РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

02.12.2020Справа № 910/7663/20

Господарський суд міста Києва у складі: головуючого судді Князькова В.В. за участю секретаря судового засідання Скокіна О.Л. розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд», Дніпропетровська обл., м. Дніпро

до відповідача 1: Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», м. Київ

відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ», Житомирська обл., м. Житомир

про визнання недійсними процедури публічної закупівлі, договору укладеного, за результатами публічної закупівлі; зобов`язання повернення гарантій, виданих на виконання договору; визнання договорів надання банківської гарантії недійсними,

За участю представників сторін:

від позивача: Швець Н.О., Слюсар В.В.

від відповідача 1: Чорномаз А.В.

від відповідача 2: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Акціонерне товариство «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» про визнання недійсними процедури публічної закупівлі, договору укладеного, за результатами публічної закупівлі; зобов`язання повернення гарантій, виданих на виконання договору; визнання договорів надання банківської гарантії недійсними.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на наявність підстав для визнання недійсними результатів процедури державної закупівлі, оформлених протокольним рішенням № 404/18-КС від 21.09.2018 та договору № 08-4/2635-18 від 11.10.2018, укладеного, між відповідачем 1 та відповідачем 2 за результатами публічної закупівлі як таких, що суперечать вимогам чинного на момент їх укладання законодавства; зобов`язання відповідача 1 повернути позивачу оригінал банківської гарантії № 71.00.006709 від 08.10.2018; зобов`язання відповідача 1 повернути позивачу оригінал банківської гарантії № 71.00.007084 від 30.10.2018; визнання недійсними договорів про надання банківської гарантії № 71.00.006710 від 01.10.2018 та № 71.00.006709 від 01.10.2018, укладених між позивачем та відповідачами.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.06.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі на 01.07.2020.

Відповідач 1 у відзиві проти задоволення позовних вимог надав заперечення, посилаючись на те, що процедура публічної закупівлі, оформлена протокольним рішенням №404/18-КС від 21.09.2018 уповноваженої особи - Когтєва С.О. , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті управління Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», була проведена у відповідності до вимог чинного законодавства. Вказаним учасником судового процесу наголошено, що позивачем вимоги про недійсність договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018 та договорів гарантії заявлено лише з метою затягування строків вирішення спорів щодо стягнення з гаранта сум банківських гарантій за вимогою бенефіціара. Відповідачем 1 також вказано, що посилання відповідача на несправжність підпису представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» на спірних правочинах не підтверджено належними та допустимими доказами та наголошено на відсутності порушеного права заявника.

Відповідач 2 відзиву на позов не подав, проте про розгляд справи був повідомлений належним чином, що підтверджується наступним.

Частиною 5 статті 176 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи, а також іншим особам, якщо від них витребовуються докази, в порядку, встановленому статтею 242 цього Кодексу, та з додержанням вимог частини четвертої статті 120 цього Кодексу.

Відповідно до частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Згідно з ч. 2 ст. 27 Господарського процесуального кодексу України для цілей визначення підсудності відповідно до цього Кодексу місцезнаходження юридичної особи та фізичної особи-підприємця визначається згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

За приписами частини 1 статті 7 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру.

Так, з метою повідомлення відповідача 2 про розгляд справи судом та про його право подати відзив на позовну заяву, на виконання приписів Господарського процесуального кодексу України, ухвала суду про відкриття провадження у справі від 09.06.2020 та наступна судова кореспонденція (ухвали про повідомлення про дату та час судового засідання) була направлена судом рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу місцезнаходження відповідача 2, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: 10005, Житомирська обл., м.Житомир, вул.Радонова, буд.5, кв.31.

Однак, конверти з ухвалами суду було повернуто до суду відділенням поштового зв`язку з відміткою "адресат відсутній".

Згідно з ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є: 1) день вручення судового рішення під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 5) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Судом також враховано, що за приписами ч.1 ст.9 Господарського процесуального кодексу України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.3 Закону України «Про доступ до судових рішень» для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч.1 ст.4 Закону України «Про доступ до судових рішень»).

Враховуючи наведене, господарський суд зазначає, що відповідач 2 мав право та дійсну можливість ознайомитись, з процесуальними документами у справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Наразі, суд звертає увагу, що відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з ч. 9 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

За приписами ч. 2 ст. 178 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Оскільки відповідач 2 не скористався своїм правом на подання відзиву, справа розглядається за наявними матеріалами у відповідності до приписів ч. 9 ст. 165 та ч. 2 ст. 178 Господарського процесуального кодексу України.

01.07.2020 за наслідками проведення підготовчого засідання, без виходу до нарадчої кімнати, прийнято протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 22.07.2020.

У подальшому, підготовчі засідання у справі відкладалися на 05.08.2020, 16.09.2020, на 21.10.2020 та на 18.11.2020.

18.11.2020 судом було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 02.12.2020.

Судом також було розглянуто та відмовлено в задоволенні клопотання представника позивача про призначення судової експертизи. При цьому, суд виходив з такого.

Статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Вказану правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 02.07.2019р. по справі №925/1641/17.

Проте, виходячи з предмету та підстав позовних вимог, з огляду на обставини, що входять до предмету доказування у справі, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для призначення по справі судової експертизи для встановлення справжності підписів директора відповідача 2 на договорі № 08-4/2635-18 від 11.10.2018 та додатковій угоді до нього, а отже, і відмови в задоволенні клопотання позивача.

Представник відповідача 2 у судове засідання 02.12.2020 не з`явився, проте, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Наразі, з огляду на неявку вказаного учасника судового процесу суд зазначає таке.

Неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті (ч.1 ст.202 Господарського процесуального кодексу України).

Зі змісту п.1 ч.3 ст.202 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справу за відсутності учасника справи, якого було належним чином повідомлено про судове засідання, та яким не було повідомлено про причини неявки.

