ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.12.2020 року м.Дніпро

Справа № 904/2650/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)

суддів Кузнецова В.О., Чередка А.Є.

при секретарі судового засідання Михайловій К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор Газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 (прийнятне суддею Новіковою Р.Г., повне судове рішення складено 19.10.2020) у справі № 904/2650/20

за позовом Акціонерного товариства "Оператор Газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз"

до Фізичної особи - підприємця Жарова Максима Олександровича

про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в розмірі 405372грн.42коп., 3% річних в розмірі 10756грн.34коп. та інфляційної складової в розмірі 3209грн.90коп.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Жарова Максима Олександровича про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в розмірі 405 372, 42 грн, 3% річних в розмірі 10 756, 34 грн та інфляційну складову в розмірі 3 209, 90 грн

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на виявлене несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки з боку відповідача; результати проведеної експертизи лічильника газу Самгаз RS/2001-21 Р, зав. №5617008, типорозмір G 2,5; результати засідання комісії з розгляду акту про порушення №2403 від 20.12.2018 та акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 у справі № 904/2650/20 відмовлено у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" до Фізичної особи-підприємця Жарова Максима Олександровича про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в розмірі 405 372, 42 грн, 3% річних в розмірі 10 756, 34 грн та інфляційної складової в розмірі 3 209, 90 грн.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з тих обставин, що позивач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження викривлення даних обліку природного газу відповідачем, протиправного втручання в роботу лічильника з боку відповідача, наявність причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку. У вимогах про стягнення 3% річних та інфляційної складової відмовлено, оскільки вони є похідними вимогами.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Акціонерне товариство "Оператор Газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" подало апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 у справі № 904/2650/20, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що в акті експертизи № 02 від 03.01.2019 при перевірці лічильника газу на предмет цілісності заводських пломби та повірочного тавра виявлено, що пластикові пломби візуально схожі на заводські, тобто викладений сумнів відносно наявності саме заводської пломби. Окрім того, експертизою встановлено, що всередині відлікового механізму на перекидних шестернях наявні сколи та подряпини; на пластиковому корпусі всередині відлікового механізму наявні подряпини навпроти технологічного отвору. За висновком комісії лічильник визнано непридатним для комерційного обліку газу з вини споживача; виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу з метою заниження його показників.

Вказане, за висновком апелянта, свідчить про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ з боку відповідача.

Апелянт вважає, що представниками Оператора ГРМ були додержавні обов`язкові вимоги, встановлені главою 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем при складанні акту про порушення № 2403 від 20.12.2018.

У цьому кодексі встановлено чітку форму для складання акту про порушення та відсутній обов`язок представників Оператора ГРМ зазначати, які саме ознаки несанкціонованого втручання були встановлені в ході перевірки, окрім того, не встановлена жодна інша обов`язкова форма документу, де перевіряючі були б зобов`язані детально описувати характер та причину виникнення пошкоджень. Вказане обумовлено тим, що лише експертна комісія уповноважена робити висновок щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Судом ніяким чином не прокоментовано результати огляду лічильника та не встановлено, яким чином зазначені подряпини з`явилися саме всередині механізму, окрім як шляхом несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ шляхом прихованих заходів.

Також, апелянт зазначає, що судом не прийнято до уваги висновки у справі № 922/1790/18, в якій досліджувалось аналогічне питання, та зазначено, що висновок експертизи про несанкціоноване втручання вже свідчить про викривлення результатів вимірювання.

28.12.2020 від апелянта надійшли додаткові пояснення, у яких зазначено, що позивач надав доказ у вигляді акту експертизи лічильника газу №02 від 03.01.2019 відповідно до якого підтверджується несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом прихованих заходів, що дають реальну можливість впливати на покази приладу обліку. Відповідач причин виникнення сколів, подряпин, що не залежали від нього не зазначив, доказів виникнення вказаних недоліків не з його вини не надано. Таким чином, судом не встановлено, яким чином зазначені подряпини з`явилися саме всередині механізму, окрім як шляхом несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ шляхом прихованих заходів. Судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не було співставлено доказів, які надає позивач та відповідач. Також, судом першої інстанції не було враховано правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 21.08.2020 у справі №904/2357/20, 24.09.2020 по справі № 922/2665/17, не враховано правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постанові від 16.01.2019 у справі № 373/2054/16-ц.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідно до пояснень відповідача в акті перевірки технічного стану вузлу обліку від 20.12.2018 представниками позивача було вказано про цілісність пломб на лічильнику, реагування лічильника на мінімальні витрати, відсутність механічних пошкоджень та підвищеного шуму лічильника.

