ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

23.12.2020р. Справа №905/1562/20

за позовом: Заступника прокурора Донецької області (87500, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Університетська, 6) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (49600, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, 22, корпус 2, )

до відповідача 1: Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради (84500, Донецька область, м.Бахмут, вул.Миру, 44, )

до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» (64300, Харківська область, м.Ізюм, вул.Соснова, 5Ж, )

про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору на виконання робіт

Суддя: Паляниця Ю.О.

Секретар судового засідання: Клименко Ю.О.

У засіданні брали участь:

прокурор: Хряк О.О. за посв.

від позивача (в режимі відеоконференції): Лебідь О.П. за витягом з ЄДРПОУ

від відповідача 1: не з`явився

від відповідача 2: не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

Заступник прокурора Донецької області, м.Маріуполь в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро звернувся до господарського суду Донецької області з позовною заявою до Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, м.Бахмут, Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост», м.Ізюм, у якій просив суд:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради від 28.05.2020р. про затвердження тендерної документації на закупівлю робіт (ДК 021:20-7 капітальний ремонт і реставрація) «Капітальний ремонт мосту по вул.Миру у м.Бахмут (коригування)»;

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, оформленого протоколом від 24.06.2020р. щодо визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» () переможцем торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту мосту по вул.Миру у м.Бахмут (коригування) (ідентифікатор закупівлі №UA-2020-06-05-000694-b);

- визнати недійсним укладений між Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» договір №40/07 про виконання робіт з капітального ремонту мосту по вул.Миру у м.Бахмут (коригування) на суму 7261800,02 грн.

В обґрунтування позову прокурор посилається на наявність численних порушень при проведенні Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради торгів, за результатами яких переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост».

Ухвалою суду від 31.08.2020р. за вказаним позовом відкрито провадження у справі №905/1562/20, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

14.09.2020р. від відповідача 1 до суду надійшов відзив №01/31-1800 від 10.09.2020р. на позовну заяву, за змістом якого Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради просило суд відмовити у задоволенні позовних вимог з посиланням на такі обставини, а саме:

- дійсно, під час розрахунку розміру забезпечення тендерної пропозиції замовником була допущена технічна помилка, проте, стосовно цього недоліку жодний учасник тендерної процедури не звертався до замовника із заявами, скаргами, зауваженнями щодо внесення змін або надання роз`яснень в порядку ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже, ці обставини ніяким чином не вплинули на результати процедури закупівлі;

- замовник зазначає вимоги, встановлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим вимогам, згідно із законодавством; наявність підстав для відхилення в порядку цієї правової норми визначається замовником самостійно, може також перевірятись у реєстрах, доступ до яких є вільним;

- місцезнаходження замовника вказано при публікації річного плану у кабінеті замовника; підписання ЕЦП, у разі не заповнення обов`язкових строк, є неможливим;

- при публікуванні оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт мосту по вул.Миру в м.Бахмут» (коригування) у системі замовника відсутня така позиція як «інформація про мову»; зазначена інформація зазначена в п.7 розділу 1 тендерної документації;

Отже, на думку відповідача 1, відсутні підстави для перегляду результатів тендеру та розірвання договору, а представлені у позові прокурора доводи про наявні порушення не впливають на кінцевий результат торгів, а також не носять дискримінаційний характер.

22.09.2020р. на адресу суду надійшли пояснення від Східного офісу Державної аудиторської служби України, за змістом яких останній підтримав позов прокурора у повному обсязі та надав, зокрема, висновок про результати моніторингу закупівлі №75 від 08.07.2020р.

Відповідач 2 у жодне судове засідання не з`явився, відзиву у встановлений судом строк не надав, будь-яких пояснень по суті спору не представив. Одночасно, за висновками суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» було належним чином повідомлено про розгляд справи, про що свідчать наявні у матеріалах справи рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень.

Стосовно підстав звернення прокурора з цим позовом, суд зазначає що на виконання ч.ч.3 5 ст.53 Господарського процесуального кодексу України та ч.ч.3, 4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор при поданні позовної заяви здійснив всі необхідні дії: обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави Східним офісом Держаудитслужби, який не вжив заходів до оспорювання рішень тендерного комітету та договору у судовому порядку, про що повідомив прокуратуру відповідними листами; зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідного договору унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави. За таких обставин, суд дійшов висновку про правомірність звернення прокурора до суду та необхідність розгляду по суті заявлених вимог.

Ухвалою суду від 24.11.2020р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.12.2020р.

У судовому засіданні 17.12.2020р. постановлено протокольну ухвалу про оголошення перерви з розгляду справи по суті до 23.12.2020р.

