ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

30.11.2020р. Справа №905/493/20

за позовом: Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (84122, Донецька область, м.Слов`янськ, вул.Ярослава Мудрого, буд.9, )

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Оквін-5» (85113, Донецька область, м.Костянтинівка, просп.Ломоносова, буд.111, кв.3, )

про стягнення 840928,50 грн

Суддя: Паляниця Ю.О.

Секретар судового засідання: Клименко Ю.О.

У засіданні брали участь:

від позивача: не з`явився

від відповідача: не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

Позивач, Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, м.Слов`янськ звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Оквін-5», м.Костянтинівка про стягнення пені за договором підряду №75кб від 05.06.2018р. за період з 04.12.2018р. по 03.06.2019р. у розмірі 840928,50 грн.

В обґрунтування позовних вимог Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації посилається на те, що між сторонами укладено договір підряду №75кб від 05.06.2018р., на виконання умов якого позивачем (замовником) було перераховано відповідачу (підряднику) грошові кошти як попередню оплату (п.п.4.1, 4.2) у загальному розмірі 10125000 грн.

За твердженням заявника позову, Товариством з обмеженою відповідальністю «Оквін-5» виконано підрядні роботи за цим правочином на загальну суму 699576,60 грн, використання коштів в сумі 9425423,40 грн у відповідності до умов договору відповідачем не підтверджено, попередня оплата у зазначеному розмірі Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації не повернута. Наявність вказаних обставин стала підставою для нарахування неустойки за період з 04.12.2018р. по 03.06.2019р. у розмірі 840928,50 грн.

Ухвалою суду від 18.03.2020р. за вказаним позовом відкрито провадження у справі №905/493/20, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Відповідач у відзиві б/н від 05.08.2020р. просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог зважаючи на те, що на виконання п.4.2 договору №75кб від 05.06.2018р. підрядником використано перераховану замовником суму авансу на придбання устаткування, яке необхідне для встановлення на об`єкті. Оскільки обладнання було передано замовнику, на думку відповідача, на момент звернення замовника до суду із розглядуваним позовом, підрядником використано суму передплати (виконані роботи загалом на суму 699576,60 грн та вартість обладнання 9709794,43 грн).

Крім того, за твердженням відповідача, у п.7.3 укладеного сторонами правочину не визначено, який конкретно вид штрафних санкцій підлягає застосуванню до підрядника у разі порушення останнім п.п.4.2, 4.3 цього договору; за розрахунком Товариства з обмеженою відповідальністю «Оквін-5», з урахуванням того, що зобов`язання відповідача, яке слідує з п.п.4.2, 4.3 є немайновим, розмір санкції становить 3275 грн; при цьому, власний розрахунок підрядником здійснено шляхом перемноження облікової ставки Національного банку України на кількість днів, заявлених позивачем як дні прострочення ((145*18)+(38*17,5)).

Також, відповідач заявив про застосування позовної давності до вимог позивача про стягнення штрафних санкцій (заява б/н від 05.08.2020р.).

Ухвалою від 10.08.2020р. відмовлено у відкритті провадження за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оквін-5» до Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації про визнання зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Оквін-5» перед Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації по використанню авансових коштів в сумі 10125000 грн відповідно до п.4.2 договору підряду №75кб від 05.06.2018р. припиненим як такого, що виконане належним чином.

У відповіді №7814/0/230-20-01/2 від 19.08.2020р. на відзив позивач наголошував, що в силу вимог п.4.2 договору №75кб від 05.06.2018р. використання коштів попередньої оплати підтверджується актами виконаних підрядних робіт (форми КБ-2в) та довідками про вартість виконаних підрядних робіт (форми КБ-3); наведений перелік в силу погоджених сторонами умов договору є вичерпним та не передбачає підтвердження використання коштів передплати іншими документами, у тому числі, видатковими накладними та актами приймання-передачі устаткування (обладнання).

