ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року Справа № 915/70/18

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складi головуючого суддi Мавродієвої М.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Долгової А.О.,

представника позивача: не з`явився,

представника відповідача: Іноземцева Є.С., дов.№007Др-184-1218 від 26.12.2018,

у присутності: Людаєва В.В., Бєлобородова А.А.,

розглянувши у судовому засіданні клопотання ТОВ Роскосметика від 03.01.2019 про постановлення окремої ухвали у справі

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Роскосметика

(54018, м.Миколаїв, пр.Богоявленський (Жовтневий), 47, кв.3; ),

до відповідача: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз (54000, м.Миколаїв, вул.Погранична, 159; ),

про: відшкодування збитків у розмірі 839689,03 грн., -

в с т а н о в и в:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю Роскосметика звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою, в якій просить суд стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз збитки у розмірі 839689,03 грн у вигляді упущеної вигоди.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що дохід у сумі 839689,03 грн міг бути реально одержаний позивачем за звичайних обставин, якби відповідачем протиправно не було припинено газопостачання підприємства-позивача в період з 03.02.2015 по 30.06.2015 в результаті застосування оперативно-господарських санкцій.

В підтвердження фактів протиправної поведінки відповідача, вини правопорушника та наявності причинно-наслідкового зв`язку між понесеними позивачем збитками та протиправною поведінкою відповідача, позивач посилається на рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.05.2015 у справі №915/259/15, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2016 у справі №915/120/16, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.11.2017 у справі №915/1015/16, якими, на думку позивача, встановлені певні преюдиційні факти. Крім того, в обґрунтування своїх вимог позивач щодо наявності причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та збитками позивача у вигляді упущеної вигоди, позивач посилається на Висновок №459 від 19.05.2020 судового експерта ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз».

Розмір упущеної вигоди позивач обліковує виходячи з Фінансового звіту ТОВ «Роскосметика» та Звіту про фінансовий результат за 2014 рік, згідно яких собівартість реалізованої продукції у 2014 році становила 16874000,0 грн, що становить 65,39% від суми чистого доходу від реалізації продукції (25806200,0 грн). Відповідно до постанови Одеського апеляційного суду від 23.06.2016 у справі №915/120/16 позивач не поставив на адресу ТОВ ТД «Роскосметика» за договором поставки №01318 від 01.07.2008 продукцію у кількості 13942 кг на суму 2426145,70 грн. У такому разі упущена вигода, яку позивач міг реально одержати складає 839689,03 грн (2426145,70 грн - (2426145,70 грн х 65,39%).

В якості правових підстав позову позивач посилається на ст.ст.3, 6, 11-16, 203, 215, 549-552, 611 ЦК України, ст.ст.193, 217, 225, 237 ГК України.

Ухвалою від 05.02.2018 позов було залишено без руху.

Ухвалою від 15.02.2018, після усунення позивачем недоліків позовної заяви, відкрито провадження у справі.

Відповідач у відзиві та додаткових поясненнях проти позовних вимог заперечує, вказуючи на те, що до відповідача не може бути застосована відповідальність у формі відшкодування збитків (упущеної вигоди), так як відсутні всі елементи юридичного складу господарського правопорушення, що виключає стягнення збитків. Так, позивачем не було забезпечено проведення державної повірки засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) у визначений чинним законодавством України термін, у зв`язку з чим 02.12.2014 позивачем було отримано технічний розрахунок від 20.11.2014 та акти приймання-передачі на суму 44203,20 грн, з якими позивач не погодився, зазначивши про це у відповідній скарзі. Саме наявність заборгованості у сумі 44203,20 грн та відмова позивача сплатити зазначені кошти всупереч вимогам п.2.8 Договору на постачання природного газу, призвели до припинення газопостачання згідно вимог п.7.1 Правил користування природним газом для юридичних осіб та п.7.2 Договору. Враховуючи вищевикладене та відсутність судового рішення щодо визнання неправомірними дій відповідача з припинення (обмеження) газопостачання, відповідач вважає, що такі елементи складу господарського правопорушення як протиправність дій відповідача та причинно-наслідковий зв`язок позивачем не доведені. Крім того, відповідач вважає, що позивачем не доведено розміру упущеної вигоди, оскільки посилання позивача на фінансовий звіт підприємства за 2014 рік, на підставі якого останнім робиться висновок про собівартість продукції, яка не була ним виготовлена та реалізована у 2015 році, начебто з вини відповідача та, відповідно, робиться розрахунок упущеної вигоди, не відповідає позиції, викладеній Верховним Судом у постанові від 12.08.2020 у справі №910/15883/14.

У підготовчому засіданні 13.03.2018 розгляд справи було відкладено за клопотанням відповідача.

У підготовчому засіданні 29.03.2018 судом продовжено строку підготовчого провадження на 30 днів та відкладення підготовче засідання за клопотанням відповідача.

У підготовчих засіданнях 16.04.2018, 26.04.2018 та 10.05.2018 судом оголошувались перерви за клопотанням учасників справи, у зв`язку з неявкою сторін та з метою ознайомлення сторін з матеріалами справи.

Ухвалою від 15.05.2018 було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 06.06.2018.

У судовому засіданні 06.06.2018 судом оголошено перерву до 26.06.2018 за клопотанням позивача з метою надання додаткових пояснень по справі.

У зв`язку з перебуванням судді Мавродієвої М.В. у відпустці, судовий розгляд справи призначений на 26.06.2018 не відбувся. Ухвалою від 05.07.2018 розгляд справи був призначений на 13.07.2018.

13.07.2018 судове засідання було відкладено на 24.07.2018 у зв`язку з неявкою сторін.

20.07.2018 від позивача до суду надійшло клопотання б/н від 20.07.2018 про призначення товарознавчої експертизи у справі №915/70/18 з метою встановлення наявності або відсутності причинно-наслідкового зв`язку між протиправними діями Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз щодо припинення газопостачання та заявленими Товариством з обмеженою відповідальністю Роскосметика до стягнення збитками у розмірі 839689,03 грн доходу (упущеної вигоди) шляхом установлення способу виробництва товарної продукції за Договором поставки №01318 від 01.07.2008, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю Роскосметика та Товариством з обмеженою відповідальністю Торговий дім Роскосметика, для якої природний газ як енергоносій задіяний у технологічному процесі, та можливості виробництва цієї продукції у період з 03.02.2015 по 30.06.2015 в умовах припинення газопостачання. Проведення експертизи позивач просив доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

В обґрунтування свого клопотання позивача зазначив, що постановою Одеського апеляційного господарського суд від 09.11.2017 у справі №915/1015/16 встановлено, що протиправність дій відповідача щодо припинення газопостачання, а також його вина доведені, що підтверджено у рішенні господарського суду Миколаївської області від 12.05.2015 у справі №915/259/15, яке набрало законної сили, котрим встановлено факт, що ПАТ Миколаївгаз безпідставно застосувало до позивача оперативно-господарську санкцію. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та понесеними позивачем збитками полягає у тому, що саме в наслідок неправомірного припинення газопостачання, позивач був позбавлений можливості виконати свою зобов`язання за договором поставки №01318 від 01.07.2008 щодо постачання протягом лютого - квітня 2015 року ТОВ ТД Роскосметика визначеного товару, для виробництва якого природний газ як енергоносій задіяний у технологічному процесі, що завдало йому матеріальної шкоди.

