ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.12.2020 Справа №914/2130/20

За позовом:Малого приватного підприємства «НАРА, Львівська обл., Бродівський р-н, с. Гаї
до відповідача:Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариства з додатковою відповідальністю «ШРБУ-88», м. Самбір, Львівська обл.
про:визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування розпорядження, визнання недійсним рішення
Суддя - Крупник Р.В. Секретар - Пришляк Ю.-М.В.
Представники сторін:
від позивача:Оприско М.В. - представник
від відповідача:Оленюк С.Л. - представник
від третьої особи:не з`явився

ІСТОРІЯ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ:

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Малого приватного підприємства «НАРА» (надалі - Позивач, МПП «НАРА») до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відповідач, АМКУ) про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування розпорядження, визнання недійсним рішення.

Ухвалою від 25.08.2020р. суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі, розгляд справи ухвалив здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 21.09.2020р., залучив до участі у справі Товариство з додатковою відповідальністю «ШРБУ-88» (далі - Третя особа, ТДВ «ШРБУ-88») в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Ухвалами суду розгляд справи відкладався на 07.10.2020р., 26.10.2020р., 09.11.2020р., 16.11.2020р.

В судовому засіданні 26.10.2020р. суд продовжив підготовче провадження на один місяць, що відображено в протоколі судового засідання.

У підготовчому засіданні 16.11.2020р. оголошувалася перерва до 23.11.2020р.

Ухвалою суду від 23.11.2020р. розгляд справи було відкладено на 30.11.2020р., викликано у підготовче засідання третю особу.

В судовому засіданні 30.11.2020р. закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до розгляду по суті на 14.12.2020р. В подальшому оголошувалася перерва до 28.12.2020р.

Представник позивача в судове засідання 28.12.2020р. з`явився, позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити повністю з підстав викладених в позовній заяві та пояснення до неї.

Представник відповідача в судове засідання 28.12.2020р. з`явився, проти задоволення позовних вимог заперечив, просив відмовити в позові повністю.

Представник третьої особи в судове засідання 28.12.2020р. не з`явився, про засідання був повідомлений належним чином, причин неявки в суд не повідомив.

АРГУМЕНТИ СТОРІН.

Аргументи позивача.

Як зазначає позивач, розпорядженням відповідача від 24.10.2019 року № 63/95-рп/к постановлено розпочати розгляд справи №63/1-01-84-2019 за ознаками вчинення МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

11.06.2020р. АМКУ прийнято рішення у справі №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо МПП «НАРА», яким, зокрема, визнано дії МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в закупівлях (ідентифікатори закупівель: №UA-2018-09-25-001652-b, №UA-2018-10-10-000816-с, №UA-2018-10-12-001184-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, оскільки вчинені у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та спрямовані на спотворення результатів торгів, а також накладено на МПП «НАРА» штраф за кожне порушення на загальну суму 272 000,00 грн. Вказане рішення було отримане позивачем 25.06.2020р., тому строк на його оскарження спливає 25.08.2020р.

На думку позивача, дії відповідача та його посадових осіб щодо збирання доказів, а також розпорядження АМКУ від 24.10.2019 року № 63/95-рп/к про початок розгляду справи є неправомірними так як системний аналіз норм законодавства дає підстави для однозначного висновку про те, що будь-яка діяльність зі збирання доказів, отримання пояснень тощо можлива лише в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яка в свою чергу, розпочинається відповідним розпорядженням. Натомість в даній справі відповідач збирав докази по справі у період із 05.07.2019р. по 24.10.2019р. без прийняття вказаного розпорядження і на підставі звернення ГО «Центр громадського моніторингу та досліджень», котра не може бути заявником у такій категорії справ. А тому, всі ці дії відповідача є протиправними. Крім цього, оскільки Розпорядження АМКУ від 24.10.2019 року № 63/95-рп/к, яким постановлено розпочати розгляд справи №63/1-01-84-2019 за ознаками вчинення МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, прийняте на основі заяви, поданої неналежним заявником, подання, обгрунтованого недопустимими доказами та інформацією з цієї ж заяви, то таке розпорядження порушує права МПП «НАРА», є протиправним та підлягає скасуванню.

Також, як зазначає позивач, відповідачем було порушено порядок розгляду справи №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо МПП «НАРА», позбавлено підприємство можливості ознайомитися із матеріалами справи, позбавлено підприємство права на надання пояснень керівником при розгляді справи, позбавлено підприємство права на професійну правничу допомогу.

З приводу Рішення АМКУ №63/1-01-84-2019 від 11.06.2020р. то, на думку позивача, воно є недійсним, оскільки при розгляді справи №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо МПП «НАРА» відповідач допустив неповноту дослідження обставин, які мають значення для справи, визнав встановленими обставини, які не лише не були доведеними, але й прямо спростовані матеріалами справи, його висновки не відповідають обставинам справи і при прийнятті оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права.

Зокрема, відповідач дійшов висновку про порушення МПП «НАРА» вимог законодавства про захист економічної конкуренції за відсутності хоча б однієї доведеної допустимими та належними доказами обставини, яка б свідчила саме про вчинення МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» узгоджених дій при участі у одній з чотирьох конкретних закупівель. Усі наведені аргументи стосуються потенційної можливості вчинення таких дій вказаними суб`єктами господарювання, що не може слугувати підставою для притягнення їх до відповідальності. Висновки відповідача, викладені в оскаржуваному рішенні, мають переважно ймовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах. Як зазначає позивач, навіть сам відповідач визнає, що наведені ним обставини підтверджують лише наявність умов для узгоджених дій МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» в той час, як відповідальність настає за вчинення узгоджених дій суб`єктами господарювання. Жодних доказів вчинення узгоджених дій позивачем матеріали справи №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не містить.

Крім цього, на думку позивача, відповідачем протиправно не було взято до уваги надані йому докази, які підтверджують відсутність узгодженості дій при поданні тендерних пропозицій та обміну інформацією між учасниками. Зокрема, відповідачем поза увагою залишено докази, які підтверджують те, що МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» подавали заявки на участь у закупівлях №№ 1-4 з різних ІР-адрес, у різний час та з різних електронних скриньок. Також вхід в аукціон при проведенні спірних закупівель відбувався із різних ІР-адрес, що спростовує можливість узгодження дій при участі у закупівлях.

З наведених вище підстав, позивач просить суд:

- визнати протиправними дії Львівського обласного територіального відділення АМКУ щодо збирання та аналізу доказів до початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМКУ від 24.10.2019р. № 63/95-рп/к про початок розгляду справи;

- визнати протиправними дії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо порушення процедури розгляду справи, а саме, щодо відмови у відкладенні розгляду справи на засіданні Адміністративної колегії Відділення 11.06.2020р., позбавлення представника МПП «НАРА» на ознайомлення з матеріалами справи та позбавлення МПП «НАРА» права на правову допомогу;

- визнати недійсним рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2020р. № 63/51-р/к в частині визнання дій МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в закупівлях (ідентифікатори закупівель: №UA-2018-09-25-001652-b, №UA-2018-10-10-000816-с, №UA-2018-10-12-001184-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, оскільки вчинені у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та спрямовані на спотворення результатів торгів, а також накладено на МПП «НАРА» штраф за кожне порушення на загальну суму 272 000,00 грн.

Аргументи АМКУ.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує повністю, оскільки виходячи з положень законодавства про захист економічної конкуренції, право органу АМКУ вимагати відповідну інформацію у суб`єктів господарювання не ставиться в залежність від факту початку ним розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції є наслідком відповідного дослідження, а не його передумовою. Відтак вимога про визнання протиправними дій АМКУ щодо збирання та аналізу доказів до початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є необґрунтованою.

Крім цього, безпідставною також є вимога про визнання протиправним та скасування розпорядження Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМКУ від 24.10.2019р. № 63/95-рп/к про початок розгляду справи, так як вказане розпорядження за своєю правовою природою не є актом, що встановлює факт порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а лише фіксує процесуальне становище сторони у справі та має інформаційний характер і не може порушувати прав МПП «НАРА». Окрім того, позивач просить визнати недійсним розпорядження в цілому, тобто і щодо ТДВ «ШРБУ-88», в частині прав та законних інтересів якого, відповідно до ст. 4 ГПК України, повинно звертатися до господарського суду лише останнє.

