ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.01.2021 справа № 914/2243/20

Господарський суд Львівської області в складі:

судді О.Д. Запотічняк

за участю секретаря судових засідань А.П. Полянського

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Машбудінвест», м.Київ,

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів,

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Акціонерного товариства «Кременчуцький сталеливарний завод», м. Кременчук,

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/45-р/к від 28.05.2020 в частині, що стосується позивача

за участю представників учасників справи:

від позивача: Мандра С.А.;

від відповідача: Оленюк С.Л.;

від третьої особи: Винник Р.О.;

Обставини справи.

В провадженні Господарського суду Львівської області перебуває справа за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Машбудінвест» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/45-р/к від 28.05.2020 в частині, що стосується позивача.

Ухвалою від 07.09.2020, суд прийняв справу до провадження за правилами загального позовного провадження та призначив розгляд справи в підготовчому засіданні на 06.10.2020.

В судовому засіданні 06.10.2020 була оголошена перерва до 20.10.2020.

Ухвалою від 20.10.2020 суд відмовив в задоволенні клопотання від 06.10.2020 за Вх. № 28838/20 про об`єднання справ №914/2255/20 та №914/2243/20, в судовому засіданні була оголошена перерва до 03.11.2020.

Ухвалою від 03.11.2020 суд залучив Акціонерне товариство «Кременчуцький сталеливарний завод, у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача та відклав розгляд справи на 17.11.2020.

Ухвалою від 17.11.2020 суд відклав розгляд справи на 01.12.2020.

Ухвалою від 01.12.2020 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив розгляд справи по суті на 15.12.2020.

В судовому засіданні 15.12.2020 була оголошена перерва до 29.12.2020.

Ухвалою від 29.12.2020 суд відклав розгляд справи на 12.01.2020.

В судовому засіданні 12.01.2020 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Правова позиція позивача.

Позивачем оскаржується рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/45-р/к від 28.05.2020

«Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» в частині, що стосується ТзОВ «Машбудінвест».

Зокрема позивач не погоджується з висновками адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України про антиконкурентну узгоджену поведінку ТзОВ «Машбудінвест» та АТ «Кременчуцький сталеливарний завод» узгодження своєї поведінки під час участі у процедурах електронних торгів на закупівлю

Щодо спільності інтересів Позивача та АТ «Кременчуцький сталеливарний завод», ТОВ «Машбудінвест» зазначає наступне. Зацікавленість в участі один одного в торгах, яка проявилась у наданні підприємством виробником (АТ «КСЗ») необхідних документів Позивачу для участі у торгах. При цьому Відповідач в Рішенні підтверджує, що ненадання таких документів могло бути підставою для відхилення Замовником пропозиції Позивача. Зазначені Відповідачем обставини стосовно поданих Позивачем та АТ «Кременчуцький сталеливарний завод» у складі тендерних пропозицій документів не є свідченням наявності будь- яких порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Навпаки, вказані обставини за своєю правовою природою є юридичними фактами, які свідчать про виконання Позивачем вимог кваліфікаційної тендерної документації, наслідком чого було фактичне допущення до участі у процедурі закупівлі.

Щодо твердження Відповідача, по необхідності зберігання оригіналу договору про надання послуг з інспекційного контролю від 15.11.2016 року №40/16/600 в АТ «КСЗ», а не в Позивача, необхідно зазначити, що згідно умов тендерної документації, Позивачем в систему "Рrоzоrrо" було завантажено скановану копію зазначеного договору, яка може бути як в чорно-білому так і в кольоровому варіанті.

Щодо наявності тісних господарських відносин позивач зазначає, що Позивач є дилером продукції, що виробляється АТ «КСЗ», також в свій час Позивач був постачальником сировини для цього підприємства. Між підприємствами укладені та діють договори зберігання продукції, договори оренди приміщення, договори поставки товару, тощо. Вважає що факт наявності фінансово-господарських відносин між Позивачем АТ «КСЗ» жодним чином не свідчить про вчинення ними будь-яких порушень законодавства, в тому числі, і про захист економічної конкуренції.

Щодо надання поворотної фінансової допомоги, між Позивачем та АТ «КСЗ» було укладено Договір поворотної фінансової допомоги №40-03/127 від 08.04.2015 року. Даний договір був укладений для підтримки виробництва АТ «КСЗ» в період простою виробництва, що був викликаний рядом несприятливих факторів для галузі в цілому. Позивач вважає, що факт укладання угоди про надання фінансової допомоги не є свідченням узгодженості дій спрямованих на спотворення результатів будь-яких процедур закупівлі.

