ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2020 справа № 914/2395/20

місто Львів

Господарський суд Львівської області у складі судді Сухович Ю.О., за участі секретаря судового засідання Прокопів І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «УПЕК Трейдинг», м.Харків

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/59-р/к від 25.06.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів у справі №63/1-01-13-2020.

За участю представників:

від позивача не з`явився;

від відповідача Оленюк С.Л.- заступник голови відділення - начальник Першого відділу досліджень і розслідувань відділення (довіреність №63-03/13 д від 24.06.2020 р.).

Процес.

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «УПЕК Трейдинг» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/59-р/к від 25.06.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів у справі №63/1-01-13-2020 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «УПЕК Трейдинг».

Ухвалою від 21.09.2020 р. суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі, постановив розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 21.10.2020 р.

Протокольною ухвалою від 21.10.2020 суд відклав підготовче засідання на 18.11.2020 р., відсутньому в судовому засіданні позивачу, суд в порядку ст.121 ГПК України, надіслав ухвалу-повідомлення про дату та час наступного судового засідання. Явка представника позивача в судове засідання 18.11.2020 р. судом не визнавалась обов`язковою.

Ухвалою від 18.11.2020 р. суд постановив відмовити у задоволенні клопотання позивача про відкладення підготовчого засідання, закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 09.12.2020 р.

Позивач явки уповноваженого представника в судове засідання 09.12.2020 р. для розгляду справи по суті не забезпечив. Заяви, клопотання до суду не надходили.

Ухвала суду від 18.11.2020 р. про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 09.12.2020 р. направлялась позивачу на адресу вказану позовній заяві та у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань, а саме: 61038, м.Харків, вул.Маршала Батицького, буд. 4.

Як вбачається з інформації, що знаходиться на веб-сайті Акціонерного товариства «Укрпошта» поштове відправлення 23.11.2020 р. відправлено до точки видачі/доставки (місце виконання операції - м.Харків, індекс - 61038). 30.11.2020 року поштове відправлення за номером 470 вручене адресату (позивачу).

Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Суд, враховуючи належне повідомлення сторін про дату судового засідання, достатність документів наявних у матеріалах справи для вирішення спору по суті, не вважає відсутність представника позивача у даному судовому засіданні перешкодою для вирішення спору по суті. Крім того, слід зазначити, що ухвалою суду від 18.11.2020 р. явка представників сторін не визнавалась обов`язковою.

Відводів складу суду та секретарю судового засідання сторонами не заявлено.

У судовому засіданні 09.12.2020 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Правова позиція сторін.

Позиція позивача.

Позивач не погоджується з Рішенням Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - рішення АМК), вважає, що при ухваленні рішення Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/59-р/к від 25.06.2020 р. були допущені: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, має місце порушення або неправильне застосування норм матеріального права, що є підставами для визнання рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/59-р/к від 25.06.2020 р. недійсним.

Крім того, позивач зазначає, що він був позбавлений права на участь при розгляді справи та на подання пояснень по справі, зокрема, в рішенні відповідача зазначено про те, що позивачем не надані заперечення у справі № 63/1-01-13-2020. Однак, як стверджує позивач 22.06.2020р., враховуючи встановлені карантинні обмеження, цінним листом позивачем на ім`я відповідача направлено клопотання про відкладення розгляду справи, продовження терміну подання заперечень на попередні висновки, яке з невідомих позивачу причин було прийнято відповідачем лише 01.07.2020 р. та одночасно направлене на офіційну електронну адресу відповідача.

На думку позивача, висновки рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/59- р/к від 25.06.2020 р. базуються на даних, що припускають можливе порушення про захист економічної конкуренції, однак, доводи рішення жодним чином не підтверджуються достовірними фактами, що прямо вказують на правопорушення, а лише припускають ймовірність такого порушення. Таким чином, висновки, що викладені у спірному рішенні, ґрунтуються на припущеннях і не відповідають дійсним обставинам справи.

В спростування обставин, які стали підставою для прийняття рішення АМК, позивач зазначає наступне.

Щодо висновків рішення АМК про пов`язаність ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» через Індустріальну групу УПЕК.

Позивач зазначає, що за даними Єдиного державного реєстру підприємств, організацій і установ суб`єкта господарювання під назвою «Індустріальна група УПЕК» не значиться, що тягне за собою відсутність існування такого суб`єкта господарювання як юридичної особи.

Бланк, на який наголошує відповідач, не є суворим документом, що надає можливість вказувати на ньому будь-яку бажану інформацію, що прямо не заборонена законодавством України, внаслідок чого використовувати інформацію з бланку вільної форми як встановлений факт та робити з цього висновки неприпустимо. Окрім того, на бланку Товариства відсутня назва ТзОВ «Автотрансагенство».

Позивач вважає, що Антимонопольним комітетом України не дана оцінка фактам «умовної» пов`язаності, а саме не досліджений факт наявності впливу однієї особи на іншу при прийнятті рішення.

Посилання відповідача (п. 19 рішення) на зазначення ТзОВ «Автотрансагенство» в ЄДРПОУ телефону для контактів НОМЕР_1 , який співпадає з телефонами для контактів ТзОВ «Українське конструкторське Бюро трансмісій і шасі», ТзОВ «Металінвест», що зареєстровані за адресою: м. Харків, вул. Маршала Батицького, 4 (юридична адреса ТзОВ «УПЕК Трейдинг») є таким, що жодним чином не вказує на узгодженість дій позивача та ТзОВ «Автотрансагенство», а є тільки констатацією того, що ТзОВ «Автотрансагенство» в ЄДРПОУ зазначив телефон для контактів НОМЕР_1 , який співпадає з телефонами для контактів ТзОВ «Українське конструкторське Бюро трансмісій і шасі», ТзОВ «Металінвест», що зареєстровані за адресою: м. Харків, вул. Маршала Батицького, 4 (юридична адреса ТзОВ «УПЕК Трейдинг»). Даний факт жодним чином не вказує на узгодженість дій вищевказаних юридичних осіб.

