ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.01.2021 місто Дніпро Справа № 912/1418/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач),

суддів Широбокової Л.П., Чус О.В.,

секретар судового засідання: Абадей М.О.,

представники сторін:

від позивача-1: представник не з`явився;

від позивача-2: представник не з`явився;

від відповідача: представник не з`явився;

від прокурори: Федотова О.П., посвідчення №058587 від 14.12.2020, прокурор відділу,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06.10.2020 (повний текст складений 16.10.2020, суддя Кабакова В.Г.) у справі №912/1418/20

за позовом Заступника прокурора Кіровоградської області, м. Кропивницький

в інтересах держави в особі

Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро

Сектора освіти Олександрівської районної державної адміністрації, смт. Олександрівка, Кіровоградська область

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп", м. Київ

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 692 287,00 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Кіровоградської області звернувся до Господарського суду Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Сектора освіти Олександрівської районної державної адміністрації із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" про визнання недійсними додаткових угод №2 від 22.01.2018, №3 від 23.01.2018, №4 від 30.01.2018 до договору №1 від 04.01.2018, укладеного між Відділом освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп"; стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" на користь Сектора освіти Олександрівської районної державної адміністрації 692 287,00 грн. безпідставно сплачених коштів.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 06.10.2020 у справі №912/1418/20 позов задоволено: визнано недійсними додаткові угоди №2 від 22.01.2018, №3 від 23.01.2018, №4 від 30.01.2018 до договору №1 від 04.01.2018, укладеного між Відділом освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп"; з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" стягнуто на користь Сектора освіти Олександрівської районної державної адміністрації 692 287,00 грн.; з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" стягнуто на користь Кіровоградської обласної прокуратури 13 537,30 грн. судового збору; з Сектора освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області стягнуто на користь Кіровоградської обласної прокуратури 3 153,00 грн. судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави Сектором освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області та органами аудитслужби, якими не вжито заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку (тобто навів підставу для представництва інтересів держави); та зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави (тобто навів підстави для звернення з позовом). Так, прокуратурою на адресу Східного офісу Державної аудиторської служби України та Сектору освіти Олександрівської РДА направлено повідомлення про намір вжиття заходів представницького характеру в межах повноважень, наданих статтею 23, 24 Закону України "Про прокуратуру". Разом з тим, доказів оскарження Східним офісом Державної аудиторської служби України або Сектором освіти Олександрівської районної державної адміністрації підстав для представництва їх інтересів Кіровоградською обласною прокуратурою суду не подано. Натомість позивачі повідомили, що не мають наміру звертатись з позовами до суду.

Сектором освіти Олександрівської районної державної адміністрації заявлено про непорушення його прав та правомірність дій відповідача, проте Східним офісом Державної аудиторської служби України підтримано позовні вимоги прокурора.

Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що положення оскаржуваних додаткових угод №2 від 22.01.2018, №3 від 23.01.2018, №4 від 30.01.2018 про внесення змін до предмету договору №1 від 04.01.2018 щодо кількості товару, що закуповується, не відповідають тендерній документації, якою передбачалася закупівля більшої кількості природного газу та за нижчою ціною, ніж це визначено додатковими угодами, що суперечить інтересам держави, є порушенням положень статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та підставою для визнання їх недійсними.

Так, зменшення при укладенні оспорюваних додаткових угод кількості товару, що закуповується, повинно спричинити зменшення загальної ціни договору, однак в даному випадку сторонами зменшено кількість товару за рахунок збільшення ціни за його одиницю. Хоча збільшення ціни товару не призвело до збільшення ціни договору, проте ціна договору не збільшилася виключно за рахунок зменшення кількості предмету закупівлі.

Враховуючи те, що ціна за договором була зменшена відповідно до додаткової угоди №5 від 09.11.2018 до 2 783 797,42 грн., різниця кількості газу, який можна було б отримати за договором по першочерговій ціні становить 378,362 тис. куб.м, натомість фактично поставлено 284,269 тис. куб. м, тобто різниця газу становить 94,093 тис. куб.м, якщо його рахувати по первинній ціні 7357,50 грн., то фактично переплата за відповідний обсяг газу складає 692 289,25 грн. Таким чином, на підставі додаткових угод №№2, 3, 4 до договору №1 від 04.01.2018 надмірно безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 692 289,25 грн.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06.10.2020 у справі №912/1418/20, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевий господарський суд дійшов до помилкового про виконання прокурором вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки в направленому прокурором Сектору освіти Олександрівської районної державної адміністрації та Східному офісу Державної аудиторської служби України повідомленні зазначено про перевірку порушення законодавства в частині підвищення ціни на продукти харчування без коливання цін на ринку, між тим предметом спірних додаткових угод була зміна ціни на природний газ.

