Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" грудня 2020 р. м. Житомир Справа № 906/907/20

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Давидюка В.К.,

секретаря судового засідання Зоренка О.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Питель Л.С. - адвокат, довіреність від 22.07.2020;

від відповідача - 1: Войдевич О.А. - адвокат, ордер від 12.10.2020;

від відповідача - 2: Пономаренко К.П. - адвокат, ордер від 12.10.2020;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі за правилами загального позовного провадження справу за позовом Приватного підприємства "Автомагістраль"

до 1) Служби автомобільних доріг у Житомирській області

2) Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест № 4 м. Брест"

про визнання недійсними процедури публічних закупівель та договору

Процесуальні дії у справі.

Приватне підприємство "Автомагістраль" звернулося з позовною заявою, в якій просить суд:

1) визнати недійсними результати процедури закупівлі №UA-2020-02-13-002566-b, проведеної Службою автомобільних доріг у Житомирській області, оформлені протоколом засідання тендерного комітету №159 від 22.06.2020 щодо розгляду пропозицій учасників;

2) визнати недійсним договір №63 на закупівлю робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 22+483 - км 29+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) від 09.07.2020, укладений Службою автомобільних доріг у Житомирській області з Відкритим акціонерним товариством "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест".

Ухвалою від 31.07.2020 відкрито провадження у справі №906/907/20, підготовче засідання призначено на 29.09.2020.

Ухвалою від 22.10.2020 суд продовжив строк підготовчого провадження у справі №906/907/20 на підставі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950.

Ухвалою від 04.11.2020 відмовлено в задоволенні клопотання Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест" від 12.10.2020 про зупинення провадження у справі.

Згідно з ухвалою від 30.11.2020, суд відмовив у задоволенні клопотання Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест № 4 м. Брест" про закриття провадження у справі. Водночас ухвалою від 30.11.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/907/20 до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні 10.12.2020 оголошено перерву до 22.12.2020 о 15:00.

Стислий виклад позицій сторін у справі.

В обґрунтування позовних вимог ПП "Автомагістраль" зазначено, що тендерні пропозиції ТОВ "СП "Автострада" та ВАТ "Дорожньо-будівельний трест № 4 м. Брест" не відповідали тендерній документації, яку затвердила Служба автомобільних доріг у Житомирській області. Замовник повинен був відхилити подані пропозиції учасників процедури закупівлі та відмінити торги на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі (в редакції, чинній до 19.04.2020).

Служба автомобільних доріг у Житомирській області, заперечуючи щодо заявлених вимог, посилалась на відсутність підстав для скасування процедури закупівлі №UA-2020-02-13-002566-b та для визнання недійсним договору №63 на закупівлю робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест" у відзиві на позовну заяву вказувало на недоведеність факту наявності порушеного права ПП "Автомагістраль", оскільки у разі визнання недійсними результатів процедури закупівлі та договору №63 від 09.07.2020 у позивача не буде можливості реалізувати право як учасника процедури закупівлі, з огляду на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №8554-р/пк-пз від 04.05.2020.

Фактичні обставини, які встановив суд, та зміст спірних правовідносин.

Служба автомобільних доріг у Житомирській області (надалі - відповідач 1, замовник) в електронній системі публічних закупівель "Рrоzоrrо" 13.02.2020 оприлюднила оголошення про проведення закупівлі №UА-2020-02-13-002566-b за процедурою відкриті торги, предметом якої визначено: ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів - Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 22+483 - км 29+483, Житомирська область (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-13-002566-b, а.с. 12 у т.1).

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій, для участі у закупівлі подано тендерні пропозиції: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой", Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест", Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько - німецьке підприємство "Автострада", Приватного підприємства "Автомагістраль".

За результатами розгляду поданих тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність учасників кваліфікаційним критеріям, Служба автомобільних доріг у Житомирській області відповідно до протоколу №84 від 10.04.2020 допустила до аукціону ТОВ "Спільне українсько - німецьке підприємство "Автострада", ПП "Автомагістраль" та ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест", а пропозицію ТОВ "Ростдорстой" відхилила (а.с. 20-29 у т. 1).

15.04.2020 ТОВ "Спільне українсько - німецьке підприємство "Автострада" подало скаргу №UA-2020-02-13-002566-b.b5 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, в якій просило зобов`язати Службу автомобільних доріг у Житомирській області скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль".

