ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" грудня 2020 р. м. Київ Справа № 911/777/20

Розглянувши матеріали справи за первісним позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз»

до Приватного акціонерного товариства «Факел»

прo стягнення 23 248,44 грн.

За зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства «Факел»

до Акціонерного товариства «Укртрансгаз»

прo стягнення 509 844,11 грн.

Суддя А.Ю. Кошик

За участю секретаря судового засідання Фроль В.В.

За участю представників:

Позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): Мотлях О.О.

Відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Демидас Д.А.

Обставини справи:

Господарським судом Київської області розглядається справа за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (надалі позивач) до Приватного акціонерного товариства «Факел» (надалі відповідач) прo стягнення 23 248,44 грн та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства «Факел» до Акціонерного товариства «Укртрансгаз» прo стягнення 509 844,11 грн.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 15.04.2020 року відкрито провадження у справі № 911/777/20 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 07.05.2020 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 27.04.2020 року підготовче судове засідання у справі № 911/777/20 перенесено на 21.05.2020 року у зв`язку з проведенням заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, та з метою мінімізації ризиків її розповсюдження.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 21.05.2020 року підготовче засідання відкладено на 11.06.2020 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 11.06.2020 року зустрічну позовну заяву б/н від 04.05.2020 року Приватного акціонерного товариства «Факел» прийнято до розгляду у справі № 911/777/20, підготовче засідання відкладено на 30.06.2020 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 30.06.2020 року підготовче засідання відкладено на 14.07.2020 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 14.07.2020 року підготовче засідання відкладено на 28.07.2020 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 28.07.2020 року закрито підготовче провадження у справі № 911/777/20 та призначено справу до судового розгляду по суті на 11.08.2020 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 11.08.2020 року повернуто на стадію підготовчого провадження у справі № 911/777/20, підготовче засідання призначено на 03.09.2020 року.

У підготовчому засіданні 03.09.2020 року оголошено перерву на 10.09.2020 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 10.09.2020 року закрито підготовче провадження у справі № 911/777/20 та призначено справу до судового розгляду по суті на 29.09.2020 року.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 29.09.2020 року оголошено про перехід до судових дебатів, судове засідання призначено на 12.11.2020 року.

У зв`язку з перебування судді А.Ю. Кошика у відпустці, судове засідання, призначене на 12.11.2020 року не відбулося, тому розгляд справи № 911/777/20 було перенесено на 01.12.2020 року.

В судовому засіданні 01.12.2020 року представник позивача за первісним позовом позовні вимоги підтримав, проти задоволення зустрічного позову заперечував. Представник відповідача проти задоволення первісного позову заперечував, підтримав вимоги за зустрічним позовом.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України суди ухвалюють рішення, постанови іменем України негайно після закінчення судового розгляду. Рішення та постанови приймаються, складаються і підписуються в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України рішення суду проголошується у судовому засіданні, яким завершується розгляд справи, публічно, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд може проголосити лише вступну та резолютивну частини рішення.

У зв`язку з чим, в судовому засіданні 01.12.2020 року судом закінчено розгляд справи та за результатами оцінки поданих сторонами доказів, у нарадчій кімнаті, прийнято рішення.

Розглянувши матеріали справи та дослідивши надані докази, суд ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з викладених у позові обставин, 20.11.2018 року Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (позивач) в особі філії УМГ «Прикарпаттрансгаз» та Приватне акціонерне товариство «Факел» (відповідач) уклали Договір про виконання робіт № від 20.11.2018 року (далі - Договір).

Згідно з п. 1.1. Договору ПрАТ «Факел», тобто Підрядник, зобов`язується в порядку та на умовах, визначених в Договорі, відповідно до кошторисної документації (яка є невід`ємною частиною Договору), вимог чинних нормативних документів, на свій ризик виконати за завданням АТ «Укртрансгаз», тобто Замовника, а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити, наступну роботу: Лот 2.«Ремонт систем одоризації газу на ГРС с.Палашівка; ГРС с. Передмістя; ГРС смт. Золотий Потік; ГРС с. Колиндяни; ГРС с.Улашківці Богородчанського ЛВУМГ УМГ «Прикарпаттрансгаз» (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва).

