ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"12" січня 2021 р. Справа № 916/3638/20

Господарський суд Одеської області у складі:

судді Малярчук І.А.,

за участю представників сторін:

прокурора: Коломійчук І.О., згідно посвідчення №048039 від 27.09.2017р. (дійсне до 27.09.2022р.)

відповідача - ОМР: не з`явився

відповідача ПП «Каліпсо-2007»: не з`явився,

розглянувши заяву Заступника керівника Одеської обласної прокуратури від 18.12.2020р. за вх.№2-4226/20 про забезпечення позову по справі №916/3638/20 за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) в інтересах держави до Одеської міської ради (65026, м. Одеса, пл. Думська,1), Приватного підприємства «Каліпсо-2007» (65045, м. Одеса, вул. Спиридонівська, 10, н.п.15) про визнання незаконними та скасування в частині додатків до рішень, визнання недійсними договору купівлі-продажу, державного акту на право власності на земельну ділянку, зобов`язання повернути земельну ділянку,

ВСТАНОВИВ:

18.12.2020р. за вх.№3766/20 до Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави до Одеської міської ради, Приватного підприємства «Каліпсо-2007» про визнання незаконними та скасування в частині додатків до рішень, визнання недійсними договору купівлі-продажу, державного акту на право власності на земельну ділянку, зобов`язання повернути земельну ділянку.

Ухвалою суду від 21.12.2020р. відкрито провадження по справі №916/3638/20 за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Приватного підприємства «Каліпсо-2007» про визнання незаконними та скасування в частині додатків до рішень, визнання недійсними договору купівлі-продажу, державного акту на право власності на земельну ділянку, зобов`язання повернути земельну ділянку.

Одночасно із вказаним позовом, 18.12.2020р. за вх.№2-4226/20 до суду від Заступника керівника Одеської обласної прокуратури надійшла заява про забезпечення позову, в якій заявник просить суд: накласти арешт на земельну ділянку площею 0,5028га, кадастровий номер :35:001:0006, розташовану за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний»); заборонити ПП «Каліпсо-2007» () та іншим фізичним та юридичним особам на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний»); заборонити Державній архітектурно-будівельній інспекції України та її територіальним структурним підрозділам, Державній інспекції містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний»); заборонити ПП «Каліпсо-2007» (), а також іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь - які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташованої за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний»); заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний»).

Обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову, прокурор послався на наступні обставини. Одеська обласна прокуратура звернулась до Господарського суду Одеської області з негаторним позовом до Одеської міської ради та ПП «Каліпсо-2007» про усунення перешкод у розпорядженні земельною ділянкою шляхом визнання незаконними та скасування окремих пунктів рішень, визнання недійсним договору купівлі-продажу земельної ділянки, визнання недійсним державного акту на право власності на земельну ділянку та її повернення. Підставою для пред`явлення вказаного позову є порушення вимог законодавства при передачі у власність Одеською міською радою для забудови земельної ділянки, що являє собою частину рекреаційної території, яка знаходиться у нормативно визначених межах прибережної захисної смуги Чорного моря. Так, Одеською обласною прокуратурою установлено, що рішенням Одеської міської ради від 18.09.2006р. №538 «Про погодження проектів землеустрою та внесення пропозицій стосовно розгляду питань, пов`язаних з продажем земельних ділянок суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у формі аукціону в 2006-2007 роках» до Переліку земельних ділянок, що підлягають продажу суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у формі аукціонів під № 7 включено земельну ділянку, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний»), орієнтовною площею 0,5028 га. У подальшому, рішенням Одеської міської ради від 29.09.2006р. №354-У «Про продаж земельних ділянок, розташованих в м. Одеса, на земельному аукціоні» затверджено технічні паспорти земельних ділянок призначених для продажу на земельних торгах у формі аукціону, а також затверджено стартові ціни земельних ділянок та вирішено провести земельні торги у формі аукціонів у 2006-2007 роках. Окрім того, вирішено продати земельні ділянки переможцям аукціону за результатами земельних торгів. Зокрема, вказаним рішенням передбачено продаж земельної ділянки, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний»), площею 0,5028 га, у зв`язку з чим земельну ділянку площею 0,5028 га включено до відповідного Переліку (п. 6 Переліку). За результатами проведення земельного аукціону вищевказану земельну ділянку було продано переможцю аукціону, яким стало приватне підприємство «Каліпсо-2007» (), у зв`язку з чим 02.03.2007р. з останнім укладено договір купівлі-продажу вищевказаної земельної ділянки під забудову на аукціоні, цільове призначення - для проектування та будівництва рекреаційно-оздоровчого комплексу (3-4 поверхи), посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. та зареєстрованим у реєстрі за № 369. За ПП «Каліпсо-2007» зареєстровано право власності на земельну ділянку площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006 та видано останньому державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯВ № 112073, реєстр № 43 від 30.07.2007р.