Щодо пов`язаності АТ «Кременчуцький сталеливарний завод» з іншими суб`єктами господарювання. Станом на дату проведення торгів, Позивач не був та не є пов`язаним з АТ «КСЗ», юридичні особи мають різних кінцевих бенефіціарних власників. При цьому, твердження Відповідача про наявність в Позивача та певних суб`єктів господарювання, пов`язаних з АТ «КСЗ», однакової адреси не може братись до уваги для встановлення пов`язаності Позивача та АТ «Кременчуцький сталеливарний завод».

Щодо пов`язаності Позивача та АТ «Кременчуцький сталеливарний завод» через працівників зазначає, що Відповідачем в рішенні не зазначено, яким чином ОСОБА_1 та ОСОБА_2 могли впливати на скоординовані дії ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» при участі в процедурах закупівлі.

Щодо цінової поведінки Позивача та АТ «КСЗ» Позивач зазначає, що очікувана вартість предмета закупівлі була визначена замовником в оголошенні про проведення процедури закупівлі. Розуміючи ринкові ціни реалізації продукції підприємства виробника, яким є АТ «Кременчуцький сталеливарний завод», очікувану вартість предмета закупівлі та власну рентабельність Позивач, здійснював формування ціни на предмет закупівлі. Разом з тим, вартість предмета закупівлі, що була запропонована іншими учасниками торгів та була визначена в складі тендерної пропозиції стала відома Позивачеві тільки після офіційного розкриття тендерних пропозицій тендерним комітетом в системі «Рrоzоrrо». Інших варіантів/можливостей дізнатись про ціну конкурентів (учасників процедури закупівлі) не існує.

Щодо створення документів поданих учасниками торгів за допомогою однакових програм, тендерна пропозиція, яка подається учасником закупівлі до проведення аукціону шляхом завантаження відповідних файлів в систему «Рrоzоrrо». Вибір програмного продукту для формування файлів перед завантаженням в систему покладається на заявника.

Позивач не є виробником продукції, саме тому частина документів необхідних для подання тендерної пропозиції була отримана Позивачем безпосередньо у АТ «КСЗ». При формуванні електронних файлів Позивачем використовувалась загально доступна програмний продукт Adobe Acrobat Reader виробництва компанії «Adobe» для роботи з PDF-файлами. Даний програмний продукт як найкраще підходить для роботи з електронними файлами в системі «Prozorro», та його використовують більше 90% користувачів даної системи.

Зважаючи на наведене, Позивач просить суд визнати недійсним та скасувати оскаржуване рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Правова позиція відповідача.

02.10.2020 на виконання вимог ухвали суду від 07.09.2020 Відповідач подав відзив на позовну заяву.

У відзиві заперечив проти позовних вимог, зазначивши, що позов містить безпідставні мотивування на підставі частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Між тим, згідно з рішенням № 45 дії ТОВ «Машбудінвест» кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тобто, як антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; Натомість, визначене в частині третій статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення законодавства про захист економічної конкуренції (вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару) є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у пункті 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

(спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів).

Наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують висновків рішення №63/45-р/к, що ґрунтуються на встановлених Адміністративною колегією фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, ні меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України.

Фактичні обставини встановлені судом.

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України 28.05.2020 № 63/45-р/к у справі № 63/3-01-14-2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії ТзОВ «Машбудінвест» та АТ «Кременчуцький сталеливарний завод» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

У вказаному рішенні Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету встановлено наступні обставини, які свідчать про погодження поведінки на етапі подання тендерних пропозицій.

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій свої пропозиції подали ТОВ «Машбудінвест» та АТ «Кременчуцький сталеливарний завод» подали заявки на участь у процедурах електронних торгів на закупівлю:

- «Рама бокова, балка надресорна» «Код ДК 021-2015 (CPV) : 34630000-2 - Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху» (Ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-02-0012820-а) (далі - Торги -1);

- «Рама бокова, балка надресорна» «Код ДК 021-2015 (CPV) : 34630000-2 - Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху» (Ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-03-000235-а) (далі - Торги -2);

- «Рама бокова, балка надресорна» «Код ДК 021-2015 (CPV): 34630000-2 - Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху» (Ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-14-000435-а) (далі - Торги -3).