За твердженням заявника позову, застосована до відповідача відповідальність у вигляді грошової суми, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного грошового зобов`язання (неповернутої суми передплати у відповідний строк) за кожен день такого прострочення за своєю правовою природою є пенею. Крім того, на думку позивача, у разі наявності прогалин (неясності) у формулюванні цього пункту договору, підрядник не був позбавлений права звернутись до замовника із пропозицією про внесення змін до договору в цій частині в порядку ст.188 Господарського кодексу України.

Разом з цим, позивачем представлено суду акт звірки взаєморозрахунків між Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Оквін-5» за договором №75кб від 05.06.2018р., з якого слідує, що станом на 01.11.2019р. за відповідачем обліковується заборгованість в сумі 9425423,40 грн; підписання цього документу свідчить про визнання підрядником власного боргу та, як наслідок, переривання строку позовної давності.

Отже, зважаючи на те, що позовні вимоги про стягнення пені за прострочення терміну повернення передплати за договором №75кб від 05.06.2018р. є похідними від основного зобов`язання щодо повернення невикористаної передплати в сумі 9425423,40 грн, строк позовної давності щодо вимог про стягнення пені за період з 04.12.2018р. по 28.02.2019р. перервався та не є пропущеним.

Ухвалою суду від 29.10.2020р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 19.11.2020р.

У судовому засіданні 19.11.2020р. оголошено перерву до 30.11.2020р.

30.11.2020р. на адресу суду від позивача надійшов супровідний лист б/н від 30.11.2020р. до якого Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації додані копії банківських виписок за 26.10.2020р., 24.11.2020р. на загальну суму 7135315,67 грн із призначенням платежів: «част. повернення не використ. авансу на матер. «Насосн. стан. та мереж канал. прибр. зони відп., м.Маріуп. (буд)», зг. дог.75кб від 05.06.18».

Представники сторін у судове засідання 30.11.2020р. з розгляду справи по суті не з`явились, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.

Стаття 42 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони.

Разом з тим, норми ст.43 Господарського процесуального кодексу України зобов`язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Як визначено у ч.1 ст.202 зазначеного нормативно-правового акту, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки (п.2 ч.3 ст.202 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 216 Господарського процесуального кодексу України передбачено право господарського суду оголосити перерву або відкласти розгляд справи по суті. При цьому, це є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Таким чином, враховуючи суть спору, загальну тривалість розгляду справи, суд дійшов висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами, а відсутність у судовому засіданні представників сторін не перешкоджає вирішенню справи по суті.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення сторін, господарський суд встановив:

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

За приписами ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України, ст.174 Господарського кодексу України зобов`язання виникають, зокрема, з договору.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.875 Цивільного кодексу України, ч.ч.1, 2 ст.318 Господарського кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Як свідчать матеріали справи, 05.06.2018р. між Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Оквін-5» (підрядник) підписано договір №75кб, за змістом п.1.1 якого підрядник приймає на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи по об`єкту «Насосні станції та мережі каналізації прибережної зони відпочинку в Орджонікідзевському районі м.Маріуполь» (об`єкт), а замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.

Відповідно до п.3.1 договору №75кб від 05.06.2018р. обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до договору графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід`ємною частиною цього договору. Договірна ціна складає 38711368,42 грн, у тому числі, ПДВ 6451894,74 грн.

Цей договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2019р.

В силу норм ст.854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

За змістом п.п.98, 102 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою №668 від 01.08.2005р. Кабінету Міністрів України (далі Загальні умови), оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання. У разі виконання робіт із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств питання розрахунків за виконані роботи (надання авансу, проміжні розрахунки, строки платежів тощо) визначаються договором підряду з дотриманням вимог актів законодавства, що регулюють ці питання.