Пунктом 2.1. Договору встановлена загальна сума Договору, а саме 10 196 882,25 грн., в т.ч. ПДВ 1 699 480,38 грн.

Виконання робіт за вказаним Договором, а саме - «Лот 2.«Ремонт систем одоризації газу на ГРС с.Палашівка; ГРС с. Передмістя; ГРС смт. Золотий Потік; ГРС с. Колиндяни; ГРС с. Улашківці Богородчанського ЛВУМГ УМГ «Прикарпаттрансгаз» (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)» складається з певних етапів, зазначених у п. 3.1. Договору.

Згідно з п. 5.1. Договору Підрядник повинен приступити до виконання робіт з моменту підписання Договору і виконати роботи, передбачені п. 1.1. Договору в строки, визначені календарним планом (Додаток 1 до Договору), який є невід`ємною частиною вказаного Договору. Роботи повинні виконуватись відповідно до узгодженого Підрядником і Замовником календарного плану (Додаток 1 до Договору), який є невід`ємною частиною вказаного Договору. Календарний план може коригуватись лише за письмовим погодженням Сторін.

Пунктом 6.1. Договору передбачено зобов`язання Підрядника, у тому числі, виконувати роботи у відповідності з календарним планом, який є невід`ємною частиною даного Договору, а також обов`язок Підрядника виконати всі роботи в повному обсязі у строк, передбачений умовами даного Договору (п. 6.6. Договору).

Оплата за виконані роботи здійснюється проміжними платежами на підставі актів виконаних робіт за формами акту приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3 в строк не пізніше 30 календарних днів з дати їх підписання уповноваженими представниками Сторін (п. 4.1. Договору).

Підрядник щомісяця, не пізніше останнього робочого дня звітного місяця, передає Замовнику належним чином оформлені Акти виконаних робіт КБ-2 та Довідки КБ-3 за поточний місяць (п. 4.2. Договору).

У випадку порушення своїх зобов`язань за вказаним Договором Сторони несуть відповідальність, визначену Договором та чинним в Україні законодавством. Порушенням зобов`язання є невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (п. 7.1. Договору).

Зокрема, у випадку порушення строків виконання робіт Підрядник сплачує Замовнику пеню в розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, з яких допущено порушення строку виконання, за кожний день такого прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 30 днів Підрядник додатково сплачує штраф у розмірі 7 відсотків вартості робіт з яких допущено порушення. Сплата пені та/або додаткового штрафу не звільняє Підрядника від виконання зобов`язання (п. 7.7. Договору).

Даний Договір набрав чинності з моменту його підписання, тобто з 20.11.2018 року, і діяв до 31.10.2019 року (п. 10.1. Договору). Однак, закінчення строку даного Договору не звільняє Сторін від виконання обов`язків, взятих на себе за Договором та від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього Договору (п. 7.10. Договору).

Відповідно до Календарного плану виконання робіт (Додаток 1 до Договору) на етап виконання робіт «Розробка та погодження з Замовником Програми методики приймальних випробувань першого із партії поставки зразка АКОГ. Проведення за рахунок Підрядника випробування цього зразка АКОГ на об`єкті Постачальника та/або виробника АКОГ. Успішне виконання приймальних випробувань» було надано строк до 20.11.2018 року.

На етап виконання робіт «Розробка та погодження (отримання висновків експертизи Держпраці) робочої проектної документації - 5 шт.» було надано 50 днів від дати підписання Договору, тобто до 09.01.2019 року.

Згідно Календарного плану на етап виконання робіт «Доставка обладнання згідно специфікації та виконання будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт на 5 ГРС» було виділено 210 днів від дати підписання Договору, тобто до 18.06.2019 року.

29.11.2019 року роботи, передбачені Договором № від 20.11.2018 року були завершені ПрАТ «Факел», що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт, однак з порушенням строку виконання робіт, передбаченого Календарним планом, а саме із затримкою у 163 календарних днів.