В акті про порушення №2403 від 20.12.2018 представники позивача лише вказали про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, але не зазначили виду та обставин порушення. В акті про порушення не зазначено, які саме ознаки несанкціонованого втручання були встановлені представниками позивача під час перевірки вузла обліку газу, що обумовили демонтаж такого лічильника та направлення його на експертизу.

При цьому в акті експертизи №02 від 03.01.2019 зазначено про виявлення за результатом проведення експертизи сколів та подряпин всередині відлікового механізму лічильника. Порушень пломб, якими корпус лічильника захищений від втручання ззовні, в результаті експертизи не встановлено.

Позивач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження викривлення даних обліку природного газу відповідачем, протиправного втручання в роботу лічильника з боку відповідача, наявність причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку.

В той же час, матеріалами справи встановлено, що викривлення обліку газу взагалі відсутнє. Лічильник газу на момент проведення дослідження 03.01.2019 працював в межах допустимої похибки. Тобто, виявлені подряпини та сколи на відліковому механізмі ніяк не впливали на роботу згаданого лічильника. А, зважаючи на цілісність пломб, виникнути ці подряпини та сколи могли тільки в той час, коли лічильник не перебував у споживача.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.11.2020 для розгляду справи № 904/2650/20 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач), суддів Кузнецова В.О., Чередка А.Є.

Згідно розпорядження керівника апарату суду № 2131/20 від 16.11.2020 у зв`язку з перебуванням у відпустці члена колегії - судді Чередка А.Є., призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у судовій справі № 904/2650/20 (для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження тощо).

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.11.2020 для розгляду справи № 904/2650/20 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач), суддів Мороза В.Ф., Кузнецова В.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.11.2020 (колегію суддів у складі головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач), суддів Мороза В.Ф., Кузнецова В.О.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор Газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 у справі № 904/2650/20; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 21.12.2020 о 15:30 год.

Розпорядженням керівника апарату суду № 2162/20 від 18.11.2020 призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у судовій справі № 904/2650/20 у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну судді-члена колегії, а саме вихід з відпустки судді Чередка А.Є.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.11.2020 для розгляду справи № 904/2650/20 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач), суддів Кузнецова В.О., Чередка А.Є.

У судовому засіданні 21.12.2020 розгляд апеляційної скарги у справі відкладено до 28.12.2020 о 15:30 год, про що постановлено ухвалу.

В судовому засіданні 28.12.2020 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

7. Встановлені судом обставини справи.

Відповідно до заяви - приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) №094283IDODAP016 від 01.01.2016 Фізична особа - підприємець Жаров Максим Олександрович (далі - споживач) приєднався до умов Типового договору розподілу природного газу. Згідно з додатком №4 "Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача" до Типового договору розподілу природного газу:

- адреса об`єкта (точка комерційного обліку) споживача - м. П`ятихатки, вул. Олександрійська, 86;

- лічильник - Самгаз RS/2001-21 P №5617008, типорозмір - G2,5, величина приєднаної потужності точки комерційного обліку - 4,1974м3/год.;

- найменування ГСО - котел КС-ГС-ДS, кількість - 1шт., номінальні витрати природного газу на одиницю ГСО - 3,58м3/год., режим роботи - 24год.

10.12.2018 відповідачем отримано повідомлення від позивача про необхідність прийняття вузла обліку за адресою м. П`ятихатки, вул. Олександрійська, 86, як комерційного та запропоновано бути присутніми представникам споживача 20.12.2018 при такому прийнятті (а.с. 99, т. 1)

В грудні 2018 року представниками ПАТ "Дніпропетровськгаз" (інженер з метрології ОСОБА_1 , контролер газового господарства ОСОБА_2 , слюсар з експлуатації та ремонту газового устаткування 4 розряду Корольов О.М.) було проведено перевірку технічного стану вузлу обліку Самгаз RS/2001-21 P заводський номер №56117008, типорозмір G2,5, розташованого в приміщенні (магазин "Єва") за адресою м. П`ятихатки, вул. Олександрійська, 86.

За результатами перевірки фахівцями був складений акт перевірки технічного стану вузла обліку від 20.12.2018, в якому зафіксовано:

- наявність та цілісність пломб Держстандарту України: цілі;

- перевірка роботи лічильника на мінімальні витрати: реагує;

- наявність/відсутність підвищеного шуму лічильника: відсутній;

- наявність/відсутність механічних пошкоджень лічильника: відсутні;

- наявність та дата погодження проектно-технічної документації: в наявності.

