ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року

м. Київ

Справа № 911/1521/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О.М. - головуючий, Мамалуй О.О., Студенець В.І.,

за участю секретаря Низенко В.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу фізичної особи - підприємця Петрик Лариси Олександрівни

на рішення Господарського суду Київської області

у складі судді Грабець С.Ю.

від 07.08.2019

та постанову Північного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Михальської Ю.Б., Тищенко А.І., Скрипки І.М.

від 08.09.2020

за позовом фізичної особи - підприємця Петрик Лариси Олександрівни

до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» в особі Білоцерківського районного підрозділу

про скасування оперативно-господарської санкції

за участю представників:

від позивача: Петрик Л.О.

від відповідача: Кричевський В.В.

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог.

У липні 2018 року фізична особа - підприємець Петрик Лариса Олександрівна звернулась до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» в особі Білоцерківського районного підрозділу про скасування оперативно-господарських санкцій, оформлених протоколом комісії Білоцерківського районного підрозділу Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» від 20.11.2017 № 001 за результатами розгляду акту про порушення від 24.07.2017 № 034856.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем на підставі акту про порушення від 24.07.2017 № 034856, в якому зафіксовано недотримання фізичною особою - підприємцем Петрик Ларисою Олександрівною вимог пунктів 10.2.26, 6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (чинною, на момент виникнення спірних правовідносин), протиправно здійснено нарахування позивачу вартості необлікованої електроенергії у розмірі 10 446,95 грн відповідно до пункту 2.6. за формою пункту 2.7 Методики обчислення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562 (чинної на момент виникнення спірних правовідносин).

За твердженнями позивача, в порушення вимог пунктів 2.1, 3.1 наведеної вище Методики та пункту 6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, відповідачем:

- не передано позивачу на збереження приладу обліку електричної енергії, установленої пломби та індикатора;

- за наявності незгоди споживача із зафіксованим в акті порушенням нараховано вартість необлікованої електроенергії без проведення експертизи;

- своєчасно (за 5 робочих днів) не повідомлено про засідання комісії Білоцерківського районного підрозділу Приватного акціонерного товариства «Київобленерго», призначене на 20.11.2017;

- встановлено не сертифікований індикатор магнітного поля (магнітну пломбу) МПИ Феріт № Ф 0011976.

Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

20.12.2006 між Закритим акціонерним товариством «А.Е.С. «Київобленерго» (далі - постачальник) та фізичною особою-підприємцем Петрик Ларисою Олександрівною (далі - споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 699 (далі - Договір), згідно з умовами пункту 1.1. якого Закрите акціонерне товариство «А.Е.С. «Київобленерго» зобов`язувалось продавати позивачу електричну енергію, а позивач зобов`язувалась сплачувати її вартість та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору.

У березні 2012 року на об`єкті, розташованому за адресою: 50-річчя Перемоги, 78 у м. Біла Церква, у присутності фізичної особи - підприємця Петрик Лариси Олександрівни встановлено 1-фазний лічильник № 65015861 тип Ц76807БК та опломбовано останній пломбою типу 201 за № 12160060, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією акту про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 27.03.2012.

27.08.2013 згідно акту технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/320В лічильник № 65015861 тип Ц76807БК розпломбовано для заміни на повірений.

28.08.2013 постачальником під час технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії НІК 2102-02М1В № 6542162, на який було замінено лічильник № 65015861 тип Ц76807БК, складено акт, відповідно до якого встановлено й передано позивачу на збереження пломби разом з індикатором впливу магнітного поля МПИ Феріт № Ф0011976 (колір червоний). Акт підписаний представниками постачальника та споживачем.

За результатами проведеної у липні 2017 року перевірки, працівниками Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (Закрите акціонерне товариство «А.Е.С. «Київобленерго» після зміни найменування) - інспекторами Мовчаном М.А., Бурлаєм С.А., Коп`яком Ю.В. - складено акт про порушення від 24.07.2017 № 034856, за змістом якого споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Біла Церква, проспект Олександріївський, 78 порушив пункти 6.40, 10.2.26 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - Правила користування електричною енергією), а саме: виявлено ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник № 6542162 магнітного поля, що зафіксовано індикатором магнітного поля за номером № Ф0011976.