Згідно ч.1 ст.3 Господарського процесуального кодексу України судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий розгляд його справи.

У рішенні 15-рп/2004 від 02.11.2004р. Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ст.69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м`якого покарання) визначено, що справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом і засобах, що обираються для їх досягнення.

Значення принципів справедливості та добросовісності поширюється не тільки на сферу виконання зобов`язань, а і на сферу користування правами, тобто, такі засади здійснення судочинства виступають своєрідною межею між припустимим використанням права (як формою правомірного поводження) та зловживанням правами (як формою недозволеного використання прав).

Одночасно, застосовуючи відповідно до ч.1 ст.11 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

Отже, за висновками суду, неявка представника відповідача 2 не перешкоджає розгляду спору у судовому засіданні 02.12.2020р.

Представником позивача у судовому засіданні 02.12.2020 було надано усні пояснення по суті спору, згідно змісту яких позовні вимоги підтримано в повному обсязі.

Представник відповідача 1 проти задоволення позовних вимог надав заперечення.

В судовому засіданні 02.12.2020 на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» (правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго») на офіційному сайті Prozorro було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-08-10-000060-c на закупівлю робіт з реконструкції зовнішнього огородження підстанції Західної ЕС.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» серед інших було подано свою тендерну пропозицію для участі у процедурі закупівлі.

Зі змісту протоколу №404/18-КС від 21.09.2018 уповноваженої особи - Когтєва С.О. , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті управління Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» вбачається, що переможцем процедури закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Візин Річ».

01.10.2018 між Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» (принципал) було укладено договір №71.00.006709 про надання банківської гарантії, за умовами п.1.1 якого банк бере на себе зобов`язання надати банківську гарантію, яка узгоджується з принципалом згідно цього договору та заяви принципала, а принципал зобов`язаний повернути банку всі виплати, здійснені останнім за гарантією (якщо такі будуть здійснені банком за власний рахунок), повернути банку всі оплати, здійснені ним при виконанні зобов`язань за гарантією, а також сплатити банку винагороду за надання гарантії, за підтримання зобов`язання за гарантією, комісії за гарантією в розмірі та порядку, обумовлені цим договором та діючими тарифами банку. Надання гарантії в рамках цього договору здійснюється за письмовою заявкою принципала оформленої за формою банку згідно вимог діючого законодавства, в тому числі, але не виключно - вимог Національного банку України.

Банк надає гарантію в забезпечення належного виконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром, яким є Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго», що виникають у принципала у зв`язку з належним виконанням контракту, укладеного за результатами проведених товарів на закупівлю ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Західної ЕС Інв. №020044, Інв. №020044, Інв. №020119, Інв. №020125, Інв. №020190, Інв. №020212, Інв. №020098, Інв. №020161, Інв. №020030, Інв. №020172 - 45454000-4 Реконструкція за ДК 021:2015:45454000-4", після акцептування пропозиції принципала або його повідомлення про намір укласти договір - основне зобов`язання.

Згідно п.1.2 договору №71.00.006709 від 01.10.2018 сума гарантії, наданої банком в межах цього договору, становить 2 217 000 грн. Цією сумою обмежується будь-яка відповідальність банку. Термін дії гарантії по 31.01.2020 включно.

Договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін (п.6.2 договору №71.00.006709 від 01.10.2018).

У розділі 7 договору №71.00.006709 від 01.10.2018 вказано, що останній з боку банку підписано начальником департаменту документарного обігу "Київської регіональної дирекції" відділення №100 Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" Комісаренко О.А., а з боку принципала - директором ОСОБА_2.

08.10.2018 Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" було видано гарантію виконання зобов`язань №71.00.006709, згідно змісту якої гарант зобов`язався за першою вимогою бенефіціара (Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго») без подання будь-яких інших документів або виконання будь-якиї інших умов та безвідклично приймає на себе зобов`язання заплатити бенефіціару протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара, передбаченою цією гарантією грошову суму 2 217 000 грн.

Відповідно до вказаної гарантії банком забезпечено виконання зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» за договором, який буде укладено з Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» за наслідками процедури закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Західної ЕС Інв. №020044, Інв. №020044, Інв. №020119, Інв. №020125, Інв. №020190, Інв. №020212, Інв. №020098, Інв. №020161, Інв. №020030, Інв. №020172 - 45454000-4 Реконструкція за ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція код за ДК 021:2015 (СРV):45454000-4".

11.10.2018 між Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» (правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго») (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» (підрядник) було укладено договір №08-4/2635-18, за умовами п.1.1 якого предметом закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Західної ЕС Інв. №020044, Інв. №020044, Інв. №020119, Інв. №020125, Інв. №020190, Інв. №020212, Інв. №020098, Інв. №020161, Інв. №020030, Інв. №020172 - 45454000-4 Реконструкція. За договором підрядник зобов`язується виконати за завданням замовника реконструкцію зовнішнього огородження підстанції підстанцій Західної ЕС №020044, Інв. №020044, Інв. №020119, Інв. №020125, Інв. №020190, Інв. №020212, Інв. №020098, Інв. №020161, Інв. №020030, Інв. №020172 (роботи) з передачею замовнику результатів реконструкції (закінчені роботи), а замовник зобов`язується здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт на умовах договору.

Згідно п.2.1 договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018 валютою договору є українська валюта - гривня.

Ціна договору: розрахована відповідно до ДСТУ Б Д.1.1.-7:2013, ДСТУ Б Д.1.-.1-1:2013, при цьому, договірна ціна на виконання робіт буде уточнена після розробки робочого проекту та отримання позитивного висновку державної експертизи робочого проекту в межах договору; визначена в договірній ціні з усіма складовими кошторисами та розрахунками; становить 36 950 000 грн, крім того податок на додану вартість 7 390 000 грн, а разом з податком на додану вартість 44 340 000 грн (п.2.2 договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018).