Також в цьому акті фахівцями ПАТ "Дніпропетровськгаз" викладений такий висновок: в ході перевірки виявлено порушення пункту 1 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРМ (постанова НКРЕКП №2494 від 30.09.2015) - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Лічильник газу знято в 11-00 для направлення його на експертизу. Розрахунок за спожитий газ буде проводитись згідно чинного законодавства.

В акті перевірки міститься твердження, що цей акт складений за участю ОСОБА_3 . Вказаний акт перевірки технічного стану вузла обліку від 20.12.2018 підписаний трьома представниками ПАТ "Дніпропетровськгаз" та споживачем - ОСОБА_3 без зауважень та заперечень.

В акті про порушення №2403 від 20.12.2018 зазначено, що цей акт складений інженером Дзюман О.О., контролером газового господарства Кушнір Т.О. за участю споживача ОСОБА_3 .

Також вказано, що на дату складання акту на об`єкті фізичної особи - підприємця Жарова М.О. - магазин "Єва" за адресою: АДРЕСА_1 встановлено порушення пункту 1 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРМ (постанова НКРЕКП №2494 від 30.09.2015) - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Лічильник знято та направлено на експертизу. Показання лічильника (ЗВТ) на дату складання акту - 02026.

В акті зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акту буде проводити засідання 09.01.2019 за адресою - м. Кам`янське, пров. Цегельний о 10год.00хв.

Вказаний акт підписаний споживачем із зауваженнями про незгоду з записом про порушення пункту 1 глави 2 Розділу XI про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Згідно протоколу щодо направлення ЗВТ на експертизу від 20.12.2018, підписаного представниками ПАТ "Дніпропетровськгаз" інженером ОСОБА_1 , контролером газового господарства ОСОБА_2 та споживачем ОСОБА_3 , у зв`язку з порушенням пункту 1 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРМ (постанова НКРЕКП №2494 від 30.09.2015) знято розташований в приміщенні лічильник газу Самгаз RS/2001-21 P заводський номер №56117008, типорозмір G2,5 для направлення його на експертизу. Лічильник газу демонтований, покладений в пакет. Встановлені пломби: патрубки (вх.) пломба №44947171, (вих.) №44947172; запакетовано та опломбовано пломбою №44947174. Лічильник забраний у споживача для направлення його в сервісний центр. Експертиза лічильника відбудеться 03.01.2019 в 11-00 в сервісному центрі ПАТ "Дніпропетровськгаз" за адресою: м. Кам`янське, пров. Цегельний, 3. В протоколі також вказано, що представникам споживача необхідно бути присутнім на проведенні експертизи.

В матеріалах справи наявний акт експертизи лічильника газу №02 від 03.01.2019, складений комісією з експертизи ПГЛ Кам`янського відділення ПАТ "Дніпропетровськгаз" у складі: начальник лабораторії з повірки ПЛГ відділу лабораторних вимірів Управління метрології ПАТ "Дніпропетровськгаз" Навальна Є.О., старший менеджер з продажів ОСОБА_4 , старший майстер відділу обслуговування вузлів обліку газу Управління метрології ОСОБА_5 , інженер з метрології ДП "Дніпростандартметрології" ОСОБА_6 , представник компанії, що надає юридичні послуги ОСОБА_7 у присутності споживача - фізичної особи-підприємця Жарова М.О.

В цьому акті вказано про проведення експертизи лічильника газу марки Самгаз RS/2001-21 P (власність ПАТ "Дніпропетровськгаз") типу G2,5, рік випуску 2016, заводський номер № НОМЕР_1 , покази 02026м3, знятий згідно з актом №2403 від 20.12.2018. Також зазначено, що охоронні пломби на пакеті № с 44947174, с 44947173 не порушені; на патрубках № с 44947171, с 44947172 не порушені.

Як зазначено в акті експертизи лічильника газу №02 від 03.01.2019 експертизою було встановлено:

1. результати зовнішнього огляду лічильника газу:

1.1 цілісність заводської пломби та повірочного тавра - пластикові пломби візуально схожі на заводські;

1.2 відповідність місць фактичного розташування пломб - норма;

1.3 цілісність відлікового механізму та корпусу ЗВТ - всередині відлікового механізму на перекидних шестернях наявні сколи та подряпини. На пластиковому корпусі всередині відлікового механізму наявні подряпини навпроти технологічного отвору;

1.4 цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ: "-" ;

1.5 наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ: "-";

1.6 механічні пошкодження та інше: "-".

