 04.01.2021р. представник ТОВа «ФК «Герц» - адвокат Єпіхіна Ю.О. подала суду клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із тим, що вона не зможе з`явитись у судове засідання 13.01.2021р. оскільки вона з 11.01.2021 ро 22.01.2021р. перебуватиме у додатковій щорічній відпустці; відповідач не має можливості направити іншого представника у судове засідання.

У задоволенні вищезазначеного клопотання відмовлено ухвалою суду від 13.01.2021р. (яка занесена до протоколу судового засідання), з урахуванням принципу пропорційності в господарському процесі та тієї обставини, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась судом обов`язковою, необхідності дотримання розумного строку розгляду апеляційної скарги та необґрунтованості поважності причин неможливості явки у судове засідання.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ч.1 ст.255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема, про відмову у забезпеченні позову.

Відповідно до ч.1 ст.271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Дослідивши матеріали та обставини справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки, дотримання норм процесуального права, згідно з вимогами ст. 269 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Матеріалами справи підтверджується, що 30.11.2016р. між КП Теплопостачання міста Одеси (замовник) та ТОВ ФК ГЕРЦ (виконавець) укладено договір № 161130-01 предметом якого, згідно п. 1.1 є надання виконавцем замовнику фінансових послуг з приймання та переказу коштів, сплачених платниками (абонентами замовника) через автоматизовану систему приймання і обліку комунальних платежів (АСОКП), що належить виконавцю.

Відповідно до п. 1.7 договору, ТОВ ФК ГЕРЦ, відповідно до отриманих дозволів та ліцензій здійснює виключний вид діяльності прийом платежів та переказ коштів. Фінансова компанія не здійснює послуг, що надаються отримувачем платежу (Замовнику) платнику. Правовідносини, що виникають між платником та отримувачем платежу (замовником) виникають, змінюються та припиняються виключно між платником та отримувачем платежу (замовником).

Матеріалами справи також підтверджується, що позивач неодноразово звертався до відповідача з письмовими претензіями про повернення безпідставно утриманих коштів, що спрямовувались на адресу відповідача у період з січня 2020 року по липень 2020 року.

Звертаючись до суду з позовом та заявою про забезпечення позову, позивач, зокрема зазначив, що відповідачем допускаються систематичні порушення умов договору № 161130-01 від 30.11.2016р. в частині перерахування коштів, які надходять за спожиту електроенергію та/або надані комунальні послуги з централізованого опалення, централізованого постачання гарячої води від споживачів на рахунок з спеціальним режимом використання. Обставини порушення умов договору в частині безпідставного неперерахування усіх коштів на рахунки КП ТГО були встановлені рішенням Господарського суду Одеської області від 05.07.2018 року у справі № 916/316/18, залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 23.04.2019 року.

Відмовляючи в задоволенні заяви про забезпечення позову, господарський суд першої інстанції виходив з того, що до поданої заяви про вжиття заходів до забезпечення позову не додано жодних доказів на підтвердження наявності обставин, достатніх для вжиття судом заходів для забезпечення позову. А саме лише посилання на наявність суми коштів, безпідставно збережених відповідачем, та звернення до господарського суду з позовом про її стягнення, потенційна можливість ухилення ТОВ ФК ГЕРЦ від виконання судового рішення без доведення відповідного обґрунтування, не є достатньою підставою для задоволення заяви про забезпечення позову.

При цьому Господарським судом було встановлено, що у провадженні Господарського суду Одеської області перебувала справа № 916/1350/18, провадження у якій закрито у зв`язку із затвердженням судом мирової угоди, укладеної між сторонами. Також наразі у провадженні Господарського суду Одеської області перебуває справа № 916/1224/20 щодо розірвання договору № 161130-01 від 30.11.2016р.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав забезпечення позову з наступних мотивів.

Предметом спору у даній справі є стягнення з відповідача безпідставно утриманих коштів в розмірі коштів в розмірі 37514949,08грн., тобто заявлена вимога майнового характеру.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено право на ефективний засіб юридичного захисту, встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) 119961 ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява №38722/02)).

Іншими словами ефективний засіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову.

Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно зі статтею 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (у тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

Отже, сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою та відповідно до ст. 74 ГПК України. Заявник зобов`язаний надати докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.

Частиною першою статті 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В силу частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

З огляду на положення статей 13, 74, 80 ГПК України особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 12.06.2019 у справі № 910/773/19.

Проте, як правильно встановлено судом першої інстанції, заява позивача не містить будь-яких підтверджених доводів щодо реально існуючих обставин, які вказують на ймовірну ускладненість або неможливість виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, а матеріали справи не містять відповідних належних доказів.

Значний розмір позовних вимог сам по собі не є тим аргументом, що може вважатись підставою для висновку про ймовірність ускладнення виконання рішення суду чи взагалі невиконання рішення у разі задоволення позову.

В статті 6 ГК України визначено принцип свободи підприємницької діяльності. Водночас принцип змагальності, закріплений у статті 13 ГПК України, встановлює право відповідача заперечити проти наявності боргу з широкого кола підстав.