Згідно Календарного плану виконання робіт (Додаток 1 до Договору) останнім днем виконання всіх етапів будівельних робіт є 18.06.2019 року, а пунктом 10.1. Договору передбачено, що строк дії Договору встановлений до 31.10.2019 року.

Разом з тим, фактичною датою виконання робіт, передбачених Договором, є 29.11.2019 року, що підтверджується актом приймання виконання будівельних робіт №5 від 29.11.2019 року.

У випадку порушення строків виконання робіт Підрядник сплачує Замовнику пеню в розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, з яких допущено порушення строку виконання, за кожний день такого прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 30 днів Підрядник додатково сплачує штраф у розмірі 7 відсотків вартості робіт з яких допущено порушення. Сплата пені та/або додаткового штрафу не звільняє Підрядника від виконання зобов`язання (п. 7.7. Договору).

Враховуючи факт порушення відповідачем строків виконання будівельних робіт за Договором № від 20.11.2018 року, АТ «Укртрансгаз» нарахувало ПрАТ «Факел» пеню з вартості невиконаних робіт на загальну суму 99 778,70 грн. у період з 19.06.2019 року по 28.11.2019 року у сумі 16 263,93 грн, а також штраф 7% за прострочення виконання робіт понад 30 днів у сумі 6 984,51 грн.

В первісному позові АТ «Укртрансгаз» просить стягнути з ПрАТ «Факел» пеню за виконані роботи з простроченням у період з 19.06.2019 року до 28.11.2019 року в сумі 16 263,93 грн., штраф 7% за прострочення виконання робіт понад 30 днів в сумі 6 984,51 грн. та 2 102,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Відповідач подав відзив, в якому позовні вимоги заперечував, посилаючись на виконання Договору в повному обсязі, в той час, як виконання Договору забезпечувалось гарантією, яка реалізована позивачем.

З підстав, викладених у відзиві на позов відповідач подав зустрічний позов про стягнення з позивача 509 844,11 грн. гарантійного платежу.

В обґрунтування вимог за зустрічним позовом відповідач зазначив, що у вересні-жовтні 2018 року позивач (ПрАТ «Факел») взяв участь у публічній закупівлі робіт за наступним предметом: «Ремонт систем одоризації газу на ГРС с. Палашівка, ГРС с. Передмістя, ГРС смт. Золотий Потік, ГРС с. Колиндяни, ГРС с. Улашківці Богородчанського ЛВУМГ УМГ «ПРИКАРПАТТРАНСГАЗ» (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)», за лотом 1: «Ремонт систем одоризації газу на ГРС с. Палашівка. ГРС с. Передмістя. ГРС смт. Золотий Потік, ГРС с. Колиндяни, ГРС с. Улашківці Богородчанського ЛВУМГ УМГ «ПРИКАРПАТТРАНСГАЗ», яка проводилася Замовником - відокремленим підрозділом відповідача (АТ «Укртрансгаз») - Філією «Управління магістральних газопроводів «Прикарпаттрансгаз» АТ «Укртрансгаз» в порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

За наслідками проведеного аукціону позивач був визнаний переможцем конкурсних торгів на закупівлю «Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ «ПРИКАРПАТТРАНСГАЗ» (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)» за лотом 2, що підтверджується протоколом Замовника №246-2-р розгляду тендерних пропозицій від 01.11.2018 року.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

У розділі 6 Тендерної документації Замовника на предмет закупівлі «Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ «ПРИКАРПАТТРАНСГАЗ» (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)» передбачено внесення учасником забезпечення виконання договору про закупівлю, а саме: «Замовник вимагає надання забезпечення виконання договору про закупівлю переможцем торгів у вигляді банківської гарантії виконання зобов язання у розмірі 5% від суми укладеного договору.

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом 5 банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Вимоги до оформлення банківської гарантії та примірна (орієнтовна) форма, банківської гарантії забезпечення виконання договору наведено у Додатку VII до тендерної документації.