У цей же день працівниками відповідача складено акт про не допуск представників енергопостачальника до здійснення перевірки, відповідно до якого позивачем не допущено представників відповідача для тимчасового вилучення лічильника з метою проведення експертного дослідження дії магнітного поля на лічильник і його пломбу згідно акту № К034856.

07.08.2017 відбулося засідання комісії Білоцерківського районного підрозділу Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією, за результатами якого комісією прийнято рішення про проведення експертизи лічильника, оформлене протоколом від 07.08.2017 № 232.

Зі змісту наведеного вище протоколу вбачається, що позивач погодився з необхідністю проведення експертизи в незалежній експертній установі за умови відсутності впливу на об`єкт експертного дослідження, у зв`язку з чим за пропозиціями членів комісії вирішено отримати дозвіл на зняття лічильника у споживача, запакувати лічильник у сейф-пакет з додатковим індикатором магнітного поля для унеможливлення впливу по дорозі до КНЕСС.

У подальшому відповідач направив на адресу позивача запрошення від 16.11.2017 № 454 на розгляд справи по акту про порушення від 24.07.2017 № К034856, призначене на 20.11.2017, на яке позивач (його представник) не з`явились.

20.11.2017 комісією за результатами розгляду акту про порушення від 24.07.2017 № 034856 прийнято рішення про нарахування вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, у розмірі 10 446,95 грн, оформлене протоколом від 20.11.2017 № 001. Розрахунок здійснювався відповідно до вимог пункту 2.6 за формулою пункту 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562.

У подальшому Приватне акціонерне товариство «Київобленерго» в особі Білоцерківського районного підрозділу звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до фізичної особи - підприємця Петрик Лариси Олександрівни про стягнення 10 446,95 грн вартості необлікованої електроенергії (господарська справа № 911/394/18).

Рішенням Господарського суду Київської області від 02.05.2018 у справі № 911/394/18, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2018, позов Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» в особі Білоцерківського районного підрозділу задоволено, стягнуто з фізичної особи - підприємця Петрик Лариси Олександрівни на користь Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» в особі Білоцерківського районного підрозділу 10 446,95 грн боргу за використану активну електроенергію.

Рішення суду мотивоване тим, що фізична особа - підприємець Петрик Лариса Олександрівна не оскаржила рішення комісії по розгляду акту від 24.07.2017 № К034856 про порушення Правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом засідання комісії від 20.11.2017 № 001.

Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій і мотиви їх прийняття.

Рішенням Господарського суду Київської області від 07.08.2019 у справі № 911/1521/18 у задоволенні позову фізичної особи - підприємця Петрик Лариси Олександрівни відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про не доведення позивачем незаконності нарахування їй вартості необлікованої електроенергії. Крім того, в основу мотивувальної частини судового рішення судом першої інстанції покладено рішення Господарського суду міста Києва у справі № 911/394/18, яким стягнуто з фізичної особи - підприємця Петрик Лариси Олександрівни на користь Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» в особі Білоцерківського районного підрозділу 10 446,95 грн боргу за використану активну електроенергію.

Північний апеляційний господарський суд постановою від 08.09.2020 у справі № 911/1521/18 апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Петрик Лариси Олександрівни на рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 у справі № 911/1521/18 задовольнив частково; рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 у справі № 911/1521/18 скасував та прийняв нове рішення, яким повністю відмовив у задоволенні позову.

Судове рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що позивачем не доведено обставин порушення працівниками відповідача порядку проведення перевірки та необхідності проведення експертного дослідження приладу обліку електричної енергії з метою встановлення факту втручання в роботу приладу, а саме:

1) матеріалами справи підтверджується факт встановлення та передачі на збереження споживачу індикатора впливу магнітного поля МПИ Феріт № Ф0011976;

2) акт про порушення від 24.07.2017 № К034856 відповідає вимогам пункту 6.41 Правил користування електричною енергією, а споживачем у свою чергу не подано жодних зауважень до акту з приводу встановлених порушень;

3) експертне дослідження дії магнітного поля на лічильник не проведено з огляду на не допуск інспекторів постачальника для його тимчасового вилучення, що підтверджується актом про не допуск представників енергопостачальника до здійснення перевірки від 24.07.2017;

4) акт про не допуск представників енергопостачальника до здійснення перевірки від 24.07.2017, підписаний трьома уповноваженими представниками постачальника, підтверджує факт порушення позивачем Правил користування електричною енергією;

5) підписуючи акт технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380В від 28.08.2013, позивач не вказав жодних зауважень чи заперечень щодо відповідності індикатора вимогам, які ставляться до такого виду індикаторів;

6) позивачем не доведено, що порушення строків повідомлення про засідання комісії, призначене на 20.11.2017, унеможливило його або представника з`явитись на засідання.