Однак, постановою Верховного Суду від 22.05.2018 було скасовано постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.11.2017 у справі №915/1015/16, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 21.06.2017 залишено в силі.

В такому разі, суд, на думку заявника, відповідно до ч.1 ст.99 ГПК України для з`ясування обставин, що мають значення для справи, а саме встановлення наявності або відсутності причинно-наслідкового зв`язку між протиправними діями відповідача та заявленими до стягнення збитками у розмірі 839 689,03 грн упущеної вигоди, в умовах, коли висновок судового експерту з цього самого питання викликає сумнів щодо його правильності, оскільки, як зазначено в постанові Одеського апеляційного господарського суду від 09.11.2017 у справі №915/1015/16, - з цього висновку вбачається, що надати вичерпну відповідь на жоден з поставлених судом питань експерту не надалося можливим, може призначити товарознавчу експертизу у справі №915/70/18.

У судовому засіданні 24.07.2018 представники відповідача висловили заперечення проти призначення експертизи посилаючись на те, що суд перейшов до розгляду справи по суті. Суд ухвалив відкласти розгляд справи на 26.07.2018 та зобов`язав позивача надати суду перелік питань, роз`яснення яких потребує висновок експерта.

У засіданні 26.07.2018 суд, з метою з`ясування та встановлення всіх підстав для призначення по справі експертизи, ухвалив оголосити перерву до 02.08.2018. У засіданні 02.08.2018 суд оголосив про вихід до нарадчої кімнати для розгляду клопотання ТОВ Роскосметика про призначення експертизи.

З метою отримання позивачем доказів на підтвердження позовних вимог, тобто забезпечення принципу змагальності сторін в даній справі, ухвалою суду від 03.08.2018 у справі №915/70/18 було призначено товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65026, м.Одеса, вул.Ланжеронівська, 21). На вирішення експертизи було поставлено питання: чи є можливим виготовлення товарної продукції (віддушок) у кількості та асортименті, визначених у Додатку №7 від 02.07.2014 до Договору поставки №01318 від 01.07.2008, без використання природного газу як енергоносія у технологічному процесі виробництва (в період з 03.02.2015 по 30.06.2015), з урахуванням рецептури виготовлення зазначених віддушок та особливостей поводження з ароматичними речовинами, що є їх складовими? Матеріали справи були направлені до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Провадження у справі було зупинено.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2018 ухвала суду від 03.08.2018 про призначення експертизи була залишена в силі.

22.11.2018 за супровідним листом №18-4285вих від 13.11.2018 від Одеського НДІСЕ Міністерства юстиції України (ОНДІСЕ) надійшли матеріали справи №915/70/18. В якості підстави повернення матеріалів справи експертна установа зазначила неможливість проведення експертизи, так як вирішення поставленого на експертизу питання, потребує спеціальних технологічних знань у даній галузі, та проведення ряду лабораторних досліджень, що потребують використання технічних засобів (обладнання), які в Одеському НДІСЕ на теперішній час відсутні.

Враховуючи, що зазначені експертною установою обставини, в силу приписів п.4.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затверджених Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998, не можуть вважатись підставою для повернення матеріалів справи, ухвалою суду від 08.01.2019 повторно були направлені матеріали господарської справи №915/70/18 до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення товарознавчої експертизи, призначеної у справі №915/70/18 ухвалою суду від 03.08.2018.

Крім того, 08.01.2019 Господарським судом Миколаївської області надіслано на адресу директора Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України окрему ухвалу.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019 окрему ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 08.01.2019 по справі №915/70/18 скасовано частково. У задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Роскосметика про постановлення окремої ухвали від 03.01.2019 відмовлено повністю. При цьому, апеляційна інстанція дійшла висновку, що зважаючи на положення п.4.1 Інструкції та твердження ОНДІСЕ, викладені у листі №18-4285вих від 13.11.2018, саме відсутність фахівців з певної галузі спеціальних (технологічних) знань стали підставою неможливості проведення експертизи. З огляду на викладене, експертною установою правомірно повернуто матеріали господарської справи до суду першої інстанції.

У зв`язку з поверненням з Південно-західного апеляційного господарського суду матеріалів справи №915/70/18 та відмови Одеського НДІСЕ Міністерства юстиції України від проведення призначеної судом експертизи, суд ухвалою від 30.05.2019 поновив провадження у справі.

14.06.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю Роскосметика до відділу документального забезпечення Господарського суду Миколаївської області надійшло клопотання №14-06 від 14.06.2019 про призначення експертної установи, в якому позивач просить суд доручити проведення товарознавчої експертизи у справі №915/70/18 Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та розгляд клопотання провести без участі його представників.

Ухвалою від 18.06.2019 судом було призначено у справі №915/70/18 товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6). На вирішення експертизи поставлено теж саме питання, що і раніше. Провадження у справі зупинено.

22.07.2019 за супровідним листом №9213-19 від 11.07.2019 Київський НДІСЕ повернув матеріали справи №915/70/18 та залишив ухвалу суду від 18.06.2019 без виконання. В якості підстави повернення матеріалів справи експертна установа зазначила, що питання можливості виготовлення товарної продукції (віддушок) без використання природного газу як енергоносія в технологічному процесі виробництва є технологічним та не входить до завдань судової товарознавчої експертизи. Також зазначено, що питання виходять за межі компетенції експертів Інституту і повинні здійснюватися фахівцями у галузі технології виготовлення віддушок з ароматичними речовинами.

У зв`язку із залишенням ухвали суду про призначення експертизи від 18.06.2019 Київським НДІСЕ без виконання та повернення матеріалів справи №915/70/18, суд 25.07.2019 поновив провадження по справі та призначив судове засідання на 15.08.2019.

15.08.2019 ухвалою суду розгляд справи відкладено на 04.09.2019 та запропоновано позивачу в строк до 04.09.2019 надати суду пропозиції, щодо експертної установи, яка матиме можливість провести експертизу у даній справі, зокрема, має спеціалістів зі спеціальними технологічними знаннями у даній галузі, та можливість проведення ряду лабораторних досліджень, що потребують використання певних технічних засобів (обладнання).

07.09.2019 від позивача на адресу суду надійшло клопотання №27-09 від 27.09.2019 про призначення експертної установи, в якому він просить суд доручити проведення товарознавчої експертизи у справі №915/70/18 ТОВ Одеський регіональний центр незалежних експертиз.

Ухвалою від 01.10.2019 судом було призначено у справі №915/70/18 товарознавчу експертизу, проведення якої доручено ТОВ Одеський регіональний центр незалежних експертиз. На вирішення експертизи поставлено питання: чи є можливим виготовлення товарної продукції (віддушок) у кількості та асортименті, визначених у Додатку №7 від 02.07.2014 до Договору поставки №01318 від 01.07.2008, без використання природного газу як енергоносія у технологічному процесі виробництва (в період з 03.02.2015 по 30.06.2015), з урахуванням рецептури виготовлення зазначених віддушок та особливостей поводження з ароматичними речовинами, що є їх складовими? Провадження у справі зупинено.

Під час проведення експертизи, за клопотанням експертної установи, судом провадження у справі поновлювалось з метою витребування від сторін додаткових доказів та забезпечення доступу експерта для проведення експертизи.