Спільність інтересів Учасників, підтверджується пропозиціями ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ», наданих для участі у Торгах 1-3, що містили у своєму складі копії одних і тих же сертифікатів якості, а саме: Паспорти (сертифікати якості) від 18.04.2017 №2818 року та від 13.04.2017 №5489 року. Зазначені сертифікати якості датовані однією датою та з однаковими номерами. Сертифікати відповідності на товар виробником якого є АТ «КСЗ», зареєстровані в реєстрі за № UА 1.098.0000713-17 та № UА 1.098.0000714-17.

У складі своїх тендерних пропозицій Торгів 1-3 ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КЗС» надали документи виготовлені на фірмовому бланку ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод», адресовані тендерному комітету філії «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця», які є ідентичні за змістом:

- листи «про кресленик деталі «Балка надресорна» 7020.00.001»: від 25.05.2017 року № 40- 13/431, від 15.06.2017 № 40-13/874 (Торги 1), від 27.09.2017 №40-13/1698 та від 14.08.2017 №40-13/1529 (Торги 2), від 14.08.2017№ 4013/1529 та від 14.08.2017№ 4013/1529 (Торги 3);

- листи про відсутність креслень для деталей «Рама бокова» та «Балка надресорна», адресовані тендерному комітету філії «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» від 25.05.2017 року № 40-13/432, від 15.06.2017 № 40-13/872 (Торги 1), від 27.09.2017 №40-13/1696 та від 14.08.2017 №40-13/1530 (Торги 2), від 14.08.2017 №4013/1530 та від 14.08.2017№ 4013/1530 (Торги 3).

У складі тендерних пропозицій Торгів 1-3 ТОВ «Машбудінвест» надало оригінал договору про надання послуг з інспекторського контролю продукції та АТ «КСЗ» копію цього ж договору, датовані одною і тою самою датою, з однаковим номером та однаковим текстом, від 15.11.2016 року № 40-16/600.

Для участі у Торгах 1-3 АТ «КСЗ» видає «Сертифікат дилера» для ТОВ «Машбудінвест» на товар, який був предметом закупівель Торгів 1-3. Відтак, Сторони запропонували на Торги 1-3 продукцію одного і того ж виробника - АТ «КСЗ», при чому АТ «КСЗ» пропонує власну продукцію, тоді як ТОВ «Машбудінвест» пропонував продукцію свого конкурента.

Наявність тісних господарських відносин підтверджується тим, що АТ «КСЗ» та ТОВ «Машбудінвест» до/після та на час проведення Торгів 1-3 перебували у договірних відносинах. Зокрема, між сторонами було укладено Договір зберігання від 28.12.2011 №С-32, який містить 25 додаткових угод на зберігання продукції; договір поставки від 19.12.2013 року№-65 , який містить 18 додаткових угод на поставку товару; договір оренди приміщення від 01.08.2013 №40-15-15 з додатковими угодами від 01.08.2013 №1; від 24.12.2014 №2; 30.12.2015№; від 12.01.2017№4; від 20.12.2017№5; від 04.02.2019№6.

Між ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» здійснювалися перерахування коштів у 2017-2018 р.р. відповідно до договорів зберігання, постачання та оренди, що підтверджується наданим АТ «ТАСКОМБАНК» листом від 05.03.2019 №2042/47-БТ.

Відповідно до інформації про перерахунок коштів між рахунками НОМЕР_1 (ТОВ «Машбудінвест») та НОМЕР_2 (АТ «КСЗ»), яку надало АТ «ТАСКОМБАНК» листом від 05.03. 2019 №2042/47-БТ, встановлено, що у 2017 році, в тому числі у період проведення Торгів 1-3, між Сторонами здійснювалось повернення грошових коштів у вигляді надання фінансової допомоги на поворотній основі.

Пов`язаність АТ «КСЗ» з іншими суб`єктами господарювання, підтверджується інформацією з Витягів Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України: засновниками АТ «Кременчуцький сталеливарний завод» на момент проведення Торгів 1-3 були: кінцевий бенефіціарний власник - SERTACOLIMITED, ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ); кінцевий бенефіціарний власник - DEVISALLIMITED, ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ); кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - DEFANOINVESTMENTSLTD, ОСОБА_4 , Республіка Кіпр).

Один з засновників ТОВ «Машбудінвест» - ФОРВІНКОМ ЛІМІТЕД (вул. ДІАГОРУ 4, КЕРМІА ХАУС, кВ/офіс 104, 1097 Нікосія, Кіпр) знаходиться за однією адресою з Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД (Діагору 4, КЕРМІА ХАУС, квартира/офіс 502, 1097, Нікосія, Кіпр), через яке ОСОБА_3 є кінцевим бенефіціарним власником АТ «КСЗ».