За умовами п.16.1 договір набуває чинності з дати його підписання обома сторонами та діє до 20.01.2020, а в частині виконання гарантійних зобов`язань підрядника до повного їх виконання.

У розділі 19 договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018 вказано, що правочин від імені замовника підписано заступником директора з інвестицій ОСОБА_5, а з боку підрядника - директором ОСОБА_2

30.10.2018 між Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» (принципал) було укладено договір №71.00.007084 про надання банківської гарантії, за умовами п.1.1 якого банк бере на себе зобов`язання надати банківську гарантію, яка узгоджується з принципалом згідно цього договору та заяви принципала, а принципал зобов`язаний повернути банку всі виплати, здійснені останнім за гарантією (якщо такі будуть здійснені банком за власний рахунок), повернути банку всі оплати, здійснені ним при виконання зобов`язань за гарантією, а також сплатити банку винагороду за надання гарантії, за підтримання зобов`язання за гарантією, комісії за гарантією в розмірі та порядку, обумовлені цим договором та діючими тарифами банку. Надання гарантії в рамках цього договору здійснюється за письмовою заявкою принципала оформленої за формою банку згідно вимог діючого законодавства, в тому числі, але не виключно - вимог Національного банку України.

Банк надає гарантію в забезпечення належного виконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром, яким є Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго», що виникають у принципала у зв`язку з належним виконанням контракту на "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення ІІ-ІІ Дніпро-Миколаїв (через м.Кривий ріг) на ділянці км 53+000 - км 707+000 (окремими ділянками)(45233142-6 ремонт доріг).

Згідно п.1.2 договору №71.00.007084 від 30.10.2018 сума гарантії, наданої банком в межах цього договору, становить 8 868 000 грн. Цією сумою обмежується будь-яка відповідальність банку. Термін дії гарантії по 29.01.2020 включно.

Договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін (п.6.2 договору №71.00.007084 від 30.10.2018).

У розділі 7 договору №71.00.007084 від 30.10.2018 вказано, що останній з боку банку підписано начальником департаменту документарного обігу "Київської регіональної дирекції" відділення №100 Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" Комісаренко О.А., а з боку принципала - директором ОСОБА_2.

30.10.2018 Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" було видано гарантію виконання зобов`язань №71.00.007084, згідно змісту якої гарант зобов`язався за першою вимогою бенефіціара (Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго»), що містить твердження про те, що принципал не повернув отриманий раніше аванс або його частину у випадках та на умовах, передбачених договором, або у разі не поставки товару протягом 3-х місяців, виплатити на користь бенефіціара суму, зазначену у відповідній вимозі бенефіціара, в українських гривнях, що разом не перевищує 8 868 000 грн, протягом 10 банківських днів з дати отримання гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги бенефіціара.

Відповідно до вказаної гарантії банком забезпечено виконання зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» за договором №08-4/2635-18 від 11.10.2018 про закупівлю товарів та послуг за державні кошти на Реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Західної ЕС Інв. №020044, Інв. №020044, Інв. №020119, Інв. №020125, Інв. №020190, Інв. №020212, Інв. №020098, Інв. №020161, Інв. №020030, Інв. №020172 - 45454000-4 Реконструкція за ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція код за ДК 021:2015 (СРV):45454000-4.

Згідно ч.1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Захист цивільних прав та інтересів судом здійснюється у спосіб встановлений законом або договором.

Згідно з ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту мають універсальний характер, вони можуть застосовуватись до всіх чи більшості відповідних суб`єктивних прав. Разом з тим зазначений перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним. Відповідно до ст.16 Цивільного кодексу України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Однак, наявність права на пред`явлення позову не є безумовною підставою для здійснення судового захисту, а є лише однією з необхідних умов реалізації встановленого права.

Виходячи із змісту ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 3 ст. 162 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

За таких обставин, враховуючи зміст ст.129 Конституції України, ч.ч.1-3 ст.13, ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання результатів процедури закупівлі недійсними повинно бути доведено порушення під час проведення відповідної закупівлі чинного законодавства, що регулює правовідносини у сфері здійснення публічних закупівель, порушення внаслідок цього прав та законних інтересів позивача, а також ефективність судового захисту у обраний заявником спосіб.

Одночасно, щодо предмету доказування у спорах про визнання договорів недійсними суд зазначає таке.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст.204 Цивільного кодексу України).

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України).

За приписом ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Пунктом 2.1. Постанови №11 від 29.05.2013р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» визначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

За змістом Постанови №9 від 06.11.2009р. Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Чинне законодавство прямо не визначає кола осіб, які можуть бути позивачами у справах, пов`язаних з визнанням правочинів недійсними, а тому, виходячи з вимог статті 16 Цивільного кодексу України, статті 2 Господарського процесуального кодексу України крім учасників правочину (сторін за договором), а в передбачених законом випадках - прокурора, державних та інших органів, позивачем у справі може бути будь-яке підприємство, установа, організація, а також фізична особа, чиї права та охоронювані законом інтереси порушує цей правочин.

За таких обставин, приймаючи до уваги положення Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено, насамперед, порушення прав та законних інтересів Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд», внаслідок укладення відповідачами оспорюваних правочинів, та наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсним.

Наразі, за твердженнями позивача публічну закупівлю, результати якої оформлено протокольним рішенням №404/18-КС від 21.09.2018 уповноваженої особи - Когтєва С.О. , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті управління Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», було проведено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме не враховано, що згідно протоколу оцінки цінових пропозицій найбільш економічно вигідною визнано пропозицію Приватного підприємства "Компанія РОС", а не відповідача 2. До того ж позивачем вказано, що відповідачем 2 у тендерній пропозиції зазначено недостовірну інформацію, оскільки відповідні документи директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» ОСОБА_2. не підписувались. Відповідачем наголошено, що в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002532 було встановлено, що в порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель не відхилено тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ», що на 3 050 000 грн дорожче від відхиленої пропозиції учасника Приватного підприємства "Компанія РОС. Отже, на думку позивача, вказана вище процедура закупівлі підлягає визнанню недійсною як така, що суперечить приписам ст.ст.3, 28, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", меті і засадам функціонування системи публічних закупівель.