Крім того, враховуючи роз`яснення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 23.08.2013 № 5848/26/47-13, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що спрацьована пломба-індикатор є підтвердженням факту втручання в роботу приладу обліку електричної енергії та не потребує додаткового проведення експертизи.

Підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції стали обставини встановлення Північним апеляційним господарським судом порушення норм процесуального права при розгляді даної справи, що виявились у:

1) не прийнятті ухвали у відповідності до статті 112 Господарського процесуального кодексу України за результатами винесення Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду від 03.07.2019 у справі № 911/1521/18 постанови, якою заяву позивача про забезпечення доказів направлено для розгляду до Господарського суду Київської області;

2) прийняття судового рішення за відсутності у суду першої інстанції інформації про своєчасне та належне повідомлення позивача про судове засідання, призначене на 07.08.2019.

При цьому, усуваючи порушення норм процесуального права, допущені судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні заяви позивача про забезпечення доказів (призначення експертизи) з підстав її невідповідності вимогам положень статті 110 Господарського процесуального кодексу України, а у призначенні експертизи - з підстав відсутності необхідності у її проведенні, оскільки спрацьований індикатор підтверджує факт втручання в роботу приладу обліку електричної енергії.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи.

Фізична особа - підприємець Петрик Лариса Олександрівна звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 у справі № 911/1521/18 на підставі пунктів 1, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме:

- неврахування судами попередніх інстанцій висновків про застосування норм права у подібних правовідносинах, що викладені у постановах Верховного Суду від 28.02.2018 у справі № 917/610/17 та 24.01.2019 у справі № 926/838/18;

- необґрунтоване відхилення судами попередніх інстанцій клопотання про проведення експертизи з метою підтвердження або спростування факту впливу позивача на прилад обліку електричної енергії, що призвело до зміни його показників;

- прийняття судами попередніх інстанцій судових рішень за відсутності інформації про своєчасне та належне повідомлення позивача про судові засідання.

Крім того, за твердженням скаржника, суди попередніх інстанцій помилково визнали сертифікат відповідності № UA1.096.0147214-13 належним доказом у справі та, як наслідок, зробили висновки щодо передання позивачу на збереження справного індикатора впливу магнітного поля МПИ Феріт № Ф0011976.

Позивач також звертає увагу, що наведені вище обставини стали наслідком порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права в частині залишення поза увагою клопотання про витребування доказів, які мають значення для правильного вирішення справи, а саме: доказів на підтвердження виконання відповідачем вимог пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562, в частині сертифікації індикатора впливу магнітного поля.

Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електромережі» (Приватне акціонерне товариство «Київобленерго» після зміни найменування) в особі Білоцерківського районного підрозділу скористалось своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу, у якому просило в задоволенні касаційної скарги фізичної особи - підприємця Петрик Лариси Олександрівни відмовити повністю, постановлені у справі рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.

Так, відповідач стверджує, що позивач відмовився від проведення експертного дослідження індикатора магнітного поля за результатами перевірки, а під час судового розгляду господарських справ № 911/394/18 та № 911/1521/18 не подавав клопотань про призначення судами експертизи.

Крім того, на думку відповідача, у постанові Верховного Суду від 28.02.2018 у справі № 917/610/17, судом касаційної інстанції висловлено позицію, відповідно до якої спрацьована пломба-індикатор є підтвердженням факту втручання в роботу приладу обліку електричної енергії та не потребує проведення експертиз.

Відповідач також звернув увагу на те, що обраний позивачем спосіб захисту шляхом подання позову про скасування оперативно - господарських санкцій не є належним способом захисту, що, на його думку, підтверджується правовою позицію, висловленою Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.

Склад суду у даній справі визначений згідно з витягом з протоколу розподілу судової справи від 05.10.2020, наявного у в матеріалах справи.

У судове засідання, призначене на 14.01.2021, з`явились позивач та представник відповідача. Позивач підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі, та просив її задовольнити. Представник відповідача просив Суд відмовити у задоволенні касаційної скарги.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

В силу вимог статті 300 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій.