Зміст банківської гарантії забезпечення виконання договору повинен відповідати вимогам цивільного законодавства України та Додатку VII до тендерної документації.

Усі витрати, пов`язані, з оформленням банківської гарантії, як забезпечення виконання договору, відшкодовуються за рахунок коштів учасника.

Невиконання цих умов, або надання забезпечення виконання договору про закупівлю в порушення вимог тендерної документації, вважається відмовою від підписання договору про закупівлю».

У Додатку VII до Тендерної документації Замовником встановлені вимоги до банківської гарантії як забезпечення виконання зобов`язань за договором закупівлі.

На виконання вказаних вимог ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» та Тендерної документації між позивачем (Принципал) та ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» (Гарант) 08.11.2018 року укладений Договір про надання банківської гарантії №21946/18-ГВ, за змістом розділу 1 якого:

« 1.1. Сторони визначають, що Гарант надає за заявою Принципала банківську гарантію забезпечення виконання договору, а саме: Договору, що буде укладений між Філією «УМГ «Прикарпаттрансгаз» ПАТ «Укртрансгаз» (Беніфіціар) та Принципалом, який став переможцем, конкурсних торгів на закупівлю «Ремонт систем одоризаціїгазу на ГРС УМГ «ПРИКАРПАТТРАНСГАЗ» (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), Код предмету закупівлі: 45200000-9 (код предмету закупівлі визначено на основі Державного класифікатора ДК 021:2015)» лот 2: Ремонт систем одоризації газу на ГРС с. Палашівка, ГРС с. Передмістя, ГРС смт. Золотий Потік, ГРС с. Колиндяни, ГРС с. Улашківці Богородчанського ЛВУМГ УМГ «ПРИКАРПАТТРАНСГАЗ» (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій №246-р-1 від 01.11.2018 року.

При цьому, Гарантія видається Гарантом у вигляді Банківської гарантії забезпечення виконання договору №21946/18-ГВ на суму 509 844,11 грн., яка є невід 'ємною частиною цього Договору, права та обов`язки за якою не можуть бути передані іншій особі. Строк дії Гарантії: до « 01» грудня 2019 року включно».

У пункті 6.1. зазначеного Договору Сторони погодили, що Договір набуває чинності з моменту підписання обома Сторонами та діє до дати проведення повного взаєморозрахунку між Сторонами за умови за умови відсутності будь-яких вимог до Гаранта з боку Бенефіціара після закінчення строку дії Гарантії.

На підставі цього договору ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» надало гарантію №21946/18-ГВ від 13.11.2018 року, за якою Банк-гарант цим надає Бенефіціару гарантію та приймає на себе безвідкличне зобов`язання сплатити Бенефіціару суму, яка не перевищує 509 844,11 грн. (лот 2) (далі - Сума Гарантії) протягом п 'яти банківських днів з дати одержання письмової вимоги Бенефіціара про сплату коштів за Гарантією (далі - Вимога), без необхідності для Бенефіціара обгрунтовувати свою Вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім Вимоги, або виконання будь-яких інших умов.

Ця гарантія забезпечує виконання Принципалом Договору. Сума Гарантії зменшується на кожну суму, сплачену Банком-гарантом за цією гарантією.

В подальшому, 20.11.2018 року між АТ «УКРТРАНСГАЗ» в особі заступника директора з капітального будівництва і матеріально-технічного постачання філії «УМГ «Прикарпаттрансгаз», з однієї сторонни (Замовник) та ПАТ «ФАКЕЛ», з другої сторонни (Підрядник) був укладений Договір № за змістом п. 1.1. розділу 1 якого Підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених в цьому Договорі, відповідно до кошторисної документації (яка є невід`ємною частиною даного договору), вимог чинних нормативних документів, на свій ризик виконати за завданням Замовника, а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити наступну роботу: Лот 2. «Ремонт систем одоризації газу на ГРС с. Палашівка, ГРС с. Передмістя, ГРС смт. Золотий Потік, ГРС с. Колиндяни, ГРС с. Улашківці Богородчанського ЛВУМГ УМГ «ПРИКАРПАТТРАНСГАЗ» (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва).