2. результати позачергової повірки:

2.1 втрата тиску: норма;

2.2 герметичність: норма;

2.3 похибка лічильника за об`ємні витрати: q3 Q max - 0,27%; q2 0,2 Qmax +0,51%; q1 Q min + 1,22%.

За висновком комісії лічильник визнано непридатним для комерційного обліку газу згідно пункту 1.3 акту та пункту 6.4.1 Р50-071-98 з вини споживача. Виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу з метою заниження його показників.

Акт експертизи лічильника газу №02 від 03.01.2019 підписаний всіма членами комісії та вказано про відмову споживача від підпису.

Листом №49002.3-СЛ-291-0119 від 10.01.2019, направленим згідно реєстру відправлення кореспонденції №104 та фіскального чеку 11.01.2019 на адресу відповідача, позивач повідомив про прийняте комісією рішення за результатами розгляду акта про проведення додаткової перевірки та відкладення засідання комісії на 30.01.2019 з 10-00 до 17-00, перерва з 12-00 до 12-45 за адресою: м. Кам`янське, пров. Цегельний, 3.

За результатами засідання комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільної системи було прийняте рішення, оформлене протоколом №2831 від 30.01.2019 про здійснення перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу згідно пункту 11 (1) глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за період з 20.12.2017 по 20.12.2018 з граничним об`ємом за цінами ВТВ на суму 405 372, 42 грн.

Згідно розрахунку необлікованих об`ємів природного газу від 30.01.2019 за період з 11год.45хв. 20.12.2017 по 11год.45хв. 20.12.2018 та акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 30.01.2019 позивач донарахував 29815м3 природного газу на суму 405 372, 42 грн. При розрахунку була врахована вартість обсягів природного газу, сплачених відповідачем за показниками лічильника протягом спірного періоду.

Листом №4902.0-Сл-3703-0219 від 28.02.2019 на адресу відповідача був направлений рахунок на оплату вартості не облікованого (донарахованого) природного газу від 30.01.2019 на суму 405 372, 42 грн за результатами розгляду акту про порушення. В рахунку також було вказано про необхідність сплатити протягом 15 календарних днів з дати отримання рахунку суму в розмірі 405 372, 42 грн. Згідно матеріалів справи вказаний рахунок був отриманий відповідачем 28.03.2019.

Відповідач не оплатив вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в розмірі 405 372, 42 грн. На підставі статті 625 Цивільного кодексу України за період з 13.04.2019 по 29.02.2020 позивач також нарахував та заявив до стягнення 3% річних в розмірі 10 756, 34 грн та інфляційну складову із застосуванням індексів інфляції за травень 2019 року - січень 2020 року в розмірі 3 209, 90 грн.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем (в редакції на дату виникнення спірних правовідносин) цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів в передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі, в розрізі суб`єктів природного газу.

Відповідно до підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу Газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

За змістом глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу (п. 1);

акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення (п. 2);

у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються (п. 6);

акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (п. 8);

за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (п. 11).

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу необхідно розуміти втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

З огляду на наведені законодавчі положення, для здійснення нарахування позивачем відповідачеві необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу потрібно було встановити факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а також факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника.

Суд першої інстанції, здійснивши оцінку наявних у справі доказів, встановив, що позивач під час розгляду справи не подав будь-яких належних і допустимих доказів у розумінні положень ГПК України, які свідчили би про здійснення відповідачем несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме таких складових зазначеного порушення як протиправне втручання в його роботу з боку відповідача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку.

З такими висновками погоджується колегія суддів апеляційного господарського суду.

Як зазначено вище, у разі виявлення у споживача порушень, визначених у главі 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Форма вказаного акту передбачає необхідність детально вказати вид, обставини і суть порушення, за необхідності в акті чи додатку до акта зазначається схематичне відображення порушення.

В акті перевірки технічного стану вузлу обліку від 20.12.2018 представниками позивача було вказано про цілісність пломб на лічильнику, реагування лічильника на мінімальні витрати, відсутність механічних пошкоджень та підвищеного шуму лічильника.

У свою чергу, в акті про порушення №2403 від 20.12.2018 представники позивача лише вказали про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, але не зазначили детально виду та обставин порушення; не зазначено також, які саме ознаки несанкціонованого втручання були встановлені представниками позивача під час перевірки вузла обліку газу, що обумовили демонтаж такого лічильника та направлення його на експертизу.