Причиною виникнення спору у даній справі стало питання правомірності нарахування позивачу вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 10 446,95 грн, оформленої протоколом комісії Білоцерківського районного підрозділу Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» від 20.11.2017 № 001, у зв`язку з втручанням споживача в роботу засобу обліку електричної енергії.

На момент виникнення спірних правовідносин порядок постачання електричної енергії та взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулювались Законом України «Про електроенергетику» від 16.10.1997 № 575/97-ВР (далі - Закон № 575/97-ВР) та Правилами користування електричною енергією.

Статтею 26 Закону № 575/97-ВР передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

В силу приписів пункту 3.1 Правил користування електричною енергією електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Пунктами 3.2., 3.3 Правил користування електричною енергією передбачено, що відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до пункту 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика).

Відповідно до пункту 2.1 Методики (чинної на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, таких порушень ПКЕЕ як: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

В силу положень пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122 (далі - Порядок № 122), факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Таким чином, визначальним є доведеність факту вчинення споживачем дій, які були спрямовані та призвели до зміни показів обліку.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 31.10.2019 у справі № 904/3079/18.

Відповідно до частин першої, третьої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків (стаття 73 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 76 та частини першої статті 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною першою статті 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З матеріалів справи вбачається, що фізична особа-підприємець Петрик Лариса Олександрівна в обґрунтування своїх позовних вимог посилалась на те, що відповідачем не доведено факт фіксації індикатором впливу постійного магнітного або електричних полів на прилад обліку електричної енергії, у тому числі з вини позивача, а також сертифікування вмонтованого індикатора, у зв`язку з чим з метою повного та всебічного встановлення обставин справи неодноразово подавала клопотання про призначення експертизи та витребування доказів.

Так, колегією суддів встановлено, що позивачем під час розгляду справи було подано до суду першої інстанції декілька заяв про забезпечення доказів (призначення експертизи) від 31.10.2018, 04.12.2018 та 26.12.2018.

Зокрема, у заяві від 04.12.2018 позивач просив забезпечити докази шляхом призначення електротехнічної експертизи встановленого у фізичної особи - підприємця лічильника типу НІК 2102-02М1В № 6542162, на вирішення якої поставити наступні питання: чи наявні ознаки безпосереднього зовнішнього втручання у роботу лічильника типу НІК 2102-02М1В серійний № 6542162 з метою зміни його показів шляхом впливу на нього силою магнітного поля. Якщо так, то які це ознаки і, яким чином вони встановлені.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 05.12.2018 заяву про забезпечення доказів від 04.12.2018 було повернуто позивачу у зв`язку з чим позивачем подано нову заяву про забезпечення доказів шляхом призначення електротехнічної експертизи, а ухвалу Господарського суду Київської області від 05.12.2018 оскаржено в апеляційному та касаційному порядку.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Петрик Лариси Олександрівни на ухвалу Господарського суду Київської області від 05.12.2018 у справі № 911/1521/18 задоволено частково; мотивувальну частину ухвали Господарського суду Київської області від 05.12.2018 у справі № 911/1521/18 змінено шляхом виключення висновку Господарського суду Київської області щодо необхідності сплати судового збору за подання заяви про забезпечення доказів, а в іншій частині залишено без змін.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.07.2019 у справі № 911/1521/18 скасовано постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 та ухвалу Господарського суду Київської області від 05.12.2018 у справі № 911/1521/18, справу № 911/1521/18 у скасованій частині направлено для розгляду до Господарського суду Київської області.

Суд першої інстанції жодної ухвали у відповідності до статті 112 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду заяви про забезпечення доказів не прийняв, а суд апеляційної інстанції, усуваючи порушення норм процесуального права, допущені судом першої інстанції, відмовив у задоволенні заяви позивача про забезпечення доказів, яка по суті є клопотанням про призначення експертизи, з підстав її невідповідності вимогам положень статті 110 Господарського процесуального кодексу України, у призначенні експертизи - з підстав встановлення пунктом 2.1 Методики виключних випадків для проведення експертизи, серед яких такий як фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів відсутній.

У постанові Верховного Суду від 28.02.2018 у справі № 917/610/17, яка наведена позивачем в обґрунтування наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, зазначено, що за умови існування між сторонами спору про пошкодження пломби-індикатора та суперечності наявних у матеріалах справи доказів, для правильного вирішення справи, необхідним є достовірне встановлення факту наявності або відсутності впливу на пломбу-індикатор, передану на зберігання споживачу, зокрема, за допомогою застосування спеціальних знань з електротехнічної галузі.