Як вказує прокурор, чинним законодавством України, а саме: ст. 60, п. Г ч. 2 ст. 61, ч. 2 ст. 62, п.г ч.3 ст. 83 Земельного кодексу України та ст. 88 Водного кодексу України заборонена передача у приватну власність земель у межах прибережних захисних смуг, із чого прокурор вбачає незаконність передачі відповідачу спірного майна. Окрім того, відповідно до положень земельного та водного законодавства у межах прибережно-захисних смуг діє режим обмеженої господарської діяльності, відповідно до якого заборонено зведення об`єктів капітального будівництва, у тому числі і оздоровчого призначення. Разом з тим, відповідно до містобудівної документації м. Одеса, земельна ділянка з кадастровим номером :35:001:0006, загальною площею 0, 5028 га, що розташована за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний») щодо якої заявлено позовні вимоги та документів на підставі яких здійснено продаж земельної ділянки, на момент її продажу була вільна від забудови та являла собою частину схилу моря, а отже, відповідно до містобудівних умов що склалися не може бути забудована. Отже, як стверджує прокурор, будівництво об`єктів нерухомості в межах вказаної території заборонено, а тому відведення земельної ділянки для зазначених цілей суперечить вимогам законодавства. Прокурор вказує, що ПП «Каліпсо-2007», як власник земельної ділянки, на цей час вживає активні заходи щодо забудови спірної земельної ділянки. Так, Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 18.09.2019р. ПП «Каліпсо-2007» було видано дозвіл № ОД 66 на виконання будівельних робіт з будівництва адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку, рекреаційного призначення. Із вказаного прокурор вбачає, що у разі забудови земельної ділянки, дії відповідача призведуть до неможливості реального поновлення інтересів власника земельної ділянки - Одеської міської ради, повернення земельної ділянки у придатному для використання стані, а також унеможливить або ускладнить виконання рішення суду.

Також прокурор зазначив, що завершення будівництва вказаного об`єкту, внесення запису про реєстрацію права власності до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно у випадку задоволення позову нівелює мету звернення з позовом, адже з метою належного відновлення порушених прав, на захист яких подано даний позов, зумовить необхідність ініціювати інший позов, про знесення незаконно побудованого об`єкту, що потребуватиме значних фінансових витрат, покладання яких на позивача буде непомірним тягарем. Оскільки земельна ділянка з кадастровим номером :35:001:0006, загальною площею 0, 5028 га, розташована за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний») відповідно до Зонінгу м. Одеси та Генерального плану м. Одеси входить до зони Р-Зп, тобто рекреаційної території міста та відноситься до озеленених зон загального користування, на думку заявника, початок будівництва на ній об`єктів нерухомості призведе до невідворотної втрати рекреаційних функцій озелененої території міста.

Прокурор відмічає, що вжиття заходів забезпечення позову не порушує принципів змагальності і процесуального рівноправ`я сторін, оскільки мета забезпечення позову це негайні, проте тимчасові заходи, направлені на недопущення утруднення чи унеможливлення виконання рішення, а також перешкоджання завдання шкоди позивачу.

Таким чином, прокурор вбачає, що невжиття заходів забезпечення позову, може призвести до утруднення виконання рішення суду, а відтак й до порушення права особи на доступ до правосуддя в аспекті ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