Апелянт вважає, що місцевим господарський судом неправильно застосовані положення частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у спірних правовідносинах, а саме не надано належної оцінки доказам на підтвердження збільшення ціни на одиницю товару (природного газу) на ринку газу у спірний період, що відображено у відповідних експертних висновках компетентних органів.

Також апелянт не погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що внесення змін до предмету договору №1 від 04.01.2018 щодо кількості товару, що закуповується, не відповідає тендерній документації, посилаючись на те, що вказаний висновок взагалі ставить під сумнів можливість в законний спосіб змінювати вартість того чи іншого товару у правовідносинах з державними установами - замовниками таких товарів.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.12.2020 (колегією суддів у складі: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач), суддів Широбокової Л.П., Чус О.В.) відкрито апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06.10.2020 (повний текст складений 16.10.2020, суддя Кабакова В.Г.) у справі №912/1418/20, розгляд скарги призначений у судове засідання на 18.01.2020.

10.12.2020 від Кіровоградської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому заступник керівника прокуратури проти апеляційної скарги заперечує та просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін. Заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури не погоджується із доводами апелянта про те, що в повідомленні позивачам від 01.04.2020 вказано лише про виявлені порушення в частині підвищення ціни на продукти харчування, оскільки в цьому ж повідомленні абзацом вище зазначено й про виявлені порушення під час проведення закупівлі природного газу, зокрема в частині укладення додаткових угод до договору №1 від 04.01.2018, тобто зі змісту цього повідомлення позивачам зрозуміло, які закупівлі перевірено та в яких виявлені порушення.

Також заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури не погоджується із доводами апелянта щодо належного підтвердження коливання цін та звертає увагу на те, що в тендерній пропозиції відповідача від 19.12.20917 вказано про дотримання умов пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, водночас спірними додатковими угодами ціну було змінено вже в січні 2018 року.

Представник Східного офісу Державної аудиторської служби України у судове засідання не з`явився, відзиву на апеляційну скаргу не надав, про розгляд справи повідомлявся шляхом направлення копії ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 01.12.2020 на електронну адресу та шляхом розміщення оголошення на офіційному сайті Центрального апеляційного господарського суду.

Представник Сектора освіти Олександрівської районної державної адміністрації у судове засідання не з`явився, відзиву на апеляційну скаргу не надав, про розгляд справи повідомлявся шляхом направлення копії ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 01.12.2020 на електронну адресу та шляхом розміщення оголошення на офіційному сайті Центрального апеляційного господарського суду.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" у судове засідання не з`явився, про розгляд справи повідомлявся шляхом направлення копії ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 01.12.2020 на електронну адресу , шляхом розміщення оголошення на офіційному сайті Центрального апеляційного господарського суду та телефонограмою, яку отримано 01.12.2020 о 15:39 год. Табачек.

У судовому засіданні, яке відбулося 18.01.2020, прокурор відділу прокуратури підтримав заперечення на апеляційну скаргу.

Враховуючи, що явка представників учасників у судове засідання обов`язковою не визнавалась; сторони повідомлялися про день, час та місце розгляду справи; сторони не скористалися правом взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, в тому числі поза межами приміщення суду з використання власних технічних засобів, апеляційний господарський суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі представників позивачів та відповідача.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення присутнього в судовому засіданні представника прокуратури, дослідивши матеріали справи, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи, на веб-сайті "Prozorro" Відділ освіти Олександрівської районної державної адміністрації оприлюднив оголошення №UA-2017-12-05-003573-с про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 400 000 м3 з очікуваною вартістю 3 800 000,00 грн., що становить 9 500,00 грн. 1 м3.

За результатами проведених торгів між Відділом освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" укладений договір №1 на постачання природного газу від 04.01.2018, предметом якого є газове паливо з річним обсягом постачання 400 тисяч метрів кубічних.