Відповідно до абз.2 п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою №1764 від 27.12.2001р. Кабінету Міністрів України (далі Порядок), замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

За змістом п.4.2 договору підряду №75кб від 05.06.2018р. сторони домовились, що розрахунки за цим договором проводяться шляхом оплати за фактичне виконання роботи та надання попередньої оплати. Замовник може перерахувати підряднику аванс у розмірі не більше 30% річного обсягу фінансування. Підрядник зобов`язується використати одержані кошти протягом трьох місяців після одержання авансу, але у будь-якому разі не пізніше ніж до кінця поточного бюджетного року відповідно до вимог п.19 постанови №1764 від 27.12.2001р. Кабінету Міністрів України (зі змінами). По закінченні терміну невикористані кошти повертаються замовнику, але не пізніше останнього дня терміну відпрацювання авансу. Підрядник підтверджує використання коштів отриманої попередньої оплати актами виконаних робіт, складених за формою КБ-2в і довідками про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-3.

Як вбачається з матеріалів справи, 31.08.2020р. на виконання п.4.2 договору підряду №75кб від 05.06.2018р. Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації перераховано на користь підрядника грошові кошти в сумі 10125000 грн (проведено банком 04.09.2018р.), призначення платежу: «аванс на матер. «Насосн. стан. та мереж канал. прибр. зони відп. м.Маріуп. (буд.)», зг. дог. №75кб від 05.06.2018р., в т.ч. ПДВ 1687500».

За твердженням Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, відповідач одержаний аванс у встановлений договором строк та у повному обсязі не опанував, грошові кошти у невідпрацьованій частині замовнику не повернув, внаслідок чого, на думку заявника позову, наявні підстави для нарахування та стягнення пені за період з 04.12.2018р. по 03.06.2019р. на підставі п.7.3 договору №75кб від 05.06.2018р.

В силу норм ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до п.91 Загальних умов передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

За змістом підп.11.7.1 п.11.7 договору №75кб від 05.06.2018р. підрядник надає замовнику акти виконаних робіт за формою КБ-2в та КБ-3, до яких повинні додаватись описи виконаних робіт, сертифікати та матеріали, виконавча документація, акти випробування обладнання та інша документація згідно з чинним законодавством.

Виходячи зі змісту матеріалів справи, у грудні 2018 року Товариством з обмеженою відповідальністю «Оквін-5» були виконані підрядні роботи за договором №75кб від 05.06.2018р. на загальну суму 699576,60 грн та оформлені акти приймання виконаних робіт №1 від 03.12.2018р., №1/1 від 03.12.2018р., №2 від 03.12.2018р.

Вищевказані документи підписані представниками сторін без зауважень стосовно якості та обсягу виконаних робіт, скріплені печатками підрядника та замовника, містять посилання на договір №75кб від 05.06.2018р., що свідчить про виконання робіт саме за вказаним правочином.

Як вказує позивач, у залишковій сумі (9425423,40 грн) одержаний підрядником аванс не відпрацьовано та замовнику не повернуто.

У відзиві б/н від 05.08.2020р. відповідач зазначав, зокрема, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Оквін-5» використано перераховану замовником суму авансу на придбання устаткування, яке необхідне для встановлення на об`єкті виконання робіт, а саме: комплектні каналізаційні станції GEF PS464b 2200/5500 (вартістю 3819085,08 грн), GEF PS464b 2200/6000 (вартістю 3394922,95 грн); комплектну трансформаторну підстанцію 2КТП-400/6/0,4 кВ (вартістю 1148917,20 грн); підстанцію трансформаторну комплектну наружної установки типа 2КТПГС-100/60/0,4 кВ з компенсатором реактивної потужності (вартістю 1346869,20 грн), що підтверджується видатковими накладними №21 від 16.11.2018р., №22 від 16.11.2018р., №23 від 16.11.2018р., №24 від 16.11.2018р.; вказане обладнання було передано замовнику, про що свідчать представлені відповідачем акти приймання-передачі обладнання. Отже, на думку відповідача, на момент звернення замовника до суду із розглядуваним позовом, підрядником використано суму передплати (виконані роботи загалом на суму 699576,60 грн та вартість обладнання 9709794,43 грн).

З цього приводу суд зазначає про наступне.

Відповідно до п.6.3 договору №75кб від 05.06.2018р. на підрядника покладено обов`язок, зокрема: забезпечити цільове використання коштів, виділених як аванс (попередня оплата) для виконання робіт по договору; інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов`язань за договором підряду, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення, а також передати замовнику у порядку передбаченому законодавством та договором підряду закінчені роботи.

