ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" січня 2021 р. Справа№ 911/2783/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Разіної Т.І.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання Нагулко А.Л.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Страхова компанія "Смарт Іншуранс" на рішення Господарського суду Київської області від 06.03.2019 (повний текст складено 18.03.2019)

у справі №911/2783/18 (суддя Грабець С.Ю.)

за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

до Товариства з додатковою відповідальністю "Страхова компанія "Смарт Іншуранс"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічне підприємство "Трансінвест"

про стягнення 122 429,55 грн. заборгованості

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2018 Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з додатковою відповідальністю "Страхова компанія "Смарт Іншуранс" про стягнення 122 429,55 грн. заборгованості

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на те, що на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-24-000055-b було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів, назва предмету закупівлі: ДК 021:2015:34630000-2: "Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу, обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до пасажирських вагонів)" (далі - торги) та відповідну Тендерну документацію.

На виконання умов Тендерної документації, під час проведення відповідної процедури закупівлі, Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-технічне підприємство "Трансінвест" було завантажено в електронному вигляді, в якості забезпечення тендерної пропозиції, страхову гарантію та договір добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації на суму 121 600,00 грн.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, позивачем було визнано переможцем процедури закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічне підприємство "Трансінвест" та опубліковано повідомлення про намір укласти договір на закупівлю.

Проте, Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічне підприємство "Трансінвест" не надало документів на підтвердження відсутності підстав, визначених ч. ч. 1, 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим їх тендерна пропозиція була відхилена позивачем.

Крім цього, позивач отримав лист від Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічне підприємство "Трансінвест" про відмову від підписання договору про закупівлю.

12 червня 2018 між Товариством з додатковою відповідальністю "Страхова компанія "Смарт Іншуранс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-технічне підприємство "Трансінвест" був укладений договір №95/Г-2428 добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання третьою особою вимог тендерної документації.

У зв`язку з невиконанням третьою особою свого зобов`язання та відмовою від підписання договору про закупівлю, позивач звернувся до відповідача з вимогою про виплату йому гарантійної суми. Проте відповідач відмовив позивачу у виплаті суми забезпечення тендерної пропозиції.

Вважаючи, що його права порушені, позивач звернувся до суду та просить стягнути з відповідача 121 600,00 грн. суми забезпечення тендерної пропозиції та 829, 55 грн. 3% річних від простроченої суми.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Київської області від 06.03.2019 у справі №911/2783/18 (з урахуванням ухвали про внесення виправлень від 18.03.2019) позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з додатковою відповідальністю "Страхова компанія "Смарт Іншуранс" на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" 121 600,00 грн. суми забезпечення тендерної пропозиції; 769,58 грн. 3% річних, 1 835,54 грн. судового збору.

В іншій частині позову відмовлено.

Задовольняючи позов частково, місцевий господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача в частині стягнення з відповідача 121 600,00 грн. суми забезпечення тендерної пропозиції та 769,58 грн. 3% річних від простроченої суми.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального (порядку тлумачення та застосування положень ст. 30, ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі») та процесуального (ст.ст. 76-79 ГПК України) права.

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, зводяться до того, що суд не перевірив наявності умов для настання відповідальності за страховою гарантією, неправомірно визнав «непідписання договору» учасником страховим випадком з огляду на те, що вимоги позивача обґрунтовані «неукладенням договору», що не входить до переліку страхових ризиків, забезпечених Страховою гарантією; суд не дослідив наявні в матеріалах справи письмові вимоги позивача до страховика, протоколи позивача про відхилення тендерної пропозиції; невірно застосував положення чинного законодавства, яким регулюється інститут гарантії.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача заперечує проти задоволення апеляційної скарги, просить її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до останнього витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2020, у зв`язку з перебуванням судді Михальської Ю.Б. у відпустці, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Разіна Т.І., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.12.2020 у справі №910/16716/18 прийнято апеляційну скаргу до розгляду колегією суддів у визначеному складі, вирішено розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

24 травня 2018 Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-24-000055-b було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів, назва предмету закупівлі: ДК 021:2015:34630000-2: "Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу, обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до пасажирських вагонів)" (далі - торги) та відповідну Тендерну документацію.

