номер провадження справи 33/91/20
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

12.01.2021 Справа № 908/2429/20

м .Запоріжжя Запорізької області

Суддя Господарського суду Запорізької області Мірошниченко М.В.,

При секретарі судового засідання Хилько Ю.І.

Розглянувши у судовому засіданні матеріали справи № 908/2429/20

за позовом: Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго в особі Василівського міжрайонного району електричних мереж (71601, Запорізька область, Василівський район, м. Василівка, вул. Гоголя, буд. 1а)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Автотранспасажир-Плюс (71635, Запорізька область, Василівський район, с. Балки, вул. Каховська, буд. 26-а)

про стягнення суми

За участю представників сторін:

від позивача: Яковішина Л.В.- довіреність № 673 від 24.12.2020

від відповідача: Духонченко М.С. ордер серії АР № 1026363 від 20.10.2020

ВСТАНОВИВ:

18.09.2020 до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява (вих. № 58/113-юр від 17.09.2020) Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго в особі Василівського міжрайонного району електричних мереж до Товариства з обмеженою відповідальністю Автотранспасажир-Плюс про стягнення 96481,25 грн. вартості не облікованої електричної енергії. Позов обґрунтований п.п. 8.2.5, 8.2.6, 8.2.7, підп. 4 п. 8.4.2, п. 8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Відповідно до витягу з протоколу розподілу судової справи між суддями від 18.09.2020 здійснено автоматизований розподіл позовної заяви між суддями, присвоєно єдиний унікальний номер судової справи 908/2429/20 та визначено до розгляду судді Мірошниченко М.В.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 22.09.2020 суддею Мірошниченко М.В. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/2429/20 за правилами спрощеного позовного провадження. Присвоєно справі номер провадження 33/91/20. Судове засідання призначено на 20.10.2020.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 20.10.2020 відкладено розгляд справи на 17.11.2020.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 17.11.2020 здійснено перехід від спрощеного позовного провадження до розгляду справи № 908/2429/20 за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 15.12.2020.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 15.12.2020 підготовче засідання відкладено на 12.01.2021.

У підготовче засідання 12.01.2021 з`явилися представники сторін.

Відповідно до ст. 222 ГПК України фіксування судового засідання здійснювалося за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Представник відповідача підтримав письмове клопотання про призначення судової електротехнічної експертизи лічильника, що подане до суду 17.11.2020. Відповідно до клопотання просив призначити судову електротехнічну експертизу, проведення якої заявник просив доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, на вирішення експертизи поставити наступні питання: 1) Яка причина спрацювання датчика електромагнітного поля (виникнення повідомлення «Error radio» на дисплеї засобу), вмонтованого в прилад обліку електричної енергії тип НІК 2303L FGI1, заводський № 7893709, із урахуванням його особливостей та технічних характеристик, передбачених заводом-виробником лічильника ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА»? 2) Чи відповідає порушення у приладі обліку електричної енергії тип НІК 2303L FGI1, заводський № 7893709, порушенням, визначеним у Правилах роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312? 3) Чи мав місце факт втручання в роботу розрахункового засобу обліку тип НІК 2303L FGI1, заводський № 7893709, шляхом впливу на цей засіб обліку електромагнітним полем? 4) Чи призвів такий вплив на лічильник тип НІК 2303L FGI1, заводський № 7893709, на зменшення показників обліку чи недообліку електричної енергії або зупинення роботи електролічильника?

Суд приймає до уваги, що згідно матеріалів справи прилад обліку (лічильник електричної енергії) має такий тип та номер: НІК 2303L АП1, заводський № 7893709.

Представник позивача проти призначення у справі судової експертизи заперечив. У письмових запереченнях, що надійшли до суду 11.12.2020, зазначив, що висновок експертизи лічильника № 301 від 05.11.2019 підтверджує саме втручання в роботу приладу обліку. Проведення додаткової експертизи вважає недоцільним. Лічильник заводський № 7893709 НІК 2303L АП1 має державну повірку 1 кв. 2016 та ВТК заводу-виробника, про що зазначено у паспорті лічильника. Також за результатами проведеного вхідного контролю прилад обліку був придатним для використання при обліку електроенергії в електромережах споживача (акт №р. 2866 від 02.09.2016). Відповідач не звертався до позивача для отримання лічильника та направлення його до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, якщо не погоджувався з попередньою експертизою.

У відповіді на відзив, що надійшла до суду 11.12.2020, позивач просив у разі задоволення клопотання відповідача про призначення експертизи на вирішення експерта поставити також питання: 1) Що є причиною виникнення збитих калібрувальних константів (індикація на РК дисплеї «С», програмного збою лічильника) та чи є це втручанням в роботу приладу обліку? Також зазначив, що після проведення експертизи лічильник НІК 2303L АП1 опломбовано пломбою № 1167639 та на даний час знаходиться в упакованому стані у позивача.