Одночасно, як вказувалось, в силу вимог абз.2 п.19 Порядку на підрядника покладено обов`язок використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

У п.4.2 договору підряду №75кб від 05.06.2018р. передбачено, що підрядник підтверджує використання коштів отриманої попередньої оплати актами виконаних робіт, складених за формою КБ-2в і довідками про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-3.

Отже, сторони визначили в договорі певний порядок дій, направлених на відпрацювання відповідачем суми авансу та встановили чіткий механізм підтвердження виконання таких дій. При цьому, за умовами договору єдиними доказами, що могли би підтвердити обставини виконання відповідачем пункту 4.2 договору, тобто факт належного використання ним суми авансу, є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідка про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3.

За таких обставин, представлені підрядником видаткові накладні та акти приймання-передачі устаткування не є належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України, які підтверджують обставини використання відповідачем отриманої від замовника суми авансу.

Разом з цим, судом також враховано, що хоча і придбання такого устаткування передбачено підсумковою відомістю ресурсів (невід`ємна частина договору), проте його експлуатація на об`єкті позивача (використання за цільовим призначенням) можлива лише після вчинення відповідних монтажних робіт підрядником та проведення перевірки наявності та комплектності документації та інструкцій на таке обладнання замовником (підп.11.7.4 п.11.7 розділу 11 договору підряду).

Одночасно, наразі придбане підрядником обладнання (комплектну трансформаторну підстанцію 2КТП-400/6/0,4 кВ (вартістю 1148917,20 грн; комплектну каналізаційну станцію GEF PS464b 2200/5500 (вартістю 3819085,08 грн), GEF PS464b 2200/6000 (вартістю 3394922,95 грн) передано для проведення монтажних робіт Товариству з обмеженою відповідальністю «Оквін-5» на підставі акту приймання-передачі устаткування до монтажу (т.1 а.с.136-137), про що свідчать відповідні відмітки на цьому документі.

В той же час, відповідач не заперечує обставини ненадання позивачу в якості підтвердження використання авансу акту за формою КБ-2в; при цьому, у судовому засіданні 19.11.2020р. підрядник зазначав, що в силу вимог п.4.3 укладеного сторонами правочину облік та оплата виконаних робіт здійснюється на підставі, в тому числі, актів приймання-передачі обладнання, які представлені Товариством з обмеженою відповідальністю «Оквін-5» до відзиву.

Суд відхиляє такі доводи відповідача, оскільки вказана вище умова договору підряду стосується первинних документів, які засвідчують фактичне виконання обумовлених договором №75кб від 05.06.2018р. робіт та підстав для їх оплати; порядок підтвердження використаних підрядником авансованих замовником коштів унормовано у п.4.2 договору підряду.

Крім того, наданий відповідачем акт №2/1 приймання передачі устаткування взагалі не заслуговує на увагу суду як такий, що підписаний та засвідчений печаткою підприємства тільки з боку підрядника.

Згідно із ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування (ч.1 ст.76 Господарського процесуального кодексу України). Статтею 77 вказаного процесуального кодексу України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 Господарського процесуального кодексу України).

Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує. Суд звертається до правової позиції, наведеної у постановах Верховного суду від 05.02.2019р. у справі №914/1131/18, від 26.02.2019р. у справі №914/385/18, від 10.04.2019р. у справі №904/6455/17, від 05.11.2019р. у справі №915/641/18.

При цьому, одним з основних принципів господарського судочинства є принцип змагальності.

Названий принцип полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.11.2019 зі справи № 902/761/18, від 20.08.2020 зі справи № 914/1680/18).

Таким чином, приймаючи до уваги, що відповідних первинних документів (актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3), які б засвідчували факт виконання будівельних (монтажних) робіт, та, як наслідок, доводили факт опанування авансових коштів у зазначеному відповідачем розмірі, до матеріалів справи Товариством з обмеженою відповідальністю «Оквін-5» не представлено, підрядником не спростовані твердження позивача покладені в обґрунтування правової позиції по суті розглядуваного спору щодо неналежного використання суми авансу в розмірі 9425423,40 грн.

