ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
УХВАЛА

12 січня 2021 рокуСправа № 912/3536/20

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Бестаченко О.Л., за участю секретаря судового засідання Буніна О.В., розглянувши у підготовчому засіданні матеріали справи № 912/3536/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВА-ТРЕЙД", 18021, м. Черкаси, вул. Героїв Дніпра, б. 53, кв. 99,

до відповідача: Військової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ,

про визнання незаконними дій тендерного комітету, стягнення 1 411 978,67 грн,

представники:

від позивача - Зарщиков М.В., довіреність № 13273/19 від 03.01.19;

від відповідача - Токар А.О., довіреність № 350/313/1/19 від 11.01.21;

від відповідача - Пономаренко Д.А., довіреність № 350/313/1/20 від 11.01.21;

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВА-ТРЕЙД", яка містить вимоги до Військової частини НОМЕР_1 про :

- визнання незаконними дій (рішення) тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 щодо відміни торгів та незаконної дискваліфікації Позивача з предмету закупівлі за лотом №1 рукавички шкіряні без підкладки та за лотом №2 рукавички шкіряні на хутрі ДК 021:2015:18420000-9 Аксесуари для одягу за результатами публічних закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-08-10-000031-a, такими що Замовник відмінив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ "Про публічні закупівлі" відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з ним Законом;

- стягнення з державного бюджету України, а саме з розрахункових рахунків військової частини НОМЕР_1 відкритих в органах державного казначейства: компенсацію понесених збитків через сплату штрафних санкцій перед постачальником у розмірі 728 190,00 грн (283 300,00 грн вже понесені збитки та 444 890,00 грн позивач буде нести збитки); компенсацію понесених збитків через понесених витрат позивача зі сплати послуг адвоката у розмірі 24 012,50 грн (4 802,50 грн як судові витрати, а 19 210,00 грн компенсувати позивачу, як понесені збитки відповідно до ст. 22 ЦКУ); компенсацію понесених збитків у зв`язку зі сплатою збору за участь в публічних закупівлях у розмірі 2 210,00 грн; компенсацію понесених збитків у розмірі 5 000,00 грн у зв`язку зі сплатою збору для розгляду скарги Антимонопольним комітетом України щодо порушень публічних закупівель; компенсацію понесених збитків у формі упущеної вигоди у розмірі 652 566,17 грн; компенсацію понесених збитків у вигляді судового збору в розмірі 21 179,69 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що вважає дії Військової частини НОМЕР_1 (Замовника) протиправними, оскільки, ставлячись зневажливо та не виконуючи приписи Рішення АМКУ, відповідач двічі дискваліфікував позивача з одних і тих самих підстав, які були визнані спеціальним органом влади незаконними, тому що порушували основні принципи проведення публічних закупівель. Крім того, позивач вважає незаконними дії відповідача щодо відхилення від укладання договору з переможцем торгів, оскільки Відповідач не опублікував рішення про намір укласти договір з ТОВ "ВІВА-ТРЕЙД", при цьому дискваліфікував учасника у зв`язку з тим, що останній відмовився від підписання Договору про закупівлі відповідно до вимог тендерної документації, чим порушив законні права та інтереси Позивача. Також позивач наголошує, що у зв`язку з незаконними, протиправними діями відповідача, було завдано шкоди Товариству з обмеженою відповідальністю "ВІВА-ТРЕЙД" у формі реальних збитків та упущеної вигоди.

Ухвалою від 06.11.2020 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВА-ТРЕЙД" до Військової частини НОМЕР_1 про визнання незаконними дій тендерного комітету, стягнення 1 484 349,63 грн залишено без руху.

23.11.2020 на адресу господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВА-ТРЕЙД" надійшла заява від 20.11.2020 № 30 про долучення документів та письмових відомостей до матеріалів справи. Зазначена заява є по суті заявою про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою від 25.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 912/3536/20; постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 17.12.2020 на 15:00.

14.12.2020 до суду надійшов відзив Військової частини НОМЕР_1 , в якому відповідач просить відмовити повністю у задоволенні позову. Разом із відзивом відповідачем подано клопотання від 14.12.2020 № 350/313/1/1606 про закриття провадження у справі через те, що справа не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, в якому посилається на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 14.05.2019 справа № 918/843/17, та вказує на відсутність укладеного договору за результатами тендеру.