Також, на думку відповідача, безпідставним є твердження позивача, що відповідачем було порушено порядок розгляду справи №63/1-01-84-2019, так як позивач повідомлявся про призначення справи до розгляду; розгляд справи відкладався; позивачу повідомлялася можливість ознайомлюватися з матеріалами справи та давати свої пояснення по ній. Покликання позивача на непризначення експертизи є необгрунтованим, оскільки таке призначення є правом, а не обов`язком органу АМКУ; для встановлення обставин щодо АВК-5 не було необхідності застосовувати спеціальні знання.

З приводу вимоги про визнання недійсним рішення відповідача від 11.06.2020р., то така вимога є необґрунтованою, оскільки позивачем здійснюється фрагментація доказів з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки учасниками.

Зокрема, при розгляді справи №63/1-01-84-2019, АМКУ було встановлено наступні обставини:

1) протягом 2018-2019 років МПП «НАРА» перераховувало та отримувало кошти від ТДВ «ШРБУ-88» за ремонт адмінбудівель, за щебеневу піщану суміш, за послуги автомобіля, за асфальтобетон та інше сукупно на суму 5 389 503, 78 гривень. Зазначене, на думку відповідача, свідчить, що вказані підприємства перебувають у господарських відносинах та працюють на засадах довіри один до одного, оплачуючи за різні види послуг та товари авансовими платежами, що створює умови для узгодженої поведінки;

2) між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» здійснювалося надання поворотної фінансової допомоги, що, на думку відповідача, свідчить про єдність економічних інтересів вказаних підприємств та створює умови для узгодженої поведінки;

3) 19.10.2010 року зареєстровано шлюб між ОСОБА_1 (засновник ТДВ «ШРБУ-88») та ОСОБА_2 (директор МПП «НАРА»), а тому вказані підприємства пов`язані відносинами контролю і внаслідок єдності інтересів не можуть повноцінно конкурувати під час торгів;

4) встановлено пов`язаність між собою МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності вказаних підприємств були їх засновниками та працівниками;

5) між електронними поштовими скриньками МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» неодноразово проводилося листування протягом 2018-2019 років;

6) МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» подали низку документів для участі у вказаних вище закупівлях у однаковому форматі;

7) МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» надали у вказаних закупівлях статутні документи, завірені одним і тим же нотаріусом - Матіяш Галиною Петрівною ;

8) МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» у вказаних закупівлях надали Банківські гарантії, отримані в одному і тому ж АТ КБ «Глобус Банк» (м. Київ);

9) під час проведення аналізу пропозицій конкурсних торгів учасників закупівель було виявлено низку договорів щодо оренди транспортних засобів і механізмів між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88»;

10) МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали кошторисні розрахунки з інших закупівель, для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, що розроблені в одному і тому ж комплексі АВК-5 та формі №КБ-2в;

11) під час проведення аукціонів у закупівлях №№1-3 Учасники не скористалися пропозицією Замовника щодо зниження ціни.

Вищенаведене, на думку відповідача, свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювалися інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору.

З огляду на дискрецію щодо встановлених АМКУ фактів та обставин, підстави для визнання недійсним рішення від 11.06.2020р. №63/51-р/к - відсутні. При цьому, відповідач зазначає, що судом не можуть досліджуватися та оцінюватися додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які не надавалися у межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Аргументи ТДВ «ШРБУ-88».

Третя особа письмових пояснень по справі не подала. В судовому засіданні усно підтримала доводи позивача про відсутність в матеріалах справи доказів, які б підтверджували факт узгодженості поведінки між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88».

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

МПП «НАРА» (ідентифікаційний код юридичної особи: 22363217) відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності має: Виробництво бетонних розчинів, готових для використання (КВЕД 23.63) та Будівництво інших споруд (КВЕД 42.99).

В період з жовтня 2018 року по квітень 2019 року МПП «НАРА» брало участь в таких торгах на закупівлю:

1) «(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С141904 Турка-Ільник на ділянці км 0+000 - км 13+700 Турківського району Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводились Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-09-25-001652-b) (далі - Закупівля №1).

Інформація про закупівлю №1:

- очікувана вартість закупівлі №1: 3 810 727,00 грн. (з ПДВ);

- процедура закупівлі №1: відкриті торги;

- подання пропозицій: до 11.10.2018р.;

- аукціон: 12.10.2018р.;

- закупівля №1 завершена: 12.10.2018р.;

- згідно з реєстром пропозицій, свої пропозиції подали: ТДВ «ШРБУ-88» (3 100 030,00 грн.), МПП «НАРА» (3 230 622,00 грн.), ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран» (3 805 720,00 грн.);

- відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТДВ «ШРБУ-88» з ціновою пропозицією - 3 100 030,00 грн. з ПДВ та підписано договір від 06.11.2018р. №213-11/18.

2) «Поточний ремонт дороги по вул. Сокальська, м. Червоноград, Львівської обл.» у процедурі електронних торгів, що проводились Комунальним підприємством «Комунальник» (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-10-000816-с) (далі - Закупівля №2).

Інформація про закупівлю №2:

- очікувана вартість закупівлі №2: 870 024,00 грн. (з ПДВ);

- процедура закупівлі №2: відкриті торги;

- подання пропозицій: до 26.10.2018р.;

- аукціон: 29.10.2018р.;

- закупівля №2 завершена: 30.10.2018р.;

- згідно з реєстром пропозицій, свої пропозиції подали: ТДВ «ШРБУ-88» (869 300,00 грн.), МПП «НАРА» (866 928,00 грн.);

- відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію МПП «НАРА» з ціновою пропозицією - 866 928,00 грн. з ПДВ та підписано договір від 13.11.2018р. №13/11/18.

3) «Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги Західний обхід м. Львова км 11+515 до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с. Сокільники, Пустомитівського району, Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводились Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-12-001184-b) (далі - Закупівля №3).

Інформація про закупівлю №3:

- очікувана вартість закупівлі №3: 5 387 668,00 грн. (з ПДВ);

- процедура закупівлі №3: відкриті торги;

- подання пропозицій: до 31.10.2018р.;

- аукціон: 01.11.2018р.;

- пропозиції розглянуті: 13.11.2018р.;

- закупівля №3 не відбулася.

- згідно з реєстром пропозицій, свої пропозиції подали: ТДВ «ШРБУ-88» (5 085 918,00 грн.), МПП «НАРА» (5 339 304,00 грн.);

- відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів Учасників, тендерні пропозиції МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» були відхилені оскільки не відповідали вимогам тендерної документації.

4) «(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводились Департаментом дорожнього господарства, транспорту та зв`язку Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-02-28-001485-b) (далі - Закупівля №4).

Інформація про закупівлю №4:

- очікувана вартість закупівлі №3: 144 764 560,00 грн. (з ПДВ);

- процедура закупівлі №4: відкриті торги;

- подання пропозицій: до 01.04.2019р.;

- пропозиції розглянуті: 12.04.2019р.;

- згідно з реєстром пропозицій, свої пропозиції подали: ТДВ «ШРБУ-88» (згідно з протоколом від 12.04.2019р. №45 пропозиція ТДВ «ШРБУ-88» відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання), МПП «НАРА» (згідно з протоколом від 12.04.2019р. №45 пропозиція МПП «НАРА» відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання), ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (згідно з протоколом від 12.04.2019р. №45 пропозиція ДП «Львівський облавтодор» відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання), ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран» (згідно з протоколом від 12.04.2019р. №45 пропозиція ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран» відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання), ТДВ «ШРБУ №65» (згідно з протоколом від 12.04.2019р. №45 пропозиція ТДВ «ШРБУ №65» відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання), ПП «Полтавабудцентр» (згідно з протоколом від 12.04.2019р. №45 пропозиція ПП «Полтавабудцентр» відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання);

- відповідно до протоколу від 16.05.2019р. №84 процедура Закупівлі №4 була скасована, оскільки, скорочено видатки замовника на здійснення Закупівлі №4.