Однак суди попередніх інстанцій, вирішуючи спір, в порушення частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України не врахували наведений вище висновок Верховного Суду та не надали відповідної правової оцінки доводам позивача щодо необхідності достовірного встановлення факту наявності або відсутності впливу на індикатор приладу обліку, за допомогою застосування спеціальних знань.

В силу приписів пункту 21 Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357 (чинної на момент виникнення спірних правовідносин), у разі відмови побутового споживача в доступі до об`єкта споживача або незабезпечення побутовим споживачем безперешкодного доступу представників електропостачальника до засобу обліку для проведення ними зняття показів (контрольного огляду) такий факт фіксується в акті про недопуск.

Складений акт про недопуск підписується представниками електропостачальника (електророзподільного підприємства), присутніми під час проведення зняття показів засобу обліку (контрольного огляду), та побутовим споживачем. У разі відмови споживача від підпису представниками електропостачальника (електророзподільного підприємства) про це зазначається в акті про недопуск. Акт про недопуск без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники електропостачальника (електророзподільного підприємства).

Один примірник акта про недопуск надається побутовому споживачу особисто, а у разі його відсутності або відмови в отриманні надсилається засобами поштового зв`язку. У разі отримання побутовим споживачем акта про недопуск поштою дата доступу узгоджується ним з електропостачальником (електророзподільним підприємством) за телефонами, зазначеними у цьому акті, або кол-центру.

Складений акт про недопуск є підставою для проведення відключення від електропостачання, якщо протягом п`яти робочих днів від дня отримання акта про недопуск побутовий споживач не забезпечить представникам електропостачальника (електророзподільного підприємства) доступ до свого об`єкта для обстеження засобу обліку та/або не узгодить з ними дату проведення зазначеного обстеження.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог з підстав порушення позивачем Правил користування електричною енергією шляхом недопуску представників електропостачальника для тимчасового вилучення лічильника для експертного дослідження дії магнітного поля на лічильник і його пломбу, суд апеляційної інстанції посилався у своєму рішенні на акт про не допуск представників енергопостачальника до здійснення перевірки від 24.07.2017 та протокол комісії Білоцерківського районного підрозділу Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» від 07.08.2017 № 232.

Водночас судами попередніх інстанцій не надано оцінку тим обставинам, що у матеріалах справи містяться два протилежні за змістом акти, а саме:

- акт про порушення від 24.07.2017 № 034856, в якому зафіксовано ознаки втручання позивача у роботу приладу обліку електричної енергії, та який свідчить про те, що позивачем надано доступ представникам енергопостачальника до проведення перевірки. Також з наявних у справі пояснень Мовчана М.А. вбачається що, йому як представнику енергопостачальника та двом іншим працівникам надано безперешкодний доступ до підсобного приміщення магазину позивача, в якому розташований прилад обліку електричної енергії НІК 2102-02М1В № 6542162;

- акт про не допуск представників енергопостачальника до здійснення перевірки від 24.07.2017, метою складання якого є підтвердження недопущення споживачем представників енергопостачальника до перевірки для встановлення дотримання споживачем умов договору про користування електричною енергією, а не відмови споживача у наданні дозволу на тимчасове вилучення приладу обліку.

Крім того, зі змісту протоколу комісії Білоцерківського районного підрозділу Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» від 07.08.2017 № 232 вбачається, що позивач погоджується на проведення експертизи лічильника за умови гарантування відсутності впливу на предмет експертного дослідження.

Водночас судами попередніх інстанцій надано перевагу одним доказам над іншими, не встановивши при цьому достовірних причин, які стали підставою для неможливості провести експертизу приладу обліку електричної енергії, а у випадку підтвердження обставин вчинення однією із сторін дій, направлених на ухилення проведення експертизи приладу обліку, - не вирішено питання щодо можливості проведення експертизи приладу обліку електричної енергії з власної ініціативи або шляхом задоволення клопотання позивача під час судового розгляду справи з метою повного та всебічного встановлення усіх обставин справи за наявності взаємовиключаючих доказів.