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення №8554-р/пк-пз від 04.05.2020, в якому зазначено: "Враховуючи інформацію наведену в мотивувальній частині цього рішення, пропозиція ПП "Автомагістраль" не відповідала умовам документації та мала бути відхилена замовником на підставі вимог статті 30 Закону. Не відхиливши пропозицію ПП "Автомагістраль", замовник порушив вимоги частини першої статті 30 Закону, згідно з якою замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Отже, права та законні інтереси скаржника можуть бути захищені шляхом зобов`язання замовника скасувати рішення про допущення до аукціону пропозиції ПП "Автомагістраль" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-13-002566-b).

Протоколом №101 від 13.05.2020, внесено зміни до протоколу №84 від 10.04.2020 розгляду тендерних пропозицій на закупівлю ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів - Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 22+483 - км 29+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) на підставі рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №8554-р/пк-пз від 04.05.2020, яким замовник відхилив тендерну пропозицію ПП "Автомагістраль" (а.с. 26 у т. 1).

За результатами електронного аукціону від 15.06.2020, переможцем процедури закупівлі визнано ВАТ "Дорожньо-будівельний трест № 4 м. Брест" з ціною пропозиції: 199000000,00 UAH з ПДВ, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області №159 від 22.06.2020 (а.с. 28-29 т. 1).

09.07.2020 між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та Відкритим акціонерним товариством "Дорожньо-будівельний трест № 4 м. Брест" укладено договір №63 на закупівлю робіт ДСТУ БД. 1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 22+483 - км 29+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництва, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) від 09.07.2020 (надалі - договір №63) (а.с. 30-49 у т.1).

Як стверджує ПП "Автомагістраль", процедура закупівлі №UА-2020-02-13-002566-b здійснена з грубим порушенням приписів Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерні пропозиції ТОВ "СП "Автострада" та ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест" не відповідали тендерній документації Службі автомобільних доріг у Житомирській області, зокрема:

1) ТОВ "СП "Автострада" у складі тендерної документації надало атестат виробництва №ДР.АВ.23-007-20 від 10.03.2020, виданий Дочірньому підприємству "Житомирський облавтодор", в якого ТОВ "СП "Автострада" планувало закуповувати асфальтобетон. Вказаний атестат забезпечує можливість виробництва матеріалів відповідно до вимог лише ДСТУ Б В.2.7-119. Згідно з вказаним атестатом, АБЗ забезпечує можливість виробництва матеріалів відповідно до вимог лише ДСТУ Б В.2.7-119. Стандарт ДСТУ Б В.2.7-119:2011 поширюється на асфальтобетонні суміші й асфальтобетон для автомобільних доріг загального користування, аеродромів, мостів, вулиць, доріг і площ міських та сільських поселень, доріг і майданчиків промислових та сільськогосподарських підприємств, а стандарт ДСТУ Б В.2.7-127:2015 на гарячі щебенево-мастикові асфальтобетонні суміші та щебенево-мастиковий асфальтобетон, що застосовуються для влаштуванні верхніх та нижніх шарів покриття автомобільних доріг, аеродромів, мостів, вулиць населених пунктів, площ, проїздів, доріг і майданчиків промислових та сільськогосподарських підприємств. При цьому тендерною документацією вимагалося, щоб асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей.

2) ТОВ "СП "Автострада" документально не підтвердило наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт, оскільки в складі тендерної пропозиції не надано наказів про призначення на посаду працівників машиністів згідно з довідкою №354 відповідно до переліку (а.с. 4-5 у т.1). Водночас деякі працівники ТОВ "СП "Автострада" працювали за строковими трудовими договорами, терміни яких на момент проведення процедури закінчилися. За відсутності необхідних документів, підприємство не підтвердило наявність правовідносин з вказаними працівниками.

3) Банківська гарантія ВАТ "ДСТ № 4 м. Брест" не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки видана 17.03.2020, але набирає чинності з 19.03.2020 і діє 31.07.2020.

4) ВАТ "Дорожньо-будівельний трест № 4 м. Брест" документально не підтвердило наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт.