05 липня 2018 переможцем процедури закупівлі було визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічне підприємство "Трансінвест", про що оформлено протокол розгляду тендерних пропозицій №1863/317/-18-Т.

05 липня 2018 позивачем опубліковано повідомлення №1863/214-18Т про намір укласти договір UA-2018-05-24-000055-b.

11 липня 2018 позивач отримав від третьої особи лист, у якому третя особа повідомила позивача про відмову від підписання договору, у зв`язку із помилковістю ціни, зазначеної нею у пропозиції.

Оскільки третя особа відмовилась від підписання договору, а також не подала документи, визначені ч.ч. 1, 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", позивач відхилив тендерну пропозицію третьої особи, на підставі п.2 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

12 червня 2018 між Товариством з додатковою відповідальністю "Страхова компанія "Смарт Іншуранс" та третьою особою був укладений договір №95/Г-2428 добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання третьою особою вимог тендерної документації.

Згідно з п. 4.2 договору страхування, страховим ризиком (страховим випадком) є непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.

Відповідно до п. 4.4 договору страхування, страховим ризиком (страховим випадком) є ненадання переможцем у строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 14.5 договору страхування встановлено, що вигодонабувач (замовник торгів) має право на виплату страховиком повної суми страхового відшкодування (гарантованої суми), встановленої п. 7 цього договору, в разі настання одного із страхових випадків, визначених п.п. 4.1. - 4.4. цього договору, за першою письмовою вимогою вигодонабувача (замовника торгів) у строк, встановлений п. 16.1 цього договору.

01 серпня 2018 позивач направив на адресу відповідача вимогу №ЦЗВ-20/2879 від 01.08.2018 про стягнення суми забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідач відповіді на вимогу №ЦЗВ-20/2879 від 01.08.2018 не надав, суму забезпечення тендерної пропозиції не оплатив.

Вважаючи, що його права порушені, позивач звернувся до суду та просить стягнути з відповідача 121 600,00 грн. суми забезпечення тендерної пропозиції.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

За змістом ч. 10 ст. 270 ГПК України, апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Враховуючи те, що ціна позову у вказаній справі становить менше 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, з урахуванням обставин вказаної господарської справи, а також з огляду на відсутність клопотань учасників справи про розгляд справи з викликом осіб, виклик сторін (учасників справи) колегією суддів не здійснювався.

Згідно з частиною першою статті 270 ГПК України в суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

24 травня 2018 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-24-000055-b було оприлюднено оголошення позивача про проведення процедури відкритих торгів, назва предмету закупівлі: ДК 021:2015:34630000-2: "Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу, обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до пасажирських вагонів)" (далі - торги) та відповідну Тендерну документацію.

Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Оголошення про проведення процедур закупівлі є загальнодоступним оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua.

На виконання умов Тендерної документації, під час проведення відповідної процедури закупівлі, третьою особою було завантажено в електронному вигляді, в якості забезпечення тендерної пропозиції, страхову гарантію №95/Г-2428 від 12.06.2018 в сумі 121 600,00 грн. (далі - страхова гарантія) та договір добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації №95/Г-2428 від 12.06.2018 (далі - договір страхування), укладений між відповідачем та третьою особою, вигодо набувачем за гарантією є Філія «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця».

Згідно розділу 4 договору добровільного страхування, страховими ризиками є:

- відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку на її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерна пропозиції вважаються чинними;

- непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання переможцем у строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 відповідного Закону.

Аналогічні страхові ризики передбачені сторонами і в страховій гарантії.

Страхова (гарантована) сума встановлена у розмірі забезпечення тендерної пропозиції та становить - 121 600,00 грн; період страхового захисту встановлено з 15.06.2017 по 31.10.2018 включно; франшиза - 0.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій №1862/317/-18-Т від 05.07.2018, позивачем було визнано переможцем процедури закупівлі третю особу та опубліковано повідомлення №1863/214-18Т про намір укласти договір UA-2018-05-24-000055-b.

Згідно з п. 7.1 розділу 7 Тендерної документації, учасник, який визнаний переможцем торгів з метою підтвердження повноважень на укладення договору надає замовнику після оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю документи, передбачені розділом ІІ Додатку №6 Тендерної документації.

