РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
м. Київ

22.10.2020Справа № 910/7319/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Ковтуна С.А., секретар судового засідання Мамонтова О.О., дослідивши матеріали господарської справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ДНІПРО РІВЕР ГРУП»

до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України

третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору,

Головне управління Національної гвардії України

про визнання незаконними дій та стягнення 765000,00 грн. збитків,

Представники:
від позивача не прибув

від відповідача Гнатик К.М.

від третьої особи Марченко В.О.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернулося товариство з обмеженою відповідальністю «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» з позовом до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про:

- визнання незаконними дій відповідача щодо відміни переговорної процедури для потреб оборони на закупівлю по код ДК 021:20-6-риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (тушка патрана без голови сухої заморозки хек; риба заморожена без голови сайда; тушка патрана без голови сухої заморозки аргентина) згідно з пунктом 3 частини 1 статті 5 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» (відсутність подальшої потреби у предметі закупівлі);

- стягнення 765000,00 грн. збитків.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач після визначення позивача переможцем за переговорною процедурою закупівлі та розміщення повідомлення про намір укласти договір з переможцем вчинив незаконні дії щодо відміни переговорної процедури. Так, за твердженням позивача, чинним законодавством не передбачено можливості та права відповідача відміняти переговорну процедуру після визначення переможця і повідомлення переможця про намір укласти договір. Крім того відповідач прийняв рішення про відміну процедури закупівлі за відсутності розпорядження, на яке він посилався під час прийняття рішення про відміну процедури закупівлі у протоколі тендерного комітету від 12.12.2019. Зокрема лист, Головного управління Національної гвардії України № 27/27/2-9284 від 02.12.2019 не містить будь-якого розпорядження про відсутність подальшої потреби на закупівлю.

Позивач стверджує, що внаслідок вказаних незаконних дій відповідача не одержав прибуток в розмірі 765000,00 грн., на який розраховував, що, відповідно до статей 22 та 1166 Цивільного кодексу України, статей 224 та 225 Господарського кодексу України, є, на думку позивача, підставою для стягнення збитків (упущеної вигоди).

Суд своєю ухвалою від 29.05.2020 відкрив провадження у справі № 910/7319/20, постановив розглядати справу у порядку загального позовного провадження, залучив до участі у справі як третю особу на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Головне управління Національної гвардії України.

Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України подала заяву про закриття провадження у справі, оскільки спір у цій справі слід вирішувати за правилами адміністративного судочинства. Відповідач вважає, що рішення тендерного комітету про відміну переговорної процедури на закупівлю є рішенням відповідача як суб`єкта владних повноважень.

Позивач, заперечуючи проти закриття провадження у справі, посилається на те, що предмет спору не стосується оскарження рішення відповідача про відміну переговорної процедури або бездіяльності відповідача, а спір носить приватноправовий характер.

13.07.2020 суд постановив протокольну ухвалу про відмову у закритті провадженні у справі. Зокрема, суд погоджується з доводами позивача про те, що предмет спору не стосується рішення відповідача про відміну переговорної процедури або бездіяльності відповідача, які можуть вирішуватись за правилами адміністративного судочинства. Вимога про визнання незаконними дій відповідача щодо відміни переговорної процедури не має наслідком недійсність (скасування) відповідного рішення відповідача і заявлена з метою вирішення вимоги про стягнення збитків, що є цивільно-правовою категорією, та не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.

Відповідач одночасно з відзивом подав клопотання про продовження строку на подачу відзиву та прийняття його до розгляду.

Відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі (ч. 8 ст. 165 ГПК України).

За загальним правилом, заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених Господарським процесуальним кодексом України (ч. 2 ст. 118 ГПК України). Частиною 1 статті 119 ГПК України передбачено, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними. Оскільки строк для подачі відзиву встановлено було судом, а не законом, цей строк не підлягає поновленню.

Водночас, з метою забезпечення принципу змагальності (ст. 13 ГПК України), керуючись ч. 2 ст. 119 ГПК України, суд продовжив військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України строк для подачі відзиву та прийняв відзив, про що постановив 27.07.2020 протокольну ухвалу.