21.05.2020 на адресу суду надійшов Висновок №459 від 19.05.2020 судового експерта ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз», в якому встановлено, що виготовлення віддушок, визначених у Додатку №7 до Договору поставки №01318 від 01.07.2008 без використання природного газу як енергоносія у технологічному процесі виробництва у період з 03.02.2015 по 30.06.2015, з урахуванням рецептур зазначених віддушок та особливостей поводження з ароматичними речовинами, що є їх складовими, є неможливим.

У зв`язку з надходженням 21.05.2020 від Товариства з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз за супровідним листом №1383 від 19.05.2020 експертного висновку №459 від 19.05.2020, провадження у справі було поновлено та призначено на 23.06.2020.

У засіданні 23.06.2020, за клопотанням відповідача, суд оголосив перерву у засіданні до 09.07.2020.

У засіданні 09.07.2020 суд оголосив перерву до 23.07.2020 з метою надання позивачу часу для ознайомлення із запереченнями відповідача на експертний висновок та для надання свої пояснень.

У засіданні 23.07.2020, суд заслухавши представників сторін, зобов`язав відповідача в строк до 30.07.2020 сформулювати питання до позивача по 4-м видам віддушок та направити на адресу позивача. Позивача в строк до 14.08.2020 було зобов`язано підготувати відповіді на запитання відповідача, направити на адресу відповідача та суду. У засіданні оголошено перерву до 21.08.2020.

У засіданні 21.08.2020 суд заслухав пояснення учасників справи ухвалив дослідження доказів відкласти на наступне засідання, у зв`язку з чим оголосив перерву у судовому засіданні до 21.09.2020.

21.09.2020 розгляд справи було відкладено на 15.10.2020 за клопотанням відповідача.

15.10.2020 розгляд справи не відбувся, у зв`язку з перебуванням судді Мавродієвої М.В. на лікарняному. Після виходу судді Мавродієвої М.В. з лікарняного, суд призначив судове засідання на 23.11.2020.

13.11.2020 від позивача до суду надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника.

У судовому засіданні 18.12.2020 розгляд справи було відкладено на 18.12.2020.

У судовому засіданні 18.12.2020 судом було досліджені обставини справи, здійснено перевірку їх доказами та оголошено про вихід до нарадчої кімнати до 21.12.2020.

21.12.2020 судом було винесено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів у їх сукупності, а також приймаючи до уваги, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, суд встановив наступні обставини.

Між Публічним акціонерним товариством Миколаївгаз (постачальник, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю Роскосметика (споживач, позивач) був укладений Типовий договір на постачання природного газу за регульованим тарифом (в межах обсягів природного газу для забезпечення потреб промислових підприємств та інших суб`єктів господарювання, які є кінцевими споживачами) №ТП-Пр-1121282-МТ від 30.12.2012 (Договір), відповідно до п.1.1 якого постачальник постачає природний газ (газ) споживачеві в обсягах і порядку, передбачених Договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором (т.1 а.с.11-17).

Відповідно до п.10.1 Договору він набирає чинності з 01.01.2013 та укладається на строк до 31.12.2013. Договір вважається продовженим на аналогічний період, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Договір підписано та скріплено печатками сторін. Доказів припинення, визнання недійсним чи розірвання договору суду не було подано.

Відповідно до п.6.4.3 Договору постачальник несе відповідальність за майнову шкоду, заподіяну споживачеві або третім особам унаслідок обмеження (припинення) надходження газу в пунктах прийому-передачі газу, здійснене з порушенням установленого законодавством порядку.

Відповідно до п.6.5 Договору постачальник не несе відповідальності перед споживачем за порушення умов договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини споживача або внаслідок дії обставин непереборної сили.

В період дії Договору відповідачем було припинено газопостачання підприємства-позивача в період з 03.02.2015 по 30.06.2015.

Позивач, вважав, що технічне нарахування за не спожитий природний газ за листопад-грудень 2014 року, для сплати якого відповідач направив на адресу ТОВ Роскосметика рахунок-фактуру №11/тп-пр-1121282-мг від 30.11.2014 було безпідставним, оскільки встановлені законодавством строки для проведення повірки засобів вимірювальної техніки ним не були порушені. Неправомірне застосування, на думку позивача, оперативно-господарських санкцій відносно ТОВ Роскосметика стало підставою для звернення останнього до суду з позовом про скасування оперативно-господарської санкції; заборону здійснювати дії, направлені на невиконання зобов`язання за договором №ТП-Пр-1121282-МТ від 30.12.2012.

Правовідносини, що склались між сторонами вказаного спору, розглядались Господарським судом Миколаївської області в межах справи №915/259/15.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 12.05.2015 було скасовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування ПАТ Миколаївгаз споживачу ТОВ Роскосметика на підставі Технічного розрахунку від 20.11.2014 на виконання договірних зобов`язань по Договору №ТП-Пр-1121282-МТ від 30.12.2012, акту приймання-передачі газу від 30.11.2014, технічного акту про обсяги спожитого природного газу від 30.11.2014, та у рахунку на оплату №11/тп-пр-1121282-мг від 30.11.2014, прийнятого та використаного природного газу в загальному обсязі 6,552 куб.м за Договором поставки природного газу №ТП-Пр-1121282-МТ від 30.12.2012 на суму 44203,20 грн (т.1 а.с.18-28).

Рішення мотивоване тим, що ТОВ Роскосметика не порушено встановлені законодавством вимоги щодо повірки засобів вимірювальної техніки та безпідставністю здійснення ПАТ Миколаївгаз перерахунку обсягу спожитого газу в жовтні-листопаді 2014 року. В решті позову про зобов`язання вчинити дії відмовлено, у зв`язку з неправильно обраним позивачем способу захисту своїх прав.

Крім того, позивач звернувся до суду з позовом до відповідача ПАТ Миколаївгаз про визнання неправомірними дій відповідача з припинення (обмеження) газопостачання та зобов`язання поновити газопостачання та виконати всі дії, пов`язані с відновленням газопостачання. Рішенням від 19.11.205 у справі №915/1593/15, відкритій за даним позовом, припинено провадження у справі в частині позовних вимог про визнання неправомірними дій приватного акціонерного товариства «Миколаївгаз» з припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу об`єкту товариства з обмеженою відповідальністю «Роскосметика», розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Казарського, 3/2, відповідно до акту б/н від 03.02.2015, у зв`язку з відмовою позивача від позову в цій частин, а також зобов`язано приватне акціонерне товариство «Миколаївгаз» відновити газопостачання товариства з обмеженою відповідальністю «Роскосметика» на об`єкті товариства з обмеженою відповідальністю «Роскосметика», розташованого за адресою: м.Миколаїв, вул. Казарського, 3/2, постачання якого припинено (обмежено) відповідно до акту б/н від 03.02.2015. Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.03.2016 рішення господарського суду Миколаївської області від 19.11.2015 було частково скасовано.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.07.2016 скасовані рішення від 19.11.2015 Господарського суду Миколаївської області та постанову від 03.03.2016 Одеського апеляційного господарського суду у справі №915/1593/15. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області.

Під час нового розгляду справи, позивачем було подано до суду клопотання про припинення провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмету спору, в підтвердження чого суду наданий акт про зняття пломби та відновлення газопостачання від 07.12.2015, яке відбулось після подання позивачем позову та порушення провадження у справі.