Прокурор у судове засідання 23.12.2020р. з розгляду справи по суті з`явився, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник позивача у судове засідання 23.12.2020р. з розгляду справи по суті з`явився (в режимі відеоконференції), наполягав на задоволенні позову прокурора.

Представники відповідачів у судове засідання 23.12.2020р. з розгляду справи по суті не з`явились, про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином.

Стаття 42 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. Разом з тим, норми ст.43 Господарського процесуального кодексу України зобов`язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Як визначено у ч.1 ст.202 зазначеного нормативно-правового акту, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки (п.2 ч.3 ст.202 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 216 Господарського процесуального кодексу України передбачено право господарського суду оголосити перерву або відкласти розгляд справи по суті. При цьому, це є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Таким чином, враховуючи суть спору, загальну тривалість розгляду справи, суд дійшов висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами, а відсутність у судовому засіданні представників відповідачів не перешкоджає вирішенню справи по суті.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення прокурора та представника позивача, господарський суд встановив:

05.06.2020р. Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua), оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі: Роботи по об`єкту «Капітальнй ремонт мосту по вул.Миру в м.Бахмут» коригування) (ДК 021:2015:45453000-7 капітальний ремонт і реставрація); ідентифікатор №UA-P-2020-06-02-006819-b.

В оголошенні містилась, зокрема, така інформація:

- розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 7349170 грн;

- джерело фінансування закупівлі: місцевий бюджет;

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 21.06.2020р.;

- розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати): 70000 грн;

- вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати): електронна гарантія;

- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 22.06.2020р. 15:44, після завершення електронного аукціону;

- дата та час проведення електронного аукціону: 22.06.2020р.

Згідно зі звітом №UA-P-2020-06-02-006819-b про результати проведення процедури закупівлі, було подано дві тендерні пропозиції, а саме: Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» з ціновою пропозицією 7261800,20 грн та Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтех Комплект» з ціновою пропозицією 7349120 грн.

За результатами оцінки цього електронного аукціону системою закупівель визначено найбільш економічно вигідною остаточну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» - 7261800,20 грн та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із цим підприємством.

На підставі зазначеного рішення, 09.07.2020р. між Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» укладено договір №40/07 по виконанню робіт по об`єкту «Капітальний ремонт мосту по вул.Миру в м.Бахмут» (коригування).

На думку прокурора, рішення тендерного комітету Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради про затвердження тендерної документації на закупівлю робіт, про визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» та укладений останніми договір №40/07 від 09.07.2020р. не відповідають вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягають визнанню недійсними з наступних підстав:

- по-перше, замовником у тендерній документації встановлено надмірний розмір забезпечення тендерної пропозиції (70000 грн), який майже вдвічі більший за розмір, передбачений приписами абз.3 ч.1 ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- по-друге, замовником у тендерній документації не передбачено, а учасником не надано повного переліку документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, п.п.12, 13 ч.1 ст.17 Закону України №922-VIII від 25.12.2015р.;

- по-третє, замовником у п.1 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та у додатку №10 до цієї документації для переможця визначено строк для надання документів, що не перевищує п`ять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п.12, 13 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- по-четверте, замовником у річному плані закупівель №UA-P-2020-06-02-006819-b не зазначено інформацію про його місцезнаходження (п.1 ч.2 ст.4); опубліковане замовником оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції (п.8 ч.2 ст.21)

Факт наявності перелічених вище порушень підтверджується висновком Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-P-2020-06-02-006819-b, розміщеним 09.07.2020р. у системі публічних закупівель.

Отже, як стверджує прокурор, у розглядуваному випадку інтереси держави у сфері публічних закупівель полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних процедур, забезпечені доступу до участі у публічних закупівлях та конкурентному обранні переможців торгів. Загроза порушення зазначених інтересів держави полягає, в тому числі, у безпідставному допущенні до участі у процедурі закупівлі учасника, який не відповідає встановленим кваліфікаційним вимогам та критеріям, ставлять під сумнів можливість виконання такого договору, законність сплати коштів, створюють загрозу економічний безпеці, тощо.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади були врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 цього Закону України. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, зокрема, про розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі (абз.3 ч.1 ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Так, дійсно, як вбачається із розміщеного відповідачем 1 на веб-порталі «Рrozorro» оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-06-05-000694-b, очікувана вартість предмета закупівлі становила 7349170 грн, а розмір забезпечення тендерної пропозиції 70000 грн.

Судом враховується, що заявлений замовником розмір забезпечення є більшим 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі та, дійсно, відповідачем 1 допущено помилку у зазначенні розміру забезпечення пропозиції, який повинен був становити 36745,85 грн, що не заперечується Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради у відзиві.