17.12.2020 господарський суд відкрив підготовче засідання.

У підготовчому засіданні представниками сторін надано суду документи на підтвердження повноважень на самопредставництво юридичної особи.

Протокольною ухвалою від 17.12.2020 оголошено перерву в підготовчому засіданні для надання часу позивачу на отримання відзиву на позовну заяву та клопотання про закриття провадження до 12.01.2021 на 14 год. 30 хв.

28.12.2020 до суду надійшло заперечення Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВА-ТРЕЙД" від 22.12.2020 № 340 проти клопотання щодо закриття провадження у справі, за змістом якого позивач стверджує, що обставини справи № 918/843/17 та даної справи відрізняються, крім того, даний спір пов`язаний із захистом економічної конкуренції, оскільки відповідачем не виконано рішення Антимонопольного комітету України. Верховний Суд розглянув у порядку господарського судочинства подібну справу № 909/190/18 щодо дискваліфікації учасника на електронному майданчику до моменту підписання договору.

29.12.2020 до суду надійшло заперечення Військової частини НОМЕР_1 від 28.12.2020 № 350/313/1/1679, в якому відповідач вказує на виконання ним у повному обсязі рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2019, що підтверджується протоколом № 88/2019 засідання тендерного комітету від 11.10.2019. Враховуючи те що відповідач не укладав з позивачем жодних договорів, і позивач оскаржує рішення тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 , а не виконання рішення Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14034-р/пк-пз від 01.10.2019 року, даний спір відноситься до юрисдикції адміністративних судів, а не господарських.

30.12.2020 до суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВА-ТРЕЙД" 29.12.2020 № 341 про залишення без руху відзиву на позовну заяву.

04.01.2021 до суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВА-ТРЕЙД" від 30.12.2020 № 342 про долучення документів до матеріалів справи.

12.01.2021 господарський суд продовжив підготовче засідання.

У підготовчому засіданні брали участь представники сторін; представником позивача подано суду клопотання від 12.01.2021 № 13 про проведення судових засідань у режимі відеоконференції.

Відповідно до п. 10 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд вирішує заяви та клопотання учасників справи.

Розглядаючи клопотання Військової частини НОМЕР_1 від 14.12.2020 № 350/313/1/1606 про закриття провадження у справі господарський суд враховує наступне.

Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.

Відповідно до частини другої статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно з пунктом 7 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України до юрисдикції господарських судів належать справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.

За нормами частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єкта владних повноважень.

Справою адміністративної юрисдикції є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і який виник у зв`язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку з наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку з порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи (пункт 2 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 цього Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності, де суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України).

Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.

Разом з тим приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу (переважно майнового) конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.

Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі. (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 14.05.2019 у справі № 918/843/17)

Предметом спору в даній справі є визнання незаконними дій (рішення) тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 щодо відміни торгів та незаконної дискваліфікації Позивача з предмету закупівлі за лотом №1 рукавички шкіряні без підкладки та за лотом №2 рукавички шкіряні на хутрі ДК 021:2015:18420000-9 Аксесуари для одягу за результатами публічних закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-08-10-000031-a, такими що Замовник відмінив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ "Про публічні закупівлі" відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з ним Законом; стягнення з державного бюджету України, а саме з розрахункових рахунків військової частини НОМЕР_1 відкритих в органах державного казначейства: компенсацію понесених збитків через сплату штрафних санкцій перед постачальником у розмірі 728 190,00 грн (283 300,00 грн вже понесені збитки та 444 890,00 грн позивач буде нести збитки); компенсацію понесених збитків через понесених витрат позивача зі сплати послуг адвоката у розмірі 24 012,50 грн (4 802,50 грн як судові витрати, а 19 210,00 грн компенсувати позивачу, як понесені збитки відповідно до ст. 22 ЦКУ); компенсацію понесених збитків у зв`язку зі сплатою збору за участь в публічних закупівлях у розмірі 2 210,00 грн; компенсацію понесених збитків у розмірі 5 000,00 грн у зв`язку зі сплатою збору для розгляду скарги Антимонопольним комітетом України щодо порушень публічних закупівель; компенсацію понесених збитків у формі упущеної вигоди у розмірі 652 566,17 грн; компенсацію понесених збитків у вигляді судового збору в розмірі 21 179,69 грн.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.05.2019 у справі № 918/843/17 зробила висновок щодо застосування норм права: орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

Згідно ч. 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІВА-ТРЕЙД" та Військова частина НОМЕР_1 не заперечують, що за результатами публічної закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-08-10-000031-a не було укладено договір, тендер відмінено.