За вказаних обставин, ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 22.08.2016 припинено провадження у справі на підставі п.1-1 ч.1 ст.80 ГПК України у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Крім того, судом встановлено, що між ТОВ Роскосметика (постачальник) та ТОВ ТД РосКосметика (покупець) був укладений договір поставки №01318 від 01.07.2008, відповідно до умов якого постачальник приймає на себе зобов`язання поставляти покупцю, а покупець зобов`язаний прийняти та оплатити товар в асортименті та в кількості, передбаченому накладними, які є невід`ємними частинами цього договору.

У зв`язку з неналежним виконанням ТОВ Роскосметика умов договору поставки, ТОВ ТД РосКосметика направило на адресу позивача ТОВ Роскосметика лист №29 від 05.03.2015 щодо необхідності вжиття заходів до виконання умов договору.

В свою чергу позивач ТОВ Роскосметика направив ТОВ ТД РосКосметика лист №11/03 від 11.03.2015, у якому зазначив, що ПАТ Миколаївгаз припинив газопостачання ТОВ Роскосметика, крім того, запропонував поставку інших віддушок. У листі також зазначено, що газ для ТОВ Роскосметика як енергоносій задіяний в технологічному процесі виготовлення недопоставлених видів віддушок, а саме розігріває деякі види твердих ароматичних речовин, які мають низьку температуру застигання, а також підтримує розігріті речовини в рідкому стані.

У зв`язку з подальшим не виконанням ТОВ Роскосметика умов Договору поставки, ТОВ ТД РосКосметика звернувся до позивача ТОВ Роскосметика з претензією №55 від 10.05.2015, якою запропонував в добровільному порядку сплатити штрафні санкції в розмірі 198809,89 грн. У відповідь на претензію позивач запропонував ТОВ ТД РосКосметика виплачувати штрафні санкції щомісячно, в розмірі 5000,0 грн в місяць .

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2016 у справі №915/120/16 було стягнуто з ТОВ Роскосметика на користь ТОВ Торгівельний Дім Роскосметика 198809, 89 грн штрафних санкцій .

Постанова мотивована неналежним виконанням з боку ТОВ Роскосметика умов договору поставки №01318 від 01.07.2008.

На виконання постанови Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2016 позивачем ТОВ Роскосметика сплачено 198809,89 грн штрафних санкцій за договором поставки.

В подальшому, позивач звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовом про стягнення з ПАТ Миколаївгаз майнової шкоди в сумі 205072,38 грн. Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що ПАТ Миколаївгаз припинив газопостачання, чим позбавив ТОВ Роскосметика можливості виконати прийняті на себе зобов`язання, що заподіяло майнову шкоду позивачу у вигляді понесених витрат по оплаті штрафних санкцій, що підтверджені та сплачені на виконання судового рішення у справі №915/120/16. Даний спір був предметом розгляду справі №915/1015/16. Рішенням суду від 21.06.2017 у вказаній справі позивачу було відмовлено у задоволені позову.

Відмовляючи у задоволенні позову суд керувався висновком експерта №09/3-322 від 12.04.2017 Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України та на підставі встановлених обставин дійшов висновку про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між протиправними діями відповідача та заявленими до стягнення збитками.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 09.11.2017 рішення суду першої інстанції було скасовано; позовні вимоги ТОВ Роскосметика задоволені; з ПАТ Миколаївгаз стягнуто на користь ТОВ Роскосметика 205072,38 грн майнової шкоди.

У постанові апеляційного суду зазначено наступне.

Протиправність дій відповідача щодо припинення газопостачання, а також його вина, встановлені рішенням господарського суду Миколаївської області від 12.05.2015 у справі №915/259/15, яке набрало законної сили, котрим встановлено факт, що ПАТ Миколаївгаз безпідставно застосувало до позивача оперативно господарську санкцію у вигляді нарахування 44203,20 грн, оскільки саме наявність заборгованості з оплати спожитого газу за період листопад 2014 року (у вигляді оперативно - господарської санкції), розрахованої на підставі технічного розрахунку від 20.11.2014 на виконання договірних зобов`язань по Договору №ТП-Пр-1121282-МГ від 30.12.2012, акта приймання-передачі газу та технічного акта про обсяги спожитого природного газу б/н від 30.11.2014, стала підставою для припинення газопостачання ТОВ Роскосметика згідно з актом від 03.02.2015. Вказаним судовим рішенням зазначену оперативно-господарську санкцію було скасовано у зв`язку з безпідставністю її нарахування.

Наведене беззаперечно свідчить про наявність з боку відповідача протиправної поведінки, яка полягає у неправомірному припиненні газопостачання позивача.

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та понесеними позивачем збитками полягає у тому, що саме внаслідок неправомірного припинення відповідачем газопостачання, позивач був позбавлений можливості виконати свої зобов`язання за договором поставки №01318 від 01.07.2008 щодо постачання протягом лютого квітня 2015 року ТОВ ТД Роскосметика визначеного товару, для виробництва якого природний газ як енергоносій задіяний у технологічному процесі, що завдало йому матеріальної шкоди у розмірі 205072,38 грн. у вигляді понесених витрат по оплаті штрафних санкцій та судових витрат, сплачених на виконання постанови Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2016 у справі № 915/120/16 за платіжними дорученнями №805 та №806 від 22.08.2016. У свою чергу, відповідач вказані обставини не спростував та не довів належними та допустимими доказами відсутність своєї вини у заподіянні збитків позивачеві.

За наслідками оскарження відповідачем постанови Одеського апеляційного господарського суду від 09.11.2017 у справі №915/1015/16, постановою Верховного Суду (Касаційний господарський суд) від 22.05.2018, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.11.2017 було скасовано, а рішення господарського суду Миколаївської області від 21.06.2017 у справі №915/1015/16 залишено в силі.

У постанові від 22.05.2018 Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Місцевий господарський суд за наслідками дослідження наявних в матеріалах справи №915/1015/16 доказів, дійшов висновку про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між протиправними діями відповідача та заявленими до стягнення збитками.

Скасовуючи судове рішення місцевого господарського суду та задовольняючи позовні вимоги апеляційний господарський суд виходив з того, що саме внаслідок неправомірного припинення відповідачем газопостачання, позивач був позбавлений можливості виконати свої зобов`язання за договором поставки № 01318 від 01.07.2008 щодо постачання протягом лютого - квітня 2015 ТОВ "ТД "РосКосметика" товару, для виробництва якого природний газ як енергоносій задіяний у технологічному процесі, що завдало йому матеріальної шкоди у розмірі 205072,38 грн, у вигляді понесених витрат по оплаті штрафних санкцій та судових витрат, сплачених на виконання постанови Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2016 у справі №915/120/16.

В спірних правовідносинах, доведенню (саме позивачем) підлягає наявність шкоди (її розмір), протиправність (незаконність) поведінки та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою.

Щодо розміру шкоди, заявленого до стягнення позивачем, колегія суддів вказала на те, що тягар доведення розміру шкоди також законодавцем покладено на позивача. Проте, в матеріалах відсутній обґрунтований розрахунок, заявленої суми, а є посиланням лише на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2016 у справі №915/120/16, у якій також відсутнє обґрунтування заявленої суми штрафних санкцій (неустойки за не поставлені віддушки). Водночас, місцевим господарським судом встановлено, що розмір нарахованої позивачем (ТОВ "ТД "Роскосметика") у справі №915/120/16 неустойки за не поставлені віддушки, не відповідає фактичним обставинам справи, які встановлені експертом у цій справі, зокрема, щодо кількості поставленого товару.

