ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2020 рокуСправа № 912/3513/19
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Вавренюк Л.С., за участю секретаря судового засідання Олійник В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу в порядку загального позовного провадження справу

за позовом: Заступника керівника Знам"янської місцевої прокуратури, в інтересах держави в особі відділу освіти, молоді та спорту Новомиргородської районної державної адміністрації

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп"

про визнання недійсними додаткових угод

Представники:

від прокуратури - Топонар Н.С., наказ № 109 к від 11.09.2020;

від позивача - участі не брали;

від відповідача - участі не брали.

Встановив: до Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Заступника керівника Знам`янської місцевої прокуратури, в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Новомиргородської районної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" про наступне:

- визнання недійсною додаткову угоду за №1 від 19.02.2019 до Договору №19-502 на постачання природного газу від 11.02.2019, укладеного між Відділом освіти, молоді та спорту Новомиргородської районної державної адміністрації та ТОВ "Укртранссервіс-груп";

- визнання недійсною додаткову угоду за №2 від 26.02.2019 до Договору №19-502 на постачання природного газу від 11.02.2019, укладеного між Відділом освіти, молоді та спорту Новомиргородської районної державної адміністрації та ТОВ "Укртранссервіс-груп";

- покладення на відповідача витрат по сплаті судового збору.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що спірні додаткові угоди суперечать вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Також, укладенням додаткових угод порушені матеріальні інтереси, оскільки, з урахуванням додаткових угод відділ освіти отримав менше газу, у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною. Таким чином, на підставі додаткових угод №1, №2 надміру безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 48 943,41 грн.

Ухвалою від 05.12.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №912/3513/19 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 24.12.2019, встановлено сторонам строк для подання заяв по суті справи.

Ухвалою від 24.03.2020 господарський суд зупинив провадження у справі №912/3513/19 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 16.06.2020 №1841/0/15-20 звільнено суддю Господарського суду Кіровоградської області Макаренко Т.В., в провадженні якої перебувала дана справа, у зв`язку з поданням нею заяви про відставку.

Враховуючи викладене, за розпорядженням керівника апарату господарського суду №243 від 19.06.2020 здійснено повторний автоматизований розподіл справи № 912/3513/19, за результатами якого справу призначено судді Вавренюк Л.С.

Ухвалою від 02.07.2020 поновлено провадження у справі № 912/3513/19, прийнято справу до свого провадження суддею Вавренюк Л.С. та зупинено провадження у справі №912/3513/19 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18.

31.07.2020 на електронну адресу суду (з КЕП) від ТОВ "Укртранссервіс-груп" надійшов відзив на позовну заяву від 31.07.2020 № 17/1-912/3513/19-1, у якому відповідач зазначив, що спірні додаткові угоди укладені на підставі документального підтвердженого факту коливання ціни на ринку природного газу. Під час укладення основного договору ТОВ "Укртранссервіс-груп" керувались експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати № О-87 від 31.01.2019, за яким середня ціна на природний газ станом на 29.01.2020 складає 9582-9908 грн за 1000 м.куб. При укладенні наступних додаткових угод сторони Договору керувались також висновками торгово-промислових палат, що документально підтверджено ціни на різні дати, які логічно підтверджують динаміку збільшення ціни на природний газ: 9582-9908 грн -10455 грн - 11500 грн. У той же час, додатковими угодами ціну було зменшено, а саме: за додатковою угодою № 3 від 25.03.2019 - ціна 10 400 грн, за додатковою угодою №4 від 13.08.2019 - ціна 9370 грн, за додатковою угодою №6 від 24.09.2019 - ціна 8930 грн, що дає змогу прослідкувати динаміку зміни цін на ринку природного газу - у даному випадку у бік збільшення та подальшому зменшенні ціни (а.с. 107-112).

Відповідач також зазначає, що кожна додаткова угода укладена в рамках основного договору на підставі, передбачених законом висновків (довідок) спеціально уповноважених органів - торгово-промислових палат, а тому вважає, що спірні додаткові угоди відповідають положенням Закону України "Про публічні закупівлі".

Поряд з цим, відповідачем зазначено, що прокурором не надано жодного доказу, у розумінні ст. 73 ГПК України, відсутності факту коливання ціни на ринку природного газу у період укладення спірних додаткових угод.

Ухвалою від 26.08.2020 поновлено провадження у справі №912/3513/19, підготовче засідання призначено на 23.09.2020.

22.09.2020 на електронну пошту господарського суду надійшло від відповідача клопотання про направлення позовної заяви за підсудністю, посилаючись на ст.ст. 27, 29 ГПК України та на те, що прокурором подано позов з порушенням територіального принципу розгляду справ господарськими судами, відповідач просить позовну заяву направити за підсудністю до господарського суду м. Києва (а.с. 121-122).