В липні 2019 року ГО «Центр громадського моніторингу та досліджень» направило на адресу Голови Львівського обласного територіального відділення АМКУ листа № 0507-1701 від 05.07.2019 року щодо можливої наявності порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» при участі у закупівлях з огляду на пов`язаність вказаних підприємств відносинами контролю і внаслідок єдності інтересів.

У відповіді на вказаний лист від 21.07.2019р. №63-02/2992, відповідач повідомив ГО «Центр громадського моніторингу та досліджень», що вона не є особою, яка відповідно до Правил розгляду справ може подавати до органів АМКУ заяву про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Поряд з цим, Відділення здійснює аналіз інформації, зазначеної у зверненні громадської організації і в разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях ТДВ «ШРБУ-88» та МПП «НАРА» вживатиме заходи відповідно до компетенції органів АМКУ.

Як встановлено судом, у період з липня по вересень 2019 року відповідач направив ряд вимог про надання інформації до Державного підприємства «PROZORRO», ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», ПАТ «КРЕДОБАНК», Буського управління ГУ ДФС у Львівській області, Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області, Самбірського управління ГУ ДФС у Львівській області, Львівської філії ПАТ «Укртелеком», Управління державної реєстрації ГТУЮ у Львівській області, «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ ОНЛАЙН», ТОВ «УАРНЕТ» та ін. На вказані вимоги відповідачем було отримано відповіді.

24.10.2019р. відповідачем прийнято Розпорядження №63/95-рп/к «Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» (далі - Розпорядження №63/95-рп/к від 24.10.2019р.), відповідно до котрого АМКУ розпочав розгляд справи за ознаками вчинення МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів при підготовці та участі у процедурі електронних торгів за предметами Закупівлі №1, Закупівлі №2, Закупівлі №3 та Закупівлі №4.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач 25.10.2019р. направив позивачу Розпорядження №63/95-рп/к від 24.10.2019р. разом із супровідним листом №63-02/4003 від 24.10.2019р. Вказане підтверджується наявним в матеріалах справи реєстром відправлень рекомендованих листів №372 від 25.10.2019р., списком згрупованих поштових відправлених листів №26827 та квитанцією про направлення цього списку ПН 55 від 25.10.2019р.

24.04.2020р. заступником начальника 1 ВДР Відділення направлено Адміністративній колегії Львівського обласного територіального відділення АМКУ Подання №63-03/71п з попередніми висновками у справі №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як встановлено судом, 29.04.2020р. відповідач направив позивачу вказане Подання разом із супровідним листом №63-02/1789 від 29.04.2020р. в котрому повідомив позивача, що розгляд справи №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відбудеться 14.05.2020р. о 10.35 год. в приміщенні АМКУ, а також якщо позивач має намір прийняти участь у засіданні адміністративної колегії, то повинен повідомити до 14.05.2020р. дані представника відповідача, який прийматиме участь в засіданні. Докази направлення вказаного листа разом з Поданням №63-03/71п від 24.04.2020р. знаходяться в матеріалах справи.

З матеріалів справи прослідковується, що 07.05.2020р. МПП «НАРА» подано клопотання №84 в котрому воно просило відкласти розгляд справи №63/1-01-84-2019 та після закінчення дії карантину, встановленого Постановою КМУ від 11.03.2020р. №211 надати представнику МПП «НАРА» для ознайомлення матеріали вказаної справи.

Судом встановлено, що листами №63-02/1976 від 13.05.2020р., №63-02/2041 від 18.05.2020р. та №63-02/2060 від 19.05.2020р. АМКУ повідомило МПП «НАРА» про:

1) те, що Комітет відкладає розгляд справи №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

2) представник МПП «НАРА» матиме можливість ознайомитися з матеріалами справи №63/1-01-84-2019 29.05.2020р. об 11.00 год., а також те, що МПП «НАРА» може подати пояснення по справі до 08.06.2020р. включно;

3) те, що 11.06.2020р. об 10.30 год. у приміщенні АМКУ відбудеться розгляд справи №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

11.06.2020р. представник МПП «НАРА» повторно подав клопотання про відкладення розгляду справи з тих підстав, що відповідач уклав з АО «Оприско та партнери» Договір про надання правової допомоги 05.06.2020р. і представнику необхідно ознайомитися з матеріалами справи. Разом з тим, як встановлено судом вказане клопотання було відхилено відповідачем.

Крім цього, 11.06.2020р. відповідачем прийнято Рішення №63/51-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів», котрим, зокрема, визнано дії МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в чотирьох закупівлях (ідентифікатори закупівель: №UA-2018-09-25-001652-b, №UA-2018-10-10-000816-с, №UA-2018-10-12-001184-b, №UA-2019-02-28-001485-b) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» кожному окремо штраф за порушення під час чотирьох закупівель на загальну суму 272 000,00 грн.

Як вбачається із змісту Рішення №63/51-р/к від 11.06.2020р., відповідач дійшов висновку про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі таких обставин:

1) протягом 2018-2019 років МПП «НАРА» перераховувало та отримувало кошти від ТДВ «ШРБУ-88» за ремонт адмінбудівель, за щебеневу піщану суміш, за послуги автомобіля, за асфальтобетон та інше сукупно на суму 5 389 503, 78 гривень. Крім цього, під час проведення аналізу пропозицій конкурсних торгів учасників закупівель було виявлено низку договорів щодо оренди транспортних засобів і механізмів між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88». Зазначене, на думку відповідача, свідчить, що вказані підприємства перебувають у господарських відносинах та працюють на засадах довіри один до одного, оплачуючи за різні види послуг та товари авансовими платежами, що створює умови для узгодженої поведінки;

2) між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» здійснювалося надання поворотної фінансової допомоги, що, на думку відповідача, свідчить про єдність економічних інтересів вказаних підприємств та створює умови для узгодженої поведінки;

3) між електронними поштовими скриньками МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» неодноразово проводилося листування протягом 2018-2019 років;

4) 19.10.2010 року зареєстровано шлюб між ОСОБА_1 (засновник ТДВ «ШРБУ-88») та ОСОБА_2 (директор МПП «НАРА»), а тому вказані підприємства пов`язані відносинами контролю і внаслідок єдності інтересів не можуть повноцінно конкурувати під час торгів;

5) встановлено пов`язаність між собою МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності вказаних підприємств були їх засновниками та працівниками;

6) МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» подали низку документів для участі у вказаних вище закупівлях у однаковому форматі;

7) МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» надали у вказаних закупівлях статутні документи, завірені одним і тим же нотаріусом - Матіяш Галиною Петрівною ;

8) МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» у вказаних закупівлях надали Банківські гарантії, отримані в одному і тому ж АТ КБ «Глобус Банк» (м. Київ);

9) МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали кошторисні розрахунки з інших закупівель, для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, що розроблені в одному і тому ж комплексі АВК-5 та формі №КБ-2в;

10) під час проведення аукціонів у закупівлях №№1-3 Учасники не скористалися пропозицією Замовника щодо зниження ціни.

Рішення №63/51-р/к від 11.06.2020р. відповідач направив позивачу 24.06.2020р. і останній отримав його 25.06.2020р., що підтверджується поштовим конвертом та трекінгом з відстеження поштових відправлень.

19.08.2020р. позивач звернувся з даним позовом до суду. Таким чином, останнім дотримано двомісячних строків, передбачених ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для оскарження рішення АМКУ №63/51-р/к від 11.06.2020р.

ОЦІНКА СУДУ.

1. Щодо позовних вимог про визнання протиправними дій АМКУ щодо збирання та аналізу доказів до початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 та ч. 6 ст. 40 ГК України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Згідно зі ст. 1 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин), АМК є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

У відповідності до статті 3 наведеного Закону, основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а також здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК має повноваження, в тому числі: при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, тощо.