Згідно листа Головного управління ДФС у м. Києві від 22.08.2019 №23203/9/26-15-08-06-19 надано відомості з інформаційного фонду Державного реєстру фізичних осіб - платників податків Державної фіскальної служби України про джерела доходів фізичних осіб, які перебували у трудових відносинах (отримували доходи) з ТОВ «Машбудінвест» та з юридичними особами, які пов`язані з ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» через кінцевого бенефіціарного власника.

Працівник ОСОБА_1 на час проведення Торгів 1-3 одночасно працювала та отримувала заробітну плату у АТ «КСЗ» та ТОВ «Машбудінвест». Листом від 13.08.2019 №3-3/08-2019 ТОВ «Машбудінвест» надало інформацію про те, що ОСОБА_1 на посаді менеджера зі збуту.

Крім того, працівники ТОВ «Машбудінвест», які останній зазначає в довідках про працівників Торги-З, включаючи директора ОСОБА_2 , на час проведення зазначених торгів одночасно отримували заробітну плату в ТОВ «Машбудінвест» та в суб`єктах господарювання, які пов`язані з АТ «Кременчуцький сталеливарний завод».

У своїх пропозиціях Учасники подали цінові пропозиції з незначною різницею, при цьому, у Торгах 1-3 не змінювали свою цінову позицію. Відповідно до тендерної документації замовника, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію «Ціна». Протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію. ТОВ «Машбудінвест», як дилер АТ «КСЗ» володіло інформацією про ціни реалізації на продукцію, яка була предметом Торгів 1-3. При цьому, ТОВ «Машбудінвест» пропонувало на Торги 1-3 ціни, які є на 1,7% вищими від цін запропонованих виробником продукції.

ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» в 2017 році спільно приймали участь у 68-ми закупівлях (переможцем завжди було ПАТ «КСЗ»), що свідчить про певну системність у діях Відповідачів.

Під час дослідження властивостей файлів, завантажених Учасниками до електронної системи в Торгах 1-3 встановлено, що обидва Учасники подали більшість документів в однаковому форматі: PDF (версія 1.3) Також встановлено, що файли Учасників були створені за допомогою однієї тієї ж програми. Для участі в Торгах 2,3 документи завантажені Учасниками в один день з мінімальною різницею у часі.

Рішення ЛОТВ Антимонопольного комітету України мотивовано наявністю узгоджених антиконкурентних дій, ознаками яких є: наявність спільних інтересів Учасників; синхронність дій у часі; підтримання тісних господарських відносин, зокрема укладення господарських договорів зберігання, постання та оренди; повязаність ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» через працівників, які одночасно отримували зарплату на двох підприємствах; схожість у оформленні документів; чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору тощо.

Оцінка суду.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Конституцією України у частині третій статті 42 визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно з статтею 7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики» однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Статтею 42 Господарського кодексу України встановлено, що підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до частини першої статті 25 Господарського кодексу України, держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого Закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Правовою підставою позову є посилання на частину 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи та порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» відображено таку правову позицію. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Як встановлено Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету у рішенні № 63/45-р/к у справі № 63/3-01-14-2020 Учасники подали документи виготовлені на фірмовому бланку АТ «Кременчуцький сталеливарний завод», адресовані тендерному комітету філії «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця», які були ідентичні за своїм змістом, що свідчить про спільність інтересів Учасників.

Згідно листа АТ «ТАСКОМБАНК» від 05.03.2019 №2042/47-БТ вбачається перерахування коштів між ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» відповідно до договорів зберігання, постачання та оренди приміщення, відтак встановлено що Учасники були пов`язані тісними господарськими відносинами, що надавало їм можливість узгодити поведінку під час підготовки та проведення Торгів 1-3.

Згідно листа, наданого АТ «ТАСКОМБАНК» від 05.03.2019 №2042/47-БТ, встановлено, що у 2017 році, в тому числі у період проведення Торгів 1-3, між Відповідачами здійснювалось повернення грошових коштів у вигляді надання фінансової допомоги на поворотній основі, що свідчить про єдність економічних інтересів Учасників та відсутність конкуренції між ними.