Обов`язок детально описати обставини виявленого порушення кореспондується з правом споживача внести до акта про порушення свої зауваження, заперечення та надати докази. Проте, споживача було позбавлено такої можливості за відсутності вказівки суті виявленого порушення.

Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання (пункт 4 глави 1 розділу I Кодексу ГРС).

Проведною експертизою встановлено наявність механічних пошкоджень всередині лічильника з метою заниження його показників, при цьому однозначного висновку про те, що вказані пошкодження не лише мали певну мету (заниження показів), а вони реально призвели до викривлення даних лічильника та обліку природного газу, не зроблено.

Не підтверджено експертизою і здійснення лічильником неправильного обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням), похибки лічильника є в межах допустимих відхилень.

Суд не приймає до уваги висновок позивача, що пломби на лічильнику лише візуально схожі на заводські, оскільки порушень/пошкоджень чи невідповідності пломб не встановлено експертизою, не зважаючи на те, що такі невідповідності могли бути встановлені цією експертизою за їх наявності.

За викладеного, позивач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження викривлення даних обліку природного газу відповідачем, протиправного втручання в роботу лічильника з боку відповідача, наявність причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку. При тому, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Встановивши наявність всередині відлікового механізму на перекидних шестернях наявність сколів та подряпин, а також подряпин навпроти технологічного отвору на пластиковому корпусі всередині відлікового механізму, позивач встановив лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - наявність пошкоджень. Водночас в матеріалах справи відсутні належні докази, які б свідчили про другу обставину, яку необхідно встановити, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника наступили реальні наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу внаслідок таких пошкоджень.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в розмірі 405 372, 42 грн та, як похідних, вимог про стягнення 3% річних в розмірі 10 756, 34 грн, інфляційних втрат в розмірі 3 209, 90 грн.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність відповідачем обставин того, що проведення представниками позивача 20.12.2018 технічної перевірки вузлу обліку, демонтажу та пакування лічильника за відсутності споживача або його повноважного представника. На підтвердження вказаних обставин, відповідач посилається на заяви свідків від 01.09.2020, надані ним до суду першої інстанції 08.09.2020.

Відповідно до частини 2 статті 87 Господарського процесуального кодексу України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах.

Відповідно до пункту 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

В матеріалах справи наявні підписані відповідачем без зауважень та застережень акт перевірки технічного стану вузла обліку від 20.12.2018 та протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу від 20.12.2018. В акті про порушення №2403 від 20.12.2018 відповідач виклав свої заперечення щодо висновку представників позивача про несанкціоноване втручання в роботу лічильника. Зауважень щодо проведення перевірки за його відсутності відповідач не зазначав в акті про порушення.

З огляду на вищевикладені обставини, суд першої інстанції підставно не прийняв до розгляду в якості доказів надані відповідачем заяви свідків від 01.09.2020. Окрім того, вказані докази подані з порушенням строку, встановленого для їх подання за відсутності поважних причин.

Зауваження відповідача про проведення технічної перевірки вузла обліку без попередження споживача суд також відхиляє.

По-перше, помилковим є посилання відповідача на процедуру введення в експлуатацію комерційного вузла обліку. Оскільки в даному випадку проводилась технічна перевірка комерційного вузлу обліку.

По-друге, відповідно до пункту 2 глави 9 розділу Х Кодексу, перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Також, колегія суддів відхиляє посилання відповідача на неналежне пакування лічильника після його зняття. Пунктом 2 глави 10 розділу Х Кодексу передбачено можливість пакування знятого ЗВТ, зокрема, в пакет з поліетилену. Окрім того, зовнішні пошкодження лічильнику та його корпусу не були встановлені, що дає підстави для висновку про забезпечення схоронності знятого ЗВТ таким пакуванням.

Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на необхідність врахування при вирішенні даної справи висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 12.06.2019 у справі № 922/1790/18, від 21.08.2020 у справі №904/2357/20, 24.09.2020 по справі № 922/2665/17, Великої Палати Верховного Суду, викладених в постанові від 16.01.2019 у справі № 373/2054/16-ц, оскільки обставини цих справ є відмінними від даної.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду зміні або скасуванню.

10. Судові витрати.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор Газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 у справі № 904/2650/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 у справі № 904/2650/20 залишити без змін.

Витрати з оплати судового збору за подання апеляційної скарги віднести на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 04.01.2021.

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя В.О. Кузнецов

Суддя А.Є. Чередко