Суди попередніх інстанцій також зробивши висновки про те, що дефекти акту не можуть спростувати факту порушення, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності з іншими доказами, ухилились від надання правової оцінки доводам позивача стосовно того, що сертифікат відповідності № UA1.096.0147214-13 не є належним доказом.

Тобто суди попередніх інстанцій не встановили обставини виконання відповідачем вимог пункту 2.1 Методики в частині сертифікації індикатора впливу магнітного поля та чи могло таке невиконання мати наслідком встановлення позивачу приладу обліку електричної енергії з несправним індикатором впливу магнітного поля МПИ Феріт № Ф0011976.

Таким чином, суди попередніх інстанцій у цій справі не врахували наведені вище висновки Верховного Суду та за наявності між сторонами спору про втручання в роботу приладу обліку електричної енергії не дослідили належним чином доводи позивача щодо необхідності проведення експертизи з метою спростування факту спрацювання індикатора впливу постійного (змінного) магнітного поля, у тому числі з вини позивача, не перевірили докази, на яких ґрунтуються доводи відповідача в частині неможливості провести таку експертизу, з огляду на що дійшли передчасного висновку про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Оскаржувані у цій справі судові рішення наведеним вимогам не відповідають, а допущені судами попередніх інстанцій процесуальні порушення унеможливлюють розгляд та оцінку Верховним Судом наведених в касаційній скарзі доводів по суті спору.

При цьому доводи позивача в частині порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права шляхом розгляду справи за відсутності позивача не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, призначеного на 08.09.2020, є безпідставними, оскільки спростовуються наявним у матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення фізичній особі - підприємцю Петрик Ларисі Олександрівні, відповідно до якого ухвалу про поновлення провадження у справі від 23.07.2020 та судову повістку на 08.09.2020 отримано нею особисто 31.07.2020 (тобто за п`ять днів до засідання). У свою чергу допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального права щодо несвоєчасного повідомлення позивача про дату, час та місце судового засідання, призначеного на 07.08.2019, виправлені судом апеляційної інстанції шляхом скасування оскаржуваного судового рішення на підставі пункту 3 частини третьої статті 277 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, проаналізувавши висновок, що викладений у постанові Верховного Суду від 24.01.2019 у справі № 926/838/18, на яку посилався скаржник у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції вважає, що він стосується правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі, що переглядається.

Так, предметом спору у справі № 926/838/18 є нарахування позивачу вартості необлікованої електричної енергії внаслідок встановлення електропостачальником факту пошкодження позивачем цілісності пломб та заводу виробника, які встановлені на гвинтах кріплення кожуха лічильника з метою внесення змін в електричну схему електролічильника, що призвело до зміни показів розрахункового приладу обліку електролічильника. При цьому у справі № 926/838/18 була проведена експертиза, водночас, як встановлено судами, з порушенням визначеного чинним законодавством порядку.

Тобто обставини, що формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, не можна визнати подібними у справах № 911/1521/18 та № 926/838/18.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

За змістом пункту 1 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу; суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 310 Господарського процесуального кодексу України).

З огляду на те, що заявлені позивачкою у касаційній скарзі підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 4 абзацу першого частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, є обґрунтованими, суди попередніх інстанцій не врахували зазначені вище висновки Верховного Суду щодо застосування норми права, допустили неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, враховуючи межі розгляду справи в суді касаційної інстанції, Касаційний господарський суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 у справі № 911/1521/18 підлягають скасуванню, а справа передачі на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене вище, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, дати їм належну юридичну оцінку, розглянути питання щодо можливості призначення експертизи та в залежності від встановлених обставин вирішити спір у відповідності з нормами чинного законодавства, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, з ухваленням законного й обґрунтованого судового рішення.

Судові витрати.

Відповідно до підпунктів «б», «в» пункту 4 частини першої статті 315 Господарського процесуального кодексу України у резолютивній частині постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи у суді першої інстанції та апеляційної інстанції, - у разі скасування рішення та ухвалення нового рішення або зміни рішення, а також розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Згідно з частиною чотирнадцятою статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи те, що судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа передається на новий розгляд до місцевого господарського суду, розподіл судових витрат у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу фізичної особи - підприємця Петрик Лариси Олександрівни задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 07.08.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 у справі № 911/1521/18 скасувати.

3. Справу № 911/1521/18 направити на новий розгляд до Господарського суду Київської області.

4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді О. Мамалуй

В. Студенець