23.09.2020 на електронну пошту господарського суду надійшло клопотання про залишення позовної заяви без розгляду. Відповідач обґрунтовує, що прокурором не доведено, що Держаудитслужба, здійснюючи фінансовий контроль, виявила порушення законодавства у спірних правовідносинах, пред`явила підконтрольній установі обов`язкову для виконання вимогу про усунення виявлених порушень та у розумний строк не звернулась до суду, у прокурора не виникло право на звернення у суд із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача. Також прокурор не довів виключність випадку, що зумовлює втручання органів прокуратури та не довів, що до компетенції відділу освіти райдержадміністрації віднесено повноваження щодо здійснення заходів державного контролю у сфері публічних закупівель, встановлення порушень та звернення до суду щодо їх усунення (а.с. 124-126).

Ухвалою від 23.09.2020 клопотання відповідача про направлення справи за підсудністю залишено без задоволення.

Протокольною ухвалою від 23.09.2020 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 21.10.2020.

15.10.2020 до суду від заступника керівника Знам`янської місцевої прокуратури надійшли заперечення на клопотання про залишення позову без розгляду від 13.10.2020 №12.32-70-6374вих-20. Прокурор зазначає, що у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. 05.08.2019 та 11.11.2020 в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокуратурою направлено до відділу освіти повідомлення про виявлення правопорушень законодавства під час проведення закупівлі природного газу у 2019 році. Позовна заява прокурора направлена до господарського суду 25.11.2019, тобто майже через місяць після направлення першого повідомлення, що дає підстави вважати, що у відділу освіти був час впродовж розумного строку для вжиття будь - яких заходів щодо реагування на вказане повідомлення. Отже, звернення прокурора до суду із позовом є обґрунтованим, а бездіяльність компетентного органу доведеною (а.с. 140-145).

Ухвалою від 21.10.2020 клопотання відповідача про залишення позову без розгляду залишено без задоволення.

Іншою ухвалою від 21.10.2020 закрито підготовче провадження у справі № 912/3513/19 та призначено справу до судового розгляду по суті на 26.10.2020. Визначено резервну дату судового засідання на 23.11.2020.

В судовому засіданні 26.10.2020 оголошено перерву до дати визначеної ухвалою суду про закриття підготовчого провадження у справі, а саме до 23.11.2020.

27.10.2020 на електронну пошту суду від відповідача надійшли письмові пояснення з урахуванням правових позицій постанови Великої Палати Верховного суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18. Так відповідач зазначає, фактів неналежного здійснення Держаудитслужбою своїх повноважень прокурором не встановлено. Визначений прокурором позивач не є повноважним органом сфері публічних закупівель. Відповідач просить врахувати правові висновки Верховного Суду у справах №910/17258/17 та №916/3156/17, №912/894/18 та №629/4628/16-ц (а.с. 177-178).

Судове засідання, призначене на 23.11.2020, не відбулось у зв`язку з тим, що суддя Вавренюк Л.С., в провадженні якої перебуває дана справа з 23.11.2020 по 08.12.2020 включно була тимчасово непрацездатна.

Ухвалою від 11.12.2020 судове засідання призначено на 24.12.2020.

24.12.2020 в судовому засіданні прокурором підтримано позовні вимоги.

Позивач участі у судовому засіданні 24.12.2020 не брав.

Відповідач в засідання суду не прибув, про наявність судового провадження у справі №912/3513/19 обізнаний, про що свідчать поштові повідомлення, електронні повідомлення та телефонограма, що містяться в матеріалах справи (а.с. 87, 179, 184).

Господарський суд вжив всіх заходів для повідомлення відповідача та позивача про дату, час і місце проведення судового засідання, направляючи ухвали господарського суду про порушення провадження у справі за місцем реєстрації та на офіційну електронну пошту.

Господарський суд приймає до уваги, що відповідач та позивач, мали можливість отримати інформацію по справі, що розглядається, на сторінці Господарського суду Кіровоградської області на офіційному вебпорталі судової влади України в мережі Інтернет за вебадресою: http://kr.arbitr.gov.ua, а також у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Згідно ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на наведене, позивач та відповідач вважається повідомленим про призначене судове засідання належним чином.

З огляду на викладене та враховуючи відсутність підстав для відкладення розгляду справи, господарський суд розглядає справу по суті в судовому засіданні 24.12.2020 за відсутності представника відповідача.

Розглянувши наявні матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази надані до суду, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення прокурора, господарський суд встановив наступні обставини, які є предметом доказування у справі.