В позовній заяві ПП "Автомагістраль" вказує, що підприємство як учасник закупівлі, тендерну пропозицію якого відхилено, правомірно розраховувало, що Служба автомобільних доріг у Житомирській області як замовник торгів буде дотримуватися принципів закупівлі недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та відхилить тендерні пропозиції ТОВ "СП "Автострада" та ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест" через невідповідність тендерній документації.

На думку позивача, процедура закупівлі №UА-2020-02-13-002566-b має бути визнана недійсною, а договір, укладений за наслідками проведення такої процедури закупівлі, підлягає визнанню недійсним.

Норми права, які застосував суд, оцінка доказів та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Відповідно до частини 1 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (редакції, чинній до 19.04.2020), замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

За ч. 2 вказаної статті замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У тендерній документації, яка затверджена рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області (протокол № 48 від 11.03.2020) викладено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги до тендерних пропозицій учасників.

1. Згідно з п. 3 Додатку 3 до тендерної документації, учасник в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку згідно форми Таблиці 3 про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) із зазначенням типу, найменування, марка, модель тощо з наступним документальним підтвердженням.

Асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

В матеріалах справи наявний атестат виробництва №ДР.АВ.23-007-20 від 10.03.2020, виданий Дочірньому підприємству "Житомирський облавтодор", який забезпечує можливість виробництва матеріалів відповідно до вимог ДСТУ Б В.2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови" (а.с. 58 у т. 1).

02.03.2020 між Державним підприємством "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна" (ДП "ДерждорНДІ") та ТОВ "СП "Автострада" укладено договір про надання послуг (на атестацію) № 257-20 (а.с. 24-30 т.2), за умовами якого ДП "ДерждорНДІ" зобов`язується надати ТОВ "СП "Автострада", а ТОВ "СП "Автострада" прийняти оплатити послуги: Код ДК 016:2010 - 71.20 "Послуги щодо технічного випробування й аналізування" ("Проведення робіт з атестації виробництва з метою оцінки технічних можливостей ДП "Житомирський облавтодор" забезпечити стабільний випуск асфальтобетонних та щебенево - мастикових асфальтобетонних сумішей на АБЗ "ДС-158" (ДП "Житомирський облавтодор", Житомирська обл., Овруцький р-н., с. Бондари), які відповідають вимогам ДСТУ Б В. 2.7- 119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127-2015, проведення обстеження виробництва з випробуванням продукції та розроблення технологічного регламенту").

12.03.2020 укладено договір №01-12/03-20 між ТОВ "СП "Автострада" та ДП "Житомирський облавтодор" на поставку продукції, яка повинна відповідати вимогам ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015 та відповідним зразкам (а.с. 19-22 у т.2).

Враховуючи, що ДП "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна" здійснив атестацію виробництва ДП "Житомирський облавтодор" на відповідність його вимогам ДСТУ Б В. 2.7-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127-2015, тому тендерний комітет не мало підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "СП "Автострада".

2. Згідно з п. 5 додатку 3 до тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний/цивільно-правова угода за формою та мінімальною кількістю працівників згідно затвердженої форми з документальним підтвердженням.

На підтвердження інформації щодо наявності у учасника працівників, яка міститься в довідці, надати копії трудових книжок та копії наказів про призначення на посаду, наказів про сумісництво (при наявності) або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці.

Робітничі спеціальності, які є необхідними для виконання робіт, що є предметом закупівлі:

- оператори машин та механізмів (оператори машин/машиністи/,водії) у кількості, достатній для керування машинами і механізмами, зазначеними в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин (але у будь-якому разі, кількість відповідних працівників має дорівнювати (повинна бути не меншою) кількості машин і механізмів, зазначених в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази ), механізмів, обладнання та устаткування тощо;

- дорожні робітники (не менше 35 осіб).

ТОВ "СП "Автострада" до тендерної пропозиції долучило довідку про кваліфікацію і досвід працівників №354 від 17.03.2020, яка містить інформацію про наявність 123 працівників, які будуть залучені до виконання робіт, з них: 67 - інженерно - технічні працівники, 42 робітники - будівельники (дорожні будівельники). Згідно з вказаної довідки, 113 працівників є штатними, а 8 працівників співпрацюють з товариством на підставі цивільно-правових угод.