Господарський суд відхиляє заперечення позивача щодо неможливості застосування до спірних правовідносин висновку Великої Палати Верховного Суду від 14.05.2019 у справі № 918/843/17, оскільки в даному випадку не має значення звернувся до суду переможець чи учасник торгів, у зв`язку з відсутністю факту укладення договору не виник майновий інтерес переможця, тому правовідносини не набули характеру приватноправових.

Крім того, позивач стверджує, що даний спір виник з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, оскільки відповідач не виконав рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2019 № 14034-р/пк-пз, та посилається на п. 4 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до п. 4 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є невиконання рішення, попереднього рішення органів Антимонопольного комітету України або їх виконання не в повному обсязі.

В той же час, за нормами ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

З тексту рішення від 01.10.2019 № 14034-р/пк-пз (а.с. 21-24) вбачається, що Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель при винесенні рішення керувалась ч. 3 ст. 8 та ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено орган оскарження та порядок оскарження процедур закупівлі.

Згідно ч. 1 ст. 44 Закону України "Про публічні закупівлі" за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Крім того, правовими підставами позову Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІВА-ТРЕЙД" визначено норми Закону України "Про публічні закупівлі", який не входить до складу законодавства про захист економічної конкуренції відповідно до ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Зважаючи на викладене, господарський суд вважає, що спір у цій справі за характером правовідносин підлягає вирішенню за правилами адміністративного судочинства.

Відповідно до пунктом 1 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Якщо провадження у справі закривається з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої цієї статті, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи. Суд апеляційної або касаційної інстанції повинен також роз`яснити позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі. (ч. 2 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України)

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства. (ч. 5 ст. 21 Кодексу адміністративного судочинства України)

Згідно ч. 1 ст. 25 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративні справи з приводу оскарження індивідуальних актів, а також дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які прийняті (вчинені, допущені) стосовно конкретної фізичної чи юридичної особи (їх об`єднань), вирішуються за вибором позивача адміністративним судом за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання (перебування, знаходження) цієї особи-позивача або адміністративним судом за місцезнаходженням відповідача, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Керуючись викладеним, господарський суд роз`яснює Товариству з обмеженою відповідальністю "ВІВА-ТРЕЙД", що розгляд справи віднесено до юрисдикції адміністративних судів.

Як передбачено в частині 4 статті 231 Господарського процесуального кодексу України про закриття провадження у справі суд постановляє ухвалу, а також вирішує питання про розподіл між сторонами судових витрат, повернення судового збору з бюджету.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі: закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

Оскільки клопотання про повернення судового збору до суду не надходило, наразі відсутні правові підстави для повернення судового збору з бюджету. У зв`язку із закриттям провадження у справі невирішені судом заяви та клопотання учасників провадження залишаються без розгляду.

Керуючись ст. 231, 232, 234, 235, 255 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Військової частини НОМЕР_1 від 14.12.2020 № 350/313/1/1606 про закриття провадження у справі задовольнити.

2. Закрити провадження у справі № 912/35366/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВА-ТРЕЙД" до Військової частини НОМЕР_1 про визнання незаконними дій тендерного комітету, стягнення 1 411 978,67 грн на підставі пункту 1 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України.

3. Роз`яснити Товариству з обмеженою відповідальністю "ВІВА-ТРЕЙД", що розгляд справи віднесено до юрисдикції адміністративних судів.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в порядку та строк, встановлені ст. 254-256 Господарського процесуального кодексу України.

Копії ухвали надіслати Товариству з обмеженою відповідальністю "ВІВА-ТРЕЙД" (18021, м. Черкаси, вул. Героїв Дніпра, б. 53, кв. 99, та на електронну пошту: ); Військовій частині НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ).

Повний текст ухвали складено та підписано 13.01.2021.

Суддя О.Л. Бестаченко