02.01.2019 на вебсайті "Рrozorro" Відділом освіти, молоді та спорту Новомиргородської районної державної адміністрації оприлюднено оголошення №UA-2019-01-02-000498-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі "газового палива" обсягом 74620 метрів кубічних з очікуваною вартістю 1000000 грн, що становить 13,401 грн за 1 метр кубічний (а.с. 41-45).

У відкритих торгах брали участь Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" з первинною пропозицією 694 861,44 грн (остаточна пропозиція 694861,44 грн, Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" з первинною пропозицією 805 896,00 грн (остаточна пропозиція 805 896,00 грн), Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргазторг" з первинною пропозицією 895 440,00 грн (остаточна пропозиція 895 440,00 грн).

Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі від 30.01.2019, переможцем визнано ТОВ "Укртранссервіс-груп" з ціновою пропозицією 694 861,44 грн, тобто з ціною за природний газ по 9,312 грн за 1 куб.м. (а.с. 46-48).

11.02.2019 між ТОВ "Укртранссервіс-груп" (постачальник) та Відділом освіти, молоді та спорту Новомиргородської районної державної адміністрації (споживач) укладено договір № 19-502 постачання природного газу (далі - Договір, а.с. 26-34).

Відповідно до п. 1.2 Договору річний плановий об`єм постачання газу-74,620 тис.куб. м.

За умовами Договору ціна газу становить 7760 грн за 1000 куб.м, крім того ПДВ 1552 грн, всього з ПДВ - 9312,00 грн (п. 3.2 Договору).

В подальшому, між ТОВ "Укртранссервіс-груп" та Відділом освіти, молоді та спорту Новомиргородської районної державної адміністрації укладено додаткові угоди, умовами яких збільшено ціну товару в Договорі. Так, додатковою угодою № 1 від 19.02.2019 визначено ціну 10 240,00 грн (з ПДВ), додатковою угодою № 2 від 26.02.2019 - 11 260,00 грн (з ПДВ)(далі - Додаткові угоди).

Прокурором у позові зазначено, що додаткові угоди № 1 від 19.02.2019, № 2 від 26.02.2019, суперечать ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", тому мають бути визнані недійсними. Додаткові угоди укладено без належного підтвердження коливання цін на ринку природного газу в період виконання умов Договору. Дії сторін договору по підвищенню ціни за товар шляхом укладення ряду додаткових угод суперечать меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, оскільки, якщо пристати на тлумачення сторонами п. 2 ч. 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод то ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Більше, того, прокурор зазначає, що згідно наданого Відділом освіти, молоді та спорту Новомиргородської районної державної адміністрації акту № 734 приймання-передачі природного газу від 11.03.2019 споживач прийняв за лютий 2019 року планові обсяги газу в кількості 14,065 тис.м.куб. по ціні 9383,33 (без ПДВ) на загальну суму 158 371,85 грн; згідно акту № 1182 приймання-передачі природного газу від 31.03.2019 споживач прийняв за березень 2019 планові обсяги газу в кількості 11,060 тис.куб.м. по ціні 93833,33 (без ПДВ), на загальну суму 124 535,56 грн. Таким чином, споживачем фактично отримано 25,125 тис.куб.м. Вартість фактично отриманого газу 25,125 тис.куб.м. за ціною 11240,00 грн становить 282 907,41 грн., за первісною ціною 9312 грн за 1 тис.куб.м. така кількість газу мала б коштувати 233 964 грн., тобто різниця від первісної ціни договору становить 48 943,41 грн. Таким чином, прокурор зазначає, що на підставі додаткових угод №№ 1, 2 надміру безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 48 943,41 грн.

Вирішуючи спір по суті, господарський суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини 1 якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За змістом ч. ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", яка визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Прокурор у позові зазначає, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору або додаткових угод до нього, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і створює загрозу інтересам держави.

Як наслідок, указане призведе до необхідності додаткового витрачання коштів з бюджету, та свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері.

Таким чином у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

На виконання вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокуратурою на адресу Відділу освіти, молоді та спорту Новомиргородської районної державної адміністрації направлено повідомлення про намір вжиття заходів представницького характеру в межах повноважень, наданих ст. ст. 23, 24 Закону України "Про прокуратуру" (а.с. 78).

Крім того, відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. До основних принципів публічних закупівель віднесено зокрема, їх максимальна економія та ефективність.

Статтею 7 зазначеного вище Закону визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Відповідно до п. 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 № 634/2011 (далі - Положення), Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку України) визначено центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Мінекономрозвитку України є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель, метрології, з питань державно-приватного партнерства, оборонного замовлення.