Як вказувалось, в силу вимог п.4.2 укладеного сторонами правочину на підрядника покладено обов`язок повернути авансові кошти замовнику (за умови їх не відпрацювання), не пізніше останнього дня терміну опанування авансу, але у будь-якому разі не пізніше ніж до кінця бюджетного поточного року.

За таких обставин, зважаючи на вищенаведене, враховуючи усні пояснення позивача, представлені у судовому засіданні 19.11.2020р. щодо тлумачення цього пункту договору, та, приймаючи до уваги приписи абз.2 п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, слід погодитись, що аванс мав бути повернутий не пізніше 04.12.2018р. (з урахуванням дати перерахування авансу підряднику).

Таким чином, з огляду на те, що відповідачем одержаний аванс у залишковій сумі (9425423,40 грн) протягом обумовленого у п.4.2 договору підряду строк не використав, грошові кошти у невідпрацьованій частині не повернув, суд дійшов висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Оквін-5» є таким, що не виконало прийняті на себе за договором №75кб від 05.06.2018р. зобов`язання у погоджений сторонами строк.

За змістом ст.610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За приписами ст.611 зазначеного нормативно-правового акту у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

В силу норм ч.1 ст.230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до ч.1 ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (ч.2 ст. 551 Цивільного кодексу України).

Частинами 2, 3 ст.549 Цивільного кодексу України передбачено, що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

За приписами ст.ст.1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», які кореспондуються із нормою ч.2 ст.343 Господарського кодексу України, платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Отже, порушення боржником прийнятих на себе зобов`язань тягне за собою відповідні правові наслідки, які полягають у можливості застосування кредитором до боржника встановленої законом або договором відповідальності.

У відповідності до п.7.3 договору №75кб від 05.06.2018р., у випадку невиконання підрядником зобов`язань, передбачених у п.п.4.2, 4.3 договору, за кожний день порушення замовником застосовуються штрафні санкції у розмірі облікової ставки Національного банку України.

Відтак, позивачем заявлено до стягнення 840928,50 грн штрафних санкцій за період з 04.12.2018р. по 03.06.2019р., які, між тим, нараховані за правилами нарахування пені.

На думку відповідача, з викладеної у договорі редакції цього пункту не слідує, що сторонами погоджено нарахування такого виду штрафної санкції як пеня; за власним контррозрахунком, наведеним у відзиві (зважаючи на те, що зобов`язання відповідача, яке констатовано у п.п.4.2, 4.3 є немайновим) розмір санкції становить 3275 грн; при цьому, власний розрахунок підрядником здійснено шляхом перемноження облікової ставки Національного банку України на кількість днів, заявлених позивачем як дні прострочення ((145*18)+(38*17,5)).

За висновками суду, передбачена у договорі штрафна санкція, яка обчислюється на рівні облікової ставки Національного банку України за кожен день за порушення замовником зобов`язання визначеного, зокрема, п.4.2 договору №75кб від 05.06.2018р. (повернення невикористаної суми авансу в сумі 9425423,40 грн) за своєю правовою природою є пенею, виходячи з наступного.

Як вказувалось, штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання (ч.2 ст.549 Цивільного кодексу України).

Особливості застосування штрафу полягають у тому, що штраф обчислюється тільки у відсотках і тільки від суми порушеного зобов`язання; він являє собою грошову суму, яка одноразово виплачується порушником зобов`язання.

Пеня ж, у свою чергу, є неустойкою, яка обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожний день прострочення виконання. Як і штраф, пеня обчислюється тільки у відсотках і є триваючою неустойкою, тобто грошовою сумою, яка нараховується за кожний день прострочення.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що зафіксована сторонами у п.7.2 договору №75кб від 05.06.2018р. відповідальність в розмірі облікової ставки Національного банку України від суми невідпрацьованого та неповернутого авансу за кожен день прострочення фактично є пенею, незалежно від того як її визначення наведено у відповідному правочині.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.10.2019р. у справі №904/3315/18, постанові Верховного Суду України від 08.02.2017р. у справі №910/29752/15, де касаційний суд зазначив, що для договірної практики та практики правозастосування сама лише назва тієї чи іншої санкції, вжита в тексті договору, практичного значення не має. У такому випадку слід виходити з мети встановлення у законі відповідальності за порушення зобов`язання у вигляді штрафної санкції забезпечення належного виконання зобов`язання.