Розглянувши клопотання відповідача та матеріали справи, суд вважає, що клопотання підлягає задоволенню, виходячи з такого.

У позові позивач зазначив, що 19.10.2019 при здійсненні технічної перевірки представниками позивача на об`єкті відповідача за адресою: с. Балки, вул. Каховська, 26а Василівського району Запорізької області на території об`єкта автогаражі було виявлено порушення п. 8.4.3 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: дії споживача, що призвели до зміни показів електролічильника: фіксація індикатором впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електромагнітного полів повідомлення на дисплеї приладу обліку «Error radio». Зазначене повідомлення свідчить про спрацювання індикатора (датчика), який схематично вмонтований у лічильник. На момент технічної перевірки засіб сфазовано правильно. При виявленні порушення проведена фотофіксація. 19.10.2019 складений акт про порушення № 10000259 та акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії, акт про опломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000В, акт-повідомлення № 20068005 про направлення на експертизу лічильника електроенергії та акт-вимога. 05.11.2019 проведена експертиза лічильника електроенергії та складений акт за № 301. У висновку експертизи зазначено: «За результатами проведеної експертизи лічильник зав. № 7893709 тип НІК 2303L АПI, дата повірки: І кв. 2016, визнано: не придатний для подальшої експлуатації. Комісією з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ прийнято рішення про причетність споживача до порушення та виконання розрахунку вартості не облікованої енергії по акту у відповідності до п. 8.4.10 за порушення, зазначене у пп. 4 п. 8.4.2 ПРРЕЕ за період з 01.07.2019 по 19.10.2019. Рішення комісії оформлене протоколом № 09/19 від 22.11.2019.

Відповідач проти позову заперечив, зазначивши у відзиві, що надійшов до суду 17.11.2020, що за день до здійснення технічної перевірки представниками позивача, охоронцем відповідача було повідомлено оператора Василівського РЕМ про те, що на лічильнику з`явилось позначення «Error radio». Після цього наступного дня до підприємства приїхали представники Василівського РЕМ та склали відповідні акти та вилучили лічильник. Під час проведення експертизи на території позивача було встановлено, що лічильник дійсно не справний та причину такої несправності можливо встановити лише заводом-виробником.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до положень п. 8 ч. 2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи.

Доказами, згідно ст. 73 ГПК України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування (ч. 1 ст. 76 ГПК України).

Відповідно до ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права.

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» (заява N 61679/00) від 01.06.2006 року, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Європейський суд з прав людини у справі «Брумареску проти Румунії» дійшов висновку про те, що принцип правової визначеності є одним із фундаментальних аспектів верховенства права, і для того, щоб судове рішення відповідало вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно, щоб воно було розумно передбачуваним.

Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах «Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands» від 27.10.1993 (п. 33) та «Ankerl v. Switzerland» від 23.10.1996 (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

При цьому, принцип змагальності тісно пов`язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, «без якого змагальність як принцип не існує». Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Отже, експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, рішення суду має прийматися у повній відповідності з нормами процесуального та матеріального права, з повним та об`єктивним дослідженням обставин та доказів, призначення експертизи у дійсній справі не спрямоване на затягування розгляду, а є засобом для встановлення доказів, які мають значення для правильного вирішення даного спору.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

За приписами статті 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення (ч. 1 ст. 7-1 вказаного Закону).

Враховуючи обставини справи, оскільки для з`ясування обставин щодо втручання в роботу електролічильника з метою зміни його показів, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, суд, з метою всебічного, повного та об`єктивного встановлення всіх обставин справи в їх сукупності, визнав за необхідне клопотання відповідача про призначення судової електротехнічної експертизи задовольнити та призначити у справі № 908/2429/20 судову електротехнічну експертизу приладу обліку електричної енергії типу НІК 2303L АП1, заводський № 7893709, проведення якої доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

При визначенні експертної установи суд враховує, що вказана експертна установа (Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса) обрана за взаємною згодою сторін, яка була висловлена представниками сторін у підготовчому засіданні 12.01.2021.

Згідно приписів ч.ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

Суд визнав за доцільне поставити на вирішення експерта питання такого змісту:

1) Яка причина спрацювання датчика електромагнітного поля (виникнення повідомлення «Error radio» на дисплеї засобу), вмонтованого в прилад обліку електричної енергії тип НІК 2303L АП1, заводський № 7893709, із урахуванням його особливостей та технічних характеристик, передбачених заводом-виробником лічильника ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА»?

2) Чи відповідає порушення у приладі обліку електричної енергії тип НІК 2303L АП1, заводський № 7893709, порушенням, визначеним у Правилах роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312?

3) Чи мав місце факт втручання в роботу розрахункового засобу обліку тип НІК 2303L АП1, заводський № 7893709, шляхом впливу на цей засіб обліку електромагнітним полем?