24.12.2020р. за вх.№34597/20 до суду від ПП «Каліпсо-2007» надійшов відзив на позов та заяву про забезпечення позову, де останній просить суд відмовити у повному обсязі у задоволенні заяви про забезпечення позову, вказуючи про наступне. Прокурор ставить під сумнів правомірність набуття відповідачем - 2 земельної ділянки, зазначеній в позовній заяві. Між тим, земельна ділянка була придбана у власність відповідачем - 2 в 2006 році. ПП «Каліпсо-2007» вважає, що для оцінки правомірності набуття ним права власності на земельну ділянку слід керуватися вимогами законодавства України, які діяли станом на здійснення відповідних дій, пов`язаних із набуттям ним права власності на земельну ділянку. Ст.19 Земельного кодексу України (станом та момент набуття відповідачем - 2 права власності на земельну ділянку та станом на теперішній час) крім інших категорій земель визначають такі дві окремі категорії земель як землі водного фонду та землі рекреаційного призначення. Також відповідач зазначає, що Земельний кодекс України встановлює, що землі рекреаційного призначення та землі водного фонду мають різні режими та порядки використання (Глава 9 та Глава 12 Земельного кодексу в редакції на момент набуття права власності на земельну ділянку). На думку підприємства, позивач в своєму позові визнає, що земельна ділянка відноситься до земель рекреаційного призначення, тобто має зовсім інший режим використання, ніж землі водного фонду, а саме: землі рекреаційного призначення можуть бути у приватній власності (ст. 52 Земельного кодексу в редакції на момент набуття права власності на земельну ділянку). До земель рекреаційного призначення належать землі, які використовуються для організації відпочинку населення, туризму та проведення спортивних заходів (ст.50 Земельного кодексу в редакції на момент набуття права власності на земельну ділянку). Земельна ділянка, що є предметом спору була продана на аукціоні з цільовим призначенням для проектування та будівництва рекреаційно-оздоровчого комплексу, тобто з повним дотриманням вимог ст.50 Земельного кодексу як для земель рекреаційного призначення. Також відповідач зазначає, що земельна ділянка була продана ОМР саме як земельна ділянка рекреаційного призначення, про що прямо вказано в договорі купівлі - продажу (копія договору купівлі - продажу додається). Відповідач вважає, що режим використання земельної ділянки як ділянки рекреаційного призначення станом на теперішній час в повному обсязі відповідає вимогам Земельного кодексу, Генерального плану м. Одеси, який затверджено рішенням Одеської міської Ради № 6489-УІ від 25.03.2015 р. Земельна ділянка, яка належить на праві власності Відповідачу - 2 знаходиться в Рекреаційній зоні озеленених територій загального користування Р-3 (Р-Зп), що підтверджується позивачем в позовній заяві. В зоні Р-3 (Р-ЗП) допускається в якості супутнього виду використання наявність (будівництво) адміністративних будівель, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку, що відповідає цільовому призначенню земельної ділянки. Крім того, як вказує відповідач, згідно з даними державного земельного кадастру земельна ділянка і станом на теперішній час відноситься до категорії земель рекреаційного призначення, а не водного фонду (копія витягу з технічної документації про нормативно грошову оцінку земельної ділянки з інформацією про категорію земель додається). Крім того, посилаючись на положення ст.ст.87, 88 Водного кодексу України, п.п.1, 5, 10 Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режим ведення господарської діяльності в них, затв. постановою КМУ від 08.05.1996р. №486 (в редакції на момент набуття права власності за земельну ділянку), ПП «Каліпсо-2007» зазначає, що у сукупності всі вищенаведені норми законодавства (станом на дату набуття у власність земельної ділянки) свідчать, що головною умовою наявності в межах населеного пункту міста Одеса водоохоронної зони та, відповідно прибережної захисної смуги є наявність затвердженої проектної документації. Відсутність відповідної проектної документації, затвердженої у встановленому порядку саме в межах існуючого населеного пункту свідчить про відсутність водоохоронної зони та прибережної захисної смуги. Відповідач-2 зауважує, що, ні станом на момент набуття у власність земельної ділянки, ні станом на теперішній час така проектна документація не затверджена.

Також ПП «Каліпсо-2007» вказує, що посилання прокурора на п.2.9. Порядку погодження природоохоронними органами матеріалів щодо вилучення (викупу), надання земельних ділянок , затв Наказом Мінприроди України від 05.11.2004р. №434, не може бути прийняте до уваги, оскільки в зазначеному пункті вказано, що у разі відсутності належної землевпорядної документації та встановлених у натурі (на місцевості) меж щодо водоохоронних зон та прибережних захисних смуг водних об`єктів природоохоронний орган забезпечує їх збереження шляхом урахування при розгляді матеріалів щодо надання земельних ділянок нормативних розмірів прибережних захисних смуг, встановлених статтею 88 Водного кодексу України, та орієнтовних розмірів і меж водоохоронних зон, що визначаються відповідно до постанови КМУ від 08.05.96р. N486 "Про затвердження Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них", з урахуванням конкретної ситуації. Незатвердження ОМР проекту землеустрою з організації та встановлення меж територій земель водного фонду та водоохоронних зон уздовж Чорного моря, Куяльницького та Хаджибейського лиманів на території м. Одеси підтверджується, на думку відповідача-2, листом виконавчого комітету ОМР від 30.10.2019р. №ЗПІ-780. Крім того, відповідач-2 вважає безпідставним твердження прокурора про неможливість перебування земель водного фонду у приватній власності, оскільки протилежне зазначено у ст.59 Земельного кодексу України (як в редакції на момент набуття права власності на земельну ділянку так і на теперішній час).