Відповідно до пункту 3.2 договору ціна газу становить 6 131,25 грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1 226,25 грн., всього з ПДВ - 7 357,50 грн.

У подальшому між Відділом освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" укладені додаткові угоди, якими збільшено первісну ціну товару в договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів. Зокрема, в договорі №1 на постачання природного газу від 04.01.2018 первісна ціна закупівлі товару склала 7 357,50 грн. (з ПДВ) за 1 тис.куб. природного газу. Натомість, додатковою угодою №2 від 22.01.2018 визначено ціну 8 093,25 грн. (з ПДВ), додатковою угодою №3 від 23.01.2018 - 8 902,57 грн. (з ПДВ), додатковою угодою №4 від 30.01.2018 - 9 792,83 грн. (з ПДВ).

Прокурор зазначає, що з умов укладених між Відділом освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" додаткових угод №№ 2, 3, 4 до договору від 04.01.2018 вбачається, що вказаними додатковими угодами збільшено ціну товару по кожній окремій угоді, та відповідно, перевищено загальну ціну за одиницю товару по договору, тобто збільшено кінцеву вартість газу за 1 тис куб м., в результаті чого ціна газу стала значно вищою за ті пропозиції, які пропонували інші учасники під час проведення торгів.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" зверталось до Відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації з листами від 04.01.2018, 05.01.2018, 22.01.2018 щодо обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару за укладеним договором.

На підтвердження зростання ціни на товар додано експертні висновки Київської Торгово-промислової палати від 18.12.2017, 28.12.2017, 19.01.2018 з інформацією про ціну природного газу на ринку газу за тисячу кубічних метрів.

Станом на дату відкриття пропозицій 21.12.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" було обізнано з інформацією про ціну природного газу на ринку газу за тисячу кубічних метрів, яку вказано у експертному висновку Київської Торгово-промислової палат від 18.12.2017 та, що перевищує запропоновану ним у тендерній пропозиції.

Отже, станом на дату розкриття пропозиції та укладення (підписання) договору №1 від 04.01.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" було обізнано про ринкову ціну на природний газ, проте не відмовилось від підписання договору на погоджених умовах, у той час, як законодавцем у частині 3 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" надано право відмовитись від укладення договору.

Вказані дії, на думку прокурора, свідчать, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" не скориставшись правом відмовитись від укладення договору про закупівлю, підписало договір, маючи на меті подальше спонукання замовника до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси держави, додаткових угод.

Експертні висновки Київської Торгово-промислової палати від 18.12.2017, 28.12.2017, 19.01.2018, за його доводами, не встановлюють наявності факту коливання ціни на газ в період укладення додаткових угод №№ 2-4, а саме: між 22 та 23 січня 2018 року, з 23 по 30 січня 2018 року.

Згідно вказаних експертних висновків, Київською Торгово-промисловою палатою надана цінова інформація про ринкову вартість природного газу станом 18.12.2017, 28.12.2017, 19.01.2018.

За доводами прокурора, такі висновки не містять відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, відсутній аналіз вартості ціни газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим належне обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутнє.

Заступником прокурора Кіровоградської області заявлено позов в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Сектора освіти Олександрівської районної державної адміністрації про визнання недійсними додаткових угод №2 від 22.01.2018, №3 від 23.01.2018 та №4 від 30.01.2018 до договору №1 про постачання природного газу від 04.01.2018, укладених між Відділом освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" на користь Сектора освіти Олександрівської районної державної адміністрації 692 287,00 грн. безпідставно сплачених коштів.

Відповідно до частини другої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше, ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Поряд з цим відповідно до частини третьої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

При цьому, статтею 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тож, рішенням переможця про підписання договору є його добровільне волевиявлення про те, що він згідний на умови договору, в тому числі ціну за одиницю товару на день підписання договору.

Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору", внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Таким чином, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Згідно з підпунктом 57 пункту 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, вказане Міністерство надає роз`яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Отже, сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна договору має містити окреме документальне підтвердження.

Відповідно до частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) ціна товару при коливанні її на ринку може бути підвищена при дотриманні наступних умов: не більше, ніж на 10% визначеної в договорі закупівлі; наявності факту коливання ціни на ринку; сума товару, визначена в договорі, в результаті такого підвищення не може збільшуватись.