Суд погоджується із доводами відповідача 1, що помилка у розмірі тендерного забезпечення є суто технічною, та не призвела до порушення чиїх-небудь інтересів, також не призвела до втрат бюджету тощо. В той же час, суд зазначає, що заперечень щодо розміру забезпечення від учасників аукціону не надходило (протилежної інформації учасниками справи суду не представлено).

Отже, визначення розміру забезпечення не вплинуло на прийняття чи відхилення пропозицій учасників торгів, відповідно не вплинуло на кінцевий результат конкурсних закупівель.

Згідно з п.29 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За приписами ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст.16, вимоги, встановлені ст.17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ст.17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст.17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (ч.1 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з яких складається тендерна пропозиція. Документи, що вимагають цією тендерною документацією учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у сканованому вигляді форма PDF. Учасник відразу у сканованому вигляді завантажує на електронному торгівельному майданчику, який приєднаний до системи електронних закупівель «Prozorro», зокрема, інформацію щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» (згідно з додатком №5).

У додатку №5 зазначено інформацію про необхідність надання учасниками такої інформації, а саме:

- інформації у довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не вносило до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- інформації у довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто, згідно із законом, до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення;

- інформації у довільній формі про те, що учасник підтверджує, що протягом останніх трьох років він не був притягнений до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)»;

- інформації у довільній формі про те, що фізична особа, яка є учасником не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- інформації у довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника, яка підписала тендерну пропозицію не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- інформації у довільній формі про те, що юридична особа, яка є учасником має в наявності антикорупційну програму та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень;

- інформацію у довільній формі про відсутність або наявність у учасника заборгованостей зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів);

- довідку з Державного органу з питань банкрутства про невизнання учасника банкрутом і відсутності ліквідаційної процедури, у разі відсутності доступу до відповідного електронного реєстру Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство; в іншому випадку надається інформація у довільній формі про невизнання учасника банкрутом і відсутність ліквідаційної процедури;

- у разі відсутності у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, передбаченої п.9 ч.2 ст.9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, яка є учасником, у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати довідку/пояснення щодо причин відсутності інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань з посиланням на відповідні положення чинного законодавства України.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач 2, як учасник процедури закупівлі, виконав вимоги тендерної документації, за результатами чого пропозиція останнього визнана такою, що відповідає, в тому числі, вимогам, встановленим замовником у додатку №5 до тендерної документації.

Так, в підтвердження відповідності відповідача 2 кваліфікаційним критеріям, до тендерної пропозиції останнім надано такі інформаційні довідки, а саме:

- №11/146 від 16.06.2020р. щодо правопорушення, за змістом якої відомості про Товариство з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост», яке є учасником, до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, не вносились;

- №11/145 від 16.06.2020р. щодо корупційного правопорушення, згідно з якою посадову особу учасника (директора ОСОБА_1 , який уповноважений учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі), не було притягнуто до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення;

- №13/145 від 16.06.2020р. щодо антиконкурентних узгоджених дій, за змістом якої Товариство з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» засвідчило, що протягом останніх трьох років останнє не притягувалось до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів (тендерів);

- №14/145 від 16.06.2020р. щодо питань банкрутства, за змістом якої Товариство з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» у встановленому законом порядку не визнано та відносно останнього ліквідаційна процедура не відкрита;

- №15/145 від 16.06.2020р. щодо державної реєстрації, згідно з якою учасник засвідчив, що засновниками та кінцевими бенефіціарними власниками є виключно фізичні особи; відповідно до п.9 ч.2 ст.9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи до Єдиного державного реєстру не подавалась;

- №16/146 від 16.06.2020р. щодо заборгованості, за змістом якої учасником вказано про відсутність заборгованостей зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів);

- №17/115 від 16.06.2020р. щодо судимості, у якій вказано про те, що посадова особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію (директор ОСОБА_1 ) не був засуджений за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- №18146 від 16.06.2020р. щодо антикорупційної програми, у якій зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» має антикорупційну програму та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи.

Як зазначалось, прокурор наголошував, що замовником не було передбачено у тендерній документації, а учасником не надано повного переліку документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, п.п.12, 13 ч.1 ст.17 Закону України №922-VIII від 25.12.2015р.

Так, згідно п.п.12, 13 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п.п.2, 4, 5 ч.2 ст.40 цього Закону) в разі, якщо, зокрема:

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми (п.12);

- учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника (п.13).

У листі №3304-04/34835-06 від 03.06.2020р. Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Щодо застосування статті 17 Закону» надано роз`яснення щодо підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених, зокрема, у ч.1 ст.17 Закону України №922-VIII від 25.12.2015р.