На думку позивача, жодного висновку щодо пов`язаності позивача з вищевказаними суб`єктами господарювання відповідач в рішенні не наводить.

Позивач зазначає, що будівля за адресою: м. Харків, вул. Маршала Батицького, 4, є 8-ми поверховою офісною будівлею, офіси якої орендуються багатьма юридичними та фізичними особами.

Використання номеру телефону , не є доказом узгодженості дій, та пояснюється тим, що цей номер є багатоканальним і використовувався для з`єднання з відповідним суб`єктом господарювання у будівлі за допомогою внутрішньої АТС.

На думку позивача, твердження відповідача (п. 20 рішення) щодо того, що серед засновників ТзОВ «Українське конструкторське бюро трансмісій і шасі» є ПрАТ «У.П.Е.К.» та (п. 21 рішення) щодо того, що ТзОВ «Автотрансагенство» зареєстровано за однією адресою з ПАТ «Харківський підшипниковий завод» - м. Харків, пр. Індустріальний, 3, є взагалі такими, що не несуть в собі жодної доказової бази узгодженості дій, а є тільки констатацією фактів, які не мають жодного відношення до суті спору, окрім цього зачіпається інша юридична особа - ПрАТ «У.П.Е.К.», яка жодним чином не має відношення до суті спору та роль якої жодним чином не відображається в рішенні.

Посилання відповідача (п. 22 рішення) на місцезнаходження структурних підрозділів та складів позивача за адресою: м. Харків, пр. Індустріальний, 3 (юридична адреса ТзОВ «Автотрансагенство») на думку позивача, є перекрученням фактів. Позивач є офіційним дистриб`ютором Приватного акціонерного товариства «Харківський підшипниковий завод». Так, за адресою: м. Харків, пр. Індустріальний, 3, знаходиться ПрАТ «Харківський підшипниковий завод», вітчизняний виробник підшипникової та іншої продукції. Офіційні дистриб`ютори та дилери мають на площах виробника орендовані складські приміщення для закупленої продукції та її відвантаження в подальшому кінцевому споживачу, а деякі реєструють свою юридичну адресу на орендованих приміщення виробника. Позивач, як дистриб`ютор ПрАТ «Харківський підшипниковий завод» орендує складські та офісні приміщення на площах останнього для організації складування, зберігання продукції для її подальшого продажу.

Доводи відповідача щодо наявності узгодженості дій позивача та ТзОВ «Автотрансагенство» за рахунок подібності у назві електронних адрес, а саме доменів upek-trading.com.ua та upek.com.ua є безпідставними, оскільки вказані домени є різними та не можуть розглядатись як подібні.

Щодо висновків в рішенні АМК про господарські відносини між ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство»; про пропозиції ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» продукції одного і того ж виробника; про особливості документації пропозицій ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» у закупівлі.

Позивач зазначає, що відповідачем (п. п. 25-35, 44-52, 55) не прийняті до уваги в ході розгляду справи обставини про те, що ринок виробництва та продажу полотна кришки люка є досить вузький, ТзОВ «Лозівський ковальсько-механічний завод» (ТзОВ «ЛКМЗ») є єдиним виробником даної продукції, що застосовується у залізничній галузі. Дана продукція не є загальнодоступним товаром, враховуючи що сфера її застосування є вкрай вузькою. Враховуючи викладене, всі учасники вищевказаного ринку обізнані про наявність конкурентів й складають невелике коло суб`єктів господарювання, що працюють в галузі продажу, кожен з них є або дистриб`ютором або дилером виробника з відповідною, за домовленістю, шкалою знижок, що залежить від обсягів продажу продукції. Це не виключає випадків наявності господарських відносин між учасниками даного ринку та не може підтверджувати відразу узгодженості дій між ними.

Позивач вважає, що наявність господарських відносин між позивачем та ТзОВ «ЛКМЗ», як єдиним українським виробником даної продукції, та іншими дилерами та дистриб`юторами виробника на такому вузькоспеціалізованому ринку є логічно обґрунтованою та не може зводитися до висновків про наявність в їх діях узгодженості.

Позивачем постійно укладалися та своєчасно виконувалися договори на постачання продукції з іншими суб`єктами господарської діяльності, в тому числі й з ТзОВ «Автотрансагенство». Вказані відносини, враховуючи конкуренцію між суб`єктами на даному ринку, не виключають випадків частого перетікання висококваліфікованих кадрів з одного суб`єкта до іншого, при цьому працівниками використовуються усі напрацювання з попереднього місця роботи, в тому числі й макети документів. Крім того, враховуючи високу концентрацію ринку, відсутність значної кількості висококваліфікованих кадрів та трудову міграцію між фірмами, вказані суб`єкти, мають високу обізнаність про господарську діяльність конкурентів. Однак, на думку позивача, це жодним чином не доказує будь-якої узгодженості в їх діях. Суб`єкти господарювання вимушені конкурувати тільки в рамках індивідуальної дохідності їх товару, що залежить від маржі між купівлею та продажем товару та наявної системи знижок, що застосовується виробником товару залежно від обсягів закупівель відповідним дистриб`ютором або дилером, але жодним чином не узгоджують свої дії.