До того ж, позивачем наголошено, що договір №08-4/2635-18 від 11.10.2018, який укладено за наслідками процедури закупівлі також підлягає визнанню недійсним, як такий, що укладений з порушенням вимог щодо закупівлі робіт за державні кошти. Крім того, позивачем вказано, що вказаний правочин містить підробний підпис директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» ОСОБА_2.

У позовній заяві вказано, що з огляду на недійсність процедури закупівлі та договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018, гарантії, які було видано в якості забезпечення виконання відповідачем 2 свої зобов`язань перед відповідачем 1, підлягають поверненню.

Щодо договорів про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018, №71.00.007084 від 30.10.2018, укладених між Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ», позивачем вказано, що останні з боку відповідача 2 не підписувались, а містять підписи від імені директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» ОСОБА_2., які вчинено не останнім, а іншою особою. Крім того, на думку позивача, вказані договори про надання гарантії також суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки згідно ст.27 вказаного нормативно-правового акту розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

Означені обставини у сукупності і стали підставою для звернення до суду з позовом до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» про: визнання недійсною процедури публічної закупівлі, оформленої протокольним рішенням №404/18-КС від 21.09.2018 уповноваженої особи - Когтєва С.О. , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті управління Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго»; визнання недійсним договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018, укладеного між Державним підприємством товариством «Національна енергетична компанія «Укренерго» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ»; зобов`язання Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» повернути Акціонерному товариству «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» оригінал банківської гарантії №71.00.006709 від 08.10.2018; зобов`язання Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» повернути Акціонерному товариству «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» оригінал банківської гарантії №71.00.007084 від 30.10.2018; визнання недійсними договорів про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018, №71.00.007084 від 30.10.2018, укладених між Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ».

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог відповідач 1 посилався на те, що процедура публічної закупівлі, оформлена протокольним рішенням №404/18-КС від 21.09.2018 уповноваженої особи - Когтєва С.О. , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті управління Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», була проведена у відповідності до вимог чинного законодавства. Вказаним учасником судового процесу наголошено, що позивачем вимоги про недійсність договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018 та договорів гарантії заявлено лише з метою затягування строків вирішення спорів щодо стягнення з гаранта сум банківських гарантій за вимогою бенефіціара. Відповідачем 1 вказано, що посилання відповідача на несправжність підпису представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» на спірних правочинах не підтверджено належними та допустимими доказами та наголошено на відсутності порушеного права заявника.

Відповідачем 2 своєї правової позиції по суті спору викладено не було.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх - обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, господарський суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову. При цьому, суд виходить з такого.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Слід зазначити, що згідно ч.1 ст.3 Господарського процесуального кодексу України судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно приписів ст.9 Конституції України, статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» і статті 4 Господарського процесуального кодексу України господарські суди у процесі здійснення правосуддя мають за відповідними правилами керуватися нормами зазначених документів, ратифікованих законами України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.

Водночас статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Отже, способи захисту за своїм призначенням можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. При цьому, метою застосування певного способу захисту є усунення невизначеності у взаємовідносинах суб`єктів, створення необхідних умов для реалізації права й запобігання дій зі сторони третіх осіб, які перешкоджають його здійсненню. Аналогічну позицію викладено у листі Верховного Суду України від 01.04.2014 р. «Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України».

Таким чином, виходячи зі змісту ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідачів; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством - ефективність), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

У рішенні №18-рп/2004 від 01.12.2004р. Конституційного суду України (справа про охоронюваний законом інтерес) визначено поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається в ч.1 ста.4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «права», яке треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Конституційний суд України у вказаному рішенні зазначає, що види і зміст охоронюваних законом інтересів, що перебувають у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «права» як правило не визначаються у статтях закону, а тому фактично є правоохоронюваними. Охоронюваний законом інтерес перебуває під захистом не тільки закону, а й об`єктивного права в цілому, що панує у суспільстві, зокрема, справедливості, оскільки інтерес у вузькому розумінні зумовлюється загальним змістом такого права та є його складовою.

Щодо порушеного права господарський суд зазначає, що таким слід розуміти такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Установивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Проте, всупереч наведеного вище, позивачем не наведено суду належного обґрунтування обставин порушення прав та законних інтересів Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» внаслідок проведення процедури закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Західної ЕС Інв. №020044, Інв. №020044, Інв. №020119, Інв. №020125, Інв. №020190, Інв. №020212, Інв. №020098, Інв. №020161, Інв. №020030, Інв. №020172 - 45454000-4 Реконструкція за ДК 021:2015:45454000-4" з порушенням вимог чинного законодавства, що регулює правовідносини у сфері публічних закупівель, а також укладення за насідками такої процедури відповідного договору про закупівлю.

Одночасно, суд вважає за доцільне звернути увагу позивача на те, що обставини надання позивачем забезпечення тендерної пропозиції та гарантії виконання зобов`язань відповідачем 2 перед відповідачем 1, ніяким чином не впливають на права та законні інтереси Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд», який є гарантом.

Суд звертає увагу, що фактично банківські гарантії були надані позивачем у жовтні 2018, тоді як оспорювана процедура закупівлі оформлена протокольним рішенням №404/18-КС від 21.09.2018 уповноваженої особи - Когтєва С.О. , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті управління Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго». Тобто, визначення переможця процедури закупівлі, на порушення порядку якого посилається Акціонерне товариство «Акціонерний комерційний банк «Конкорд», виникли до моменту набуття позивачем статусу гаранта.