Тендерна пропозиція підприємства містить 67 копій наказів на призначення на посаду та 113 копій трудових книжок штатних працівників.

Як зазначає позивач, ТОВ "СП "Автострада" не надало копії наказів на призначення на посаду деяких працівників машиністів, перелік яких викладено у позовній заяві (а.с. 4-5 у т.1).

Перевіряючи доводи ПП "Автомагістраль", суд встановив, що серед документів технічної пропозиції ТОВ "СП "Автострада" наявні копії трудових книжок перелічених працівників підприємства, однак немає копії наказів на призначення.

Чинним законодавством передбачено, що трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації усіх форм власності або у фізичної особи понад п`ять днів, у тому числі осіб, які є співвласниками (власниками) підприємств, селянських (фермерських) господарств, сезонних і тимчасових працівників, а також позаштатних працівників за умови, якщо вони підлягають державному соціальному страхуванню. Відповідно до ст. 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу.

До трудової книжки вносяться: відомості про працівника, про роботу, переведення на іншу постійну роботу, звільнення, тощо. Стягнення до трудової книжки не заносяться. Крім того, записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону. Запис про звільнення завіряється печаткою.

Відповідно до п. 2.4. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом № 58 від 29.07.1993 (зі змінами), всі записи в трудову книжку вносять після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення у день звільнення. Записи про найменування роботи, професії або посади, на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у "Класифікаторі професій". З кожним записом, що заноситься до трудової книжки на підставі наказу (розпорядження) про призначення на роботу, переведення і звільнення, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний ознайомити працівника під розписку в особистій картці, в якій має повторюватися відповідний запис з трудової книжки (вкладиша).

Трудова книжка є самостійним документом, що підтверджує наявність трудових відносин між працівником та роботодавцем.

Варто зазначити, що відсутність копії наказів про призначення на посаду певних працівників не впливає на факт трудової діяльності їх з роботодавцем, тому суд не приймає доводів позивача про те, що ТОВ "СП "Автострада", надаючи 66 одиниць техніки, підтвердило наявність 45 (сорока п`яти) працівників-машиністів.

Щодо прийняття наказів на прийняття працівників за строковими трудовими договорами для виконання робіт зі строком до 30.11.2019 (а.с.74-98 у т.1), то до строкових трудових договорів відносять договори, укладені на певний строк (п. 2 ч. 1 ст. 23 КЗпП України ) і на час виконання певної роботи (п. 3 ч. 1 ст. 23 КЗпП України).

Строк дії строкового трудового договору встановлюють за угодою сторін, який може бути визначений: часом настання певної події, конкретним строком, виконанням певного обсягу робіт.

Відповідно до ст. 39-1 КЗпП України, якщо після закінчення строку, зазначеного в договорі, трудові відносини фактично продовжаться, то дія договору вважатиметься продовженою на невизначений строк.

В трудових книжках працівників, які прийняті на посаду за строковими трудовими договорами, не міститься запису про припинення трудових відносин з підприємством через закінчення строку трудового договору п. 2 ч.1 ст. 36 КЗпП України.

Проте ОСОБА_1 , прийнятий на посаду дорожнього робітника на підставі наказу №138/к від 14.06.2019 (а.с. 76 у т. 1), відповідно до записів (№ 15) в трудовій книжці 16.12.2019 звільнений за згодою сторін. Водночас зазначено, що запис №15 є недійсним.

ОСОБА_2 , прийнятий на посаду водія автотранспортних засобів згідно з наказом №259/к від 12.09.2020 (а.с. 95 у т.1), звільнений 27.11.2019 за згодою сторін. Водночас у трудовій книжці вказаного працівника міститься запис від 11.02.2020 про прийняття на посаду машиніста катка самохідного з рівними вальцями, відповідно до наказу №38/к від 10.02.2020.

3. Як визначено у абзаці 2 ч. 1 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній до 19.04.2020), у разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, спірок дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

В пункті 2 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія) з накладенням ЕЦП/КЕП гаранта (далі - банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства. Електронна банківська гарантія обов`язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі, її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу. Банківська гарантія надана банком-резидентом України має бути оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 "Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" (а.с. 51-52 у т.1).