Так, в додатку №6 Тендерної документації, позивачем був визначений перелік документів на підтвердження відсутності підстав, визначених ч. 1 та ч.2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", які третя особа як переможець закупівлі, мала надати позивачу (замовнику)у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

В порушення Закону та умов ТД станом на 18.07.2018 третьою особою не було надано документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, які переможець процедури закупівлі має надати Замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

11 липня 2018 позивач отримав від третьої особи лист №05-07/03-20 від 05.07.2018, в якому третя особа повідомила позивача, що під час аукціону нею було помилково надано свою пропозицію зі зниженням, у зв`язку з чим не може укласти договір за вказаною вартістю, оскільки в такому випадку понесе значні збитки.

Отже, за своїм змістом вказана заява є заявою про відмову від підписання договору.

Тому підстави вважати, що третя особа мала намір підписати із позивачем договір про закупівлю, відсутні.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій №1863/348/-18-Т від 18 липня 2018, тендерна пропозиція третьої особи була відхилена позивачем на підставі п.2 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» - переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю, та не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

01.08.2018 позивач звернувся до відповідача із вимогою №ЦЗВ-20/2879 від 01.08.2018 з долученими до неї документами, про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 121 600, 00 грн. з посиланням на страхові ризики згідно договору: ненадання переможцем у строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 відповідного Закону, та не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю (а.с.43-47).

Вказану вимогу відповідач отримав 10.08.2018 (а.с.48 ), проте, відповіді на вимогу не надав, суму забезпечення тендерної пропозиції не оплатив.

У відзиві на позовну заяву представник відповідача посилався на наявність умислу переможця торгів на настання страхового випадку (ненадання документів), відсутність страхового випадку (подія що відбулась не була випадковою, залежала від волі переможця торгів). Одночасно посилався на неповідомлення відповідача про настання страхової події в строк, що позбавило його отримати від переможця торгів пояснення з приводу ситуації, що склалась, провести розслідування всіх обставин, отримати від позивача інформацію про завдання останньому збитків від дій переможця торгів.

Предметом спору у даній справі є наявність у відповідача обов`язку з виплати позивачеві страхової суми у відповідності до умов договору добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації №95/Г-2428 від 12.06.2018.

Правова природа відносин, що склалися між сторонами у справі з приводу забезпечення майнових інтересів страхувальника, пов`язаних з ризиком невиконання чи неналежного виконання учасником вимог тендерної документації має ознаки договору страхування, за яким, у відповідності до приписів ст. 979 Цивільного кодексу України, одна сторона (страховик) зобов`язується у разі настання певної події (страхового випадку) виплатити другій стороні (страхувальникові) або іншій особі, визначеній у договорі, грошову суму (страхову виплату), а страхувальник зобов`язується сплачувати страхові платежі та виконувати інші умови договору.

Частиною 3 статті 985 цього ж Кодексу визначено, що особливості укладення договору страхування на користь третьої особи встановлюються законом.

Згідно зі ст. 8 Закону України «Про страхування», страховий ризик - певна подія, на випадок якої проводиться страхування і яка має ознаки ймовірності та випадковості настання; страховий випадок - подія, передбачена договором страхування або законодавством, яка відбулася і з настанням якої виникає обов`язок страховика здійснити виплату страхової суми (страхового відшкодування) страхувальнику, застрахованій або іншій третій особі.

Відповідно до ст. 9 вказаного Закону, страхова виплата - грошова сума, яка виплачується страховиком відповідно до умов договору страхування при настанні страхового випадку.

Згідно з ч.1 ст. 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ч.1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не визнається факт настання страхового ризику, визначеного договором.

Частиною 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"; юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Згідно з ч. 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у ч..ч. 1, 2 цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених п.п. 2, 3, 5, 6 і 8 ч.ч. 1, 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п. 2, 3, 5, 6 і 8 ч. 1 цієї статті (п. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено обов`язок замовника прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі у разі настання випадків, визначених відповідною нормою.

У цьому контексті, для визначення правомірності відмови відповідача від виплати страхового відшкодування, слушним є дослідження судом першої інстанції всієї сукупності норм права, що регулюють сферу публічних закупівель, а також вимог Тендерної документації.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно з ст. 24 вказаного Закону, замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

Згідно ст. 30 вказаного Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі якщо, зокрема, переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. При цьому, тендерна документація для закупівлі передбачала надання відповідних документів.