До того ж, слід зазначити, що посилання позивача в якості обґрунтування наявності підстав для визнання недійсним договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018 на те, що останній з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» підписано не директором ОСОБА_2., а іншою особою також ніяким чином не впливають на висновки суду щодо відсутності порушеного права позивача. Оскільки непідписання правочину його стороною може свідчить про дефект волі в укладанні договору, відповідно за захистом своїх прав у такому випадку до суду звертається безпосередньо відповідна особа, а у даному випадку такі вимоги могло б бути заявлено саме Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ».

Проте, як вказувалось судом вище, відповідачем 2 своєї правової позиції по суті спору не викладено, відзиву на позов не подано, про наявність дефекту волі у Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» на укладення, в тому числі, договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018 не заявлено.

В контексті наведеного суд також наголошує, що за приписами ст.562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема, і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

За таких обставин, виходячи з вищевикладеного у сукупності, суд дійшов висновку щодо залишення без задоволення позовних Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» в частині визнання недійсною процедури публічної закупівлі, оформленої протокольним рішенням №404/18-КС від 21.09.2018 уповноваженої особи - Когтєва С.О. , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті управління Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» та визнання недійсним договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018, укладеного між Державним підприємством товариством «Національна енергетична компанія «Укренерго» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ».

Щодо вимог позивача про зобов`язання Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» повернути Акціонерному товариству «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» оригінали банківських гарантій №71.00.006709 від 08.10.2018 та №71.00.007084 від 30.10.2018 суд зазначає таке.

За приписами ч.1 ст.560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.

Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше (ч.3 ст.561 Цивільного кодексу України).

За приписами ч.ч.1, 2 ст.26 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Отже, виходячи з висновків суду стосовно відсутності підстав для визнання недійсними результатів процедури закупівлі, посилання позивача в якості обґрунтування вимог про відповідача 1 повернути оригінали банківських гарантій на приписи ч.1 ст.26 Закону України "Про публічні закупівлі" є необґрунтованим та юридично неспроможними.

За таких обставин, виходячи з вищевикладеного, суд дійшов висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог про зобов`язання Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» повернути Акціонерному товариству «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» оригіналів банківських гарантій №71.00.006709 від 08.10.2018 та №71.00.007084 від 30.10.2018.

Стосовно позовних вимог Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» про визнання недійсними договорів про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018, №71.00.007084 від 30.10.2018, укладених між Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ», суд зазначає таке.

За змістом статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Згідно із частиною першою статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (частина четверта цієї ж статті).

Відповідно до законодавчого визначення правочином є перш за все вольова дія суб`єктів цивільного права, що характеризує внутрішнє суб`єктивне бажання особи досягти певних цивільно-правових результатів - набути, змінити або припинити цивільні права та обов`язки. Здійснення правочину законодавством може пов`язуватися з проведенням певних підготовчих дій учасниками правочину (виготовленням документації, оцінкою майна, інвентаризацією), однак сутністю правочину є його спрямованість, наявність вольової дії, що полягає в згоді сторін взяти на себе певні обов`язки (на відміну, наприклад, від юридичних вчинків, правові наслідки яких наступають у силу закону незалежно від волі його суб`єктів).У двосторонньому правочині волевиявлення повинно бути взаємним, двостороннім і спрямованим на досягнення певної мети; породжуючи правовий наслідок, правочин - це завжди дії незалежних та рівноправних суб`єктів цивільного права.

Частиною третьою статті 203 Цивільного кодексу України передбачено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Порушення вимог законодавства щодо волевиявлення учасника правочину є підставою для визнання його недійсним у силу припису частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, а також із застосуванням спеціальних правил про правочини, вчинені з дефектом волевиявлення - під впливом помилки, обману, насильства, зловмисної домовленості, тяжкої обставини.

Як у частині першій статті 215 Цивільного кодексу України , так і у статтях 229-233 Цивільного кодексу України , йдеться про недійсність вчинених правочинів, тобто у випадках, коли існує зовнішній прояв волевиявлення учасника правочину, вчинений ним у належній формі (зокрема, шляхом вчинення підпису на паперовому носії), що, однак, не відповідає фактичній внутрішній волі цього учасника правочину.

У тому ж випадку, коли сторона не виявляла свою волю до вчинення правочину, до набуття обумовлених ним цивільних прав та обов`язків правочин є таким, що не вчинений, права та обов`язки за таким правочином особою не набуті, а правовідносини за ним - не виникли.

За частиною першою статті 205 Цивільного кодексу України правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

Стаття 207 Цивільного кодексу України встановлює загальні вимоги до письмової форми правочину. Так, на підставі частини першої цієї статті правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.

Частиною ж другою цієї статті визначено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Отже, підпис є невід`ємним елементом, реквізитом письмової форми договору, а наявність підписів має підтверджувати наміри та волевиявлення учасників правочину, а також забезпечувати їх ідентифікацію.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Зазначена норма кореспондує частинам другій, третій статті 215 Цивільного кодексу України, висвітлює різницю між нікчемним і оспорюваним правочином і не застосовується до правочинів, які не відбулися, бо є невчиненими.

Разом із тим Велика Палата Верховного Суду у постанові 16.06.2020 по справі № 145/2047/16-ц констатує, що у випадку оспорювання самого факту укладення правочину, такий факт може бути спростований не шляхом подання окремого позову про недійсність правочину, а під час вирішення спору про захист права, яке позивач вважає порушеним шляхом викладення відповідного висновку про неукладеність спірних договорів у мотивувальній частині судового рішення.

З наведеного вище також вбачається, що фактично право на оспорювання факту укладення певного правочину, а у даному випадку підписання договорів про надання банківської гарантії з боку принципала має саме особа, дефект волі якої на виникнення певних правовідносин підлягає встановленню, тобто, в межах розглядуваного спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Візин Річ», проте, ніяким чином не Акціонерне товариство «Акціонерний комерційний банк «Конкорд».

Одночасно, твердження позивача про те, що укладені між Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» договори банківської гарантії підписано не директором відповідача 2, а іншою особою суд вважає такими, що позбавлені належного доказового обґрунтування.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (ч.2 ст.73 Господарського процесуального кодексу України).