4) Чи призвів такий вплив на лічильник тип НІК 2303L АП1, заводський № 7893709, на зменшення показників обліку чи недообліку електричної енергії або зупинення роботи електролічильника?

5) Що є причиною виникнення збитих калібрувальних константів (індикація на РК дисплеї «С», програмного збою лічильника) та чи є це втручанням в роботу приладу обліку?

Статтею 100 ГПК України закріплено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями.

Порядок збирання матеріалів для проведення експертизи визначено ст. 102 ГПК України, якою передбачено, що матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи.

Оскільки, як заявив позивач, прилад обліку електричної енергії типу НІК 2303L АП1, заводський № 7893709, знаходиться у позивача, суд вважає за необхідне зобов`язати позивача надати до суду у триденний строк з моменту проголошення даної ухвали вказаний прилад обліку в опломбованому стані.

Для проведення судової електротехнічної експертизи матеріали господарської справи № 908/2429/20, в яких міститься документація з вихідними даними для вирішення поставлених питань, а також прилад обліку електричної енергії типу НІК 2303L АП1, заводський № 7893709, опломбований пломбою № 1167639, направити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

Попередити експертів про відповідальність, передбачену Законом України «Про судову експертизу», ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

Суд зазначає, що відповідно до приписів ч. 7 ст. 99 ГПК України призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями (ч. 7 ст. 100 ГПК).

Відповідно до ч. 2 ст. 102 ГПК України експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати. Призначений судом експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання.

Оскільки експертиза призначається за клопотанням відповідача, витрати, що підлягають сплаті за проведення судової електротехнічної експертизи, до вирішення спору по суті, слід покласти на відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю Автотранспасажир-Плюс. Зобов`язати відповідача сплатити рахунок на оплату проведення судової експертизи протягом 5-ти банківських днів після його отримання. Суд зазначає, що остаточний розподіл судових витрат буде проведений відповідно до ст. 129 ГПК України під час ухвалення рішення після закінчення судового розгляду.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України провадження у справі № 908/2429/20 слід зупинити на час проведення судової електротехнічної експертизи.

У підготовчому засіданні 12.01.2021 оголошено та підписано вступну та резолютивну частини ухвали.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 102, 127, 129, 228, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Автотранспасажир-Плюс про призначення судової електротехнічної експертизи.

2. Призначити у справі № 908/2429/20 судову електротехнічну експертизу приладу обліку електричної енергії типу НІК 2303L АП1, заводський № 7893709, проведення якої доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

3. На вирішення експертизи поставити питання:

1) Яка причина спрацювання датчика електромагнітного поля (виникнення повідомлення «Error radio» на дисплеї засобу), вмонтованого в прилад обліку електричної енергії тип НІК 2303L АП1, заводський № 7893709, із урахуванням його особливостей та технічних характеристик, передбачених заводом-виробником лічильника ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА»?

2) Чи відповідає порушення у приладі обліку електричної енергії тип НІК 2303L АП1, заводський № 7893709, порушенням, визначеним у Правилах роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312?

3) Чи мав місце факт втручання в роботу розрахункового засобу обліку тип НІК 2303L АП1, заводський № 7893709, шляхом впливу на цей засіб обліку електромагнітним полем?

4) Чи призвів такий вплив на лічильник тип НІК 2303L АП1, заводський № 7893709, на зменшення показників обліку чи недообліку електричної енергії або зупинення роботи електролічильника?

5) Що є причиною виникнення збитих калібрувальних константів (індикація на РК дисплеї «С», програмного збою лічильника) та чи є це втручанням в роботу приладу обліку?

4. Витрати, що підлягають сплаті за проведення судової електротехнічної експертизи покласти на відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю Автотранспасажир-Плюс. Зобов`язати відповідача сплатити рахунок на оплату проведення судової експертизи протягом 5-ти банківських днів після його отримання.

5. Попередити судових експертів про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

6. Зобов`язати Публічне акціонерне товариство Запоріжжяобленерго в особі Василівського міжрайонного району електричних мереж надати до суду у триденний строк з моменту проголошення даної ухвали прилад обліку електричної енергії типу НІК 2303L АП1, заводський № 7893709, в опломбованому стані.

7. Провадження у справі № 908/2429/20 зупинити на час проведення експертизи (до отримання судом результатів експертизи).

8. Матеріали справи № 908/2429/20, а також прилад обліку електричної енергії типу НІК 2303L АП1, заводський № 7893709, опломбований пломбою № 1167639, направити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса для виконання експертизи.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення 12.01.2021 та може бути оскаржена в апеляційному порядку відповідно до ст.ст. 255, 256 Господарського процесуального кодексу України. Повний текст ухвали складений та підписаний 13.01.2021.

Суддя М.В. Мірошниченко