Відповідач стверджує, що взяті зобов`язання за Договором № Підрядником були виконані належним чином та у повному обсязі, що підтверджується підписними сторонами актами здачі-приймання робіт №6, №7, №8, №9, №10 від 29 березня 2019 року, актами приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в №6, №7, №8, №9, №10 за травень 2019 року, №3, №4, №5 за серпень 2019 року, №4, №12 за вересень 2019 року, №1, №2, №3, №4, №5 за листопад 2019 року.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) стверджує, що 28.11.2019 року АТ «Укртрансгаз» за відсутності на те об`єктивних причин і законних підстав, через ПАТ «АБ «Укргазбанк» направило ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень», як Гаранту, письмову вимогу №1001вих-19-5824 від 28.11.2019 року за банківською гарантією №21946/18-ГВ від 13.11.2018 року, якою вимагало сплатити протягом 5 днів грошові кошти в розмірі 509 844,11 грн., з посиланням на те, що Принципал - ПрАТ «Факел» неналежно виконав зобов`язання за Договором № від 20.11.2019 року, забезпечені банківської гарантією №21946/18- ГВ від 13.11.2018 року, а саме: не виконав вимоги розділу 5 Договору та Додатку 1 (Календарний план виконання робіт) до Договору в частині порушення строків виконання робіт.

На виконання своїх зобов`язань за банківською гарантією №21946/18-ГВ від 13.11.2018 року ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» перерахувало АТ «Укртрансгаз» грошові кошти в розмірі 509 844,11 грн., що підтверджується платіжним дорученням №243223 від 06.12.2019 року.

За приписами ч.1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Аналогічні положення містяться також і в розділі 6 Тендерної документації.

Крім того, відповідальність Підрядника у вигляді неповернення Замовником забезпечення виконання договору про закупівлю у разі неналежного виконання Підрядником взятих зобов`язань, Договором № не передбачена.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) стверджує, що приймаючи до уваги наведені положення ч.1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» та розділу 6 Тендерної документації, відповідач зобов`язаний був повернути позивачу грошові кошти отримані за банківською гарантією №21946/18-ГВ від 13.11.2018 року від ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» (згідно платіжного доручення №243223 від 06.12.2019р.) в розмірі 509 844,11 грн. не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня підписання сторонами останнього актів приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в №1, №2, №3, №4, №5 за листопад 2019, тобто не пізніше 09.12.2019 року.

20 лютого 2020 року ПрАТ «Факел» направило на адресу АТ «Укртрансгаз» претензію №106/201 від 20.02.2020 року, в якій вимагало повернути кошти отримані за банківською гарантією №2І94б/18-ГВ від 13.11.2018 року, наданою ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень». Проте, будь-якої відповіді на вказану претензією від АТ «Укртрансгаз» на адресу ПрАТ «Факел» станом на 14.04.2020 року не надходило. Грошові кошти не повернуті.

Відповідачем за зустрічним позовом (позивачем за первісним позовом) подано відзив, в якому заперечено зустрічні позовні вимоги.

Відповідач за зустрічним позовом зазначив, що ним правомірно стягнуто суми за банківською гарантією у зв`язку з простроченням Підрядником виконання робіт.

При цьому, банківською гарантією № 21946/18-ГВ від 13.11.2018 року передбачено, що Банк-гарант надає Бенефіціару (АТ «Укртрансгаз») гарантію та приймає на себе безвідкличне зобов`язання сплатити Бенефіціару суму, яка не перевищує 509 844,11 грн протягом п`яти банківських днів з дати одержання письмової вимоги Бенефіціара про сплату коштів за Гарантією, без необхідності для Бенефіціара обґрунтовувати свою Вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім Вимоги, або виконання будь-яких інших умов.

Відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) стверджує, що станом на момент звернення АТ «Укртрансгаз» до Банка-гаранта про виплату йому як Бенефіціару суми банківської гарантії, ПрАТ «Факел» порушив умови виконання договору № від 20.11.2018 року, а саме прострочив виконання робіт, передбачені Календарним планом, із затримкою у 163 календарних дня, що є суттєвим порушенням зобов`язання за вказаним Договором.