Відповідач відхилив позовні вимоги. Відповідач вважає, відмінюючи переговорну процедуру він діяв у спосіб та на підставі Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015, оскільки останній передбачає можливість її відміни на будь-якому етапі. Процедура була відмінена внаслідок відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, оскільки 10 грудня 2019 року на адресу відповідача від Головного управління Національної гвардії України (лист від 02.12.2019 №27/27/2-9284) надійшов уточнений план централізованої закупівлі продовольства відповідачем у 2019 році по КЕКВ 2230 «Продукти харчування», який вже не передбачав подальшої потреби у закупівлі по коду ДК 021:2015-15220000-6 - риба, рибне філе та інше м`ясо риби мороженої (тушка патрана без голови сухої заморозки - хек; риба заморожена без голови - сайда; тушка патрана без голови сухої заморозки - аргентина). Крім того згідно з довідкою про зміни до кошторису відповідача на 2019 рік № 27/32/2-8686/8 від 12.12.2019 головним розпорядником бюджетних коштів було прийнято рішення про перерозподіл видатків коштів загального фонду в розмірі 18255075,00 грн., як наслідок, на момент прийняття рішення (протокол № 1055 від 12.12.2019) про відміну переговорної процедури закупівлі у зв`язку з відсутністю подальшої потреби у предметі закупівлі у відповідача, окрім іншого, відбулось скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Відповідач зазначив, що позивач не скористався правом на оскарження процедури закупівлі до Антимонопольного комітету України.

Позивач подав відповідь на відзив, одночасно заявив клопотання про продовження строку на її подання.

Суд продовжив строк подання відповіді на відзив та прийняв його до розгляду, про що 07.09.2020 на місці постановив протокольну ухвалу.

У відповіді на відзив позивач підтримав позовні вимоги.

Розглянувши надані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників відповідача та третьої особи, всебічно та повно з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позову, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив:

Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі - замовник, відповідач) у електронній системі закупівель, що розміщена у мережі Інтернет за електронним адресом https://prozorro.gov.ua/, оголосила переговорну процедуру для потреб оборони згідно з оголошенням № UА-2019-08-14-001251-b від 14.08.2019 на закупівлю риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (тушка патрана без голови сухої заморозки - хек у кількості 85000 кг; риба заморожена без голови - сайда у кількості 85000 кг; тушка патрана без голови сухої заморозки - аргентина у кількості 85000 кг), загальною кількість 255000 кг, очікуваною вартістю 18350000,00 грн. з ПДВ (далі Переговорна процедура).

Вказана Переговорна процедура проводилась відповідно до Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», з урахуванням положень Закону України «Про публічні закупівлі».

На вказану процедуру закупівлі свої цінові пропозиції подали два учасника - товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «Ниви Черкащини» з ціновою пропозицію у розмірі 17044200,00 грн. та позивач з ціновою пропозицію у розмірі 18344700,00 грн.

07 жовтня 2019 року відбулося розкриття цінових пропозицій, що підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій.

Згідно з протоколом тендерного комітету відповідача № 958 від 01.11.2019 відхилено цінову пропозицію ТОВ «Ниви Черкащини» на закупівлю по код ДК 021:2015 - 15220000-6 - риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (тушка патрана без голови сухої заморозки - хек; риба заморожена без голови - сайда; тушка патрана без голови сухої заморозки - аргентина).

06.11.2019 відповідачем прийнято рішення (оформлено протоколом тендерного комітету відповідача № 971) про визначення переможцем позивача на закупівлю по коду ДК 021:2015 - 15220000-6 - риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (тушка патрана без голови сухої заморозки - хек; риба заморожена без голови - сайда; тушка патрана без голови сухої заморозки - аргентина).

ТОВ «Ниви Черкащини» не погодилось з рішенням про визначення позивача переможцем та звернулося зі скаргою до Антимонопольного комітету України, який за результатами розгляду скарги прийняв рішення від 25.11.2019 № 17297-р/пк-пз та постановив зобов`язати відповідача скасувати рішення про визначення переможцем позивача за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 15220000-6 - Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені. Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені 20 (тушка патрана без голови сухої заморозки - Хек; риба заморожена без голови - Сайда; тушка патрана без голови сухої заморозки - Аргентина)».

Відповідач скасував рішення, яке оформлене протоколом тендерного комітету відповідача № 971 від 06.11.2019, та повторно запросив позивача на переговори на 02.12.2019.

Згідно з протоколом тендерного комітету відповідача № 1051 від 03.12.2019 позивача визначено переможцем на закупівлю по коду ДК 021:2015 - 15220000-6 -риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (тушка патрана без голови сухої заморозки - хек; риба заморожена без голови - сайда; тушка патрана без голови сухої заморозки - аргентина).