Тендерна пропозиція ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест" містить банківську гарантію №BG/U/03-2-1774 від 17.03.2020, а також довідку Акціонерного товариства "Український будівельний інвестиційний банк" №1974 від 18.03.2020 про грошове покриття в розмірі 1176690,71 грн (а.с. 99-100 у т.1).

У пункті 26 постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 "Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" визначено обов`язкові реквізити гарантії, серед яких номер, місце складання, дата видачі, дата закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим. Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 27 вказаної постанови, гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше.

Водночас замовник визначив, що строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії банківської гарантії) - не менше 90 календарних днів з дати кінцевого строку подання пропозицій, яка вказана а оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу. Гарантія має набувати чинності з дня її надання.

Кінцевим строком подання тендерних пропозицій у процедурі закупівлі №UА-2020-02-13-002566-b є 19.03.2020.

Забезпечення тендерної пропозиції має бути чинним станом на 19.03.2020, враховуючи 90-денний строк дії банківської гарантії, останнім днем строку дії забезпечення тендерної пропозиції (строку дії банківської гарантії) є 17.06.2020.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 561 ЦК України, гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.

Як визначено ст. 253 ЦК України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Проаналізувавши вимоги замовника щодо забезпечення тендерної пропозиції, суд встановив дві події початку перебігу строків банківської гарантії: з дати її надання та з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Отже, вимога до строку дії банківської гарантії, викладена у тендерній документації замовника, є некоректно сформульованою, що призвело до неоднозначного тлумачення її умов.

З огляду на те, що законодавством передбачено можливість встановлення іншого строку набрання чинності банківської гарантії, вона може мати вказівку з зазначенням дати, з якому пов`язані певні обставини.

Дата набрання чинності, визначена у банківській гарантії № BG/U/03-2-1774 від 17.03.2020, не порушує вимоги замовника щодо строку дії такої банківської гарантії (з 19.03.2020 до 17.06.2020), оскільки не впливає на права та охоронювані законом інтереси бенефіціара (замовника) на виплату суму банківської гарантії, у випадку настання підстав, визначених у ній підстав, за першою письмовою вимогою бенефіціара (замовника).

4. Згідно з п. 5 Додатку 3 до тендерної документації, учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний / цивільно-правова угода за формою та мінімальною кількістю працівників згідно нижченаведеної форми з наступним документальним підтвердженням.

В цьому ж положенні зазначено, що робітничі спеціальності, які є необхідними для виконання робіт, що є предметом закупівлі:

- оператори машин та механізмів (оператори машин / машиністи / водії) - у кількості, достатній для керування машинами і механізмами, зазначеними в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин (але v будь-якому разі, кількість відповідних працівників мас дорівнювати (повинна бути не меншою) кількості машин і механізмів, зазначених в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази), механізмів, обладнання та устаткування тощо;

- дорожні робітники (не менше 35 осіб).

Отже, кількість працівників-операторів машин та механізмів має дорівнювати (бути не меншою) кількості машин і механізмів, зазначених в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест" у складі тендерної пропозиції надано довідку (вих. №03-10/718-3 від 17.03.2020, в якій викладено інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), згідно з якою до виконання робіт планується залучити техніку у кількості 58 одиниць.

У довідці від 17.03.2020 за вих. №03-10/718-12 зазначено про кваліфікацію та досвід співробітників, які будуть залучені до виконання робіт, кількість операторів машин та механізмів, водіїв, яка становить 49 осіб.

Водночас ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест" залучається до виконання робіт, що закуповуються в рамках процедури закупівлі №UA-2020-02-13-002566-b, техніка:

1) автокран МАЗ 500, 1977 р.в., у кількості 1 шт.; автокран МАЗ 630303 КС_4517А-1, 2005 р.в. у кількості 1 шт.; автокран МАЗ 5334,1991 р.в., у кількості 1 шт.; кран-маніпулятор Palfinger РК 15500, у кількості 1 шт. - на підставі договору №05/03-20 від 05.03.2020 на надання послуг будівельними машинами, механізмами, обладнанням та автотранспортом (а.с. 31-37 у т.2), укладеного між ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест" (замовник) та ПП "Центр-Монтаж-Енерго" (виконавець).