Відповідно до приписів частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Частина 3 статті 215 Цивільного кодексу України визначає, що якщо недійсністю правочину прямо не встановлено законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Заступник прокурора Кіровоградської області посилається на те, що спірні додаткові угоди суперечать вимогам статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час виникнення спірних відносин), а тому підлягають визнанню недійсними.

Вказує, що дії сторін договору по підвищенню ціни за товар шляхом укладення додаткової угоди суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час виникнення спірних відносин). Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, оскільки, якщо пристати на тлумачення сторонами пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) при укладенні додаткових угод, то ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів. Разом з тим, статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.

Матеріалами справи не підтверджено коливання цін на ринку природного газу у спірний період в бік збільшення після підписання договору. Натомість, Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" не подано достовірних доказів на підтвердження законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлі після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" при поданні остаточної пропозиції свідомо занизило ціни на продукцію з метою отримання перемоги та створення несприятливих умов для учасників торгів, їх дискримінації, непрозорості, спотворення добросовісної конкуренції тощо.

Відповідно до статті 236 Цивільного кодексу України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Таким чином, укладення додаткових угод №2 від 22.01.2018, №3 від 23.01.2018, №4 від 30.01.2018 про внесення змін до предмету договору №1 від 04.01.2018 щодо кількості та вартості товару, що закуповується відбулося з порушенням положень статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час виникнення спірних відносин).

Подання відповідачем при проведенні торгів найменшої цінової пропозиції, яка суттєво менша від очікуваної вартості та пропозицій інших учасників та одразу ж після укладення договору надсилання листів з проханням погодити більшу ціну за товар не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників. Укладення закладом освіти додаткових угод з постійним збільшенням ціни за товар та зменшенням його кількості не відповідає принципу економії та ефективності.

Крім того, такі дії сторін щодо збільшення ціни за одиницю товару та, як наслідок, зменшення його кількості, не відповідають принципу максимальної економії та ефективності, визначеному статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час виникнення спірних відносин).

Так, зменшення при укладенні оспорюваних додаткових угод кількості товару, що закуповується, повинно спричинити зменшення загальної ціни договору, однак в даному випадку сторонами зменшено кількість товару за рахунок збільшення ціни за його одиницю. Хоча збільшення ціни товару не призвело до збільшення ціни договору, проте ціна договору не збільшилася виключно за рахунок зменшення кількості предмету закупівлі.

Водночас, відповідно до частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Після внесення змін до договору оспорюваними додатковими угодами положення договору щодо предмета, зокрема, кількості товару, що закуповується, не відповідають умовам закупівлі, якими передбачалася закупівля більшої кількості природного газу та за нижчою ціною, ніж це визначено додатковими угодами.

Враховуючи, що додаткові угоди №2 від 22.01.2018, №3 від 23.01.2018, №4 від 30.01.2018 до договору № 1 від 04.01.2018 укладено у супереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час виникнення спірних відносин), місцевий господарський суд дійшов до висновку, що вимога прокурора про визнання недійсними вказаних додаткових угод підлягає задоволенню.

Апелянт не погоджується із таким висновком місцевого господарського суду, посилаючись на неправильне застосування положень частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у спірних правовідносинах, а саме ненадання належної оцінки доказам на підтвердження збільшення ціни на одиницю товару (природного газу) на ринку газу у спірний період, що відображено у відповідних експертних висновках компетентних органів.

Матеріалами справи підтверджується, що в тендерній пропозиції (пункт 2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" погодилось дотримуватись умов цієї пропозиції протягом 90 днів з дня розкриття тендерних пропозицій. Розкриття пропозицій відбулося 21.12.2017.

За результатами проведених торгів між Відділом освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" укладений договір №1 на постачання природного газу від 04.01.2018, відповідно до пункту 3.2 якого ціна газу становить 6 131,25 грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1 226,25 грн., всього з ПДВ - 7 357,50 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" зверталось до Відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації з листами від 04.01.2018, 05.01.2018, 22.01.2018 щодо обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару за укладеним договором.

На підтвердження зростання ціни на товар додано експертні висновки Київської Торгово-промислової палати від 18.12.2017, 28.12.2017, 19.01.2018 з інформацією про ціну природного газу на ринку газу за тисячу кубічних метрів.