У зв`язку з настанням такого гарантійного випадку АТ «Укртрансгаз» було направлено на адресу АТ «Банк інвестицій та заощаджень» вимогу №1001ВИХ-19-5826 від 28.11.2019 року за вказаною банківською гарантією, в результаті чого Гарант виплатив Бенефіціару, тобто АТ «Укртрансгаз», суму гарантії у розмірі 509 844,11 грн, що підтверджується копією платіжного доручення №243223 від 06.12.2019 року.

Відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) вважає, що сума банківської гарантії була стягнута правомірно у зв`язку з неналежним виконанням Підрядником умов договору і поверненню не підлягає.

За наслідками розгляду первісного позову судом встановлено факт прострочення відповідачем строків виконання будівельних робіт за Договором № від 20.11.2018 рокуна 163 дні щодо робіт вартістю 99 778,70 грн. (у період з 19.06.2019 року по 28.11.2019 року), що відповідачем за первісним позовом по суті не заперечено та не спростовано.

Статтею 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно зі ст. 231 Господарського кодексу України законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

Частиною 2 ст. 231 Господарського кодексу України визначено, що у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Законом може бути визначений розмір штрафних санкцій також за інші порушення окремих видів господарських зобов`язань, зазначених у частині другій цієї статті.

Згідно з ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Пунктом 7.7. Договору передбачено, що у випадку порушення строків виконання робіт Підрядник сплачує Замовнику пеню в розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, з яких допущено порушення строку виконання, за кожний день такого прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 30 днів Підрядник додатково сплачує штраф у розмірі 7 відсотків вартості робіт з яких допущено порушення. Сплата пені та/або додаткового штрафу не звільняє Підрядника від виконання зобов`язання.

Відповідні штрафні санкції відповідають ч.ч. 2, 4 ст. 231 Господарського кодексу України.

З врахуванням встановлених в ході розгляду спору обставин та наведених норм законодавства, позовні вимоги за первісним позовом про стягнення з відповідача 16 263,93 грн. пені в розмірі 0,1 від суми несвоєчасно виконаних зобов`язань та 6 984,51 грн. семивідсоткового штрафу обґрунтовані, правомірні і підлягають задоволенню.

Суд не вбачає підстав для задоволення клопотання відповідача (за первісним позовом) про зменшення сум неустойки

Щодо вимог за зустрічним позовом, судом в становлено, що згідно з п.2.1. Договору встановлена загальна сума Договору, а саме 10 196 882,25 грн., в т.ч. ПДВ 1 699 480,38 грн.

В забезпечення виконання наведеного Договору ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» надало гарантію №21946/18-ГВ від 13.11.2018 року, за якою Банк-гарант цим надає Бенефіціару гарантію та приймає на себе безвідкличне зобов`язання сплатити Бенефіціару суму, яка не перевищує 509 844,11 грн. (лот 2) (далі - Сума Гарантії) протягом п 'яти банківських днів з дати одержання письмової вимоги Бенефіціара про сплату коштів за Гарантією (далі - Вимога), без необхідності для Бенефіціара обгрунтовувати свою Вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім Вимоги, або виконання будь-яких інших умов.

При цьому за умовами ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» та розділу 6 Тендерної документації, розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

Таким чином, банківська гарантія видавалась на суму, яка не перевищує 509 844,11 грн. (5%) в забезпечення виконання зобов`язання за Договором підряду, вартість якого передбачалась в сумі 10 196 882,25 грн.

За приписами ч.1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Аналогічні положення містяться також і в розділі 6 Тендерної документації.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

У розділі 6 Тендерної документації Замовника на предмет закупівлі «Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ «ПРИКАРПАТТРАНСГАЗ» (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)» передбачено внесення учасником забезпечення виконання договору про закупівлю, а саме: «Замовник вимагає надання забезпечення виконання договору про закупівлю переможцем торгів у вигляді банківської гарантії виконання зобов язання у розмірі 5% від суми укладеного договору.