Так, надання інформації унормованої у п.12 ч.1 ст.17 Закону учасниками процедури закупівлі можлива у довільній формі, а переможець цієї процедури зобов`язаний підтверджувати відповідні відомості довідкою, виданою Міністерством внутрішніх справ України, для надання фізичним особам відомостей про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.

В той же час, суд зауважує на тому, що правопорушення, пов`язані з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми є кримінальними правопорушеннями (ст.149 та ст.150 Кримінального кодексу України), довідка з Міністерства внутрішніх справ України про відсутність притягнення до кримінальної відповідальності та відсутність судимості автоматично підтверджує і відсутність притягнення до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Щодо приписів п.13 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» лист містить роз`яснення, що така інформація подається учасниками аукціону у довільній формі, а переможець тендеру представляє довідку, видану Державною податковою службою України про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, форма якої затверджена наказом №733 від 03.09.2018р. Міністерства фінансів України.

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2020-06-05-000694-b від 22.06.2020р. тендерним комітетом оголошено переможцем процедури відкритих торгів учасника такої процедури Товариство з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п.2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч.1 та ч.2 цієї статті (ч.6 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до п.1 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та у додатку №10 до цієї документації для переможця визначено строк для надання згаданих вище документів у строк, що не перевищує п`ять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір.

Тобто, вимоги наведеної вище норми закону передбачають граничний строк для надання визначених ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» документів, який не має перевищувати десяти днів, у зв`язку з чим визначення замовником тендеру п`ятиденного терміну для переможця процедури торгів щодо представлення документів, які підтверджують відсутність підстав, визначених п.п.2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону України №922-VIII від 25.12.2015р. узгоджується із приписами згаданої норми.

В свою чергу, на підтвердження підстав, визначених, зокрема, п.п.12, 13 ч.1 ст.17 вказаного нормативно-правового акту України Товариством з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» надано наступні довідки, а саме:

- № Департаменту інформатизації Міністерства внутрішніх справ України про те, що громадянин Щокін А.В. (директор підприємства) станом на 14.06.2020р. до кримінальної відповідальності не притягувався, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває;

- №2728 від 26.06.2020р. ГУ ДПС у Харківській області про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи у Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост».

Отже, зважаючи на вищевикладене, твердження прокурора про те, що замовником у тендерній документації не передбачено, а учасником не надано повного переліку документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, п.п.12, 13 ч.1 ст.17 Закону України №922-VIII від 25.12.2015р., а також порушення ч.6 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» (строку надання відповідної документації) позбавлені належного доказового обґрунтування та спростовуються наявними у матеріалах справи документами.

Щодо виявлених позивачем порушень відповідачем 1 п.1 ч.2 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» (не відображення у Річному плані закупівель інформації щодо місцезнаходження замовника), п.8 ч.2 ст.21 Закону України №922-VIII від 25.12.2015р. (оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції), суд зазначає про наступне:

За змістом ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

У річному плані повинна міститися така інформація: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі; 4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів); 5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення.

Також і за змістом п.8 ч.2 ст.21 зазначеного вище нормативно-правового акту України передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Разом з тим, наказом №490 від 22.03.2016р. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) були затверджені форми документів у сфері публічних закупівель, зокрема, і форма річного плану закупівель та форма оголошення про проведення відкритих торгів за умовами якого було встановлено, що формами документів, зазначених у п.1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Зі змісту зазначених вище форм документів вбачається обов`язковість заповнення у річному плані закупівель 9 полів, серед яких відсутні, як обов`язкові до заповнення, такі поля як «місцезнаходження замовника»»; зі змісту форми оголошення про проведення відкритих торгів вбачається обов`язковість заповнення 19 полів, серед яких відсутні, як обов`язкові до заповнення, такі поля як «мова, на якій готуються тендерні пропозиції».

При цьому, кожна із затверджених наведених форм містить посилання на те, що вони заповнюються електронною системою закупівель автоматично.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що за відсутності, як обов`язкових для заповнення, таких полів у річному плані закупівель як «місцезнаходження замовника»; в оголошенні про проведення відкритих торгів такого поля як «мова, на якій готуються тендерні пропозиції», відповідач 1 як замовник закупівель позбавлений можливості їх заповнити, оскільки замовнику не надано права змінювати такі електронні поля.