Позивач звертає увагу на те, що відповідачем не зазначено, які саме «нехарактерні для таких типів документів, спільні особливості» використовують учасники торгів, натомість АМКУ зазначає загальні формулювання без зазначення жодного конкретного прикладу співпадіння в оформленні документів. При цьому, позивач не виключає, що колишні працівники учасників торгів можуть використовувати усі можливі напрацювання з попереднього місця роботи, в тому числі й шаблони документів. Крім того, позивачем в складі пропозиції для участі в конкурсних торгах надавалися інші документи, для підготовки яких використовувалися шаблони документів, раніше розроблених, можливо і іншими суб`єктами господарювання, та шаблони яких знаходяться в мережі Інтернет в загальнодоступному доступі. На думку позивача, в будь-якому випадку такі дії не можуть вважатися узгодженими діями між учасниками торгів. При цьому, позивач посилається на п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства».

На думку позивача, має бути доведено обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному ринку протягом певного періоду часу. Необхідно дослідити формування цін, обставини та мотиви їх зміни, економічну обґрунтованість участі в торгах кожного з учасників торгів та інші об`єктивні фактори.

Позивач зазначає, що можливе співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в кожному конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні тендеру єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним положеннями Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Позивач вважає, що при дослідженні даної справи відповідач повинен був в першу чергу дослідити обставини, що склалася на ринку; наявність антиконкурентного характеру в діях учасників торгів, тобто той факт, що вони будь-яким чином призвели чи могли б призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів. При цьому, на думку позивача, АМКУ не повинен обмежуватись виключно дослідженням можливих візуальних ознак схожості та обставин, які пов`язані з умовами торгів (наприклад можливе логічне співпадіння по строкам проведення оплати). При цьому, позивач зазначає, що аналогічну правову позицію викладено в постановах Вищого господарського суду України, зокрема, у постанові Вищого господарського суду України від 16.03.2016 р. у справі №908/3589/15, у постанові Вищого господарського суду України від 08.11.2016 р. у справі №923/1899/14.

На думку позивача, висновки відповідача ґрунтуються на припущеннях та констатації особливостей високонцентрованих ринків, та не наводять жодного прямого доказу узгодженості поведінки учасників торгів під час проведення процедури торгів.

Щодо висновків в рішенні АМК про синхронність дій ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» у часі.

Позивач вважає, що доводи рішення відповідача є необґрунтованими, враховуючи той факт, що підготовка пропозицій та пакетів документів до них здійснюється суб`єктами господарювання, як правило, напередодні дати подання пропозицій та пакетів документів до них організаторам торгів, що не виключає фактів отримання документів від державних органів та інших установ з порядковими номерами, що знаходяться поруч, але цей факт жодним чином не підтверджує факту погодженості поведінки та синхронності дій позивача та інших учасників торгів.

Щодо висновків рішення АМК про те, що ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» використовували одну спільну ІР-адресу.

Позивач вважає, що доводи (п. 38) щодо використання позивачем та ТзОВ «Автотрансагенство» однакових IP-адрес не є доказовим фактом узгодженості дій, оскільки позивач та ТзОВ «Автотрансагенство» фактично знаходяться за однією адресою (м. Харків, вул. Маршала Батицького, буд. 4), за якою знаходиться офісна багатоповерхівка, використання інтернет-послуг в якій здійснюється за допомогою одного сервера, що належить позивачу, з застосуванням 16 IP-адрес, для виходу в мережу інтернет використовувалась одна статична IP-адрес (ще 1 IP-адреса - резервна) та згідно договору позивач надавав послуги доступу до мережі Інтернет через свій сервер власнику будівлі - Товариству з обмеженою відповідальністю Фірма «Троїцькі ворота», яке надавало послуги доступу до мережі Інтернет іншим орендарям приміщень.

Позивач зазначає, що вихід до мережі Інтернет з офісної будівлі за адресою; м.Харків, вул. Маршала Батицького, 4, здійснювався через єдину зовнішню (не враховуючи резервної) статичну IP-адресу - ІНФОРМАЦІЯ_2, що надавалася ПАТ «Дата ГРУП».

Зважаючи на наведене, позивач просить суд визнати частково недійсним рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/59-р/к від 25.06.2020 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» у справі №63/1-01-13-2020 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «УПЕК Трейдинг».

Позиція відповідача.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, у якому позовні вимоги заперечив, вважає, що у рішенні №63/59-р/к від 25 червня 2020 (надалі - рішення №59) сукупно встановлено достатні обставини, що свідчать про порушення ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Доводи позову спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників, з огляду на приписи ст.ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників, а їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлену в рішенні № 59 сукупність обставин.

Окрім того, відповідач вважає, що позов містить безпідставні обґрунтування згідно з п.п. 8.3 п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15. Зазначене у п.п.8.2., п.п.8.3 п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару) є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів).

На переконання відповідача, рішення містить виклад обставин, необхідних для відмови в задоволенні позову в повному обсязі; в позові здійснюється фрагментація доказів у справі № 914/2395/20 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження їх поведінки; наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення №59, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ні меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

Предметом доказування порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є наявність координації поведінки, яка в тому числі може відбуватись між підприємствами, які мають господарські відносини, наявність яких хоча і не заборонена законодавством проте сприяє антиконкурентним домовленостям з огляду на співпрацю та зацікавленість в нарощувані господарських відносин. Характер встановлених у рішенні №59 договірних відносин (у тому числі, про фінансову допомогу) свідчить про поєднання інтересів учасників, що усуває непевність, а відтак усувається конкуренція між ними; із зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги у торгах. За таких обставин суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля забезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції. Натомість, учасники протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію, що свідчить про відсутність конкурентної волі до перемоги в торгах.

На переконання відповідача, схожість в оформленні документів, поданих у складі конкурсних пропозицій учасників, не може бути пояснена ні простим збігом, ні використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в цій закупівлі.