Проте, враховуючи сплату ТОВ "РосКосметика", на підставі судового рішення у справі №915/120/16, на користь ТОВ ТД "Роскосметика" грошових коштів у загальній сумі 205072,38 грн, суди попередніх інстанцій виходили із наявності шкоди у визначеній сумі.

Протиправність дій відповідача щодо припинення газопостачання встановлена постановою Вищого господарського суду України від 19.07.2016 року у справі № 915/1593/15.

Разом з цим, господарським судом першої інстанції в судовому рішенні відображено, а апеляційною інстанцією не спростовано, що припинення газопостачання не зупинило повністю діяльність позивача з виготовлення віддушок, які потребують додавання в основну речовину запашних складових, які підлягають розігріву у "теплому складі". При цьому, виготовлення в спірний період віддушок із застосуванням розігрітих запашних речовин в будь-якій кількості свідчить про можливість виготовлення позивачем за затвердженою рецептурою продукції без існуючого газопостачання.

Також, місцевим господарським судом встановлено, що речовина Terpineol є складовою майже всіх запашок та підлягає розігріванню перед введенням в основну речовину. Зазначена речовина є імпортним товаром, надходження якого потребує певного часу для доставки та розмитнення, а тому, зазвичай, замовляється виробником заздалегідь, проте, протягом спірного періоду після припинення газопостачання на адресу позивача не надходила. Відсутність вказаної сировини в додаткових обсягах, окрім залишків, свідчить про неможливість виготовлення віддушок в необхідних розмірах з підстав відсутності сировини, а не газопостачання, що в свою чергу вказує на відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача та заявленими до стягнення збитками.

Крім того, господарським судом першої інстанції зауважено, що ТОВ "РосКосметика" є учасником ТОВ "Торгівельний Дім "РосКосметика" із розміром 50% статутного капіталу, що не виключає узгодженості дій між сторонами при договірних відносинах.

Враховуючи встановлені судами обставини та матеріали справи, колегія суддів Верховного Суду погодилась з висновком суду першої інстанції про недоведеність позивачем причино-наслідкового зв`язку між відключенням у спірний період газопостачання відповідачем позивачу та невиконання позивачем договірних зобов`язань перед ТОВ "ТД "Роскосметика", за договором поставки №01318 від 01.07.2008 (з урахуванням Додатку №7 від 02.07.2014).

Позивач вважаючи, що через неправомірні дії відповідача щодо припинення (обмеження) газопостачання об`єкта ТОВ Роскосметика, останній не тільки не виконав зобов`язання перед своїм контрагентом ТОВ ТД РосКосметика, що призвело до сплати штрафних санкцій, а й зазнав збитки у вигляді упущеної вигоди на загальну суму 839689,03 грн, звернувся до суду з даним позовом.

На підставі повно і всебічно з`ясованих обставин справи, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Порядок захисту порушеного права для суб`єктів господарювання, встановлено, зокрема, статтею 1 ГПК України, згідно з якою підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб`єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно із встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Отже, указана норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника.

Особа також може звернутися до господарського суду за захистом охоронюваного законом інтересу але виключно у спосіб, який встановлено законом для захисту прав.

Стаття 20 Господарського кодексу України закріплює, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання. Кожний суб`єкт господарювання має право на захист своїх прав і законних інтересів.

У відповідності до статті 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Згідно п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України, способом захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов`язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди. За статтею 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди суб`єкту або суб`єктом господарювання.

Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, слід з`ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності.

Відповідно до ст.22 ЦК України, до складу збитків входять втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За приписами статті 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 225 цього Кодексу встановлено, що склад та розмір відшкодування збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання згідно із частиною 2 статті 623 Цивільного кодексу України, доказується кредитором.

Під збитками розуміються втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Згідно з ч. 1 ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Підставою для настання цивільно-правової відповідальності за завдання збитків є правопорушення, що включає в себе певні елементи, а саме: шкоду, протиправність поведінки особи, яка заподіяла шкоду; причинний зв`язок між ними; вину.

Терміном «збитки» («шкода») позначаються наслідки правопорушення, які виражаються у зменшенні майнової сфери потерпілого у результаті порушення належного йому права або блага. Протиправною поведінкою (дією або бездіяльністю) є будь-яка поведінка, яка суперечить правовим нормам. Причинний зв`язок - це відповідний об`єктивно існуючий зв`язок між явищами, при якому одне явище, яке передує, при відповідних умовах породжує, викликає інше явище - наступне. Відповідальність за заподіяні протиправною поведінкою збитки виникає при наявності вини особи, що заподіяла збитки (шкоду).

Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності.

Позивач, посилаючись на судові рішення у справах №915/1593/15 та № 915/259/15, зазначає, що дії відповідача ПАТ Миколаївгаз по припиненню газопостачання є неправомірними. В свою чергу, відповідач ПАТ Миколаївгаз, посилаючись на умови договору та вимоги чинного законодавства, зазначає, що дії ПАТ Миколаївгаз з припинення газопостачання були правомірними.

Суд погоджується з позицією позивача з приводу того, що протиправність дій відповідача щодо припинення газопостачання випливає із встановлених у справі №915/259/15 обставин, зокрема, щодо безпідставності застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування 44203,20 грн, оскільки саме наявність боргу за оплату спожитого газу за листопад 2014 року (у вигляді оперативно-господарської санкції), розрахованого на підставі Технічного розрахунку від 20.11.2014, на виконання договірних зобов`язань по договору №тп-пр-1121282-мг від 30.12.2012, акту приймання-передачі газу від 30.11.2014, стала підставою для припинення (обмеження) з 03.02.2015 по 30.06.2015 газопостачання ТОВ "Роскосметика". Однак вказана оперативно-господарська санкція в сумі 44203,20 грн визнана судом безпідставною та скасована.

Крім того, протиправність дій відповідача щодо припинення газопостачання встановлена постановою Вищого господарського суду України від 19.07.2016 у справі №915/1593/15, з чим погодився Верховний Суд у постанові від 22.05.2018 за наслідком перегляду справи №915/1015/16.

Відповідно до приписів ч.4 ст.75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Суд вважає, що обставини, встановлені рішенням суду від 26.02.2015 у справі №915/259/15 та постанові Верховного суду від 22.05.2018 у справі №915/1015/16 мають преюдиційне значення при розгляді даної справи, оскільки у ній брали участь ті самі особи, що і у даній справі, а рішення Господарського суду Миколаївської області у вказаних справах набрали законної сили.

Посилання відповідача на те, що рішення про визнання його дій з відключення позивача протиправними не було прийняте жодною судовою інстанцією, судом відхиляються, оскільки протиправність дій відповідача щодо припинення газопостачання була встановлена постановою Вищого господарського суду України від 19.07.2016 у справі №915/1593/15. Так, суд касаційної інстанції у своїй постанові від 19.07.2016 у вказаній справі погодився із висновками апеляційної інстанції стосовно протиправності дій ПАТ Миколаївгаз по припиненню газопостачання, однак за результатами інших висновків постанову Одеського апеляційного господарського суду та рішення суду першої інстанції скасував, а справу направив на новий розгляд. При новому розгляді справи провадження у справі було припинено у зв`язку з відсутністю предмету спору через відновлення газопостачання, тобто іншого рішення з приводу протиправності дій відповідача судом не приймалось.