Також, слід зазначити, що у відповідності до вимог ч.9 ст.12 Закону №922-VIII від 25.12.2015р. визначено, що під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Згідно із п.3 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Так, зі змісту дослідженої судом тендерної документації завантаженої позивачем на авторизованого майданчику «Prozorro» вбачається, що у п.7 розділу І Тендерної документації відповідача 1 зазначена мова, що застосовується під час проведення процедур закупівель, а саме: «всі документи тендерної пропозиції складаються українською та/або російською мовами».

Отже, із аналізу вищенаведеного, можна дійти висновку, що відсутність у формі оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція, проте, наявність інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція у п.7 розділу І тендерної документації не позбавляє учасника можливості використовувати будь-яку іншу мову для підготовки своєї тендерної пропозиції та ніяким чином не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій, прийняття участі у закупівлі.

Відтак, твердження про порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність в оголошенні інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція) суперечить вищенаведеним обставинам та вимогам до форми оголошення про проведення відкритих торгів, яка затверджена наказом №490 від 22.03.2016р. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, заповнювалася відповідачем 1 згідно до встановлених обов`язкових полів у електронній формі автоматично та зміни до форми такого оголошення не вносилися.

Також слід зазначити, що відповідно до вимог наказу №490 від 22.03.2016р. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України було передбачено обов`язок відповідача 1 заповнити обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом внесення до них наявної інформації в електронній системі закупівель.

Разом з тим, ч.2 наведеного наказу передбачено право (а не обов`язок) відповідача 1 як замовника у разі необхідності зазначити додаткову інформацію про закупівлю, тобто, зазначене свідчить про те, що у примітці заповнюється необов`язкова (додаткова інформація може бути, а може й не бути) інформація та у разі необхідності, що не може вважатися обов`язковою для замовника закупівлі виходячи з аналізу наведених норм, а відповідно, не заповнення відповідачем 1 закупівлі у примітці додаткової інформації не може бути визнано як порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

За викладених обставин, та враховуючи, що учасникам надана можливість вибору мови, що не завадило останнім подати тендерні пропозиції, а замовнику їх розглянути та визначити переможця, суд дійшов висновку, що посилання прокурора про наявні у цій частині порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (зважаючи на те, що заповнення відповідачем 1 електронних форм річного плану закупівель та оголошення про проведення відкритих торгів відбулося у відповідності до форм вказаних документів, затверджених наказом №490 від 22.04.2016р. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України), є необґрунтованими, безпідставними та такими, що відхиляються судом.

При цьому, судом враховано, що не внесення змін до електронної форми річного плану закупівель полів щодо місцезнаходження замовника, а також до електронної форми оголошення про проведення відкритих торгів полів щодо мови, якою готуються тендерні пропозиції, затвердженої наказом №490 від 22.03.2016р. Міністерства економічного розвитку та торгівлі України, а, відповідно, і не заповнення їх відповідачем 1 як замовником закупівель у подальшому, не може бути підставою для висновків про порушення останнім вимог законодавства, оскільки ризики щодо таких помилок державних органів слід покладати на саме державу, яка не впровадила і не дотрималася своїх власних процедур.

Відповідно до ч.ч.1-4 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст.74 вказаного кодексу України обов`язок доказування і подання доказів віднесено на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За приписами ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи наведені законодавчі приписи та з огляду на відсутність доведених з боку прокурора обставин щодо порушення або майбутньої загрози державним інтересам, позовні вимоги про визнання недійсними рішень тендерного комітету підлягають залишенню без задоволення.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно зі ст.37 Закону України №922-VIII від 25.12.2015р. договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої ст.36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої ст.35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст.18 цього Закону.

За змістом ч.1 ст.202 Цивільного кодексу України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1 3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу України.

Як вже зазначалось, учасник закупівлі відповідач 2 надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, останнього визнано переможцем процедури закупівлі, а тому укладення в подальшому спірного договору узгоджується з вимогами законодавства.

Отже оскільки судом встановлено відповідність, в тому числі, рішення тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, оформленого протоколом від 24.06.2020р. щодо визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» переможцем торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту мосту по вул.Миру у м.Бахмут (коригування) (ідентифікатор закупівлі №UA-2020-06-05-000694-b) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», відсутні підстави для визнання недійсним договору №40/07 про виконання робіт з капітального ремонту мосту по вул.Миру у м.Бахмут (коригування) на суму 7261800,02 грн.

Таким чином, здійснивши відповідну юридичну оцінку всіх доказів, на які посилаються сторони та прокурор, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» підлягають залишенню без задоволення.

Згідно зі ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір в сумі 6306 грн підлягає віднесенню на Прокуратуру Донецької області.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.86, 129, 210, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Вступну та резолютивну частини рішення складено 23.12.2020р.

Повний текст рішення складено 04.01.2021р.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ю.О.Паляниця