Окрім того, відповідач зазначає, що відділенням листом від 05.06.2020 р. №63-02/2373 було надіслано позивачу копію подання від 03.06.2020 р. № 63-03/99п з попередніми висновками у справі № 63/1-01-13-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які були отримані відповідачем 09.06.2020 р. Відтак, ТзОВ «УПЕК Трейдинг» з 09.06.2020 р. було повідомлене про розгляд справи №63/1-01-13-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та могло надати свої пояснення (чого не було зроблено). Порядок розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції визначено розділом VII (статті 35 - 49) Закону України «Про захист економічної конкуренції», у нормах якого не передбачено обов`язкового повідомлення сторони про засідання органу Антимонопольного комітету України у розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У свою чергу, відділення дотрималося у розгляді справи № 63/1-01-13-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції норм права, які передбачені розділом VII Закону України «Про захист економічної конкуренції».

На підставі ст. ст. 3, 7, 19, 23 Закону України «Про Антимонопольного комітету України», ст. ст. 1, 4, 6, 40, 48, 50, 51, 52, 56, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ст. ст. 4, 165, 236, 240 ГПК України відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Обставини встановлені судом.

Згідно з розпорядженням колегії від 20.02.2020 № 63/18-рп/к із справи №1-01-41/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції виділено для окремого розгляду справу №63/1-01-13-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Товариству з обмеженою відповідальністю «УПЕК Трейдинг» (позивачу) листом від 05.06.2020 №63-02/2373 надіслано копію із попередніми висновками. Інформацію щодо попередніх висновків у справі №63/1-01-13-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням дати, часу і місця справи №63/1-01-13-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оприлюднено 19.06.2020 р. на офіційному веб-сайті ного комітету України.

Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України рекомендованим листом від 05.06.2020 р. за вих. №63-02/2373 надіслало позивачу копію подання від 03.06.2020 № 63-03/99п з попередніми висновками у справі № 63/1-01-13-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У вказаному листі додатково повідомлено позивача про те, що 25.06.2020 о 10:00 год. у приміщенні Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул.Коперника, 4, м.Львів) відбудеться розгляд справи № 63/1-01-13-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; якщо ТзОВ «УПЕК Трейдинг» має намір прийняти участь у засіданні адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо розгляду справи № 63/1-01-13-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції - прошу ТзОВ «УПЕК Трейдинг» до 25.06.2020 р. повідомити на електронну адресу () дані (прізвище, ім`я по батькові та посада) представника «УПЕК Трейдинг», який на підставі документів, що підтверджують його повноваження прийматиме участь у засіданні адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо розгляду справи № 63/1-01-13-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

ТзОВ «УПЕК Трейдинг» (позивач) 09.06.2020 р. був повідомлений про розгляд справи №63/1-01-13-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

23.06.2020 р. позивач надсилав на адресу відповідача клопотання за вих.№101/22 від 22.06.2020 р. про відкладення розгляду справи №63/1-01-13-2020 та продовження терміну подання заперечень на попередні висновки по справі№63/1-01-13-2020 до закінчення карантину.

На підставі відомостей, які містить Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, доступ до якого є вільним, судом з`ясовано, що відбулась зміна повного та скороченого найменування юридичної особи, відповідача (із Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ідентифікаційний код 20812013, на Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, ідентифікаційний код 20812013), у зв`язку із чим вчинено державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи 03.06.2020 р. 14:53:06, 7021946.

25.06.2020 р. адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №63/59-р/к у справі №63/1-01-13-2020 (рішення АМК), пунктом 1 якого постановлено, визнати дії ТзОВ «УПЕК Трейдинг» (ідентифікаційний код юридичної особи 31150404) та ТзОВ «Автотрансагенство» (ідентифікаційний номер юридичної особи 32438954) щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю «полотно кришки люка» (код ДК 021:2015:34630000-2 - частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху) (ідентифікатор тендера UА-2017-07-13-000169-с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Згідно пункту 2 резолютивної частини рішення АМК: за порушення, вказане у пункті 1, на Товариство з обмеженою відповідальністю «УПЕК Трейдинг» (ідентифікаційний код юридичної особи 31150404) накладено штраф у розмірі 68 000 грн.

Згідно пункту 3 резолютивної частини рішення АМК: за порушення, вказане у пункті 1, на Товариство з обмеженою відповідальністю «Автотрансагенство» (ідентифікаційний номер юридичної особи 32438954) накладено штраф у розмірі 68 000 грн.

Відповідно до рішення АМК, Товариство з обмеженою відповідальністю «УПЕК Трейдинг» (ідентифікаційний код юридичної особи 31150404; адреса: 61038, м.Харків, вул. Маршала Батицького, буд. 4) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Автотрансагенство» (ідентифікаційний номер юридичної особи 32438954; адреса: 61089, м.Харків, пр.Індустріальний, буд. 3) подали заявки на участь у процедурі електронних торгів на закупівлю: «полотно кришки люка» (код ДК 021:2015:34630000-2 - частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху), що проводилась філією «Стрийський вагоноремонтний завод» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (ідентифікатор закупівлі № UА-2017-07-13-000169-с).