Причинно-наслідковий зв`язок між діянням особи та заподіянням шкоди полягає в тому, що шкода є наслідком саме протиправного діяння особи, а не якихось інших обставин. Проста послідовність подій не повинна братися до уваги. Об`єктивний причинний зв`язок як умова відповідальності виконує функцію визначення об`єктивної правової межі відповідальності за шкідливі наслідки протиправного діяння. Заподіювач шкоди відповідає не за будь-яку заподіяну шкоду, а тільки за ту шкоду, яка заподіяна його діями. Відсутність причинного зв`язку означає, що шкода заподіяна не діями завдавача, а викликана якимись іншими обставинами.

При розгляді справи №915/70/18 позивач зазначав, що предметом діяльності ТОВ Роскосметика є виготовлення віддушок. Газ як енергоносій використовується в технологічному процесі виготовлення віддушок для розігріву деяких видів твердих ароматичних речовин, які мають низьку температуру застигання, а також підтримання розігрітих речовин в рідкому стані.

Відповідно до Технології приготування віддушок, затвердженої ТОВ Роскосметика 05.05.2011, приготування віддушок відбувається введенням до основної речовини запашних речовин шляхом перемішування у тарі. Додавання запашних речовин відбувається за чітко визначеною рецептурою. При наявності в рецепті запашних речовин, вказаних в таблиці №1, які знаходяться в кристалічному, порошкоподібному або гелеподібному стані, підготувати їх слід до введення в віддушку, попередньо розігрівши їх в теплому складі. В подальшому не допускати розігріті речовини до повторної кристалізації та зберігати їх при температурі не більше 60 градусів. Постійно підтримувати температуру теплого складу в районі 40-60 градусів. Таким чином, для процесу виробництва віддушок позивачу необхідно газопостачання з метою розігрівання відповідних речових, виготовлення та зберігання віддушок в теплому складі, оскільки наказом №101 від 29.12.2011 по підприємству заборонено використання електричних обігрівальних пристроїв в теплому складі, що обумовлено правилами поводження з легкозаймистими ароматичними речовинами.

Позивач вважає, що дохід у сумі 839689,03 грн міг бути ним реально одержаний за звичайних обставин, якби відповідачем протиправно не було протиправно припинено газопостачання підприємства-позивача в період з 03.02.2015 по 30.06.2015 в результаті застосування оперативно-господарських санкцій.

Відповідач заперечує проти вказаної позиції позивача та вважає, що позивачем не було забезпечено проведення державної повірки засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) у визначений чинним законодавством України термін, у зв`язку з чим 02.12.2014 позивачем було отримано технічний розрахунок від 20.11.2014 та акти приймання-передачі на суму 44203,20 грн, з якими позивач не погодився, зазначивши про це у відповідній скарзі. Листом №9/02-2015 від 09.02.2015 відповідач попередив позивача про можливі наслідки припинення газопостачання, зазначивши, що відключення призведе до призупинення виробничого процесу. Відповідно до п.31.14 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених Постановою НКРЕ №1181 від 13.09.2012, обсяг споживання газу підтверджується підписаним сторонами актом приймання-передачі, що оформлюється за даними комерційного обліку природного газу. Тобто, акти приймання-передачі газу є підставою для остаточних розрахунків. У випадку відмови від підписання акту приймання-передачі газу розбіжності підлягають врегулюванню відповідно до умов договору або у судовому порядку. До прийняття судом рішення обсяги споживання встановлюються відповідно до даних газорозподільного/газотранспортного підприємства. Аналогічні умови наведені у п.2.8 Договору №ТП-Пр-1121282-МТ від 30.12.2012. Таким чином, саме незгода позивача із донарахованими обсягами природного газу, відмова в їх оплаті, що передбачено вищезазначеними нормами, призвела до припинення розподілу природного газу на його об`єкт споживання. Призупинення позивачем виробництва продукції внаслідок припинення газопостачання є наслідком прийнятого ним самим рішення про відмову в оплаті донарахованого обсягу газу.

За клопотанням позивача, ухвалою суду від 01.10.2019 у справі №915/70/18 було призначено товарознавчу експертизу, проведення якої доручено ТОВ Одеський регіональний центр незалежних експертиз.

На вирішення експертизи судом поставлено питання: чи є можливим виготовлення товарної продукції (віддушок) у кількості та асортименті, визначених у Додатку №7 від 02.07.2014 до Договору поставки №01318 від 01.07.2008, без використання природного газу як енергоносія у технологічному процесі виробництва (в період з 03.02.2015 по 30.06.2015), з урахуванням рецептури виготовлення зазначених віддушок та особливостей поводження з ароматичними речовинами, що є їх складовими?

21.05.2020 на адресу суду надійшов Висновок №459 від 19.05.2020 судового експерта ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз», в якому встановлено, що виготовлення віддушок, визначених у Додатку №7 до Договору поставки №01318 від 01.07.2008 без використання природного газу як енергоносія у технологічному процесі виробництва у період з 03.02.2015 по 30.06.2015, з урахуванням рецептур зазначених віддушок та особливостей поводження з ароматичними речовинами, що є їх складовими, є неможливим.

Відповідач висловив заперечення (а.4 а.с.254-258) проти висновків експерта, пославшись на те, що проведення експертом товарознавчої експертизи та відповідь за результатами її проведення на питання, які відносяться до завдань технологічної експертизи свідчить про недостовірність, неналежність та неприпустимість висновку №459 від 19.05.2020 в якості доказу по справі. Крім того, висновок експерта побудований на документах, які складені залученим спеціалістом працівником ТОВ «Роскосметика», що викликає сумнів у неупередженості висновку. Висновок експерту про неможливість виготовлення продукції без використання природного газу як енергоносія у технологічному процесі є незрозумілим, за умови відсутності встановленого експертом факту наявності на підприємстві позивача будь-якого газоспоживаючого обладнання. На думку відповідача, висновок експерта не може вважатись допустимим та належним доказом у зв`язку з його неповнотою, неясністю, невідповідністю описової частини безпосередньо висновку.

Позивачем подані до суду заперечення проти доводів відповідача (т.5 а.с.1, 9-16), в яких позивач вказує, що приписами Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, установлення способу виробництва товарної продукції є головним завданням саме товарознавчої, а не технологічної експертизи. При проведенні експертизи, експерт здійснював виїзд на підприємство та у присутності сторін провів ряд досліджень. При цьому, жодних зауважень з приводу недоліків проведення дослідження представник відповідач не висловив. За наслідками проведеної експертизи експертом була встановлена неможливість виготовлення віддушок, визначених у Додатку №7 до Договору поставки №01318 від 01.07.2008 без використання природного газу як енергоносія у технологічному процесі виробництва у період з 03.02.2015 по 30.06.2015, з урахуванням рецептур зазначених віддушок та особливостей поводження з ароматичними речовинами, що є їх складовими. Наведені відповідачем заперечення не можуть спростувати вказаний висновок експерта, який має бути врахований судом як належний та допустимий доказ.

Вивчивши експертний висновок №459 від 19.05.2020, заслухавши позиції сторін, врахувавши приписи Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998, суд дійшов висновку, що викладені відповідачем заперечення не спростовують об`єктивність висновку №459 від 19.05.2020, який приймається судом в якості доказу у даній справі.

Відповідно до експертного висновку №459 від 19.05.2020, виготовлення віддушок, визначених у Додатку №7 до Договору поставки №01318 від 01.07.2008 було неможливим без використання природного газу як енергоносія у технологічному процесі виробництва у період з 03.02.2015 по 30.06.2015, з урахуванням рецептур зазначених віддушок та особливостей поводження з ароматичними речовинами, що є їх складовими.