Здійснивши перерахунок заявленої до стягнення неустойки, погодженої сторонами у договорі, за правилами нарахування пені із застосуванням облікової ставки Національного банку України, що діяла у період з 05.12.2018р. по 03.06.2019р. (в межах визначеного позивачем періоду), суд встановив, що неустойка дорівнює 836280,38 грн.

Як вказувалось, у клопотанні б/н від 05.08.2020р. Товариством з обмеженою відповідальністю «Оквін-5» заявлено про застосування позовної давності до вимог позивача про стягнення штрафних санкцій.

В той же час, у відповіді на відзив позивач зазначав, що з підписанням сторонами акту звірки взаєморозрахунків за договором №75кб від 05.06.2018р., відповідач визнав наявність заборгованості за вказаним правочином в сумі 9425423,40 грн; у зв`язку з наведеним, зважаючи на те, що позовні вимоги про стягнення пені за прострочення терміну повернення передплати за договором №75кб від 05.06.2018р. є похідними від основного зобов`язання щодо повернення невикористаної передплати в сумі 9425423,40 грн, строк позовної давності щодо вимог про стягнення пені за період з 04.12.2018р. по 28.02.2019р. перервався та не є пропущеним.

Загальні положення щодо позовної давності та порядку її обчислення, що підлягають застосуванню під час вирішення спорів між сторонами, визначені у главі 19 Цивільного кодексу України.

Згідно з ч.1 ст.251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду (ч.3 ст.215 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст.256 вказаного кодексу України позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Статтею 257 Цивільного кодексу України встановлений загальний строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (позовна давність), у три роки. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

За змістом ст.261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалась або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Строк виконання зобов`язання, перебіг позовної давності починається з дня, наступного за останнім днем, у який відповідне зобов`язання мало бути виконане. Якщо договором чи іншим правочином визначено різні строки виконання окремих зобов`язань, що з нього виникають (наприклад, у зв`язку з поетапним виконанням робіт або з розстроченням оплати), позовна давність обчислюється окремо стосовно кожного з таких строків.

Зі змісту ч.6 ст.232 Господарського кодексу України вбачається, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання починається з дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Таким чином, строк позовної давності щодо стягнення пені обчислюється по кожному дню (місяцю), за яким нараховується пеня, окремо. Право на позов про стягнення пені за кожен день (місяць) виникає щодня (щомісяця) на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня (місяця), коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права.

Як вбачається з матеріалів справи позивач звернувся до суду із позовом 11.03.2020р., про що свідчить відбиток штемпелю відділення поштового зв`язку на конверті заявника.

За умовами ч.ч.1, 3 ст.264 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

Правила переривання перебігу позовної давності застосовуються судом незалежно від наявності чи відсутності відповідного клопотання сторін у справі, якщо в останній є докази, що підтверджують факт такого переривання.

При дослідженні обставин, пов`язаних із вчиненням зобов`язаною особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку, у кожному випадку слід встановлювати, коли конкретно вчинені боржником відповідні дії, маючи на увазі, що переривання перебігу позовної давності може мати місце лише в межах строку давності, а не після його спливу.

До дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов`язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати, зокрема, письмове звернення боржника до кредитора щодо гарантування сплати суми боргу, визнання пред`явленої претензії, або підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір.

Як свідчать матеріали справи, між позивачем та відповідачем складено, підписано та скріплено печатками підприємств акт звірки взаєморозрахунків за договором №75кб від 05.06.2018р., з якого вбачається, що станом на 01.11.2019р. за Товариством з обмеженою відповідальністю «Оквін-5» обліковується заборгованість в сумі 9425423,40 грн.