Зазначене рішення мотивоване тим, що п.15.) у рамках розгляду справи №63/1-01-13-20 та здійсненого аналізу документації закупівлі, пропозицій учасників, інших документів, які стосуються предметів закупівлі, діяльності учасників встановлено такі обставини:

- у п.п.16.-24. рішення вказано, що обидва учасники безпосередньо пов`язані через Індустріальну групу УПЕК, що є сприятливою умовою для обміну інформацією між учасниками, зокрема ТзОВ «УПЕК Трейдинг» є офіційним ексклюзивним дистриб`ютором підприємств Індустріальної групи УПЕК (на фірмовому бланку ТзОВ «УПЕК Трейдинг» вказано (мовою оригіналу): «Индустриальная группа УПЕК Железнодорожний дивизион»). Структура Індустріальної групи УПЕК організована по дивізіонному принципу. Індустріальна група УПЕК об`єднує низку машинобудівних підприємств і інженерних центрів, зокрема: ПАТ «Харківський підшипниковий завод», ТзОВ «Лозівський ковальсько-механічний завод», ПрАТ «Харківський електротехнічний завод «Укрелектромаш», ПрАТ «Харківський верстатобудівний завод». Відповідачем встановлено, що згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТзОВ «Автотрансагенство» зазначає телефон для контактів НОМЕР_1 , який співпадає з телефонами для контактів ТзОВ «Українське конструкторське Бюро Трансмісій і шасі», ТзОВ «Металінвест», що зареєстровані за адресою м. Харків, вул. Маршала Батицького, 4 (юридична адреса ТзОВ «УПЕК Трейдинг»). Серед засновників ТзОВ «Українське конструкторське бюро трансмісій і шасі» є ПрАТ «У.П.Е.К». ТзОВ «Автотрансагенство» зареєстроване за однією адресою з ПАТ «Харківський підшипниковий завод» - м. Харків, пр. Індустріальний, 3. Згідно з інформацією ТзОВ «УПЕК Трейдинг» місцезнаходження його структурних підрозділів та складів: м. Харків, пр. Індустріальний, 3 (юридична адреса ТзОВ «Автотрансагенство»). Наведене підтверджується також подібністю у назві електронічних адрес: ТзОВ «УПЕК Трейдинг» - ; ТзОВ «Автотрансагенство» - ; вказаних в інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

- у п.п.25.-35. Рішення вказано, що протягом 2016-2017 р.р. між ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» існували господарські відносини, як до проведення процедури закупівлі, так і під час та після їх проведення, що підтверджується: договором про фінансову допомогу від 07.06.2016 р. № 93/16; договором купівлі продажу від 05.12.2016 р. № 174/16; листом ПАТ «Альфа-Банк» від 07.02.2018 р. № 319/БТ 26б/б; листом ПАТ «Сбербанк» від 13.02.2018 р. № 2505/4/07-26-БТ; листом ПАТ «Сбербанк» від 27.09.2018 р. № 20865/4/07-2-5-БТ. Згідно з наданою банківськими установами інформацією ТзОВ «УПЕК Трейдинг» перерахувало ТзОВ «Автотрансагенство» кошти за поставлену продукцію на суму: 303 448 грн у 2017 р.; 40 000 грн у січні 2018 р. ТзОВ «Автотрансагенство» 02.02.2017 р. повертає ТзОВ «УПЕК Трейдинг» фінансову допомогу (відповідно до договору від 07.06.2016 р. №93/16) в сумі 345 500 грн;

- у п.п.36.-37 рішення відповідачем вказано про синхронність дій ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» у часі, зокрема, учасники в один день (01.08.2017 р.) створили документи пропозицій та синхронно (01.08.2017 р., в межах 30 хвилин) завантажили їх до системи Prozorro. Зазначене свідчить про послідовність дій учасників у часі та спільну підготовку документації в закупівлі;

- у п.п.38.-43. рішення відповідачем зазначено про використання ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» однієї ІР-адреси. Згідно з інформацією, поданою ДП «Прозоро» встановлено, що: ТзОВ «УПЕК Трейдинг» подавав пропозицію з авторизованого електронного майданчика SmartTender.bis (суб`єкт господарювання ТзОВ «Науково-виробниче підприємство «Інформаційні технології»); ТзОВ «Автотрансагенство» - з авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі. Онлайн» (суб`єкт господарювання ТзОВ «Держзакупівлі. Онлайн»). Відповідно до інформації, наданої операторами авторизованих майданчиків ТзОВ «Держзакупівлі. Онлайн» та НВП ТзОВ «Інформаційні технології», з яких учасники подавали пропозиції, встановлено, що ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» для подання пропозицій на закупівлю використовували одну і ту ж ІР-адресу - ІНФОРМАЦІЯ_2: ТзОВ «УПЕК Трейдинг» подавало пропозицію: дата входу: 01.08.2017; час входу 16:22:36. ТзОВ «Автотрансагенство» подавало пропозицію: дата входу: 01.08.2017; час входу 16:53:05. ІР-адреса - це ідентифікатор (унікальний числовий номер) мережевого рівня, який використовується для адресації комп`ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу ТСР/ІР (Інтернет). Встановлено, що послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою ІНФОРМАЦІЯ_2 надаються ПАТ «Дата ГРУП» (м. Київ);

- у п.п.44.-45. рішення відповідачем вказано, що у поданих пропозиціях учасники запропонували продукцію одного і того ж виробника - ТзОВ «Лозівський ковальсько-механічний завод» (м.Лозова, Харківська область, вул. Свободи, 3). Також відділенням встановлено, що згідно з договором оренди від 02.10.2017 р. № 265/213 ТзОВ «УПЕК Трейдинг» орендує у ТзОВ «Лозівський ковальсько-механічний завод» нежитлові приміщення;

- у п.п.46.54. рішення відповідачем вказано, що різниця між ціновими пропозиціями ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» у закупівлі є дуже незначною (0.002 %). Різниця в ціні за одиницю продукції у закупівлі складає лише п`ять копійок: ТзОВ «УПЕК Трейдинг»: 2 267,95 грн/шт.; ТзОВ «Автотрансагенство»: 2 268,00 грн/шт. Вказана незначна різниця у цінових пропозиціях при різному економічному стані суб`єктів господарювання, не може бути об`єктивно обґрунтованою. При умові самостійного встановлення цін таке співпадіння є малоймовірним, оскільки, запропонована ціна повинна включати крім ціни виробника продукції витрати кожного із учасників, які є індивідуальними. Такі особливості при формуванні цін не можуть виникнути випадково. Наведені обставини виключають можливість того, що запропоновані цінові пропозиції учасників готувались кожним з них окремо та без обміну інформацією між ними і може свідчити про те, що під час підготовки цінових пропозицій між учасниками відбувався обмін інформації або цінові пропозиції готувались одним із учасників. Отже, учасники були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, що свідчить про те, що під час участі у закупівлі учасники не змагались між собою, а діяли узгоджено. Учасники в закупівлі не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію. Така поведінка учасників свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині встановлення цін.