ПП «Каліпсо-2007» вказує, що земельна ділянка, яка належить йому на праві власності, знаходиться в рекреаційній зоні озеленених територій загального користування Р-3 (Р-Зп). В зоні Р-3 (Р-ЗП) допускається в якості супутнього виду використання наявність (будівництво) адміністративних будівель, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку, що відповідає об`єкту будівництва, зазначеному в дозволі на право виконання будівельних робіт. Докази наявності на земельній ділянці зелених насаджень відсутні та позивачем не надані, що означає, як вважає підприємство, безпідставність твердження про нібито можливу шкоду для рекреаційних функцій озелененої території. За твердженням відповідача-2, прокурор жодним чином не обґрунтував наявність ризику відчуження та/або поділу земельної ділянки. У випадку задоволення позову та незаконного відчуження або поділу земельної ділянки відповідний правочин та/або реєстраційні дії можуть бути визнані недійсними/незаконними та/або скасовані у встановленому порядку, а незаконно побудовані будівлі будуть знесені в тому числі за рахунок винної особи.

28.12.2020р. за вх.№34685/20 до суду від ПП «Каліпсо-2007» надійшли додаткові пояснення до відзиву на позов та заяву про забезпечення позову, де вказує, що додатковим доказом віднесення земельної ділянки, яка є предметом спору по справі, до саме земель рекреаційного призначення, а не земель водного фонду слугує Витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку №НВ - 020 від 23.12.2020р. Вказує відповідач-2 і про добросовісне володіння ним та користування земельною ділянкою вже протягом більш ніж 13 років та сплив передбаченого законодавством строку позовної давності в три роки, нездійснення за цей період спроби відчуження земельної ділянки, її поділу, обтяжень прав на земельну ділянку та інших подібних дій. Станом на теперішній час, на час подання позову земельна ділянка вільна від жодних обмежень та відповідач має всі можливості розпоряджатися нею. Крім того, підприємство вказує, що про подання цього позову було анонсовано в.о. керівника Одеської обласної прокуратури на брифінгу ОСОБА_1 24.11.2020р. за участю преси та громадськості. З цієї дати у ПП «Каліпсо-2007» були усі можливості здійснити відчуження земельної ділянки, але цього не здійснено та не має наміру здійснювати відчуження земельної ділянки, її поділу та подібні дії.

Відповідач 2 вважає, що заходи забезпечення позову, вжиття яких просить позивач, не є обґрунтованими, не носять характер розумності, обґрунтованості і адекватності, можуть порушити права та інтереси осіб, що не є учасниками справи. ПП «Каліпсо-2007» вказує, що заборона здійснення будівельних робіт вплине на права та інтереси генерального підрядника ТОВ «ГЕФЕСТ», його можливість безпечно виконувати будівельні роботи (зупинення технологічного процесу виконання будівельних робіт на певній стадії може привести до небезпеки руйнувань, зсувів та іншим непоправним негативним наслідкам) , а також може завдати збитків генеральному підряднику (простій техніки, працівників, зрив планів робіт, неможливість дотримання вимог безпеки та інш.). Відповідач-2 вважає заборону здійснення будівельних робіт неможливою, посилаючись на Висновок щодо можливості зупинення робіт за об`єктом за адресою: м. Одеса, Київський район, 13 ст. В. Фонтану (район пляжу «Курортний»), виконаним інженером проектувальником Якушевим Д.І. на замовлення ПП «Каліпсо - 2007», відповідно до якого зупинення будівництва несе загрозу стійкості склону, що є небезпечним та покладає всю відповідальність на можливі негативні наслідки у випадку зсуву на позивача як ініціатора заборони будівельних робіт та суд у випадку задоволення заяви позивача про забезпечення позову. За твердженням відповідача -2, якщо внаслідок зупинення виконання будівельних робіт відбудеться зсув схилу, то це призведе до збитків, вплине на права та інтереси, життя та здоров`я третіх осіб, коло яких станом на теперішній час визначити неможливо, а також до збитків таких третіх осіб, може унеможливити будь-яке подальше використання земельної ділянки. Підприємство вважає, що ймовірний ризик зсуву схилу внаслідок заборони та зупинення будівельних робіт у випадку задоволення заяви позивача про забезпечення позову порушує принцип співрозмірності, розумності, обґрунтованості і адекватності. Зауважує відповідач і на тому, що заборона будь-яких будівельних робіт унеможливить роботи по усуненню наслідків зсувів грунту, аварійних ситуацій, які можуть відбутися внаслідок заборони будівельних робіт в порядку забезпечення позову. З урахуванням вищенаведеного ризику, пов`язаного з зупиненням будівельних робіт накладання арешту на земельну ділянку відповідач вважає також порушенням принципу співрозмірності, розумності, обгрунтованості і адекватності, оскільки арешт земельної ділянки означає заборону виконання будь-яких дій на земельній ділянці та з земельною ділянкою, в тому числі по`вязані з вищевказаними діями по запобіганню негативних наслідків застосування заходів забезпечення позову.