Як визначено п. 1.1. вказаного договору, виконавець зобов`язується власними чи залученими будівельними машинами та/або механізмами та/або обладнанням та/або автотранспортом надати послуги (виконати роботи) разом з обслуговуючим персоналом виконавця на об`єктах замовника, а замовник зобов`язується сплачувати виконавцю плату за надані послуги (виконані роботи) у розмірі та порядку, визначеному цим договором.

2) самоскид, тип/марка/модель: КАМАЗ 5511; самоскид, тип/марка/модель: КАМАЗ 6520; самоскид, тип/марка/модель: КАМАЗ 65055 та інших механізмів - на підставі договору №03/03-20 від 03.03.2020, укладеного між ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест" (замовник) та ТОВ "Зміїв-Спецбудтехніка" (виконавець), за яким ТОВ "Зміїв-Спецбудтехніка" залучається до виконання робіт, що закуповуються в рамках процедури закупівлі №UA-2020-02-13- 002566-b (а.с. 43-49 у т. 2).

Згідно з п. 1.1. договору, виконавець зобов`язується власними чи залученими будівельними машинами та/або механізмами та/або обладнанням та/або автотранспортом надати послуги (виконати роботи) разом з обслуговуючим персоналом виконавця на об`єктах замовника, а замовник зобов`язується сплачувати виконавцю плату за надані послуги (виконані роботи) у розмірі та порядку, визначеному даним договором.

3) на підставі договору №05-03-2020 від 05.03.2020 (а.с. 38-41), укладеного між ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест" (замовник) та ТОВ "Будівельна компанія Дорактів" (виконавець), залучено до виконання робіт ТОВ "Будівельна компанія Дорактів", яке зобов`язалося за завданням замовника нанести дорожню розмітку при виконанні робіт, що закуповуються в рамках процедури закупівлі № UA-2020-02-13-002566-b з використанням машини маркірувальної (машина для розмітки доріг пластиком холодного нанесення), тип/ марка/ модель/ рік випуску: машина для нанесення дорожньої розмітки "Контур 650 ХПЭ", 2018 року та машини маркірувальної (машина для розмітки доріг фарбою), тип/ марка/ модель/ рік випуску: машина для нанесення дорожньої розмітки "Шмель 11-Б" на базі автомобіля ГАЗ 33021 державний номер НОМЕР_1 , 2003 року.

Як передбачено ч. 1 ст. 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За приписами ч. 2 ст. 902 ЦК України, виконавець повинен надати послугу особисто.

Отже, техніка залучається до виконання робіт на підставі договорів №03/03-20 від 03.03.2020, №05/03-20 від 05.03.2020, №05-03-20 від 05.03.2020 разом з персоналом, що обслуговує вказану техніку. Укладання договорів про надання послуг третіми особами з постачання техніки виключає можливість укладання договорів з персоналом, який здійснює управління цією технікою.

З огляду на викладене, ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест" не порушило вимоги тендерної документації щодо документального підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт.

При проведенні процедури закупівлі №UА-2020-02-13-002566-b, за предметом закупівлі "ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів - Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 22+483 - км 29+483, Житомирська область, тендерні пропозиції ТОВ "СП "Автострада" та ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест" в достатній мірі відповідають тендерній документації Служби автомобільних доріг у Житомирській області, тому замовник не відхилив пропозиції зазначених учасників.

Варто зазначити, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №8554-р/пк-пз від 04.05.2020 встановлено невідповідність пропозиції ПП "Автомагістраль" умовам тендерної документації, яку замовник повинен був відхилити на підставі вимог ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

В матеріалах тендерної закупівлі №UА-2020-02-13-002566-b немає доказів оскарження рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №8554-р/пк-пз від 04.05.2020 в судовому порядку.

З огляду на те, що рішення органу оскарження є обов`язковим для виконання замовником, пропозицію ПП "Автомагістраль" відхилено.

Відхилення тендерної пропозиції позивача під час тендерної закупівлі, виключає можливість реалізації прав ПП "Автомагістраль" на захист визнання результатів процедури №UА-2020-02-13-002566-b та визнання недійсним договору №63 від 09.07.2020, оскільки право підприємства при визначенні переможця процедури закупівлі не порушене.

Враховуючи викладені обставини, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог.

Судові витрати за результатами розгляду справи покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 31.12.20

Суддя Давидюк В.К.

Віддрукувати:

1- в справу;

2,3,4 - сторонам