- у п.55. рішення відповідачем зазначено, що спосіб оформлення документів та зміст поданих пропозицій ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» під час участі в закупівлі свідчить про їх подібність (подібне відхилення від запропонованих замовником зразків документів; подібне оформлення у разі довільності подання документів): учасники подали подібно оформлені пропозиції, зокрема, на всіх документах вказано дату створення та номер, при цьому у двох учасників дата створення документів співпадає - 01.08.2017 р.; замовник відповідно до додатку 1 до тендерної документації передбачає, що тендерна пропозиція подається у встановленій ним формі, при чому вказує, що учасник не повинен відступати від даної форми. Учасники відхилилися від запропонованої форми: однакове виділення жирним шрифтом одних і тих же текстів. У табличній формі замовник передбачає: «кількість товару», учасники вказали «к-сть товару». Замовник передбачає: посада, прізвище, ініціали, підпис уповноваженої особи учасника, завірені печаткою, а учасники однаково вказали: посада, підпис, завірений печаткою, ініціали, прізвище; замовник у додатку 2 до технічної документації вимагає надання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у довільній формі або у заданій табличній формі. Учасники подали однаково оформлені довідки: однакові заголовки довідок «Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг Замовникові», розташування тексту в заголовках абсолютно однакове; інформація про працівників наведена у табличній формі, яка складається з шести стовпців, тоді як замовник надав зразок таблиці із чотирьох стовпців; перед таблицею розміщена інформація однакового змісту; у тендерній документації замовник передбачає надання відомостей про учасника, при цьому надає табличну форму (додаток 4 до тендерної документації) - учасники відхилились від запропонованої форми; замовник у додатку 1 до тендерної документації передбачає: «товар виготовлений - 2016-2017р.р.», учасники вказали «товар виготовлений - не раніше 01.01.2017р.»; тендерна документація замовника передбачає надання довідки учасника на виконання вимог статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, відповідно до додатку 5 до тендерної документації замовник вказує, що учасник заповнює інформацію по кожному пункту таблиці відповідно до одного з обраних варіантів. Учасники подали вказану інформацію у формі окремих листів. Відповідно до п. 1 додатку 5 тендерної документації зазначено: «учасник не пропонує, не дає, не погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі» та роз`яснення: (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо)» - обидва учасники подали інформацію з однаковим відхиленням: «учасник не пропонує, не дає та не погоджується...» і не вказали роз`яснення, яке містилося в дужках».

Рішення мотивовано наявністю узгоджених антиконкурентних дій, ознаками яких є: пов`язаність ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» через Індустріальну групу УПЕК; господарськими відносинами між ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство»; синхронністю дій ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» у часі; використання ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» однієї ІР-адреси; пропозиціями ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» продукції одного і того ж виробника; ціновими пропозиціями ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство»; особливостями документації пропозицій ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» у закупівлі.

Узгодження ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» своїх тендерних пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

01.07.2020 р. відповідач рекомендованим листом від 01.07.2020 р. за вих. №63-02/2717 надіслав позивачу копію рішення адміністративної колегії Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України від 25.06.2020 р. №63/59-р/к.

Не погоджуючись із рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.06.2020 р. №63/59-р/к позивач просить визнати частково недійсним вказане рішення у справі №63/1-01-13-2020 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «УПЕК Трейдинг».

При ухваленні рішення суд керувався наступним.

Загальні принципи.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України».

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики» однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 цього закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту - Закон України «Про Антимонопольний комітет України») Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч.1- ч.2 ст. 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

В свою чергу, положеннями ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту - Закон України «Про захист економічної конкуренції») передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Положеннями ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно зі ст. ст. 35, 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно з ч. 1 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

01.07.2020 р. відповідач рекомендованим листом від 01.07.2020 р. за вих. №63-02/2717 надіслав позивачу копію рішення адміністративної колегії Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України від 25.06.2020 р. №63/59-р/к.

Як вбачається з інформації, що знаходиться на веб-сайті Акціонерного товариства «Укрпошта» поштове відправлення 01.07.2020 р. відправлено до точки видачі/доставки (місце виконання операції - м.Харків, індекс - 61038). 08.07.2020 року поштове відправлення за номером 278 вручене позивачу ТзОВ «УПЕК Трейдинг». Вказане не заперечується позивачем.

Згідно поштового штемпеля на описі про надсилання позовної заяви до суду, позовну заяву з додатками здано у поштове відділення 08.09.2020 р.

Щодо суті спору.

Позивач у позовній заяві зазначає, що правовою підставою позову є ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Судом має бути досліджено питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання оспорюваного позивачем рішення недійсним.

Відповідач, проаналізувавши дії учасників закупівлі, встановив такі обставини, яким суд надасть оцінку.

- Пов`язаність ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» через Індустріальну групу УПЕК.