У сфері формування та реалізації конкурентної політики, сприяння розвитку конкуренції, нормативного і методичного забезпечення діяльності Антимонопольного комітету України та застосування законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має право, зокрема, вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб інформацію, у тому числі з обмеженим доступом, необхідну для дослідження ринків, а також інформацію про реалізацію конкурентної політики (п. 1 ч. 3 ст. 7 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України»).

За змістом приписів ст. 12 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України», для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України в областях утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції та не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення.

Необхідно зазначити, що аналогічні за змістом повноваження Антимонопольного комітету України, які зазначено в п. 5 ч. 1 та п. 1 ч. 3 ст. 7 наведеного Закону передбачено також і для територіальних відділень Антимонопольного комітету України, що підтверджується п.п. 4 ч. 1 п. 3 та п.п. 1 ч. 3 п. 3 Положення «Про територіальне відділення Антимонопольного комітету України», затв. Розпорядженням Антимонопольного комітету України №32-р від 23.02.2001р.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 17 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України», голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Положеннями ст. ст. 22 та 22-1 передбачено, що вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки. Суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

Таким чином, з наведеного вище вбачається, що органи Антимонопольного комітету України вправі вимагати від суб`єктів господарювання інформацію, у тому числі з обмеженим доступом як при реалізації повноважень здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, так і при реалізації повноважень здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель. При цьому, в останньому випадку положення чинного законодавства України не ставлять право органу Антимонопольного комітету України вимагати відповідну інформацію в залежність від факту початку ним розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається з вимог відповідача про надання інформації, котрі той направляв суб`єктам господарювання в період з липня по вересень 2019 року, такі вимоги направлялися з метою реалізації повноважень здійснення в т.ч. контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних (публічних) закупівель, зокрема, під час участі МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» у процедурі електронних торгів (ідентифікатори закупівель: №UA-2018-09-25-001652-b, №UA-2018-10-10-000816-с, №UA-2018-10-12-001184-b).

З огляду на викладене, доводи позивача про те, що відповідач не вправі був витребовувати інформацію до моменту прийняття розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є необгрунтованими, а тому його вимога про визнання протиправними дій АМКУ щодо збирання та аналізу доказів є такою, що не підлягає задоволенню.

Слід також зазначити, що відсутність законодавчих обмежень щодо підстав витребування органом АМКУ необхідної йому інформації підтверджується правовою позицією Верховного Суду, котру він неодноразово викладав в своїх постановах (постанови КГС ВС № 910/12393/18 від 26.09.2019р., № 910/12403/18 від 19.12.2019р., № 910/13204/18 від 23.01.2020р.).

2. Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування Розпорядження АМКУ №63/95-рп/к від 24.10.2019р. про початок розгляду справи.

Відповідно до ст. 36 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за:

- заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Положеннями ст. 37 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи. Розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття. У разі коли відповідача визначено після початку розгляду справи, йому протягом трьох робочих днів надсилається розпорядження про залучення до участі у справі як відповідача разом з розпорядженням про початок розгляду справи.

Як зазначив Пленум ВГСУ в п. 4 Постанови №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», у вирішенні господарським судом спору щодо визнання недійсним розпорядження Антимонопольного комітету України чи його територіального відділення про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції суд не здійснює оцінки правомірності дій особи, стосовно якої видано таке розпорядження; разом з тим підлягає встановленню наявність обставин, які свідчили б про видання оспорюваного розпорядження з порушенням чинного законодавства та/або компетенції органу, що його видав. При цьому саме по собі видання органом Антимонопольного комітету України такого розпорядження та здійснення ним розгляду відповідної справи не можна кваліфікувати як порушення прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які беруть участь у цій справі.

Як вбачається з позовної заяви, МПП «НАРА» покликається на незаконність видачі Розпорядження від 24.10.2019 року № 63/95-рп/к про початок розгляду справи №63/1-01-84-2019, оскільки воно видано на підставі звернення ГО «Центр громадського моніторингу та досліджень», котра не може бути заявником в даній справі та обґрунтоване недопустимими доказами та інформацією.

На думку суду, така позиція позивача є такою, що не заслуговує на увагу, так як нормою ст. 36 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачене право відповідача розпочинати розгляд справи з власної ініціативи. При цьому, враховуючи те, що в силу вимог ч. 1 ст. 37 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» розпорядження про початок розгляду справи є наслідком виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не їх передумовою, суд погоджується з твердженням відповідача, що він вправі був починати розгляд справи з власної ініціативи із взяттям до уваги сукупності отриманої інформації, у тому числі, але не тільки, від ГО «Центр громадського моніторингу та досліджень».

З приводу твердження позивача, що Розпорядження від 24.10.2019 року № 63/95-рп/к обґрунтоване недопустимими доказами та інформацією, то таке є безпідставним, оскільки як встановлено судом і зазначено вище, дії відповідача щодо збирання доказів в період з липня по вересень 2019 року були правомірними.

З огляду на це в даній справі відсутні обставини, які свідчили б про видання відповідачем оспорюваного розпорядження з порушенням чинного законодавства та/або компетенції. А тому позовна вимога про визнання протиправним та скасування Розпорядження АМКУ №63/95-рп/к від 24.10.2019р. є такою, що не підлягає задоволенню.

3. Щодо позовних вимог про визнання протиправними дій АМКУ щодо порушення процедури розгляду справи.

Як вбачається з позовної заяви МПП «НАРА» просить визнати протиправними дії відповідача щодо порушення процедури розгляду справи, а саме, щодо відмови у відкладенні розгляду справи на засіданні 11.06.2020р., позбавлення представника МПП «НАРА» права на ознайомлення з матеріалами справи, а самого позивача - права на правову допомогу.

З цього приводу суд зазначає таке.

Згідно ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 35 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Особами, які беруть участь у справі, визнаються: сторони, треті особи, їх представники (ст. 39 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).

Згідно ст. 40 Закону особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно користуватися належними їм правами.

Наведені положення в сукупності з іншими нормами законодавства про захист економічної конкуренції підтверджують ту обставину, що порядок розгляду справи про порушення конкурентного законодавства, строки її розгляду, порядок збирання доказів по справі, отримання пояснень від осіб, які беруть участь у справі, а також вирішення їх клопотань належить до виключної компетенції органів АМКУ.

Як встановлено судом, 29.04.2020р. відповідач направив позивачу Подання від 24.04.2020р. №63-03/71п з попередніми висновками у справі №63/1-01-84-2019. Крім цього, в супровідному листі №63-02/1789 від 29.04.2020р. повідомив позивача, що розгляд вказаної справи відбудеться 14.05.2020р. о 10.35 год. в приміщенні АМКУ, а також якщо позивач має намір прийняти участь у засіданні адміністративної колегії, то повинен повідомити до 14.05.2020р. дані представника відповідача, який прийматиме участь в засіданні.

07.05.2020р. МПП «НАРА» подано клопотання №84 про відкладення розгляду справи №63/1-01-84-2019 та надання для ознайомлення матеріалів цієї справи.

Листами №63-02/1976 від 13.05.2020р., №63-02/2041 від 18.05.2020р. та №63-02/2060 від 19.05.2020р. АМКУ повідомило МПП «НАРА» про:

1) те, що Комітет відкладає розгляд справи №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

2) представник МПП «НАРА» матиме можливість ознайомитися з матеріалами справи №63/1-01-84-2019 29.05.2020р. об 11.00 год., а також те, що МПП «НАРА» може подати пояснення по справі до 08.06.2020р. включно;

3) те, що 11.06.2020р. об 10.30 год. у приміщенні АМКУ відбудеться розгляд справи №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

11.06.2020р. представник МПП «НАРА» повторно подав клопотання про відкладення розгляду справи з тих підстав, що відповідач уклав з АО «Оприско та партнери» Договір про надання правової допомоги 05.06.2020р. і представнику необхідно ознайомитися з матеріалами справи. Разом з тим, вказане клопотання було відхилено відповідачем.