Вказаний акт підписано без зауважень та застережень з боку сторони відповідача.

Відповідно до вимог чинного законодавства акт звірки розрахунків у сфері бухгалтерського обліку та фінансової звітності не є первинним документом, який фіксує факт здійснення господарської операції, а є лише технічним (фіксуючим) документом, за яким бухгалтерії підприємств звіряють бухгалтерський облік операцій. Акт відображає стан заборгованості та в окремих випадках - рух коштів у бухгалтерському обліку підприємств та має інформаційний характер, тобто має статус документа, який підтверджує тотожність ведення бухгалтерського обліку спірних господарських операцій обома сторонами спірних правовідносин. Сам по собі акт звірки розрахунків не є належним доказом факту здійснення будь-яких господарських операцій: поставки, надання послуг тощо, оскільки не є первинним бухгалтерським обліковим документом.

Разом з цим, акт звірки може вважатися доказом у справі в підтвердження певних обставин, зокрема в підтвердження наявності заборгованості суб`єкта господарювання, її розміру, визнання боржником такої заборгованості тощо. Однак, за умови, що інформація, відображена в акті підтверджена первинними документами та акт містить підписи уповноважених на його підписання сторонами осіб. Як правило, акти звірок розрахунків (чи заборгованості) складаються та підписуються бухгалтерами контрагентів і підтверджують остаточні розрахунки сторін на певну дату. Відсутність в акті звірки підписів перших керівників сторін або інших уповноважених осіб, які мають право представляти інтереси сторін, у тому числі здійснювати дії, направлені на визнання заборгованості підприємства перед іншими суб`єктами господарювання, означає відсутність в акті звірки юридичної сили документа, яким суб`єкт господарської діяльності визнає суму заборгованості. Слід також зазначити, що чинне законодавство не містить вимоги про те, що у акті звірки розрахунків повинно зазначатись формулювання про визнання боргу відповідачем. Підписання акту звірки, у якому зазначено розмір заборгованості, уповноваженою особою боржника, та підтвердження наявності такого боргу первинними документами свідчить про визнання боржником такого боргу.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 05.03.2019р. у справі №910/1389/18, від 19.09.2019р. у справі №910/14566/18.

При цьому, твердження позивача щодо переривання строку позовної давності у спірних правовідносинах у зв`язку з підписанням вказаного вище акту звірки взаєморозрахунків не приймається судом до уваги, оскільки у цьому акті відсутні відомості про визнання відповідачем саме спірної суми нарахованих позивачем штрафних санкцій, тоді як за змістом гл.19 Цивільного кодексу України визнання боржником основного боргу, в тому числі і його сплата, сама по собі не є доказом визнання ним також і додаткових вимог кредитора (зокрема, неустойки), а відтак не може вважатися перериванням перебігу позовної давності за зазначеними вимогами.

З огляду на вищенаведене, здійснивши перерахунок пені, судом встановлено, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума пені за період з 11.03.2019р. по 03.06.2019р. у розмірі 390057,59 грн.

У задоволенні вимог позивача про стягнення з відповідача решти нарахованої пені слід відмовити у зв`язку зі спливом строку позовної давності до таких вимог.

Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, позовні вимоги Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оквін-5» про стягнення пені за договором підряду №75кб від 05.06.2018р. за період з 04.12.2018р. по 03.06.2019р. у розмірі 840928,50 грн підлягають частковому задоволенню.

Згідно із ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір в сумі 12613,93 грн підлягає розподілу між сторонами пропорційно задоволеним вимогам.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.86, 129, 210, 231, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Оквін-5» (85113, Донецька область, м.Костянтинівка, просп.Ломоносова, буд.111, кв.3, ) на користь Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (84122, Донецька область, м.Слов`янськ, вул.Ярослава Мудрого, буд.9, ) пеню в сумі 390057,59 грн, а також судовий збір в розмірі 5850,87 грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Вступну та резолютивну частини рішення складено 30.11.2020р.

Повний текст рішення складено 10.12.2020р.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ю.О.Паляниця