Крім того, ПП «Каліпсо-2007» вказує, що будь-які правочини та дії (в т.ч. реєстраційні) щодо відчуження/поділу/іншим чином розпорядження земельною ділянкою після відкриття провадження по судовій справі можуть бути оскаржені, незаконно побудовані будівлі знесені за рахунок особи, яка побудувала такі будівлі, що свідчить про відсутність ризику, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно ч.1, 2, 3, 4 ст.137 ГПК України позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Не може бути накладено арешт на предмети, що швидко псуються. Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог. Тобто забезпечення позову - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача. Метою забезпечення позову, є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Як то передбачено ч.ч.1, 5, 6 ст.140 ГПК України, заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

Так, у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частинами 1-2 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії. Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

Також заходи забезпечення позову не є додатковим засобом відповідальності або стимулювання відповідача до виконання певних дій, а діють виключно як засіб забезпечення ефективного вирішення існуючого спору та реального виконання рішення суду.

Під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч.ч.2, 5, 6, 7 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України).

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарського процесуального кодексу України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

Вищевикладене відповідає правовій позиції Верховного Суду у постанові від 15.05.2019р. у справі №910/688/13.

Отже, заявлені прокурором позовні вимоги спрямовані на визнання незаконними та скасування рішень, визнання недійсними договору купівлі-продажу, державного акту на право власності на земельну ділянку, зобов`язання повернути земельну ділянку.

При цьому, оскільки заяву про забезпечення позову фактично подано для забезпечення можливості реалізації судового рішення в частині повернення спірної земельної ділянки, враховуючи твердження прокурора стосовно того, що забудова земельної ділянки призведе до втрати її рекреаційних властивостей, унеможливить в подальшому повернення земельної ділянки в первісний стан, суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

В силу принципів диспозитивності та змагальності господарського судочинства, суть яких викладено в ст.ст. 13, 14 ГПК України, а також приписів ст. 74 цього Кодексу, збирання доказів у справі не є обов`язком суду. Навпаки, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто обов`язок доказування у господарському процесі покладений виключно на сторони спору, кожна з яких несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Матеріали позову та заяви про забезпечення позову не містять доказів на підтвердження здійснення ПП «Каліпсо-2007» заходів із будівництва об`єкту на спірній земельній ділянці саме станом на момент подання заступником прокурора даної позовної заяви та заяви про забезпечення позову від 18.12.2020р. за вх.№2-4226/20.

З наявних у справі ситуаційного плану нового будівництва, містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, дозволу на виконання будівельних робіт №ОД66 від 18.09.2019р. неможливо встановити факт проведення будівельних робіт відповідачем на даний час. А подані прокурором акт №000065 від 31.01.2020р., протокол від 31.01.2020р., припис від 31.01.2020р. не можуть підтверджувати факт проведення підприємством будівельних робіт на спірній земельній ділянці станом на грудень 2020р., оскільки перевірку та оформлення акту, протоколу, припису здійснено Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю ОМР у січні 2020р., тобто, майже за рік до подання прокурором заяви про забезпечення позову.

Докази, що підтверджують, які саме роботи проводяться, особу, яка їх проводить, а також те, що проведення зазначених робіт змінює характеристики земельної ділянки та ускладнить її повернення у разі задоволення позову, до заяви про забезпечення позову не додані. Самий лише Дозвіл на виконання будівельних робіт надає право виконувати будівельні роботи та не підтверджує факт їх виконання станом на день звернення прокурором до суду із заявою про забезпечення позову.