Між тим, як правильно встановлено місцевим господарським судом, вказані експертні висновки мають інформаційний характер станом на 18.12.2017, 28.12.2017, 19.01.2018.

Станом на дату відкриття пропозицій 21.12.2017 та укладення договору №1 від 04.01.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" було обізнано з інформацією про ціну природного газу на ринку газу за тисячу кубічних метрів, яку вказано у експертному висновку Київської Торгово-промислової палати від 18.12.2017, однак не відмовилось від підписання договору на погоджених умовах, у той час, як законодавцем у частині 3 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) надано право відмовитись від укладення договору.

Також апеляційний господарський суд погоджується із місцевим господарським судом, що експертні висновки Київської Торгово-промислової палати від 18.12.2017, 28.12.2017, 19.01.2018 не встановлюють наявності факту коливання ціни на газ в період укладення додаткових угод №№ 2-4, а саме: між 22 та 23 січня 2018 року, з 23 по 30 січня 2018 року та не містять відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, так як відсутній аналіз вартості ціни газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим відсутнє належне обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час виникнення спірних відносин).

Вказані обставини спростовують доводи апелянта щодо неправильного застосування місцевим господарським судом частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) у спірних правовідносинах.

Враховуючи, що місцевим господарським судом правильно встановлено порушення спірними додатковими угодами частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) а саме збільшення ціни газу шляхом зменшення його об`ємів, апеляційний господарський суд вважає безпідставними доводи апелянта щодо помилковості висновку місцевого господарського суду про те, що внесення змін до предмету договору №1 від 04.01.2018 щодо кількості товару, що закуповується, не відповідає тендерній документації, ставить під сумнів можливість в законний спосіб змінювати вартість того чи іншого товару у правовідносинах з державними установами - замовниками таких товарів.

При цьому, апеляційний господарський суд зазначає, що підставою для визнання недійсними додаткових угод №2 від 22.01.2018, №3 від 23.01.2018, №4 від 30.01.2018 до договору №1 від 04.01.2018 є недодержання положень частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час виникнення спірних відносин), якою врегульовано внесення змін до істотних умов договору.

За таких обставин апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду, що додаткові угоди №2 від 22.01.2018, №3 від 23.01.2018, №4 від 30.01.2018 до договору № 1 від 04.01.2018 укладено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час виникнення спірних відносин), тому вимога прокурора про визнання недійсними вказаних додаткових угод підлягає задоволенню.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 19.08.2020 у справі №923/449/18, від 19.08.2020 у справі №925/47/19, від 09.09.2020 у справі №921/524/18.

Згідно з приписами частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За приписами частини 2 статті 208 Господарського кодексу України у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Статтею 1212 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. При цьому, згідно із пунктом 1 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Загальна умова частина 1 статті 1212 Цивільного кодексу України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, або отримане однієї із сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Тобто у разі коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, стаття 1212 Цивільного кодексу України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнання недійсною, змінена, припинена або була взагалі відсутня.

Заступником прокурора Кіровоградської області зазначено, що внаслідок укладення додаткових угод ціну за кубічний метр газу збільшено з 7 357,50 грн. до 9 792,83 грн. за 1 тис. куб. м, тобто на 2 435,33 грн. (майже 25 % від первинної ціни), кількість зменшено з 363,636 тис. куб.м до 300,525 тис. куб.м, що на 115,731 тис. куб.м менше від запланованого.

Враховуючи те, що ціна за договором була зменшена відповідно до додаткової угоди №5 від 09.11.2018 до 2 783 797,42 грн., різниця кількості газу, який можна було б отримати за договором по першочерговій ціні становить 378,362 тис. куб.м, натомість фактично поставлено 284,269 тис. куб. м, тобто різниця газу становить 94,093 тис. куб.м, якщо його рахувати по первинній ціні 7 357,50 грн., то фактично переплачено за відповідний обсяг газу Відділом освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області 692 289,25 грн.

Таким чином, на підставі додаткових угод №№ 2,3,4 до договору №1 від 04.01.2018 надмірно безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 692 289,25 грн.

Місцевий господарський суд, з яким погоджується апеляційний господарський суд, дійшов до висновку, що вимога прокурора про стягнення з відповідача на користь Сектору освіти Олександрівської районної державної адміністрації безпідставно отриманих коштів підлягає задоволенню в сумі 692 287,00 грн.