Наразі, на підтвердження своїх тверджень позивачем надано до матеріалів справи висновок експерта №1640-20, складений експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Т.В. Ніколайчуком за результатами проведення почеркознавчої експертизи за цивільною заявою від 01.04.2020.

У вказаному висновку зазначено, що підписи у графі "Принципал" на сторінках 1, 2, 3, 4, 5 та в розділі "7 Юридичні адреси, реквізити та підписи сторін" графа "Директор ОСОБА_2 " договору про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018 та підписи у графі "Принципал" на сторінках 1, 2, 3, 4, 5, 6 та в розділі "7 Юридичні адреси, реквізити та підписи сторін" графа "Директор ОСОБА_2" договору про надання банківської гарантії №71.00.007084 від 30.10.2018 виконані не ОСОБА_2 .

Відповідно до ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

За приписами ч.1-4 ст.98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

За приписами ст.104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Тобто, висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів. Висновок експерта не є обов`язковим для суду, оскільки жоден доказ не має заздалегідь установленої сили. Експертний висновок оцінюється судом сукупно з іншими доказами.

Метою оцінки є з`ясування можливості використання даного висновку як джерела фактів, на яких ґрунтується вирішення справи по суті, і водночас самих цих фактів як доказів. Як будь-які інші докази, висновок експерта оцінюється на предмет його допустимості, належності, достовірності та достатності для вирішення справи.

У перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з`ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи. Вказану правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 16.05.2018р. по справі №910/21025/16.

Дослідивши наявний у матеріалах справи висновок судової експертизи, складений експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Т.В. Ніколайчуком, суд знаходить його таким, що не є належним доказом на підтвердження обставин, які покладено позивачем в якості підстави позову про недійсність договорів банківської гарантії.

При цьому, суд зазначає, що пунктом 1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за №705/3145, встановлено, що під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР, науково-технічна, довідкова література, програмні продукти тощо.

Згідно п.1.1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджено наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за №705/3145, основним завданням почеркознавчої експертизи є ідентифікація виконавця рукописного тексту, обмежених за обсягом рукописних записів (літерних та цифрових) і підпису. Такою експертизою вирішуються і деякі неідентифікаційні завдання (установлення факту виконання рукописного тексту під впливом будь-яких факторів, що заважають (природних: хворобливий стан, хронічні захворювання, вікові зміни; тимчасових зовнішніх: незвичне тримання засобу для писання, незвична поза, обмеження зорового контролю тощо; тимчасових внутрішніх: алкогольне сп`яніння, фармакологічні, наркотичні засоби тощо; штучних: викривлення письма зміненими рухами); визначення статі виконавця, а також належності його до певної групи за віком тощо). Об`єктом почеркознавчої експертизи є почерковий матеріал, в якому відображені ознаки почерку певної особи у тому обсязі, в якому їх можна виявити для вирішення поставлених завдань. Для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів.

Згідно п.1.3-1.4 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень для проведення досліджень орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), повинен(на) надати експерту вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки почерку (цифрових записів, підпису) особи, яка підлягає ідентифікації.

Вільними зразками є рукописні тексти, рукописні записи (літерні та цифрові), підписи, достовірно виконані певною особою до відкриття кримінального провадження, провадження у справах про адміністративні правопорушення, цивільних, адміністративних чи господарських справах і не пов`язані з їх обставинами; умовно-вільними є зразки почерку та (або) підпису, виконані певною особою до відкриття провадження у справі, але пов`язані з обставинами цієї справи або виконані після відкриття провадження у справі та є як пов`язаними зі справою, так і не пов`язаними з її обставинами; експериментальні зразки почерку та (або) підпису, що виконані за завданням органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), у зв`язку з призначенням такої експертизи.

Перед приєднанням вільних та умовно-вільних зразків до матеріалів справи орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), має пред`явити їх особі, яка підлягає ідентифікації. У документі, що є підставою для проведення експертизи, орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), зобов`язаний (зобов`язана) зазначити документи, у яких містяться вільні, умовно-вільні зразки почерку та (або) підпису особи.

У разі неможливості пред`явити зазначені зразки (смерть виконавця, від`їзд тощо) як зразки слід надавати документи або інші папери, на яких рукописні тексти (підписи) достовірно виконані особою, щодо якої ставиться питання з ідентифікації її як виконавця досліджуваного рукопису (наприклад, заяву про отримання паспорта (форма № 1), паспорт, різного роду посвідчення, на яких є власноручний підпис, тощо).

Проте, як вбачається зі змісту наданого суду висновку експерта для проведення дослідження було надано: договір про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018 на 6-ти аркушах; договір про надання банківської гарантії №71.00.006710 від 01.10.2018 на 6-ти аркушах; заява про надання гарантії №1 від 25.10.2018 на 2-х аркушах; заява про надання гарантії №2 від 25.10.2018 на 2-х аркушах; договір про надання банківської гарантії №71.00.007084 від 30.10.2018 на 6-ти аркушах; договір про надання банківської гарантії №71.00.007085 від 30.10.2018 на 6-ти аркушах.

У якості порівняльного матеріалу надані документи з вільними зразками підпису та почерку ОСОБА_2 в: оригіналі нотаріально посвідченої картки із зразками підпису ОСОБА_2 від 21.08.2018; двох примірниках копії паспорту на ім`я ОСОБА_2 та ІНН на 4-х аркушах (з посвідчувальними рукописними записами та підписом ОСОБА_2 ); копії довідки вих.№112 від 21.05.2019 на 1-му аркуші (з посвідчувальними рукописними записами та підписом ОСОБА_2 ; оригінали листа ТОВ "Візин Річ" вих. №21-05/19/03-1 від 21.05.2019 на 1-му аркуші; двох примірниках квитанції №2 та фінансового звіту СМП від 23.05.2019 (з посвідчувальними рукописними записами та підписом ОСОБА_2 ); копії рішення №3/19 від 26.02.2019 на 1-му аркуші (з посвідчувальними рукописними записами та підписом ОСОБА_2 ); оригіналі повідомлення про включення персональних даних до бази персональних даних "КЛЕНТИ" від 21.08.2018 на 1-му аркуші; оригіналі згоди на збір та обробку персональних даних від 21.08.2018 на 1-му аркуші; оригіналі анкети - опитувальника від 23.05.2019 на 6-ти аркушах; оригіналі анкети - опитувальника від 03.08.2019 на 6-ти аркушах.