Відповідач має право розраховувати на те, що його господарська діяльність під час розгляду спору по суті не зазнаватиме з боку держави свавільного утиску, у тому числі, й шляхом безпідставного арешту грошових коштів у значному розмірі. Суд, вирішуючи питання про забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти відповідача, повинен дотриматися розумного балансу між необхідністю забезпечити можливе майбутнє виконання судового рішення та неприпустимістю блокування господарської діяльності відповідача.

По суті, подана прокурором заява ґрунтується на припущеннях щодо можливого ухилення відповідачів від виконання рішення суду у даній справі у разі задоволення позову, а відтак і щодо неможливості чи істотного ускладнення в майбутньому виконання такого рішення. При цьому позивачем не надано належних та допустимих доказів в розумінні ст. ст. 76, 77 ГПК України, із якими законодавство пов`язує доцільність застосування заходів щодо забезпечення позову та які б свідчили про неможливість або істотне ускладнення виконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів, на що вірно звернув увагу господарський суд в оскаржуваній ухвалі.

Вимагаючи накладення арешту на грошові кошти відповідача в межах суми позову, які знаходяться на всіх належних ТОВ «ФК «Герц» рахунках, прокурор залишає поза увагою, що накладення арешту на рахунок відповідача, на який надходять кошти від населення, може призвести до повного блокування виконання ТОВ «ФК «Герц» зобов`язань за Договором від 30.11.2016р. з подальшого перерахування цих коштів на рахунок зі спеціальним режимом використання КП «ТМО», після їх надходження від платників (населення).

Отже заявлений прокурором захід забезпечення позову, з урахуванням специфіки правовідносин, в яких виник спір, у разі його застосування судом може призвести замість забезпечення реального виконання рішення суду про стягнення коштів до неможливості виконання відповідачем своїх зобов`язань з приймання та переказу платежів на спеціальний рахунок КП «ТМО» за Договором від 30.11.2016р. взагалі, отже не буде дотримано вимогу забезпечення балансу інтересів сторін.

Щодо вимоги прокурора про забезпечення позову шляхом накладення арешту на належне відповідачеві майно, то у такому випадку немає зв`язку між обраним позивачем заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги у справі № 916/2786/20, оскільки накладення арешту на майно має стосуватися майна, що належить до предмета спору.

Отже цей захід забезпечення позову не є співмірним та адекватним.

Також не може бути задоволена вимога про забезпечення позову шляхом заборони відповідачу на час розгляду справи утримувати кошти, що надходять на рахунок із спеціальним режимом використання, відкритий у філії Одеське обласне управління ПАТ Державний ощадний банк України, м. Одеса, МФО 328845 для групи населення 6451, оскільки обставина утримання відповідачем коштів заперечується відповідачем, а отже входить до предмета доказування при розгляді спору по суті.

При цьому колегія суддів констатує, що під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позовних вимог не досліджується, оскільки це питання є предметом правової оцінки суду під час розгляду спору по суті.

Відповідно до ч.11 ст.137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Заборона відповідачу утримувати кошти як захід забезпечення позову за змістом є тотожною задоволенню позовних вимог, оскільки ґрунтується на констатації обставини порушення відповідачем порядку розрахунків за Договором та фактичній згоді з позицією сторони позивача до вирішення спору по суті, що є неприпустимим.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що під час розгляду заяви про забезпечення позову, суд першої інстанцій правильно застосував норми процесуального права, у зв`язку з чим дійшов правомірного висновку про відмову у вжитті заходів до забезпечення позову шляхом: накладення арешту на кошти ТОВ Фінансова компанія ГЕРЦ в межах суми позову, а саме 37 514 949,08 грн., які знаходяться на всіх належних ТОВ ФК ГЕРЦ рахунках, накладення арешту на все майно, яке належить відповідачу, заборони відповідачу на час розгляду справи утримувати кошти, що надходять на рахунок із спеціальним режимом використання, відкритий у філії Одеське обласне управління ПАТ Державний ощадний банк України, м. Одеса, МФО 328845 для групи населення 6451.

Посилання скаржника на постанови Верховного Суду у справах №915/1912/19, № 381/4019/18, №910/1040/18, як на підставу скасування оскаржуваної ухвали господарського суду, відхиляються колегією суддів, оскільки відповідна оцінка наданих заявником доказів на підтвердження наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову, здійснюється судом у кожному конкретному випадку, з урахуванням обставин конкретної справи.

Доводи апеляційної скарги прокурора не свідчать про наявність підстав для скасування оскаржуваної ухвали про відмову у забезпеченні позову.

Підстав для виходу судом апеляційної інстанції за межі доводів апелянта не убачається, оскільки при апеляційному розгляді справи не встановлено порушення норм процесуального права, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, або неправильного застосування норм матеріального права, у зв`язку із чим ухвала господарського суду Одеської області від 30.09.2020р. залишається без змін, а апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури без задоволення.

Керуючись ст.ст. 136, 137, 232, 233, 240, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 ГПК України,колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 30.09.2020р. у справі №916/2786/20 залишити без змін.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 16 січня 2021 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Лавриненко