Апеляційна скарга не мітить доводів стосовно неправильності визначення розміру надмірно сплачених коштів підставі додаткових угод №№ 2,3,4 до договору №1 від 04.01.2018.

Відповідно до статті 131-1 Конституції України на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором інтересів громадянина або Держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді держави у разі порушення або загрози порушення інтересів Держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами статті 53 Господарського процесуального кодексу України господарський суд порушує справи за заявами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. В позовній заяві прокурор самостійно визначає, у чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Рішенням Конституційного суду України від 08.04.1999 у справі №1-1/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає та обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза Інтересам держави. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Інтереси Держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів Держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Аналіз положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у взаємозв`язку зі змістом частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їx захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямовані на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 26.02.2019 у справі №905/803/18).

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства i конкретної особи Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес" (пункт 54 рішення).

Kpiм того, Консультативна Рада Європейських прокурорів (далі - КРСП), створена Комітетом міністрів 13.07.2005 для підготовки висновків з питань, які стосуються прокурорської служби, та сприяння ефективному впровадженню Рекомендацій REC (2000) 19 Комітету міністрів Ради Європи Державам-членам "Про роль прокуратури в системі кримінального судочинства", наголосила, що з перших засідань Генеральні прокурори Європи зрозуміли, що втручання прокуратури за межами кримінальної сфери може виправдовуватися лише її загальними завданнями діяти "від імені суспільства та у державних інтересах, забезпечувати застосування закону", як це завдання визначається у Рекомендації №R(2000)19, i що такі функції не можуть ставити під сумнів принцип розподілу повноважень законодавчої, виконавчої та судової гілок влади або той факт, що лише компетентні суди можуть вирішувати спори, заслухавши обидві сторони.

Відповідно до висновку №3 (2008) КРЄП "Про роль прокуратури за межами сфери кримінального права" необхідно зважати на те, щоб держави, у яких прокурорські служби виконують функції за межами сфери кримінального права, забезпечували реалізацію цих функцій, у відповідності, з поміж інших, з такими принципами, як ці функцій реалізуються від імені суспільства та у державних інтересах з метою забезпечення застосування права із дотриманням основних прав та свобод у межах компетенції, наданої прокурорам за законом, Конвенцією про захист прав людини i основоположних свобод та прецедентним правом ЄСПЛ.

Непідтримка прокуратурою однієї зі сторін безумовно може бути виправданою за належних обставин, наприклад для захисту прав вразливих груп - дітей, інвалідів тощо, які вважаються нездатними захищати свої інтереси самостійно, або коли захисту потребують державні інтереси (рішення від 15.01.2009 у справі Menchinskaya v.Russia, application no. 42454/02, параграф 35).

Згідно з пунктом 2 Рекомендації CM/Rec (2012)11 щодо ролі державних прокурорів за межами системи кримінального судочинства, прийнятої Комітетом Міністрів Ради Європи 19.09.2012, обов`язками та повноваженнями прокурора за межами системи кримінального провадження є представництво загальних та громадських інтересів, захист прав людини та основоположних свобод, а також підтримка верховенства права.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження i витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані i занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування i кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти i позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених iз порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження i використання активів.

Як зазначено в Положенні про Державну аудиторську службу України, затвердженому Постановою Кабінету Mіністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки закупівель. Зокрема, згідно з пунктом 4 даного Положення Державна аудиторська служба України здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням i збереженням державних фінансових pecypciв, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів i результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на вcix стадіях бюджетного процесу щодо державного i місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; усуненням виявлених недоліків i порушень.

Kрім того, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних ociб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження i використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на ociб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Mіністрів України №266 від 06.04.2016 року "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2017 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно якого Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їx місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом, кореспондуються iз Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, Східний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Кіровоградської області.