Одночасно, зі змісту розділу ІІ висновку вбачається, що роздільним вивченням з наступним порівнянням між собою всіх наданих зразків підпису та почерку ОСОБА_2. (з урахуванням наявних в матеріалах справи пояснень експерта щодо помилкового зазначення ініціалів ОСОБА_3 ) та порівнянням із підписами, що розташовані в копії паспорту на ім`я ОСОБА_2 встановлено, що транскрипція підписів, загальні ознаки, які характеризують почерк по ступеню та характеру сформованості письмово-рухового навику, руху по їх структурності - виконуються без суттєвих змін, стійко, а окремі ознаки, які мають високоінформативну цінність співпадають. Тому всі надані зразки були покладені в основу порівняльного аналізу.

Проте, як вбачається з додатку до висновку №1640-20 експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Т.В. Ніколайчуком за результатами проведення почеркознавчої експертизи за цивільною заявою від 01.04.2020 фактично експертом було здійснено лише порівняльний аналіз з копією паспорту на ім`я ОСОБА_2 (фото №47 зразки підпису та почерку ОСОБА_2 ).

При цьому, із зображення на сторінці 8 додатку до висновку експерта вбачається, що фактично порівняльний аналіз було здійснено саме з підписом, що міститься у графі "Підпис власника паспорта/ Подпись владельца паспорта", тобто, з копією підпису, проте ніяким чином не з посвідчувальними рукописними записами та підписом ОСОБА_2 .

В контексті наведеного судом враховано пояснення представника позивача, які було надано у судовому засіданні 02.12.2020, згідно змісту яких позивачем фактично підтверджено проведення почеркознавчої експертизи шляхом порівняння досліджуваних зразків з копією паспорту ОСОБА_2 .

Зі змісту експертного висновку вбачається, що експериментальних зразків експерту для дослідження надано не було.

У розділі ІІ та додатку до висновку експерта ніяким чином не зазначено про здійснення порівняльного аналізу досліджуваних підписів із зразками, які було надано в оригіналі.

За таких обставин, виходячи з вищевикладеного, у суду відсутні підстави вважати висновок експерта №1640-20, складений експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Т.В. Ніколайчуком за результатами проведення почеркознавчої експертизи за цивільною заявою від 01.04.2020, належним та допустимим доказом того, що договори про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018, №71.00.007084 від 30.10.2018 підписані з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» не ОСОБА_2 .

Одночасно, судом враховано, що жодною зі сторін в процесі підготовчого провадження клопотання про призначення судової експертизи з метою встановлення справжності підписів у договорах про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018, №71.00.007084 від 30.10.2018 заявлено не було.

Наразі, суд зазначає, що згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїс-Матеос проти Іспанії» від 23 червня 1993 р.).

Захищене статтею 6 Європейської конвенції з прав людини право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження. Кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та має отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх.

Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.

До того ж, суд зазначає, що однією з засад здійснення господарського судочинства у відповідності до ст.2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.33 Рішення віл 27.10.1993р. Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б.В. проти Нідерландів»).

У п.26 рішення від 15.05.2008р. Європейського суду з прав людини у справі «Надточій проти України» суд нагадує, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище у порівнянні з опонентом.

Проте, всупереч викладеного вище, позивачем належним чином доказово доводи щодо несправжності підпису директора відповідача 2 на оспорюваних договорах про надання банківської гарантії обгрнутовано не було.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що в межах кримінального провадження №0002532 під час допиту директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» вказав, що йому взагалі не відомо про існування Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», будь-яких документів на викання ремонтних робіт з вказаною особою ОСОБА_4 не підписував, Товариство з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» робіт із реконструкції зовнішнього огородження електростанцій не виконувало, суд не приймає до уваги в якості належного та допустимого доказу, що б підтверджував обставини підписання оспорюваних договорів банкіської гарантії не директором відповідача 2 ОСОБА_4 , а іншою особою.

Судом враховано, що протокол допиту директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» ОСОБА_4 у межах кримінального провадження №0002532 в матеріалах справи відсутній.

При цьому, суд вважає за доцільне звернути увагу учасників судового процесу, що посилання на вказані обставини в ухвалі від 27.09.2019 по справі №757/48057/19-к Печерського районного суду міста Києва не приймається судом в якості належного та допустимого доказу по справі.

Одночасно, з метою повного та всебічного з`ясування всіх обставин справи ухвалами від 21.09.2020 та від 21.10.2020 витребувано у Головного слідчого управління Національної поліції України належним чином засвідчену копію висновку експерта за результатами проведення почеркознавчої експертизи у кримінальному провадженні № 0002532 від 11.10.2018, відносно належності підпису зі сторони директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" - ОСОБА_2., у договорі № 08-4/2635-18 від 11.10.2018, який укладений між Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ".

Проте, витребувані судом докази Головним слідчим управлінням Національної поліції України надано не було, жодних відомостей про проведення в межах кримінального провадження експертизи суду не надано.

Надаючи оцінку доводам позивача та запереченням відповідача 1 щодо наявності підстав для визнання недійсними договорів про надання банківської гарантії, а також представлені до матеріалів справи докази, суд також зазначає про необхідність застосування при розгляді даної справи доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).