Так як будівельні роботи вже проводились і як то вбачається із чинного на даний момент Дозволу на виконання будівельних робіт №ОД66 від 18.09.2019р. та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.01.2020р. були розпочаті задовго до подання прокурором даного позову та заяви про забезпечення позову від 18.12.2020р. за вх.№2-4226/20, за відсутності у суду дійсної та достовірної інформації щодо етапу такого будівництва, його безпечного зупинення, на даний період, з огляду на поданий відповідачем-2 Висновок щодо можливості зупинення робіт з будівництва та відсутність доказів, заперечення з боку заявника щодо неналежності даного доказу, у суду наявні сумніви стосовно безпечності вжиття такого заходу забезпечення позову як зупинення проведення будівельних робіт накладення арешту на земельну ділянку, як і відсутні відповідні спеціальні знання для висновку про можливість вжиття таких заходів без заподіяння шкоди навколишньому середовищу.

Суд зауважує, що предметом спору у справі не є незаконність будівництва, як такого, а саме прокурор оспорює неправомірність набуття ПП «Каліпсо-2007» права власності на спірну земельну ділянку.

Так, правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місцезнаходження майна (ч.1 ст.316, ч.ч.1, 2 ст.317 ЦК України).

У частинах 1, 2 статті 321 ЦК України передбачено, що право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Держава забезпечує громадянам та юридичним особам рівні умови захисту прав власності на землю (ч.1 ст.152 ЗК України).

Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) та, зокрема, Перший протокол до неї.

За змістом статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Суд враховує, що прийняття судом обмежувальних заходів за відсутності належних доказів можливості утруднення виконання рішення суду у разі їх невжиття, фактично матиме наслідком втручання у права ПП «Каліпсо-2007» як власника та законного на даний час користувача земельної ділянки.

Таким чином, не підлягає судом задоволенню заява прокурора про забезпечення позову щодо заборони ПП «Каліпсо-2007» та іншим фізичним та юридичним особам на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний») та накладення арешту на спірну земельну ділянку, яке за своїм змістом також покликане до обмеження власником вчинення дій щодо користування власним майном.

Як судом вже відмічалось вище, за умови відсутності на розгляді у господарського суду позовної вимоги щодо неправомірності проведення будівництва та доказів щодо здійснення будівництва на спірній земельній ділянці, на даний час є неспіврозмірними та неадекватними, а тому такими, що не задовольняються судом заявлені прокурором заходи до забезпечення стосовно заборони ДАБІ України та її територіальним структурним підрозділам, Державній інспекції містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню ДАБК ОМР, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на спірній земельній ділянці, а також в частині заборони органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - нежитлових чи інших приміщень, розташованих на зазначеній земельній ділянці.

Також не підлягає судом задоволенню заява про забезпечення позову у спосіб заборони ПП «Каліпсо-2007», а також іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь - які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо спірної земельної ділянки. Як стверджує прокурор, підприємство має намір здійснити забудову ділянки. Тобто, як цілісного об`єкту, а якщо відповідач -2 розпочне процедуру поділу земельної ділянки, то втратять силу дозвільна документація на об`єкт будівництва на ній. Тобто, у даному випадку твердження прокурора суперечать між собою. Наразі, намірів здійснити поділ земельної ділянки з боку ПП «Каліпсо-2007» до справи не подано.

Доводи прокурора щодо втрати земельною ділянкою її рекреаційних властивостей внаслідок її забудови та розташування спірної земельної ділянки в пляжній зоні є предметом розгляду справи по суті та будуть встановлюватись судом в передбаченому законодавством порядку.

За таких умов, суд вважає, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами доцільність та необхідність забезпечення позову, їх адекватність, співмірність із заявленими позовними вимогами, а тому відмовляє у задоволенні заяви Заступника керівника Одеської обласної прокуратури від 18.12.2020р. за вх.№2-4226/20 про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст.136, 137, 140, 141, 234 Господарського процесуального кодексу, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Відмовити повністю у задоволенні заяви Заступника керівника Одеської обласної прокуратури від 18.12.2020р. за вх.№2-4226/20 про забезпечення позову.

2. У відповідності до ст.235 ГПК України ухвала набрала законної сили 12.01.2021р. та згідно ч.8 ст.140, ч.9 ст.141, ч.2 ст.254, п.4 ч.1 ст.255 ГПК України підлягає оскарженню в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Південно-Західного апеляційного господарського суду протягом десяти днів з дня її винесення.

3. Повну ухвалу складено 13.01.2021р.

Суддя І.А. Малярчук