Заступником прокурора Кіровоградської області у позові зазначено, що Управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області після численних листів прокуратури області щодо наявності порушень при укладанні спірних додаткових угод, у III кварталі 2019 року проведено ревізію Відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області, за результатами якої у листі №04-11-03-17/4322-2019 від 30.10.2019 встановлено порушення частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

На лист прокуратури Кіровоградської області від 14.01.2020 №08-8 вих-20 щодо вжитих заходів за наслідками ревізії та необхідності викладення позиції щодо пред`явлення/непред`явлення як органом контролю позову за наслідками виявлених порушень, Управлінням Східного офісу у Кіровоградської області у листі №04-11-25-17/224-2020 повідомлено, що позови пред`являтись не будуть у зв`язку з відсутністю коштів на сплату судового збору.

Відповідно до Положення про сектор освіти Олександрівської районної державної адмінстрації Кіровоградської області, затвердженого розпорядженням першого заступника голови Олександрівської районної державної адміністрації від 08.01.2020 №7-р, сектор освіти є структурним підрозділом Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області та правонаступником Відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області; утримується за рахунок коштів державного бюджету; є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в установах Державної казначейської служби України, печатку, власні бланки.

Водночас, ні Східним офісом Державної аудиторської служби України, нi Сектором освіти Олександрівської paйдepжaдмiнicтpaцiї, як органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в т.ч. шляхом звернення з позовом до суду.

У даному випадку прокурор звернувся до суду в інтересах держави, у зв`язку з тим, що захист цих інтересів не здійснює орган виконавчої влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

В постанові Верховного Суду від 26.02.2019 у cпpaві №905/803/18 вказано, що "нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Разом з тим, відповідний позов самостійно не заявлено уповноваженими органами у порядку господарського судочинства, незважаючи на те, що зазначений суб`єкт владних повноважень усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їx захисту, але всупереч цим iнтересам за захистом до суду не звернувся.

Згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор доводить бездіяльність органу, в інтересах якого він звертається до суду, а не можливість чи неможливість такого органу самостійно звернутись із цим позовом до суду.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється i у разі, якщо захист інших інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому, прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Таким чином, вбачається, що прокурор обґрунтовано дійшов висновку, що орган, уповноважений на виконання функцій держави, не здійснює захист інтересів держави на належному piвні.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Прокурор зазначає, що виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статі 3 даного Закону.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства i конкретної фізично чи юридичної особи, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний iнтеpec".

Таким чином, в даному випадку наявний як державний, так i суспільний інтерес; вбачаються підстави для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду iз даним позовом.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження перед судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень.

Як зазначено вище, прокурор здійснював листування з позивачами з приводу звернення до суду.

Також прокуратурою на адресу Східного офісу Державної аудиторської служби України та Сектору освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області направлено повідомлення про намір вжиття заходів представницького характеру в межах повноважень, наданих статтею 23, 24 Закону України "Про прокуратуру".

Частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Разом з тим, доказів оскарження Східним офісом Державної аудиторської служби України або Сектором освіти Олександрівської районної державної адміністрації підстав для представництва їх інтересів Кіровоградською обласною прокуратурою суду не подано.

Позивачі про наміри самостійно звернутися з позовом до суду не заявили.

Сектором освіти Олександрівської районної державної адміністрації заявлено про не порушення його прав та правомірність дій відповідача, проте Східним офісом Державної аудиторської служби України підтримано позовні вимоги прокурора.

Повноваження Східного офісу Державної аудиторської служби України як органу, уповноваженим державою на здійснення контролюючих функцій у спірних правовідносинах, не заперечуються відповідачем; у відзиві натомість він вказує, що зазначений орган не висловив свого небажання захищати інтереси держави.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області у III кварталі 2019 року проведено ревізію відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації, за результатами якої у листі №04-11-03-17/4322-2019 від 30.10.2019 встановлено порушення частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". На лист прокуратури Кіровоградської області щодо вжитих заходів за наслідками ревізії та необхідності викладення позиції щодо пред`явлення/непред`явлення як органом контролю позову за наслідками виявлених порушень, управлінням Східного офісу у Кіровоградській області у листі №04-11-25-17/224-2020 повідомлено, що позови пред`являтись не будуть, у зв`язку із відсутністю коштів на сплату судового збору.

До Відділу освіти Олександрівської райдержадміністрації прокурором направлялись листи, в яких повідомлялись про порушення при проведенні закупівлі газу в частині укладення додаткових угод, зокрема, за №08-425вих-18 від 16.10.2018, 08-13вих-19 від 14.01.2019, 08-55вих-19 від 31.01.2019 та №08-19вих-20 від 23.01.2020. Тобто з відділом освіти переписка за цим фактом велась більше року. Однак, листом №01-23/184/01 від 07.02.2020 Сектор освіти Олександрівської райдержадміністрації повідомив прокуратуру, що у нього відсутні підстави для подання позову до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп".