Доктрина venire contra factum proprium базується на принципі добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Однією із основоположних засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність (п. 6 ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України). Тобто дії учасників цивільних правовідносин мають відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Принцип справедливості, добросовісності і розумності є проявом категорій справедливості, добросовісності і розумності як суті права загалом. Принцип добросовісності є одним із засобів утримання сторін від зловживання своїми правами. Основне призначення цього принципу вбачається в наданні суддям більше можливостей з`ясовувати в повному обсязі фактичні обставини справи і, насамкінець, встановити об`єктивну істину. Загалом зміст цього принципу (справедливості, добросовісності і розумності) полягає в тому, що тексти законів, правочинів та їх застосування суб`єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту та нормам закону.

Згідно зі ст. 13 Цивільного кодексу України, визначивши межі здійснення цивільних прав, закон встановлює, що особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд; при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині; не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Цивільне законодавство ґрунтується на вільному здійсненні цивільних прав, а також добросовісності учасників цивільних правовідносин при здійсненні цивільних прав і виконання обов`язків. Таким чином, особа не може отримувати переваги від недобросовісної поведінки.

В контексті застосування означеної доктрини судом враховано, що Приватним акціонерним товариством «Національна енергетична компанія «Укренерго» було направлено Акціонерному товариству «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» вимогу №01/995 від 11.01.2020 про сплату коштів за банківською гарантією №71.00.006709 на суму 2 217 000 грн.

Акціонерне товариство «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» у листі №132 від 28.01.2020 від сплати суми банківської гарантії відмовилось із зазначенням того, що для перевірки достовірності вимоги банк-гарант направив вимогу принципалу та отримав відповідь (лист №17/01/20-3 від 17.01.2020) про те, що посилання бенефіціара на невиконання принципалом своїх зобов`язань за договором, як на підставу настання гарантійного випадку є неправомірною, адже принципал виконував належним чином всі взяті на себе зобов`язання, а бенефіціар зі своєї сторони систематично порушував умови договору, ухилявся від виконання своїх обов`язків за договором, що в свою чергу призвело до неможливості принципала, як підрядника, виконувати зобов`язання згідно договору.

Приватним акціонерним товариством «Національна енергетична компанія «Укренерго» також було направлено Акціонерному товариству «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» вимогу №01/2624 від 22.01.2020 про сплату коштів за банківською гарантією №71.00.007084 на суму 8 868 000 грн.

Листом №153/1 від 31.01.2020 Акціонерне товариство «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» відмовило у виплаті суми банківської гарантії з підстав, про які було зазначено в листі №132 від 28.01.2020.

Тобто, фактично ані позивачем, ані відповідачем 2 не заперечувалось обставин укладання договорів про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018, №71.00.007084 від 30.10.2018.

При цьому, судом також враховано, що у провадженні Господарського суду Дніпропетровської області перебувають справи:

- №904/1512/20 за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про стягнення з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" грошових коштів в сумі 2 223 541 грн. 97 коп., з яких: 2 217 000 грн. 00 коп. - кошти за банківською гарантією, 6 541 грн. 97 коп. - 3% річних, відповідно до умов гарантії виконання зобов`язання № 71.00.006709 від 08.10.2018, якою було забезпечено виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" (підрядник) договору підряду № 08-4/2635-18 від 11.10.2018, укладеного між позивачем (замовник) та підрядником. Ухвалою господарського суду від 23.03.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі;

- №904/1579/20 за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про стягнення з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" 8 887 625,90 грн, з яких: 8868000,00 грн - основний борг за банківською гарантією, 19 625,90 грн - 3% річних. Ухвалою суду від 13.05.2020 провадження у справі було відкрито за правилами загального позовного провадження.

Тобто, фактично звернення до суду з розглядуваним позовом фактично відбулось після звернення відповідача 1 до позивача, як гаранта, з вимогою про стягнення сум банківських гарантій в судовому порядку.

За таких обставин, виходячи з вищевикладеного у сукупності, господарський суд дійшов висновку щодо залишення без задоволення позову Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в частині визнання недійсними договорів про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018, №71.00.007084 від 30.10.2018, укладених між Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ».

Надаючи оцінку іншим доводам учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п.5 ч.4 ст.238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» (SERYAVIN OTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того,

вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від

27 вересня 2001 року).

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах від 13.03.2018, від 24.04.2019, від 05.03.2020 Верховного Суду по справах №910/13407/17, №915/370/16 та №916/3545/15.

З огляду на вищевикладене, всі інші заяви, клопотання, доводи (зокрема, обставини порушення законодавства, що регулює правовідносини з публічних закупівель, на які позивач посилався в якості підстави для визнання недійсною процедури закупівлі) та міркування учасників судового процесу, залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги як необґрунтовані, безпідставні та такі, що не спростовують висновків суду щодо відмови в задоволенні позовних вимог.

Згідно приписів ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 236 - 240 Господарського процесуального кодексу України,

ВИРІШИВ:

1. Відмовити в задоволенні позову Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» про: визнання недійсною процедури публічної закупівлі, оформленої протокольним рішенням №404/18-КС від 21.09.2018 уповноваженої особи - Когтєва С.О. , відповідальної за організацію та здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в апараті управління Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго»; визнання недійсним договору №08-4/2635-18 від 11.10.2018, укладеного між Державним підприємством товариством «Національна енергетична компанія «Укренерго» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ»; зобов`язання Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» повернути Акціонерному товариству «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» оригінал банківської гарантії №71.00.006709 від 08.10.2018; зобов`язання Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» повернути Акціонерному товариству «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» оригінал банківської гарантії №71.00.007084 від 30.10.2018; визнання недійсними договорів про надання банківської гарантії №71.00.006709 від 01.10.2018, №71.00.007084 від 30.10.2018, укладених між Акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ».

2. Залишити за позивачем судовий збір в розмірі 12612 грн, сплачений до державного бюджету за подачу позовної заяви.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 07.12.2020.

Суддя В.В. Князьков