Як вбачається з витягу Єдиного реєстру підприємств та організацій України засновниками АТ «Кременчуцький сталеливарний завод» на момент проведення Торгів 1-3 були: кінцевий бенефіціарний власник - SERTACOLIMITED, ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ); кінцевий бенефіціарний власник - DEVISALLIMITED, ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ); кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - DEFANOINVESTMENTSLTD, ОСОБА_4 , Республіка Кіпр).

Засновниками ПП «ОЛІС» на час проведення Торгів 1-3 були: кінцевий бенефіціарний власник (контролер) -Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМТТЕД - ОСОБА_3 (АДРЕСА_1); Т.А.С ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД (Діагору 4, КЕРМІА ХАУС, квартира/офіс 502, 1097, Нікосія, Кіпр).

Відповідно до інформації з Витягів ЄДРПОУ кінцевим бенефіціарним власником (тип бенефіціарного володіння - опосередковане через юридичну особу Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД ) ПАТ «ДНІПРОВАГОНМАШ» на час проведення Торгів 1-3 був ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ).

Відповідно до інформації з Витягів ЄДРПОУ кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «ТАС-ЛОГІСТИК» на час проведення Торгів 1-3 був ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ).

Відповідно до інформації з Витягів ЄДРПОУ засновниками ТОВ «Промислова гру ТАС» на час проведення Торгів 1-3 були: кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ); Т.А.С . ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМГГЕД (Діагору 4, КЕРМІА ХАУС, квартира/офіс 502, 1097, Нікосія, Кіпр).

Відтак, на час проведення Торгів 1-3 вищевказані суб`єкти господарювання були пов`язані між собою відносинами контролю через спільного кінцевого бенефіціарного власника (контролера) ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ).

Як встановлено судом, один з засновників ТОВ «Машбудінвест» - ФОРВІНКОМ ЛІМІТЕД (вул. ДІАГОРУ 4, КЕРМІА ХАУС, кВ/офіс 104, 1097 Нікосія, Кіпр) знаходиться за однією адресою з Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД (Діагору 4, КЕРМІА ХАУС, квартира/офіс 502, 1097, Нікосія, Кіпр), через яке ОСОБА_3 є кінцевим бенефіціарним власником ПАТ «ДНІПРОВАГОНМАШ», та яке є одним з засновників ПП «ОЛІС» та ТОВ «Промислова група ТАС», які в свою чергу пов`язані з ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» через спільного кінцевого бенефіціарного власника.

Згідно листа Головного управління ДФС у м. Києві від 22.08.2019 №23203/9/26-15-08-06-19, вбачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 знаходились у трудових відносинах (отримували доходи) з ТОВ «Машбудінвест» та з юридичними особами, які пов`язані з ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» через кінцевого бенефіціарного власника, відтак, можна зробити висновок, що Учасники зацікавлені у результатах роботи певних осіб, одночасно пов 'язаних трудовими відносинами з ними.

Суд погоджується із доводами відповідача, що перебування ОСОБА_2 у трудових відносинах з ТОВ «Машбудінвест» та з юридичними особами, які пов`язані з ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» могло впливати на результати торгів. оскільки ОСОБА_2 є директором, він виконуючи свої посадові обов"язки може впливати на узгодженість дій із іншими юридичними особами при тендерних закупівлях. Незначні розбіжності в цінових пропозиціях на Торгах між Учасниками під час Торгів 1-3 є свідченням узгодження їхньої поведінки під час участі у конкурсних Торгах.

Під час дослідження властивостей файлів, завантажених Учасниками до електронної системи встановлено, що документи мають спільні властивості, що свідчить про їх однакове походження.

Зокрема, обидва Учасники подали більшість документів в однаковому форматі: PDF (версія 1.3). Також встановлено, що файли Учасників були створені за допомогою однієї і тієї ж програми та в один і той же день (Торги 2, 3).

Зазначене може бути пояснено однаковими вимогами, які виставляються до таких документів. Однак, суд аналізує ці схожості в сукупності з іншими ознаками антиконкурентних узгоджених дій.

Щодо подання учасниками цінові пропозиції з незначною різницею, суд зазначає наступне. Відповідно до тендерної документації замовника, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію «Ціна». Отже, зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги у торгах. За таких обставин суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля забезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції. Натомість, ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію. Такий незначний діапазон між цінами на продукцію, може свідчити про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Проте суд звертає увагу, що самі по собі подібності оформлення документів та наявність господарських відносин між ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ» окремо не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки. Однак, суд робить висновок, що рішення Відділення є правильним, адже наявність наведених вище обставин ідентичності поданих документів у поєднанні з наявністю договірних відносин між учасниками, фінансовою підтримкою Учасниками один одного в господарській діяльності, пов`язаністю суб`єктів господарювання між собою відносинами контролю через спільного кінцевого бенефіціарного власника ОСОБА_3 , тощо свідчать про наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій.