На підставі ч. 3 ст. 30 цього Закону, у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Однак третя особа, як підтверджується матеріалами справи, з відповідним зверненням не зверталась, доказів надання переможцем у строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 відповідного Закону, суду не надала.

Натомість, 11 липня 2018 позивач отримав від третьої особи лист №05-07/03-20 від 05.07.2018, в якому остання повідомила позивача, що під час аукціону нею було помилково надано свою пропозицію зі зниженням, у зв`язку з чим не може укласти договір за вказаною вартістю, оскільки в такому випадку понесе значні збитки.

Отже, за своїм змістом вказана заява є заявою про відмову від підписання договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Частиною 2 ст. 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти.

Як уже зазначалось, 12 червня 2018 між відповідачем та третьою особою був укладений договір добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації №95/Г-2428 (далі - договір страхування).

Відповідно до ч. 1 ст. 199 ГК України виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов`язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу.

До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення ЦК України.

Згідно з ч. 1 ст. 200 ГК України, гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Частиною 3 ст. 200 ГК України встановлено, що гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.

Відповідно до ч. 2 ст. 560 ЦК України гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Частиною 1 ст. 561 ЦК України встановлено, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана.

Відповідно до п.п. 4.2, 4.4 договору страхування, страховими випадками є: не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з п. 14.5 договору страхування, вигодонабувач (замовник торгів) має право на виплату страховиком повної суми страхового відшкодування (гарантованої суми), встановленої п. 7 цього договору, в разі настання одного із страхових випадків, визначених п.п. 4.1. - 4.4. цього договору, за першою письмовою вимогою вигодонабувача (замовника торгів) у строк, встановлений п. 16.1 цього договору.

Відповідно до ч. 4 ст. 563 ЦК України кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Згідно з п. 16.1 договору страхування, виплата страхового відшкодування (гарантованої суми) здійснюється вигодонабувачу (замовнику торгів) у розмірі, встановленому п. 7 цього договору, протягом (п`яти) робочих днів з моменту отримання письмової вимоги вигодонабувача (замовнику торгів).

У зв`язку із відмовою третьої особи від підписання договору та ненадання нею документів, які передбачені ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", 01 серпня 2018 позивач направив на адресу відповідача вимогу №ЦЗВ-20/2879 про стягнення суми забезпечення тендерної пропозиції.

Статтею 562 ЦК України встановлено, що зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Згідно з ч. 1 ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Відповідно до ч. 2 ст. 563 ЦК України вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.

Частиною 3 ст. 563 ЦК України встановлено, що у вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Згідно зі ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Відповідно до ч. 1 ст. 564 ЦК України після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.

Частиною 2 ст. 564 ЦК України встановлено, що гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Отже, позивач звернувся до відповідача із вимогою 01 серпня 2018, проте відповідач відповіді на вимогу №ЦЗВ-20/2879 від 01.08.2018 не надав, суми забезпечення тендерної пропозиції не оплатив.

Колегія суддів враховує, що відповідно до п.5.3 розділу 5 Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо учасник відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю, не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону (а.с.19-23).

Умовами страхової гарантії в розділі «Порядок та умови виплати страхового відшкодування» сторони узгодили, що виплата Страховиком здійснюється за вимогою, у якій буде зазначено посилання на один із страхових ризиків. Аналогічні умови визначені й у Договорі страхування.

Відтак, посилання відповідача на те, що «неукладення договору» не входить до переліку ризиків згідно зі Страховою гарантією, не відповідає її дійсним умовам, а тому обов`язку у відповідача з його виплати не виникло, не є обґрунтованими.

На думку апеляційного господарського суду, висновок суду першої інстанції щодо настання страхової події у вигляді «непідписання договору» та повідомлення позивачем про таку обставину шляхом направлення на адресу відповідача відповідної вимоги та одночасно зазначення про не надання документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону , слугувало для останнього підставою та одночасно обов`язком зі сплати страхової суми, визначеної договором.