В той же час, суд вважає за необхідне зазначити, що неможливість виготовлення віддушок певних категорій, з урахуванням їх рецептур, без наявності газопостачання, не може вважатись єдиним та беззаперечним доказом заподіяння позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди, внаслідок недопоставки контрагенту товару у кількості 13942 кг по Договору поставки №01318 від 01.07.2008, оскільки наявність причинно-наслідкового зв`язку між діянням особи та заподіянням шкоди передбачає, що шкода є наслідком саме протиправного діяння особи, а не якихось інших чи додаткових обставин.

У цьому зв`язку, судом не можуть бути не взяті до уваги висновки щодо обставин, які мають значення для вирішення даної справи, зроблені судами у рішенні від 21.06.2017 та постанові Верховного суду від 22.05.2018 у справі №915/1015/16, які набрали законної сили та мають преюдиційне значення при розгляді даної справи, оскільки у ній брали участь ті самі особи, що і у даній справі.

Так, у справі №915/1015/16 суд першої інстанції прийшов до висновку, що виконання позивачем в цілому умов Додатку №7 до Договору поставки №01318 від 01.07.2008 залежало не тільки від наявності газу для обігріву «теплого складу», а й було обумовлено й іншими причинами. При цьому, віддушки, які потребують розігрітих в «теплому складі» запашних компонентів, не дивлячись на відсутність газопостачання, все-таки виготовлялись.

Такий висновок зроблений судом у рішенні від 21.06.2017 виходячи з наступних міркувань:

«Загальна кількість реалізованих ТОВ ТД «Роскосметика» та іншим суб`єктам віддушок, які потребують розігрітих в «теплому складі» запашних компонентів, складає 3232,4 кг (1294,4+1938); із них 441,2 кг виготовлено у спірний період, а 766 кг залишок станом на лютий місяць, всього 1207, 2 кг (441,2 + 766). Невідомого походження залишаються реалізовані віддушки у кількості 2025,2 кг (3232,4 1207,2). Якщо припустити, що у період лютий-квітень 2015 року ТОВ «Роскосметика» не виготовляло віддушки, які потребують розігрітих в «теплому складі» запашних компонентів, а залишок виготовленої продукції станом на лютий місяць сягає 766 кг, то невідомо з яких джерел походження ТОВ «Роскосметика» реалізувало віддушки у кількості 2466, 4 кг (3232,4 766).

Тобто, припинення газопостачання не зупинило повністю діяльність ТОВ «Роскосметика» щодо виготовлення віддушок, які потребують додавання в основну речовину запашних складових, які підлягають розігріву у «теплому складі».

При цьому та обставина, що за період лютий-квітень 2015 року ТОВ «Роскосметика» виготовлено всього 441,2 кг віддушок, а кількість замовленого товару згідно додатку №7 до договору поставки №01318 від 01.07.2008 становить 13942 кг, не є підставою для задоволення даного позову, оскільки виготовлення в спірний період віддушок із застосуванням розігрітих запашних речовин в будь-якій кількості свідчить про можливість виготовлення позивачем за затвердженою рецептурою продукції без існуючого газопостачання. Це можливо, зокрема, за допомогою застосування інших не заборонених теплових пристроїв; у разі здійснення процесу виробництва в іншому місці або отримання вказаної готової продукції у третіх осіб.

Вказана позиція узгоджується із встановленими під час розгляду справи цифрами.

Так, як зазначалося вище залишки запашок станом на лютий місяць становили 766 кг, всього виготовлено було за спірний період 441, 2 кг (766 + 441,2 =1207,2), в той же час реалізовано набагато більше (1294,4 реалізовано ТОВ ТД «Роскосметика» та 1938 кг реалізовано стороннім підприємствам, а всього реалізовано 3232,4 кг (1294,4 + 1938), що свідчить про можливість позивача поставляти товар і без його виробництва.

Посилання позивача на те, що Таблиця готової продукції (запашок) за період січень-лютий 2015 року не є первинним документом, не є об`єктом експертного дослідження та не повинна братися до уваги, оскільки не впливає на вирішення судовим експертом питання щодо можливості виготовлення ТОВ «Роскосметика» запашок у кількості 13942 гк, відхиляються судом, оскільки як зазначалося вище вказана таблиця хоча і не є первинним бухгалтерським документом, однак дає можливість встановити фактичні обставини щодо виготовлення продукції у спірний період.

Наявність факту реалізації продукції стороннім організаціям свідчить про невжиття ТОВ «Роскосметика» всіх можливих заходів задля виконання умов договору поставки та зменшення своїх збитків перед ТОВ ТД «Роскосметика». Поставка віддушок іншим контрагентам у зв`язку із можливими негативними наслідками у вигляді сплати неустойки більшої, ніж перед ТОВ ТД «Роскосметика», не знайшли свого документального підтвердження.

Доводи позивача щодо помилкового надання оборотно-сальдової відомості по рахунку 362 по взаємодії із закордонними компаніями за період лютий-квітень 2016 року замість періоду лютий-квітень 2015 року, що є підставою для не врахування висновків експерта в частині реалізації продукції закордонним партнерам, відхиляються судом, оскільки висновки експерта побудовані на первинних бухгалтерських документах (митних деклараціях, тощо) та у зв`язку із чим встановлена фактична кількість реалізованої за спірний період продукції (запашних віддушок).

За допомогою експертизи встановлено та не заперечується позивачем (т. 4 а.с. 130, 134), що речовина Terpineol протягом спірного періоду на адресу ТОВ «Роскосметика» не надходила. є складовою майже усіх запашок та підлягає розігріванню перед введенням в основну речовину.

Terpineol є імпортним товаром, надходження якого потребує певного часу для доставки та розмитнення, а тому, за звичай, замовляється виробником заздалегідь. Припинення газопостачання відбулось для позивача неочікувано 03.02.2015, а отже заздалегідь замовлений імпортний товар мав би надійти після припинення газопостачання. Однак, не надходив.

Відсутність вказаної сировини в додаткових обсягах, окрім залишків в розмірі 394,848 кг, свідчить про неможливість виготовлення віддушок в необхідних розмірах з підстав відсутності сировини, а не газопостачання.

У ході розгляду справи судом з`ясовано, що на виконання договору поставки від 01.07.2008 року №01318 ТОВ «Роскосметика» поставляло ТОВ ТД «Роскосметика» іншу продукцію, в тому числі замість обумовленої в додатку №7, що, в свою чергу, свідчить про можливість заміни існуючих зобов`язань в частині поставки віддушок, які містять у собі ароматичні складові, які потребують розігріву, на інші віддушки або товари.

Крім того, як вбачається із Таблиць експертизи №3 та №4 ТОВ «Роскосметика» не поставило у спірний період ТОВ ТД Роскосметика в повному обсязі і ті віддушки, виготовлення яких не потребує розігріву ароматичних складових, зокрема Лимон Фреш CFS 12207, Яблуко Зелене CBF 17300, Лаванда PLI 23012 та Аква CFS 10733, а представники позивача у судовому засіданні не змогли чітко пояснити причини не поставки цієї продукції в повному обсязі».

За наслідками перегляду справи №915/1015/16 Верховний Суд вказав на те, що у справі яка розглядається, місцевий господарський суд за наслідками дослідження наявних в матеріалах справи доказів, дійшов висновку про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між протиправними діями відповідача та заявленими до стягнення збитками.