Згідно п. 3 вказаного Положення основними завданнями Мінекономрозвитку України є формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері державних та публічних закупівель, державного замовлення.

Зі змісту п. 4 Положення витікає, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України є уповноваженим органом який здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель (шляхом нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель), однак не наділене повноваженнями контролю у сфері закупівель та зверненням до суду в інтересах держави у разі недотримання законодавства про закупівлі, зокрема, про визнання недійсними укладених договорів на закупівлю.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"), Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХП та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 №43.

Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктом 10 ст. 10 Закону органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, лише якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 затверджено Положення про державну аудиторську службу України, згідно з яким Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пл.4, 9 п.4 Положення).

З огляду на викладене, повноваження Держаудитслужби, визначені положеннями ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", не передбачають права цього державного органу на подання позовів до суду про визнання недійсними додаткових угод до договору закупівлі.

Отже, Держаудитслужба звертається до суду в інтересах держави лише у визначених випадках. Відтак, Держаудитслужба є лише контролюючим органом, а не органом, уповноваженим державою здійснювати захист інтересів держави у разі їх порушення або загрози їх порушення, оскільки до його компетенції не віднесено "відповідні повноваження", а саме - здійснення захисту законних інтересів держави у даних спірних правовідносинах в суді.

Держаудитслужба є органом, уповноваженим здійснювати від імені держави контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, при цьому, повноважень на звернення до суду в інтересах держави про визнання недійсними додаткових угод, укладених з порушенням законодавства (до договорів про закупівлю) немає без попереднього виявлення та фіксування в акті перевірки саме цих порушень.

Тобто орган не набув права на звернення до суду, а тому йому не може ставитись в вину неналежне здійснення повноважень в частині звернення до суду.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постановах від 07.11.2018 у справі №820/8558/15, від 03.10.2018 № 804/8443/16 аналізуючи вказані норми права дійшла висновку, що орган державного фінансового контролю проводить державний фінансовий контроль щодо підконтрольних установ. Його право вимоги передбачено ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю" і можуть бути адресовані виключно підконтрольним установам, а звернення до суду в інтересах держави можливе лише у випадку не незабезпечення такими установами вимог щодо усунення порушень законодавства з питань збереження і використання активів, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю.

Аналогічного висновку про відсутність повноважень у вказаного органу дійшов Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у справі № 912/898/18 (постанова від 21.03.2019). Так, суд переглядаючи справу дійшов висновку, що у даній категорії спорів Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, проте оскільки сторонами не доведено, а судами не встановлено, що вказаний орган здійснюючи фінансовий контроль виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про доведеність прокурором законних підстав для представництва інтересів держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Новомиргородської районної державної адміністрації у спірних правовідносинах, оскільки остання виступає як головний розпорядник бюджетних коштів.

Частиною 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

За приписами ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору (ст. 632 ЦК України).

У відповідності до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України).

За приписами ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент існування спірних правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

Аналогічні умови зазначені в п. 11.1.2 Договору.

Отже, законодавством та Договором передбачено зміну його умов після його підписання, щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Абзацом 2 ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

За умов, укладених між ТОВ "Укртранссервіс-груп" та Відділом освіти, молоді та спорту Новгородківської районної державної адміністрації Додаткових угод №№ 1, 2 до Договору вбачається, що ціну за кубічний метр газу збільшено з 9312 грн до 11260 грн за 1 тис. куб.м., тобто на 1948 грн, кількість зменшено з 74,620 тис.куб.м. до 61,7106075 тис.куб.м., що на 12,909393 тис.куб.м. менше від початкової кількості.

ТОВ "Укртранссервіс-Груп" зверталось до Відділу освіти, молоді та спорту Новомиргородської районної державної адміністрації з листами щодо підвищення закупівельних цін на постачання природного газу в порівнянні з попередньою заявленою ціною та про намір укладення додаткових угод № 1, 2 до Договору № 19-502 від 11.02.2019 щодо зміни ціни на постачання природного газу (а.с. 37, 39).

Так, ТОВ "Укртранссервіс-груп" на підтвердження зростання ціни на товар додано до листа довідку від Харківської торгово-промислової палати № 120/19 від 07.02.2019 та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати №В-248 від 12.02.2019 з інформацією про діапазон ціни природного газу на ринку газу за тисячу кубічних метрів (а.с. 40).

Станом на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи викладене, при внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Частини 1, 4 ст. 202 Цивільного кодексу України визначають, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Стаття 203 ЦК України встановлює умови чинності правочинів, а саме: законність змісту правочину, наявність у сторін необхідного обсягу цивільної дієздатності, наявність об`єктивно вираженого волевиявлення учасника правочину, його адекватність внутрішній волі, відповідність форми вчиненого правочину вимогам закону, спрямованість волі учасників правочину на реальне досягнення обумовленого ним юридичного результату.