Таким чином, з наведеного вбачається, що відповідач належним чином повідомляв позивача про розгляд справи №63/1-01-84-2019 та надавав йому можливість подати пояснення в ній. Також, з метою дотримання прав позивача, задовольнив його клопотання про відкладення розгляду справи та надавав можливість ознайомитися з матеріалами справи.

А тому відмова відповідача в задоволенні повторного клопотання про відкладення розгляду справи жодним чином не свідчить про те, що він порушив процедуру розгляду справи та позбавив представника МПП «НАРА» права знайомитися з матеріалами справи, а самого позивача - права на правову допомогу.

Покликання позивача на те, що відповідач відклав розгляд справи на незначний термін і, з огляду на пандемію вірусу Covid-19, позивач був позбавлений можливості вчасно звернутися за правовою допомогою та ознайомитися з матеріалами справи, не можуть бути підставою для визнання дій відповідача неправомірними. Зокрема, законодавством не встановлено для органів АМКУ строків відкладення розгляду справи, в т.ч. не передбачено, що строки відкладення розгляду справи мають бути збільшені у зв`язку з пандемію вірусу Covid-19. Як вже зазначалося, визначення цих строків є прерогативою самих органів АМКУ і реалізація ними, на власний розсуд, цієї прерогативи не свідчить про протиправність дій.

З цих підстав, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дій АМКУ щодо порушення процедури розгляду справи.

4. Щодо позовних вимог про визнання недійсним рішення адміністративної колегії відповідача №63/51-р/к від 11.06.2020р.

З позовної заяви вбачається, що позивач просить визнати недійсним Рішення №63/51-р/к від 11.06.2020р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» котрим, зокрема, визнано дії МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в чотирьох закупівлях (ідентифікатори закупівель: №UA-2018-09-25-001652-b, №UA-2018-10-10-000816-с, №UA-2018-10-12-001184-b, №UA-2019-02-28-001485-b) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» кожному окремо штраф за порушення під час чотирьох закупівель на загальну суму 272 000,00 грн.

З аналізу положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» вбачається, що:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції».

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідно до частини першої статті 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до ЗУ «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Однак, оскільки антимонопольне (конкурентне) право не являється самостійною галуззю права і містить елементи різних галузей публічного та приватного права, на переконання суду, норму про антиконкурентні узгоджені дії АМКУ повинен застосовувати не формально, а з урахуванням загальних засад цивільного законодавства, зокрема, принципів свободи підприємницької діяльності, добросовісності та розумності (п. 4, 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України).

В силу того, що добросовісність поведінки господарюючих суб`єктів при здійсненні ними господарської діяльності є законною презумпцією (ч. 5 ст. 12 ЦК України), тягар спростування цієї презумпції покладено на органи державної влади та їх посадових осіб, які здійснюють державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, а у сфері монополізму та конкуренції - на органи з питань додержання антимонопольно-конкурентного законодавства. І таке спростування має відбуватися на підставі беззаперечних доказів погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, а не лише на підставі сукупності обставин, обгрунтованих припущеннями.

Таким чином, для застосування штрафу АМКУ має належними доказами довести в сукупності: наявність протиправної домовленості між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88», спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі торгів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найнижчій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками торгів.

1. В Рішенні №63/51-р/к від 11.06.2020р. АМКУ, обгрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88», покликається на наявність між сторонами договірних господарських відносин. Зокрема, протягом 2018-2019 років МПП «НАРА» перераховувало та отримувало кошти від ТДВ «ШРБУ-88» за ремонт адмінбудівель, за щебеневу піщану суміш, за послуги автомобіля, за асфальтобетон та інше сукупно на суму 5 389 503,78 гривень. Крім цього, між сторонами укладені договори оренди транспортних засобів та механізмів.

Вказане, на думку відповідача, свідчить, що МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» перебувають у господарських відносинах та працюють на засадах довіри один до одного, оплачуючи за різні види послуг та товари авансовими платежами, що створює умови для узгодженої поведінки.

Суд звертає увагу, що МПП «НАРА» є комерційним підприємством, метою створення котрого є досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. А тому, перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Крім цього, наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не свідчить про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів.

Аналогічного за змістом висновку притримуються господарські суди при розгляді справ про оскарження рішень АМКУ про накладення штрафів за вчинення порушення передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» (див. наприклад Постанова КГС ВС № 917/1424/17 від 29.05.2018р., Постанова КГС ВС № 910/9971/17 від 08.05.2019р., Ухвала КГС ВС № 914/831/19 від 21.07.2020р., Ухвала КГС ВС № 910/13158/19 від 16.06.2020р.).

Як зазначив представник позивача в судовому засіданні, наявні між сторонами господарські відносини мають лише економічне підґрунтя, зумовлені виробничими факторами та специфікою ринку послуг на котрому здійснюють діяльність позивач та третя особа. Зокрема, в Західній Україні є незначна кількість підприємств, які надають послуги з будівництва та ремонту автомобільних доріг. А з огляду на те, що ці послуги часто бувають трудо- та ресурсозатратними, вказані підприємства, по суті, вимушені вступати в договірні відносини між собою і їх поведінка не виходить за межі цих відносин та зобов`язань.

Слід зазначити, що з Рішення №63/51-р/к від 11.06.2020р. не вбачається, що АМКУ під час розгляду справи досліджував підстави виникнення фінансових та господарських відносин між позивачем та третьою особою, а також те чи була можливість у вказаних підприємств здійснювати свою господарську діяльність без вступу між собою в договірні відносини.

2. Як прослідковується з Рішення №63/51-р/к від 11.06.2020р. АМКУ на підставі інформації, поданої ПАТ «Приватбанк» листом від 24.07.2019р. і ПАТ «Кредобанк» листом від 22.07.2019р. встановив, що між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» здійснювалося надання поворотної фінансової допомоги, що свідчить про єдність економічних інтересів та відсутність конкуренції між ними. Відповідач із покликанням на положення п. 14.1.257 ст. 14 ПК України робить висновок, що оскільки за договором безпроцентної позики не має отримання прибутку у вигляді процентів і не має ніякої іншої компенсації за користування коштами, то надання зазначеної фінансової підтримки конкуруючому суб`єкту є економічно недоцільним.

На думку суду, відповідач в своєму рішенні неповно з`ясував обставини надання фінансової допомоги позивачем та третьою особою та не довів належними доказами, що це була безпроцентна позика, а тому його висновок про недоцільність надання цієї позики і, як наслідок, створення умов для узгодженої поведінки є невідповідним.

Так, цілком слушно зазначає відповідач в Рішенні №63/51-р/к від 11.06.2020р., що правовою основою для отримання позики або поворотно-фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046-1053 ЦК України, та за загальним правилом передбачають отримання процентів (ст. 1048 ЦК України). Договір позики може бути безпроцентним, якщо: 1) сторони про це домовилися в договорі; 2) він укладений між фізичними особами на суму, яка не перевищує п`ятдесятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, і не пов`язаний із здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією із сторін; 3) позичальникові передані речі, визначені родовими ознаками.

Таким чином, для висновку про надання саме безпроцентної поворотно-фінансової допомоги потрібно досліджувати умови договору позики. Однак, як вбачається з Рішення №63/51-р/к від 11.06.2020р. відповідач не досліджував умови цього договору і такий відсутній в матеріалах справи.

Необхідно зазначити, що господарські суди при розгляді справ про оскарження рішень АМКУ про накладення штрафів за вчинення порушення передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» теж притримуються позиції, що перебування осіб у фінансових відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між ними (див. наприклад Постанова КГС ВС № 917/1424/17 від 29.05.2018р., Постанова КГС ВС № 910/9971/17 від 08.05.2019р., Ухвала КГС ВС № 914/831/19 від 21.07.2020р., Ухвала КГС ВС № 910/13158/19 від 16.06.2020р.).