Господарським судом першої інстанції в судовому рішенні відображено, а апеляційною інстанцією не спростовано, що припинення газопостачання не зупинило повністю діяльність позивача з виготовлення віддушок, які потребують додавання в основну речовину запашних складових, які підлягають розігріву у "теплому складі". При цьому, виготовлення в спірний період віддушок із застосуванням розігрітих запашних речовин в будь-якій кількості свідчить про можливість виготовлення позивачем за затвердженою рецептурою продукції без існуючого газопостачання.

Також, місцевим господарським судом встановлено, що речовина Terpineol є складовою майже всіх запашок та підлягає розігріванню перед введенням в основну речовину. Зазначена речовина є імпортним товаром, надходження якого потребує певного часу для доставки та розмитнення, а тому, зазвичай, замовляється виробником заздалегідь, проте, протягом спірного періоду після припинення газопостачання на адресу позивача не надходила. Відсутність вказаної сировини в додаткових обсягах, окрім залишків, свідчить про неможливість виготовлення віддушок в необхідних розмірах з підстав відсутності сировини, а не газопостачання, що в свою чергу вказує на відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача та заявленими до стягнення збитками.

Таким чином, Верховний Суд підтримав висновок, зроблений у рішення суду від 21.06.2017, залишивши вказане рішення в силі.

Щодо розміру збитків, заявленого до стягнення позивачем, суд вважає за необхідне вказати наступне.

Збитками в широкому розумінні вважають грошовий вираз зменшення або втрати певного майнового блага.

За приписами ч.1 ст.623 ЦК України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.

При цьому, вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

Відповідно до ч.1 ст.142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

При цьому, пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 03.08.2018 у справі №923/700/17.

До упущеної вигоди віднесені всі доходи, які б одержала потерпіла сторона, якби зобов`язання було виконано належним чином (наприклад, прибуток, не отриманий у результаті зменшення обсягу виробництва чи реалізації продукції, зміни асортименту виготовленої продукції, зниження її якості тощо).

Розрахунок упущеної вигоди зроблено позивачем виходячи з Балансу ТОВ «Роскосметика» станом на 31.12.2014 та Звіту про фінансовий результат за 2014 рік (т.1 а.с.102, 103), згідно яких сума чистого доходу від реалізації у 2014 році продукції становила 25806200,0 грн); собівартість реалізованої продукції у 2014 році становила 16874000,0 грн, що, відповідно, складає 65,39% від чистого доходу.

Позивач зазначає, що відповідно до постанови Одеського апеляційного суду від 23.06.2016 у справі №915/120/16 позивач не поставив у 2015 році на адресу ТОВ ТД «Роскосметика» за договором поставки №01318 від 01.07.2008 продукцію у кількості 13942 кг на суму 2426145,70 грн. З вказаної суми, собівартість недопоставленої продукції складає той же процент, що і у 2014 році - 65,39%. Тому у грошовому виразі позивач вважає, що собівартість недопоставленої ним з вини відповідача продукції становить 1586456,67 грн (2426145,70 грн х 65,39%). Відповідно, упущена вигода, яку він міг реально одержати складає 839689,03 грн (2426145,70 грн - 1586456,67 грн).

Відповідно до п.10 Національного положення (стандарт) бухгалтерського обліку 9 «Запаси», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 20.10.1999 №246, первісною вартістю запасів, що виготовляються власними силами підприємства, визнається їхня виробнича собівартість, яка визначається за Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 «Витрати».

Згідно п.п.11-14 Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 №318, собівартість реалізованої продукції (робіт, послуг) складається з виробничої собівартості продукції (робіт, послуг), яка була реалізована протягом звітного періоду, нерозподілених постійних загальновиробничих витрат та наднормативних виробничих витрат.

До виробничої собівартості продукції (робіт, послуг) включаються: прямі матеріальні витрати; прямі витрати на оплату праці; інші прямі витрати; змінні загальновиробничі та постійні розподілені загальновиробничі витрати.

Виробнича собівартість продукції зменшується на справедливу вартість супутньої продукції, яка реалізується, та вартість супутньої продукції в оцінці можливого її використання, що використовується на самому підприємстві.

Перелік і склад статей калькулювання виробничої собівартості продукції (робіт, послуг) установлюються підприємством.

До складу прямих матеріальних витрат включається вартість сировини та основних матеріалів, що утворюють основу вироблюваної продукції, купівельних напівфабрикатів та комплектуючих виробів, допоміжних та інших матеріалів, які можуть бути безпосередньо віднесені до конкретного об`єкта витрат. Прямі матеріальні витрати зменшуються на вартість зворотних відходів, отриманих у процесі виробництва, які оцінюються у порядку, викладеному в пункті 11 цього Положення (стандарту).

До складу прямих витрат на оплату праці включаються заробітна плата та інші виплати робітникам, зайнятим у виробництві продукції, виконанні робіт або наданні послуг, які можуть бути безпосередньо віднесені до конкретного об`єкта витрат.

До складу інших прямих витрат включаються всі інші виробничі витрати, які можуть бути безпосередньо віднесені до конкретного об`єкта витрат, зокрема відрахування на соціальні заходи, плата за оренду земельних і майнових паїв, амортизація, втрати від браку, які складаються з вартості остаточно забракованої з технологічних причин продукції (виробів, вузлів, напівфабрикатів), зменшеної на її справедливу вартість, та витрат на виправлення такого технічно неминучого браку.

Позивач зазначає, що собівартість кожної віддушки з розумним ступенем достовірності встановити неможливо, у зв`язку з тим, що неможливо визначити у кожній віддушки усі витрати виробництва та інших робіт, що здійснює позивач у ході реалізації своєї діяльності, що може стати причиною необґрунтованого збільшення розміру його доходу (упущеної вигоди).

Прийнявши за базу нарахування результати фінансової діяльності 2014 року, позивач не надав жодних доказів того, що кожна складова виробничої собівартості продукції, яка планувалась для поставки ТОВ ТД Роскосметика у 2015 році, залишилась на рівні 2014 року та не призвела до збільшення собівартості продукції у 2015 році, і відповідно, до зменшення розміру прибутку.

Крім того, позивачем не доведено, що він не займався жодним іншим видом діяльності (крім виготовлення віддушок), яка визначена у розділі 2 його Статуту, та яка, теоретично, могла вплинути на показники прибутковості підприємства у 2015 році, та відсоток собівартість реалізованої продукції від чистого доходу.

На думку суду, наведений позивачем розрахунок є приблизним, опосередковуваним та безспірно не підтверджує реальну можливість отримання прибутку у визначеній ним сумі, якби зобов`язання було виконано відповідачем належним чином. Вказаний розрахунок упущеної вигоди не підтверджений відповідними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.

Враховуючи викладене, позивачем фактично не доведено наявності та розміру понесених збитків, так само як і причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та збитками.

За вказаних обставин, в задоволені позову слід відмовити.

Судові витрати, в силу приписів п.2) ч.4 ст.129 ГПК України, підлягають покладенню на позивача.

Керуючись ст.ст.73, 74, 76-79, 91, 129, 210, 220, 232, 233, 238, 240, 241 ГПК України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. В задоволені позову відмовити.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду, у відповідності до ст.241 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч.1 ст.254 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до пп.17.5) п.17) ч.1 Розділу XI Перехідні положення ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне судове рішення складено 04 січня 2021 року.

Суддя М.В. Мавродієва