Відповідно до ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 1 ст. 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Отже, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Вищенаведене, знаходить підтвердження у викладених постановах Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 та Верховного Суду від 09.07.2019 у справі №910/17258/17 (що визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав).

Так, у згаданих постановах викладено правову позицію, згідно з якою, якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Підставою визнання недійсними додаткові угоди №1, №2 до Договору Прокурор визначив ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Господарський суд при розгляді даного суду враховує, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлі є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Господарським судом встановлено, що Додаткові угоди, дійсність яких оспорює прокурор у даній справі, укладенні з порушенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме без документального обґрунтування збільшення ціни за 1000м3 природного газу.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент існування спірних правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Господарським судом у даній справі встановлено, що внесення відповідних змін до договору постачання природного газу №19-502 від 11.02.2019 ТОВ "Укртранссервіс-Груп" до Відділу освіти, молоді та спорту Новомиргородської РДА обґрунтували інформацією, зазначеною у листі Харьківської торгово-промислової палати № 120/19 від 07.02.2019, згідно з якою ціна природного газу з лютого 2019 складає 10 460,40 грн, та в експертному висновку Житомирської торгово-промислової палати №В-248 від 12.02.2019, відповідно до якого середня ціна на природний газ станом на 12.02.2019 становить 11 700, 00 грн (а.с.

При цьому, господарський суд дійшов висновку, що інформація викладена у листі Харьківської торгово-промислової палати від 07.02.2019 на замовлення № 120/19 є неналежним, в розумінні ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України, документальним підтвердженням необхідності збільшення ціни за 1000м3 природного газу, позаяк у вказаному листі зазначено ціну природного газу з лютого 2019, яка зазначена у прескуранті НАК "Нафтогаз України" станом на 07.02.2019, а отже дана інформація ТОВ "Укртранссервіс-Груп" вже була відома останньому, як до укладення Договору з позивачем у справі, а також й на момент укладення самого Договору, як і інформація, викладена у експертному висновку Житомирської торгово-промислової палати №В-248 від 12.02.2019, стосовно середньої ціни природного газу, яка є дійсною лише станом на дату експертизи - 12.02.2019 та може змінюватись (як зазначено у експертному висновку); в той час як договір постачання природного газу та додаткові угоди до договору сторонами укладено у період 11.02. - 26 лютого 2019 (а.с. 35, 36).

Разом з цим, господарський суд враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

За змістом ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Майже аналогічний за змістом перелік способів захисту наведено у ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України.

Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.

Оскільки коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні всіх додаткових угод на 10 % сторонами Договору жодним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено, у зв"язку з чим сторонами Договору не дотримано вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить про нікчемність укладених сторонами Додаткових угод.

За змістом ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним (ч. 2 ст. 215 ЦК України).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Отже, якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Згідно ч. 2 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу. Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки наведено, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі N 338/180/17 (провадження N 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі N 905/1926/16 (провадження N 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі N 569/17272/15-ц (провадження N 14-338цс18).

Такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів як визнання правочину недійсним застосовується до оспорюваних правочинів.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (постанова Великої Палати Верховного Суду від 10.04.2019 у справі N 463/5896/14-ц (провадження N 14-90цс19)).

Наведене відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 04.06.2019 у справі N 916/3156/17, а також правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 02.03.2016 у справі N 6-308цс16 і Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду (постанови від 03.10.2018 у справі N 369/2770/16-ц і від 07.11.2018 у справі N 357/3394/16-ц).

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Як зазначено вище, відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про державні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

З огляду на встановлені обставини справи, господарський суд дійшов висновку про те, що Додаткові угоди №1 від 19.02.2019 та №2 від 26.02.2019 до Договору №19-502 на постачання природного газу від 11.02.2019 є нікчемними відповідно до закону у зв`язку з їх укладенням з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про державні закупівлі" (в редакції, чинній на момент існування спірних правовідносин).

Витрати по сплаті судового збору, відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на прокурора.

Керуючись ст. ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копію рішення направити учасникам справи, а саме:

Заступнику керівника Знам`янської місцевої прокуратури на електронну пошту: ;

Відділу освіти, молоді та спорту Новомиргородської районної державної адміністрації на електронну пошту: ;

Представнику Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" адвокату Макарову С.О. на електронну пошту: @gmail.gov.ua.

Дата складення повного рішення 04.01.2021.

Суддя Л.С. Вавренюк