Доводи позову спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлену в рішенні № 63/45-р/к у сукупність обставин.

ОСОБА_1 працює на посаді менеджера зі збуту у ТОВ «Машбудінвест» у період з 01.01.2017 по 31.12.2017р., в той же час ОСОБА_1 працює і у АТ «КСЗ», таке перебування у трудових відносинах не виключає обміну інформацією між учасниками торгів. Також щодо ОСОБА_2 , яка була директором ТОВ «Машбудінвест», одночасно працювала на ПП «Оліс» у переіод з 01.01.2017 по 31.12.2017.

Приймаючи участь у торгах незрозумілою є поведінка ТОВ «Машбудінвест» та АТ «КСЗ», які в 2017 році спільно приймали участь у 68-ми закупівлях, де переможцем завжди було АТ «КСЗ». Дані дії свідчать про те, що ТОВ «Машбудінвест» не мав наміру змагатися за отримання певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

При цьому суд зазначає, що укладення дилерського договору створює умови для обізнаності Учасників щодо цін на продукцію, участі у торгах (дилеру необхідно отримати необхідні документи згідно з тендерною документацією замовника, в т.ч. сертифікати на продукцію, інформацію щодо технічних та якісних характеристик продукції тощо). Предметом доказування порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є наявність координації поведінки, яка в тому числі може відбуватись між підприємствами які мають господарські відносини, наявність яких хоча і не заборонена законодавством проте сприяє антиконкурентним домовленостям з огляду на співпрацю та зацікавленість в нарощувані господарських відносин.

Не спростовано позивачем і аргументів відповідача щодо надання фінансової допомоги на поворотній основі. Наявність господарських відносин між суб"єктими, надання поворотної фінансової допомоги , перебування у трудових відносинах спільних працівників не є порушенням закону, як вірно зазначає позивач, однак всі ці аргументи в сукупності дають підстави стверджування про узгодженність дій позивача та третьої особи..

Верховний Суду у Постанові від 11 червня 2020 року у справі № 910/10212/19 зазначив, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Близька за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. Наведене узгоджується із висновками Верховного Суду викладених, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18.

При цьому суд звертає увагу на те, що позивач не довів, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що могло б бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Зазначене є підставою для відмови в задоволенні позову.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами- конкурентами.

Як установлено Відділенням, подані учасниками Закупівлі документи для участі в ній є багато в чому схожі. Проте суд звертає увагу, що самі по собі подібності окремо не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки. Однак суд робить висновок, що рішення Відділення є правильним, адже наявність наведених вище обставин схожості поданих документів у поєднанні наявністю спільних господарських зв`язків, - відсутності кроків на пониження ціни, - незначною різницею в цінових пропозиціях, яка залишилася незмінною внаслідок проведеної закупівлі, наявність спільних працівників, наявність договорів про поворотну фінансову допомогу, прийняття участі у 68-ми закупівлях, де переможцем завжди було АТ «КСЗ»., свідчать про те, що ТОВ «Машбудінвест» не мав наміру змагатися за отримання певних економічних переваг, - всі ці факти свідчать про наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій. Зазначене є підставою для відмови в задоволенні позову.

Разом з тим, суд звертає увагу на тому, що позивач не довів, що Відділення неповно з`ясувало обставини, які мають значення для справи, що могло би бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до статей 73, 74, 81 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За таких обставин суд дійшов висновку про те, що відповідач спростував доводи позовної заяви, а суд не виявив на підставі наявних документів у справі інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, відтак вважає, що позовні вимоги є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Судові витрати.

Судові витрати на підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відтак, витрати на оплату судового збору залишаються за позивачем.

Керуючись статтями 10, 12, 20, 73, 75, 76, 79, 123, 129, 232, 233, 234. 236, 237, 238, 240 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Машбудінвест» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Акціонерного товариства «Кременчуцький сталеливарний завод» про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/45-р/к від 28.05.2020 в частині, що стосується позивача - відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Західного апеляційного

господарського суду в порядку, встановленому розділом IV ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 19.01.2021.

Суддя О.Д. Запотічняк