3. З огляду на перебування позивача та третьої особи між собою в певних договірних відносинах, то і електронне листування між ними не є свідченням вчинення узгодженості дій під час проведення торгів. АМКУ в Рішенні №63/51-р/к від 11.06.2020р. не встановив, що вказане листування якимось чином стосувалося торгів, в котрих сторони брали участь. Водночас, заголовки листів в основному свідчать про обмін між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» документами та іншою інформацією, що стосується укладених між сторонами договорів.

4. В Рішенні №63/51-р/к від 11.06.2020р. АМКУ зазначає, що МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» пов`язані відносинами контролю і внаслідок цього не можуть повноцінно конкурувати під час торгів, оскільки засновник ТОВ «ШРБУ-88» ОСОБА_1 і директор МПП «НАРА» ОСОБА_2 є подружжям.

З цього приводу суд зазначає таке.

Сам по собі факт пов`язаності осіб, які беруть участь в торгах не є беззаперечним доказом вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Поряд із встановленням факту пов`язаності осіб потрібно встановлювати обставини того, чи така пов`язаність може вплинути та чи вплинула вона на спотворення результатів торгів.

До такого висновку суд доходить враховуючи наведені вище положення ст. ст. 1, 5, 6, 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції». Крім цього, такий висновок суду підтверджується практикою господарських судів при розгляді справ про оскарження рішень АМКУ про накладення штрафів за вчинення порушення передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» (див. наприклад: Постанова КГС ВС № 910/9971/17 від 08.05.2019р., Постанова КГС ВС № 910/10384/17 від 17.10.2019р., Ухвала КГС ВС № 914/831/19 від 21.07.2020р., Ухвала КГС ВС № 910/13158/19 від 16.06.2020р., Ухвала КГС ВС № 910/7972/19 від 25.08.2020р.).

Також, за змістом абз. 4 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про захисту економічної конкуренції» пов`язаними фізичними особами, хоча і вважається подружжя, однак, в цей же час, пов`язаними особами є фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Крім цього, відповідно до приписів п. 20 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі», пов`язана особа - це фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі. Для цілей цього Закону членами сім`ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусі, бабусі, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом із пов`язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

В матеріалах справи знаходиться нотаріально посвідчена заява від 10.08.2020р. ОСОБА_2 в котрій він зазначає, що із своєю дружиною ОСОБА_1 із грудня 2017 року по даний час не проживає, спільне господарство не веде, подружніх відносин не підтримує. Жодних розмов за вказаний період між ним та ОСОБА_1 стосовно господарської діяльності ПП «НАРА» та ТзОВ «ШРБУ-88» не відбувалося. Крім цього, обставини того, що ОСОБА_2 припинив спільне проживання з ОСОБА_1 і з грудня 2017 року переїхав для проживання в інший населений пункт - м. Радивилів Рівненської області, підтверджується Довідкою про склад сім`ї або фактичне проживання осіб від 22.07.2020 року № 565/01.10-36, виданою ЦНАП Радивилівської міської ради Радивилівського району Рівненської області та Довідкою про проживання особи за місцем фактичного проживання № 22/07 від 22.07.2020 року.

Таким чином, з огляду на відсутність постійного проживання ОСОБА_2 разом із ОСОБА_1 та ведення з нею спільного господарства, висновок щодо узгодження поведінки через зазначених осіб не є свідченням спільності інтересів та узгодженості поведінки МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88».

5. В Рішенні №63/51-р/к від 11.06.2020р. АМКУ зазначає, що МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» пов`язані особи через засновника та спільних працівників. Зокрема, засновник МПП «НАРА» ОСОБА_4 працює інженером з охорони праці у ТОВ «ШРБУ-88»; головний інженер МПП «НАРА» ОСОБА_5 працює по сумісництву на посаді завідувача лабораторії у ТОВ «ШРБУ-88». Також підприємства вказали спільного працівника (водія) - ОСОБА_6 .

Водночас, як вбачається з листів ГУ ДФС України у Львівській області від 19.07.2019р. та від 24.07.2019р. (інформацію вказану у цих листах АМКУ поклав в основу оскаржуваного рішення) ОСОБА_4 прийнятий у ТДВ «ШРБУ-88» за сумісництвом на посаду інженера з охорони праці лише 27.12.2018р., а ОСОБА_5 прийнята на посаду завідуючої лабораторії лише 14.01.2019р., тобто після того, як Закупівлі №1, №2 та №3 відбулися (12.10.2018р., 29.10.2018р. та 01.11.2018р. відповідно). Відтак висновок АМКУ про пов`язаність МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» через працівників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 під час трьох закупівель є необгрунтованим.

Крім цього, як прослідковується з Рішення АМКУ №63/51-р/к від 11.06.2020р., відповідач не досліджував обставини того чи посади інженера з охорони праці та завідуючої лабораторії за сумісництвом передбачають доступ до комерційної таємниці товариства чи до складання тендерної пропозиції та участі в закупівлях, в т.ч. Закупівлі №4 (котра не відбулася у зв`язку із скасуванням замовником тендеру). Таким чином, висновок відповідача про те, що спільні працівники ОСОБА_4 та ОСОБА_5 могли впливати на узгодження поведінки підприємств є такий, що не підтверджено належними доказами.

З приводу спільного працівника (водія) - ОСОБА_6 , то посада водія не передбачає доступу ані до комерційної таємниці товариств, ані до складання тендерних пропозицій. А тому висновок щодо узгодження поведінки через вказаного працівника не є свідченням спільності інтересів та узгодженості поведінки МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88».

6. В Рішенні №63/51-р/к від 11.06.2020р. АМКУ зазначає, що МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» подали низку документів для участі у Закупівлях №1-№4 в однаковому форматі і файли учасників створені за допомогою однієї і тієї ж моделі сканера ScanLitever1.0, за допомогою однієї програми (ScanLitever1.0) та автора (ScanLitever1.0).

На думку суду, найменування програми за допомогою котрої були створені файли учасників (ScanLitever1.0) та її версії (1.4 (Akrobat 5.х)) не є свідченням того, що МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» вчинялися узгоджені антиконкурентні дії, так як вказана програма є загальнодоступною та призначена для сканування документів і дозволяє зберігати файли в форматах PDF та JPG. Можливість використання цієї програми лише однією особою не доведена АМКУ. Найменування автора файлу (ScanLitever1.0) теж не дозволяє встановити, що файли МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» були створені одним і тим же автором, оскільки це найменування не є індивідуальним та, за замовчуванням, стоїть на програмі ScanLitever1.0.

Необхідно зазначити, що при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не досліджено та не зазначено у рішенні доказів, що доводять неможливість випадкового співпадіння створення файлів за допомогою однієї і тієї ж моделі сканера ScanLitever1.0, зокрема, не доведено, що документи подавалися до системи електронних закупівель «ProZorro» з одного місця.

Разом з тим, з матеріалів справи, зокрема листа ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» №111019-в від 11.10.2019р. та листа ДП «ПРОЗОРРО» від 22.07.2019р. № 206/2159/03 вбачається, що МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» подавали заявки на участь у закупівлях №№ 1-4 з різних ІР-адрес, у різний час, з різних електронних скриньок. Вхід в аукціон при проведенні спірних закупівель теж відбувався із різних ІР-адрес. Також цими відповідями підтверджено, що відповідальними особами від учасників були зазначені різні особи, з різними номерами телефонів, різними логінами та адресами електронної пошти.

Таким чином, подання учасниками документів для участі в процедурі закупівлі, які мають деяку схожість в оформленні, але за відсутності доказів того, що ці документи були подані з одного місця не свідчить про узгодженість дій при поданні тендерних пропозицій та обміну інформацією між учасниками. Слід наголосити, що аналогічної позиції притримується КГС ВС в постановах № 914/968/18 від 09.04.2019р. та № 914/1144/18 від 11.02.2020р.

Крім цього, зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Наведеної позиції притримуються також господарські суди при розгляді справ про оскарження рішень АМКУ про накладення штрафів за вчинення порушення передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» (див. наприклад: Постанова КГС ВС № 917/1424/17 від 29.05.2018р., Ухвала КГС ВС № 914/831/19 від 21.07.2020р., Ухвала КГС ВС № 910/13158/19 від 16.06.2020р., Ухвала КГС ВС від № 910/7972/19 від 25.08.2020р.)