З огляду на те, що відповідач зазначену виплату не здійснив, порушивши тим самим взяті на себе зобов`язання за договором, у позивача виникло право вимагати виконання вказаного зобов`язання у судовому порядку.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про обґрунтованість вимог позивача про стягнення з відповідача 121 600,00 грн. забезпечення тендерної пропозиції.

Крім стягнення суми забезпечення тендерної пропозиції, позивач просить стягнути з відповідача 829,55 грн. 3% річних від простроченої суми за безпідставне збереження грошових коштів у вигляді забезпечення тендерної пропозиції за період з 10.08.2018 по 31.10.2018.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Так, сплата трьох процентів річних від простроченої суми є способом захисту майнового права та інтересу кредитора шляхом отримання від боржника компенсації (плати) за користування ним коштами, належними до сплати кредиторові.

Частиною 2 ст. 530 ЦК України встановлено, якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Днем пред`явлення вимоги кредитором слід вважати день, у який боржник одержав надіслану йому вимогу, а в разі якщо вимогу надіслано засобами поштового зв`язку і підприємством зв`язку здійснено повідомлення про неможливість вручення поштового відправлення, то днем пред`явлення вимоги є дата оформлення названим підприємством цього повідомлення.

Оскільки згаданою статтею ЦК України не визначена форма пред`явлення вимоги кредитором, останній може здійснити своє право як шляхом надіслання платіжної вимоги-доручення, так і шляхом звернення до боржника з листом, телеграмою, надіслання йому рахунка (рахунка-фактури) тощо. При цьому, якщо боржник (відповідач) заперечує одержання ним такої вимоги, кредитор (позивач) зобов`язаний подати господарському суду докази її надіслання боржникові. Останній, зі свого боку, не позбавлений права подати докази неодержання ним вимоги кредитора (наприклад, довідку підприємства зв`язку про ненадходження на адресу боржника відповідного рекомендованого поштового відправлення). Ухилення боржника від одержання на підприємстві зв`язку листа, що містив вимогу (відмова від його прийняття, нез`явлення на зазначене підприємство після одержання його повідомлення про надходження рекомендованого або цінного листа) не дає підстав вважати вимогу непред`явленою.

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 ЦК України).

01 серпня 2018 позивач направив на адресу відповідача вимогу №ЦЗВ-20/2879 про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції у сумі 121 600,00 грн. з долученими до неї документами, яку останній отримав 10.08.2018 (а.с.48).

Згідно з п. 16.1 договору, виплата страхового відшкодування (гарантованої суми) здійснюється вигодонабувачу (замовнику торгів) у розмірі, встановленому п. 7 цього договору, протягом (п`яти) робочих днів з моменту отримання письмової вимоги вигодонабувача (замовнику торгів).

Так, відповідач був зобов`язаний оплатити позивачу суму забезпечення тендерної пропозиції не пізніше 15 серпня 2018 року.

Статтею 253 Цивільного кодексу України встановлено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що три проценти річних, враховуючи період заборгованості з 16.08.2018 до 31.10.2018 року (77 днів прострочення) від суми 121 600,00 грн., становлять 769, 58 грн. (за розрахунком суду), з урахуванням ухвали від 18.03.2019 про виправлення арифметичної помилки, які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача. Відповідно в іншій частині вимог про стягнення 3% річних слід відмовити.

Інші доводи відповідача не спростовують вірного по суті рішення суду, при ухваленні якого судом надано оцінку як кожному доказу окремо, так і в їх сукупності, вірно встановлено характер спірних правовідносин та в цілому правильно застосовані норми матеріального права, які їх регулюють.

Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди відповідача з висновками суду першої інстанції та з їх оцінкою, а тому не дають підстав для висновку про неправильне застосування місцевим судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів відповідача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про часткове задоволення позову.

Доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає обґрунтованими з вищевикладених підстав.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Товариства з додатковою відповідальністю "Страхова компанія "Смарт Іншуранс" на рішення Господарського суду Київської області від 06.03.2019 у справі №911/2783/18.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Страхова компанія "Смарт Іншуранс" на рішення Господарського суду Київської області від 06.03.2019 у справі №911/2783/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 06.03.2019 у справі №911/2783/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/2783/18 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді Т.І. Разіна

А.І. Тищенко