Так, у п.16.-п.24. оскаржуваного рішення було зазначено про те, що ТзОВ «УПЕК Трейдинг» є офіційним ексклюзивним дистриб`ютором підприємств Індустріальної групи УПЕК (на фірмовому бланку ТзОВ «УПЕК Трейдинг» вказано (мовою оригіналу): «Индустриальная группа УПЕК Железнодорожний дивизион»). Структура Індустріальної групи УПЕК організована по дивізіонному принципу. Індустріальна група УПЕК об`єднує низку машинобудівних підприємств і інженерних центрів, зокрема: ПАТ «Харківський підшипниковий завод», ТзОВ «Лозівський ковальсько-механічний завод», ПрАТ «Харківський електротехнічний завод «Укрелектромаш», ПрАТ «Харківський верстатобудівний завод». Відповідачем встановлено, що згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТзОВ «Автотрансагенство» зазначає телефон для контактів НОМЕР_1 , який співпадає з телефонами для контактів ТзОВ «Українське конструкторське Бюро Трансмісій і шасі», ТзОВ «Металінвест», що зареєстровані за адресою м. Харків, вул. Маршала Батицького, 4 (юридична адреса ТзОВ «УПЕК Трейдинг»). Серед засновників ТзОВ «Українське конструкторське бюро трансмісій і шасі» є ПрАТ «У.П.Е.К». ТзОВ «Автотрансагенство» зареєстроване за однією адресою з ПАТ «Харківський підшипниковий завод» - м. Харків, пр. Індустріальний, 3. Згідно з інформацією ТзОВ «УПЕК Трейдинг» місцезнаходження його структурних підрозділів та складів: м. Харків, пр. Індустріальний, 3 (юридична адреса ТзОВ «Автотрансагенство»). Наведене підтверджується також подібністю у назві електронічних адрес: ТзОВ «УПЕК Трейдинг» - ; ТзОВ «Автотрансагенство» - ; вказаних в інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

На думку суду, ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» безпосередньо пов`язані через Індустріальну групу УПЕК, що є сприятливою умовою для обміну інформацією між учасниками, внаслідок чого конкурентне середовище між ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» було відсутнім, що призвело до спотворення результатів торгів.

- Господарські відносини між ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство».

Так, у п.25.-п.35. оскаржуваного рішення було зазначено про те, що протягом 2016-2017 р.р. між ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» існували господарські відносини, як до проведення процедури закупівлі, так і під час та після їх проведення, що підтверджується: договором про фінансову допомогу від 07.06.2016 р. № 93/16; договором купівлі продажу від 05.12.2016 р. № 174/16; листом ПАТ «Альфа-Банк» від 07.02.2018 р. № 319/БТ 26б/б; листом ПАТ «Сбербанк» від 13.02.2018 р. № 2505/4/07-26-БТ; листом ПАТ «Сбербанк» від 27.09.2018 р. № 20865/4/07-2-5-БТ. Згідно з інформацією наданою відповідачу банківськими установами, ТзОВ «УПЕК Трейдинг» перерахувало ТзОВ «Автотрансагенство» кошти за поставлену продукцію на суму: 303 448 грн у 2017 р.; 40 000 грн у січні 2018 р. ТзОВ «Автотрансагенство» 02.02.2017 р. повертає ТзОВ «УПЕК Трейдинг» фінансову допомогу (відповідно до договору від 07.06.2016 №93/16) в розмірі 345 500 грн.

Відповідно до п.14.1.257 ст.14 ПК України, поворотна фінансова допомога - сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами та є обов`язковою до повернення.

Правовою підставою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046-1053 ЦК України. Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатись фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

На думку суду, надання один одному зворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» та відсутність конкуренції між ними, враховуючи інформацію викладену у пунктах 26-27, взаємовідносини між ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» стосувались надання позики/зворотної допомоги, що свідчить про фінансову підтримку ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» один одного в господарській діяльності, співпрацю.

Враховуючи, що учасники здійснюють діяльність на одному ринку, та за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності учасників.

Суд погоджується з тим, що ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство», які брали участь у процедурі електронних торгів на закупівлю, не могли бути конкурентами та зацікавленими у прозорому проведенні конкурсу.

- Синхронність дій ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» у часі.

Так, у п.36.-п.37 оспорюваного рішення зазначено, що відділенням встановлено синхронність дій ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» у часі, зокрема, учасники в один день (01.08.2017 р.) створили документи пропозицій та синхронно (01.08.2017 р., в межах 30 хвилин) завантажили їх до системи Prozorro. Зазначене свідчить про послідовність дій учасників у часі та спільну підготовку документації в закупівлі.

Даний факт, на думку суду, виключає випадковий збіг та свідчить про можливість доступу та обміну інформацією між ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство».

- Використання ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» однієї спільної ІР-адреси.

Так, у п.38.-п.43 оспорюваного рішення зазначено, що згідно з інформацією, поданою ДП «Прозоро» встановлено, що: ТзОВ «УПЕК Трейдинг» подавав пропозицію з авторизованого електронного майданчика SmartTender.bis (суб`єкт господарювання ТзОВ «Науково-виробниче підприємство «Інформаційні технології»); ТзОВ «Автотрансагенство» - з авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі. Онлайн» (суб`єкт господарювання ТзОВ «Держзакупівлі. Онлайн»). Відповідно до інформації, наданої операторами авторизованих майданчиків ТзОВ «Держзакупівлі. Онлайн» та НВП ТзОВ «Інформаційні технології», з яких учасники подавали пропозиції, встановлено, що ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» для подання пропозицій на закупівлю використовували одну і ту ж ІР-адресу - ІНФОРМАЦІЯ_3 : ТзОВ «УПЕК Трейдинг» подавало пропозицію: дата входу: 01.08.2017; час входу 16:22:36. ТзОВ «Автотрансагенство» подавало пропозицію: дата входу: 01.08.2017; час входу 16:53:05.

Слід зазначити, що ІР-адреса - це ідентифікатор (унікальний числовий номер) мережевого рівня, який використовується для адресації комп`ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу ТСР/ІР (Інтернет).