7. В Рішенні №63/51-р/к від 11.06.2020р. АМКУ, обгрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88», посилається на те, що вказані особи надавали у закупівлях статутні документи, завірені одним і тим же нотаріусом - Матіяш Г.П., яка знаходиться у м. Броди. Натомість ТДВ «ШРБУ-88» знаходиться в Самбірському р-ні Львівської області.

З матеріалів справ вбачається, що МПП «НАРА» (місцезнаходження котрого Львівська обл., Бродівський р-н., с. Гаї, вул. Шкільна 13/4) під час торгів подавало Статут підприємства в редакції, затвердженій Рішенням Засновника № 11/17 від 03.11.2017р. Справжність підпису засновника позивача засвідчена приватним нотаріусом Бродівського районного нотаріального округу Львівської області Матіяш Г.П. 13.11.2017р. Нотаріальну дію зареєстровано в реєстрі за № 1061.

Водночас, ТДВ «ШРБУ-88» під час торгів подавало Статут товариства, затверджений Протоколом № 3 від 16.01.2018р. загальних зборів Учасників Товариства. Справжність підпису голови зборів та секретаря зборів, засвідчена приватним нотаріусом Бродівського районного нотаріального округу Львівської області Матіяш Г.П. 17.01.2018р. Нотаріальну дію зареєстровано в реєстрі за № 29,30.

Станом на дату вчинення зазначеної нотаріальної дії, секретар зборів ОСОБА_7 проживав за адресою: селище міського типу Підкамінь Бродівського району Львівської області, що підтверджується довідкою Підкамінської селищної ради № 3891 від 22.07.2020р. Вказаний населений пункт розташований в межах Бродівського районного нотаріального округу. Таким чином, підпис на статуті ТДВ «ШРБУ-88» було засвідчено нотаріусом, що провадить нотаріальну діяльність в межах нотаріального округу за місцем проживання одного з підписантів.

Відтак, з наведеного вбачається, що статути позивача та третьої особи посвідчувалися в різні проміжки часу (з різницею в часі понад 2 місяці) і задовго до проведення закупівель (11 і 9 місяців відповідно); вказані статути посвідчував нотаріус, який територіально близький до місця проживання підписантів статутних документів обох учасників тендеру. Вказане, на думку суду, жодним чином не свідчить про узгодженість дій при поданні тендерних пропозицій та обміну інформацією між учасниками. Необхідно зазначити, що АМКУ в Рішенні №63/51-р/к від 11.06.2020р. не обгрунтувало протилежного.

Про те, що засвідчення документів в нотаріуса з інтервалами в часі не може бути свідченням узгодженості антиконкурентних дій зазначають господарські суди при розгляді аналогічних спорів (див. наприклад Ухвала КГС ВС № 914/831/19 від 21.07.2020р.).

8. В Рішенні №63/51-р/к від 11.06.2020р. АМКУ зазначає, що МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» в Закупівлях №3-№4 надали Банківські гарантії, отримані в одному і тому ж АТ КБ «Глобус Банк» (м. Київ), хоча учасники знаходяться у Львівській області.

Як зазначив представник позивача, замовник у Закупівлях №3-№4 вимагав надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (у вигляді електронного документу з накладеним електронним цифровим підписом). Враховуючи те, що найкращі умови видачі гарантії пропонував АТ «КБ «Глобус», позивач вирішив отримати банківську гарантію в цьому банку.

З матеріалів справи вбачається, що під час Закупівлі №3 МПП «НАРА» отримало Гарантію №11746 від 26.10.2018р. (вих. №1-7159 від 26.10.2018р.), в той час, як ТДВ «ШРБУ-88» отримало Гарантію №11788 від 30.10.2018р. (вих. №1-7189 від 30.10.2018р.).

Водночас, під час Закупівлі №4 МПП «НАРА» отримало Гарантію № 12663-9 (вих. № 1-3193 від 28.03.2019р.), а ТДВ «ШРБУ-88» отримало Гарантію № 13170-1 (вих. № 1-3238 від 29.03.2019р.).

Всі перелічені гарантії видані у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП (електронним цифровим підписом) Банка-Гаранта та надані через програмний комплекс «М.Е.doc», яким накладено ЕЦП.

В листі №1-2692 від 18.11.2020р. АТ «КБ «Глобус» зазначає, що згідно діючих процедур банку, накладення КЕП/ЕЦП в частині надання банківських гарантій (тендерні/виконання) здійснюється Департаментом документарних операцій в особі керівника департаменту або його заступника, які розташовані у м. Києві. Не залежно від локації видачі гарантії (відділення, що входять до системи банку), накладення КЕП/ЕЦП відбувається централізовано через головний офіс банку.

Таким чином, МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» під час Закупівель №3 та №4 отримували гарантії в різні дні та за різними вихідними номерами. В Рішенні №63/51-р/к від 11.06.2020р. АМКУ не встановив обставин того, що вказані гарантії отримувалися в одному і тому ж відділенні АТ «КБ «Глобус». Те, що місце видачі вказаних гарантій зазначено м. Київ, пров. Куренівський, 19/5 (місцезнаходження центрального офісу банку) не свідчить про отримання учасниками торгів цих гарантій саме в м. Києві та вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій, оскільки незалежно від локації видачі гарантії, накладення ЕЦП відбувається через головний офіс банку.

Необхідно зазначити, що господарські суди при розгляді справ про оскарження рішень АМКУ про накладення штрафів за вчинення порушення передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за подібних обставин теж притримуються позиції, що отримання банківських гарантій в одному банку, при цьому не з однаковими датами, є законним та не може свідчити про антиконкурентні узгоджені дії (див. наприклад Ухвалу КГС ВС №910/7972/19 від 25.08.2020р.).

9. Обгрунтовуючи вчинення антиконкурентних узгоджених дій, АМКУ покликається на те, що МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали кошторисні розрахунки з інших закупівель, для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, що розроблені в одному і тому ж комплексі АВК-5 та формі №КБ-2в. Водночас згідно листа ТОВ «Науково-виробнича фірма «АВК Созидатель» №02/17/2-И від 17.02.2020р. ТОВ «ШРБУ-88» ніякого відношення ні до «АВК Созидатель», ні до жодного з дилерів вказаного підприємства не має (ніколи офіційно не отримувало ліцензію на послуги з встановлення ПК АВК-5), натомість МПП «НАРА» офіційно придбало послугу на встановлення АВК-5 у різних редакціях в офіційного дилера ПП «ССБ Електронікс» за редакцією АВК-5. А тому АМКУ робить висновок, що ТДВ «ШРБУ-88» для участі у різних торгах використало програму АВК-5 для розрахунку власних кошторисів, який офіційно був придбаний конкурентом у торгах МПП «НАРА».

Разом з тим, поза увагою АМКУ залишилося те, що в листі №02/17/2-И від 17.02.2020р. ТОВ «Науково-виробнича фірма «АВК Созидатель», окрім наведеної вище інформації, також зазначило, що суб`єкти господарювання самі вирішують, яким програмним продуктом (офіційним чи «зломаним») їм користуватися. Таким чином, можливість використання неліцензійних версій програми АВК-5 визнається самим її розробником.

В матеріалах справи мітиться заява свідка (директора ТДВ «ШРБУ-88») Казаряна Г.С. про те, що підготовка кошторисів для спірних закупівель здійснювалася товариством на неліцензійному програмному комплексі АВК-5 «Созидатель», придбаному за оголошенням у мережі Інтернет.

Позивачем також долучено роздруківки з мережі Інтернет з котрих вбачається, що неліцензійовані версії програми АВК-5 є у вільному доступі для придбання.