Як зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у cпpaві №912/2385/18, при розгляді спору постали такі питання: 1) чи повинен прокурор доводити бездіяльність компетентного органу або ж достатньо простого посилання на таку бездіяльність у позові при обґрунтуванні підстав для представництва; 2) якими доказами прокурор має доводити бездіяльність компетентного органу; 3) чи зобов`язаний прокурор перед зверненням до суду з`ясовувати причини бездіяльності такого органу або ж достатньо доведення самого факту бездіяльності без зазначення i доведення суду її причин.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Велика Палата Верховного Суду наголошує, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом, з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення пepeбiгy позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", i якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтування підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта cтaттi 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в iнтеpecax держави в oco6i компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Таким чином, прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави позивачами, якими не вжито заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку (тобто навів підставу для представництва інтересів держави); та зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави (тобто навів підстави для звернення з позовом).

Позивачі не заперечують факт отримання листів від прокуратури, а на листи прокуратури про наявність порушень та необхідність вжиття заходів щодо їх усунення шляхом оскарження, які по змісту відповідають вимогам ст.23 Закону України "Про прокуратуру" за №08-8вих-20 (до Східного офісу Державної аудиторської служби України та №08-19вих-20 від 23.01.2020 (до Сектору освіти Олександрівської районної державної адміністрації) позивачами надано відповідь, що свідчить про ознайомлення їх зі змістом вказаних листів.

За викладеного місцевий господарський суд дійшов до висновку про доведеність прокурором законних підстав для представництва інтересів держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Сектора освіти Олександрівської районної державної адміністрації у спірних правовідносинах.

Апелянт не погоджується із висновком місцевого господарського суду про виконання прокурором вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", із зазначенням того, що в направленому прокурором Сектору освіти Олександрівської районної державної адміністрації та Східному офісу Державної аудиторської служби України повідомленні зазначено про перевірку порушення законодавства в частині підвищення ціни на продукти харчування без коливання цін на ринку, між тим предметом спірних додаткових угод була зміна ціни на природний газ.

Апеляційний господарський суд відхиляє вказані доводи апелянта з тих підстав, що у повідомленні в порядку частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", направленому Сектору освіти Олександрівської районної державної адміністрації (вих. №08-98вих-20) та Східному офісу Державної аудиторської служби України (вих. 08-97вих20) Заступником прокурора Кіровоградської області, повідомлено по виявлення порушення законодавства під час проведення закупівлі у 2017 році Відділом освіти Олександрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області відкритих торгів щодо закупівлі природного газу ДК 021:2015:091200000-6, зокрема в частині укладення додаткових угод до договору №1 від 04.01.2018, тобто зі змісту цих повідомлень зрозуміло, які закупівлі перевірено та в яких виявлені порушення.

З урахуванням викладеного апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про доведеність прокурором законних підстав для представництва інтересів держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Сектора освіти Олександрівської районної державної адміністрації у спірних правовідносинах.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, наведені в обґрунтування апеляційної скарги.

Таким чином, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, для залишення рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. 129, ст. 276, ст. 282, ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06.10.2020 у справі №912/1418/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06.10.2020 у справі №912/1418/20 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту до Верховного Суду.

Повна постанова складена 18.01.2021.

Головуючий суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя О.В. Чус

У зв`язку з припиненням відправлення поштової кореспонденції в Центральному апеляційному господарському суді, про що складений акт від 23.11.2020, копії постанови Центрального апеляційного господарського суду від 18.01.2021 у справі №912/1418/20 поштою не надсилаються.

Надіслати копії цієї постанови на електронні адреси прокуратури Кіровоградської області (), Східного офісу Державної аудиторської служби України (), Сектора освіти Олександрівської районної державної адміністрації (), Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" ().

Про прийняття постанови Центрального апеляційного господарського суду від 18.01.2021 у справі №912/1418/20 повідомити сторін шляхом розміщення оголошення на офіційному сайті Центрального апеляційного господарського суду.