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом 5 банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Вимоги до оформлення банківської гарантії та примірна (орієнтовна) форма, банківської гарантії забезпечення виконання договору наведено у Додатку VII до тендерної документації.

Зміст банківської гарантії забезпечення виконання договору повинен відповідати вимогам цивільного законодавства України та Додатку VII до тендерної документації.

Усі витрати, пов`язані, з оформленням банківської гарантії, як забезпечення виконання договору, відшкодовуються за рахунок коштів учасника.

Невиконання цих умов, або надання забезпечення виконання договору про закупівлю в порушення вимог тендерної документації, вважається відмовою від підписання договору про закупівлю».

Враховуючи встановлений під час розгляду первісного позову факт порушення Підрядником зобов`язання з виконання робіт лише на 99 778,70 грн., а не на всю суму Договору, яка складає 10 196 882,25 грн., суд дійшов висновку про відсутність підстав для покладення на Підрядника всієї Гарантійної суми в розмірі 509 844,11 грн.

Умовами банківської гарантії було передбачено виплату в розмірі, що не перевищує 509 844,11 грн., тобто гарантійна виплата мала бути пропорційною розміру простроченого зобов`язання.

Співмірним неналежно виконаному зобов`язанняю за Договором є гарантійна сума в розмірі 4 988,93 грн., яка є засобом забезпечення виконання зобов`язання і в разі його прострочення виступає додатковим заходом відповідальності.

В той же час, оскільки роботи на решту суми за Договором підряду були виконані належно і вчасно, пропорційна частина гарантійної суми підлягає поверненню Підряднику, що складає 504 855,17 грн.

За наведених обставин, позовні вимоги за зустрічним позовом підлягають частковому задоволенню в сумі 504 855,17 грн.

Як визначено ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Проаналізувавши вищезазначені норми чинного законодавства України, повно та всебічно розглянувши матеріали справи господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги за первісним позовом підлягають задоволенню в повному обсязі в загальній сумі 23 248,44 грн. (16 263,93 грн. пені та 6 984,51 грн. штрафу). Позовні вимоги за зустрічним позовом підлягають частковому задоволенню в сумі 504 855,17 грн.

Згідно з ч. 8 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України при розгляді первісного і зустрічного позовів та при розгляді позову третьої особи з самостійними вимогами у рішенні вказуються результати розгляду кожного з позовів.

Згідно з ч. 11 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України у разі часткового задоволення первісного і зустрічного позовів про стягнення грошових сум суд проводить зустрічне зарахування таких сум та стягує різницю між ними на користь сторони, якій присуджено більшу грошову суму.

Таким чином, провівши зустрічне зарахування, з відповідача за зустрічним позовом підлягає стягненню на користь позивача за зустрічним позовом 481 606,73 грн.

Відшкодування витрат по сплаті судового збору відповідно до статей 123, 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються судом на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог за первісним (2102 грн.) та зустрічним (7572,84 грн.) позовами. Провівши зустрічне зарахування витра по сплаті судового збору підлягає стягненню на користь позивача за зустрічним позовом 5470,84 грн. витрат по сплаті судовго збору.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 129, 233, 236-241, 247-252 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Приватного акціонерного товариства «Факел» прo стягнення 23 248,44 грн. задовольнити в повному обсязі.

2. Зустрічний позов Приватного акціонерного товариства «Факел» до Акціонерного товариства «Укртрансгаз» прo стягнення 509 844,11 грн. задовольнити частково на суму 504 855,17 грн.

3. Стягнути з Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, код 30019801) на користь Приватного акціонерного товариства «Факел» (08500, Київська обл., м. Фастів, Промвузол, ) 481 606,73 грн. боргу та 5470,84 грн. витрат по сплаті судовго збору.

4. Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 241 Господарського процесуального кодексу України після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку відповідно до ст. ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя А.Ю. Кошик

повний текст рішення складено 19.01.2021 року