З огляду на викладене, висновок АМКУ про використання ТДВ «ШРБУ-88» для розрахунку кошторисів програмного забезпечення, яке офіційно придбало МПП «НАРА», а відтак і про вчинення антиконкурентних узгоджених дій є належно не доведений. Зокрема, відповідач, отримавши від розробника інформацію про можливість використання неліцензійних версій програми АВК-5, не спростував того, що ТДВ «ШРБУ-88» використовувало саме неліцензійну версію програми. Як зазначає представник позивача (вказане не заперечувалося представником відповідача), під час розгляду справи АМКУ позивачем було заявлено клопотання про призначення експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів, однак у задоволенні даного клопотання було відмовлено.

10. В Рішенні №63/51-р/к від 11.06.2020р. АМКУ зазначає, що під час проведення аукціонів у закупівлях №№1-3 МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» не скористалися пропозицією Замовника щодо зниження ціни.

Як зазначає представник МПП «НАРА», позивач виробляв свої цінові пропозиції за своїм власним переконанням та з урахуванням власних економічних інтересів. При пропонуванні позивачем ціни під час Закупівель №1-№3 позивач зазначав мінімально ефективний для нього розмір ціни, оскільки бажав перемоги в торгах. А тому в подальшому не користався пропозицією замовника щодо зниження ціни не через узгоджену позицію із ТДВ «ШРБУ-88», а через те, що подальше зниження ціни було б для нього економічно невигідним.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до тендерних документацій замовників, оцінка тендерних пропозицій під час Закупівель №1-№3 здійснювалася на основі критерію «ціна», тобто перемогу у торгах отримував той учасник, який запропонував найменшу ціну. Відтак, результат торгів залежав саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складала суть пропозиції, а тому саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинен був досліджувати відповідач. Водночас у Рішенні №63/51-р/к від 11.06.2020р. відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них поданих ними пропозицій. Крім цього, відповідач залишив поза увагою те, що під час Закупівлі №1 участь у торгах брало також ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран» і його цінова пропозиція значно перевищувала цінові пропозиції позивача та третьої особи, що підтверджує ту обставину, що позивач пропонував на торгах мінімально ефективний для нього розмір ціни.

Відтак в матеріалах справи відсутні докази того, що запропоновані позивачем ціни визначені саме через узгоджену позицію із ТДВ «ШРБУ-88». Необхідно зазначити, що позиції про необхідність дослідження АМКУ обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження притримуються господарські суди при розгляді справ про оскарження рішень АМКУ про накладення штрафів за вчинення порушення передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за подібних обставин (див. наприклад: Постанова КГС ВС № 917/1424/17 від 29.05.2018р., Постанова КГС ВС № 910/10384/17 від 17.10.2019р., Ухвала КГС ВС № 910/13158/19 від 16.06.2020р.).

Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що факт спотворення результатів торгів у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій потрібно досліджувати сукупністю обставин. Разом з тим, сукупність - це загальна кількість обставин, кожна з котрих повинна бути обгрунтована належними доказами. Водночас, як свідчить зміст Рішення №63/51-р/к від 11.06.2020р., висновки АМКУ, покладені в його основу, мають переважно ймовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

При цьому, слід наголосити на тому, що кожна зі справ за участю органів АМКУ є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. У кожній із справ судами досліджуються різні за змістом докази, які подаються сторонами, та на підставі встановлених обставин вони приймають відповідні судові рішення. З цих підстав суд відхиляє покликання відповідача на правові висновки зроблені КГС ВС у справах №910/12487/18, №918/390/20, №913/52/17, №914/1435/18, №914/10/18, №914/143/18, №916/795/19, оскільки рішення у цих справах прийняті за результатами дослідження інших, ніж в справі №914/2130/20 доказів та фактичних обставин справи.

Також суд відхиляє твердження відповідача, що судом не можуть досліджуватися додаткові докази та пояснення сторін, які не надавалися АМКУ в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Аргументація цього наступна.

Зміст ст. ст. 40, 41 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» свідчить про те, що збір доказів є обов`язком АМКУ та його територіальних відділень незалежно від місцезнаходження цих доказів. При цьому, надання доказів та доведення їх достовірності (об`єктивності) є правом осіб, які беруть участь у справі, а не їх обов`язком. Положеннями як названих статей, так і інших статей ЗУ «Про захист економічної конкуренції» не передбачено, що особа, яка бере участь у справі і котра не подала органу АМКУ докази втрачає право на їх подання при оскарженні рішення АМКУ.

Водночас, відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду викладеного в постанові №910/23000/17 від 02.07.2019р. (цей висновок хоча і зроблений при розгляді справи, яка є відмінною від даної, однак він стосується дискреційних повноважень органу АМКУ, а тому, на думку суду підлягає застосуванню) дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

Відповідно до ч. 3 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення.

За змістом ст. 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Основними засадами судочинства є, зокрема, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Зміст принципу змагальності сторін розкривається, зокрема, в ст. ст. 13, 74 ГПК України відповідно до котрих кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Сторона у справі втрачає право на подання доказів, лише якщо вони не подані у встановлений законом або судом строк і якщо вона необгрунтувала неможливість їх своєчасного подання з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

З огляду на викладене, враховуючи те, що ні положеннями ЗУ «Про захист економічної конкуренції», ні положеннями ГПК України не передбачено для особи ризику втрати права на подання пояснень та доказів, якщо ці докази не було подано органу АМКУ в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, твердження відповідача про неможливість прийняття судом нових пояснень чи доказів є таким, що суперечить конституційній засаді судочинства - змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів.

Підсумовуючи викладене, позовна вимога щодо визнання недійсним Рішення №63/51-р/к від 11.06.2020р. є обгрунтованою. Разом з тим, з прохальної частини позовної заяви вбачається, що МПП «НАРА» просить визнати недійсним рішення і щодо ТДВ «ШРБУ-88», в частині прав та законних інтересів якого, відповідно до ст. 4 ГПК України, повинно звертатися до господарського суду лише останнє. А тому вказана позовна вимога підлягає частковому задоволенню, а саме в частині визнання недійсним рішення в частині що стосується лише МПП «НАРА».

СУДОВІ ВИТРАТИ.

У відповідності до ч. 1 ст. 123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Так, п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України встановлено, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, на відповідача покладається судовий збір у розмірі 2102,00 грн. В решті - судовий збір залишається за позивачем.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 42, 123, 129, 222, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2020р. №63/51-р/к в частині:

- визнання дій Малого приватного підприємства «НАРА» в закупівлі «(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С141904 Турка-Ільник на ділянці км 0+000 - км 13+700 Турківського району Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводилися Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-09-25-001652-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на Мале приватне підприємство «НАРА» штрафу у сумі 68000,00 грн.;

- визнання дій Малого приватного підприємства «НАРА» в закупівлі «Поточний ремонт дороги по вул. Сокальська, м. Червоноград, Львівської обл.» у процедурі електронних торгів, що проводились Комунальним підприємством «Комунальник» (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-10-000816-c) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на Мале приватне підприємство «НАРА» штрафу у сумі 68000,00 грн.;

- визнання дій Малого приватного підприємства «НАРА» в закупівлі «Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги західний обхід м. Львова км 11+515 до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с. Сокільники, Пустомитівського району, Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводилися Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-12-001184-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на Мале приватне підприємство «НАРА» штрафу у сумі 68000,00 грн.;

- визнання дій Малого приватного підприємства «НАРА» в закупівлі «(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводилися Департаментом дорожнього господарства, транспорту та зв`язку Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-02-28-001485-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на Мале приватне підприємство «НАРА» штрафу у сумі 68000,00 грн.

3. В решті позовних вимог - відмовити.

4. Стягнути з Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (79000, м. Львів, вул. Коперника, буд. 4; ) на користь Малого приватного підприємства «НАРА (80650, Львівська обл., Бродівський р-н, с. Гаї, вул. Шкільна, буд. 13, кв. 4; ) 2102,00 грн. судового збору.

5. Наказ видати після набрання рішенням законної сили відповідно до ст. 327 ГПК України.

6. Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду в порядку і строки, передбачені ст.ст. 256, 257 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 11.01.2021р.

Суддя Р.В. Крупник