03 грудня 2019 о 17:46 у системі електронних закупівель відповідач розмістив лист (повідомлення) про намір укласти договір за результатами процедури закупівлі за ціною 18344700,00 грн. з ПДВ.

12 грудня 2019 року тендерний комітет відповідача (протокол № 1055 від 12.12.2019) відмінив Переговорну процедуру згідно з пунктом 3 частини 1 статті 5 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» (відсутність подальшої потреби у предметі закупівлі).

12 грудня 2019 року у системі електронних закупівель відповідач опублікував звіт про результати проведення процедури закупівлі UА-2019-08-14-001251-b Дата формування звіту: 12.12.2019.

Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану визначає Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12 травня 2016 року № 1356-VІІІ (далі - Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»).

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт -1,5 мільйона гривень.

Таким чином у випадку здійснення Національної гвардії України закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень, планування чого відображається окремими позиціями в річному плані, застосуванню відповідним суб`єктом правовідносин підлягають положення Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

Разом з тим закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом (ч. 2 ст. 2 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»).

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній станом на 2019 рік, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

За приписами ч. 3 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній станом на 2019 рік,

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі замовник має право укласти у строк не раніше ніж через 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Отже, переговорна процедура, як процедура закупівлі, є способом забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, наслідком якої повинно бути максимальна економія та ефективність.

Рішення про намір укласти договір є рішенням, внаслідок якого у учасника та замовника виникає право укласти договір про закупівлю.

Права на укладення договору не слід ототожнювати з правами, які безпосередньо можуть виникнути внаслідок укладення відповідного договору про закупівлю. Право на укладення договору не є зобов`язанням в розуміння ст. 509 ЦК України.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дії (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо), або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Суб`єктами зобов`язання є його сторони: управомочена сторона - кредитор, та зобов`язана сторона боржник. У переважній більшості зобов`язань кожний із суб`єктів зобов`язання є водночас і кредитором і боржником один щодо одного. А тому, відповідно до ч. 3 ст. 510 ЦК України, якщо кожна із сторін зобов`язання має одночасно і права, і обов`язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов`язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.

Зобов`язальні правовідносини, як цивільні правовідносини, виникають з обставин, які мають значення юридичних фактів. Перелік юридичних фактів, що є підставою для виникнення цивільних прав та обов`язків, встановлено в ст. 11 ЦК України і з їх настанням норми права пов`язують виникнення, зміну або припинення цивільних правовідносин.

Договір як правочин є різновидом юридичного факту, дії, в основі якого лежить погоджена воля двох або більше сторін, спрямована на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків (ст. 626 ЦК України).

Відшкодування збитків є тим правовим наслідком, який виникає внаслідок порушення зобов`язання (ст. 611 ЦК України).

Отже, право на стягнення втраченої вигоди може виникнути тільки внаслідок невиконання або неналежного виконання зобов`язання боржником перед кредитором.

Водночас, оскільки між сторонами відсутній договір закупівлі рибного філе та іншого м`яса риби, відповідач не є зобов`язаною особою перед позивачем щодо його постачання, і відповідно, ні позивач, ні відповідач не є ні кредитором, ні боржником один щодо одного. Тобто, між позивачем та відповідачем відсутні зобов`язальні відносини щодо постачання цієї продукції, порушення яких могло б мати правовим наслідком відшкодування збитків.

Фактично, позовні вимоги про стягнення збитків засновані на рішенні відповідача про відміну переговорної процедури. Незгода з таким рішення наділяє позивача правом його оскарження (ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній станом на 2019 рік).

Отже, вимоги позивача про стягнення 765000,00 грн. збитків не підлягають задоволенню, оскільки між сторонами відсутні зобов`язальні відносини, порушення яких є підставою для стягнення втраченої вигоди.

Також не підлягає задоволенню вимога про визнання незаконними дій відповідача щодо відміни переговорної процедури. Встановлення правомірності дій є обставиною, що є предметом доказування та встановленню при вирішенні спору про справо цивільне. Така позовна вимога не узгоджуються з принципом правової певності та суперечать завданням суду, оскільки в даному випадку фактично предметом позову є встановлення доказів, а не спір про права цивільні.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 248 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Покласти судові витрати на товариство з обмеженою відповідальністю «ДНІПРО РІВЕР ГРУП».

Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з ч. 1 ст. 256 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана в порядку, передбаченому підпунктом 17.5 пункту 17 розділу XI «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України».

Повний текст рішення складено 03.02.2021.

Суддя С. А. Ковтун