Відповідачем встановлено, що послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою ІНФОРМАЦІЯ_2 надаються ПАТ «Дата ГРУП» (м. Київ). Використання ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» однієї ІР - адреси також підтверджується відомостями отриманими з ПАТ «Дата ГРУП», що абонентом, якому за ІР-адресою ІНФОРМАЦІЯ_3 станом на 01.08.2017 (о 16:22:36 та о 16:53:05) надавалась послуга до мережі Інтернет є ТзОВ «УПЕК Трейдинг» (адреса: м. Харків, вул. Маршала Батицького, буд. 4; зазначена ІР-адреса є статистичною та видавалась для одного абонента при підключенні, без можливості зміни на іншу ІР-адресу; телекомунікаційні послуги (з надання доступу до мережі Інтернет) за ІР-адресою ІНФОРМАЦІЯ_3 у вищенаведені дати та час надавались лише за однією адресою: м. Харків, вул. Маршала Батицького, буд.4.

На думку суду, подання ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» своїх тендерних пропозицій з однієї ІР - адреси ІНФОРМАЦІЯ_3 з приміщення, яке зареєстроване за ТзОВ «УПЕК Трейдинг», тобто, доступ до комп`ютерів мав лише ТзОВ «УПЕК Трейдинг» не є природним, не може пояснюватись випадковим збігом обставин та свідчить про те, що у період підготовки та участі у торгах ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» діяли спільно узгоджуючи дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, відтак змінили конкуренцію між собою на координацію та взаємодопомогу, що призвело до спотворення результатів торгів.

Щодо висновків в рішенні АМК про пропозиції ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» продукції одного і того ж виробника.

Так, у п.44.-п.45 оспорюваного рішення зазначено, що відділенням встановлено, що у поданих пропозиціях учасники запропонували продукцію одного і того ж виробника - ТзОВ «Лозівський ковальсько-механічний завод» (м. Лозова, Харківська область, вул. Свободи, 3). Також відповідачем встановлено, що згідно з договором оренди від 02.10.2017 р. № 265/213 ТзОВ «УПЕК Трейдинг» орендує у ТзОВ «Лозівський ковальсько-механічний завод» нежитлові приміщення.

Вказані обставини, на думку суду, в сукупності та у взаємозв`язку з іншими обставинами справи є підтвердженням спільних інтересів ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство».

- Цінові пропозиції ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство».

Так, у п.46.-п.54 оспорюваного рішення зазначено, що різниця між ціновими пропозиціями ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» у закупівлі є дуже незначною (0.002 %). Різниця в ціні за одиницю продукції у закупівлі складає лише п`ять копійок: ТзОВ «УПЕК Трейдинг»: 2 267,95 грн/шт.; ТзОВ «Автотрансагенство»: 2 268,00 грн/шт.

Слід зазначити, що вказана незначна різниця у цінових пропозиціях при різному економічному стані суб`єктів господарювання, не може бути об`єктивно обґрунтованою. Із зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги у торгах. За таких обставин суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля забезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції. При умові самостійного встановлення цін таке співпадіння є малоймовірним, оскільки, запропонована ціна повинна включати крім ціни виробника продукції витрати кожного із учасників, які є індивідуальними. Такі особливості при формуванні цін не можуть виникнути випадково. ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» протягом трьох етапів в закупівлі не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію, що свідчить про відсутність конкурентної волі до перемоги в торгах.

Даний факт свідчить, що ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, що свідчить про те, що під час участі у закупівлі учасники не змагались між собою, а діяли узгоджено. Така поведінка учасників свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині встановлення цін, що виключає можливість змагальності та підтверджує наявність узгодженої поведінки між ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство».

- Особливості документації пропозицій ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» у закупівлі.

Так, у п.55 оспорюваного рішення зазначено, що відділенням встановлено що спосіб оформлення документів та зміст поданих пропозицій ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» під час участі в закупівлі свідчить про їх подібність (подібне відхилення від запропонованих замовником зразків документів; подібне оформлення у разі довільності подання документів): учасники подали подібно оформлені пропозиції, зокрема, на всіх документах вказано дату створення та номер, при цьому у двох учасників дата створення документів співпадає - 01.08.2017 р.; замовник відповідно до додатку 1 до тендерної документації передбачає, що тендерна пропозиція подається у встановленій ним формі, при чому вказує, що учасник не повинен відступати від даної форми. Учасники відхилилися від запропонованої форми: однакове виділення жирним шрифтом одних і тих же текстів. У табличній формі замовник передбачає: «кількість товару», учасники вказали «к-сть товару». Замовник передбачає: посада, прізвище, ініціали, підпис уповноваженої особи учасника, завірені печаткою, а учасники однаково вказали: посада, підпис, завірений печаткою, ініціали, прізвище; замовник у додатку 2 до технічної документації вимагає надання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у довільній формі або у заданій табличній формі. Учасники подали однаково оформлені довідки: однакові заголовки довідок «Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг Замовникові», розташування тексту в заголовках абсолютно однакове; інформація про працівників наведена у табличній формі, яка складається з шести стовпців, тоді як замовник надав зразок таблиці із чотирьох стовпців; перед таблицею розміщена інформація однакового змісту; у тендерній документації замовник передбачає надання відомостей про учасника, при цьому надає табличну форму (додаток 4 до тендерної документації) - учасники відхилились від запропонованої форми; замовник у додатку 1 до тендерної документації передбачає: «товар виготовлений -2016-2017р.р.», учасники вказали «товар виготовлений - не раніше 01.01.2017р.»; тендерна документація замовника передбачає надання довідки учасника на виконання вимог статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, відповідно до додатку 5 до тендерної документації замовник вказує, що учасник заповнює інформацію по кожному пункту таблиці відповідно до одного з обраних варіантів. Учасники подали вказану інформацію у формі окремих листів. Відповідно до п. 1 додатку 5 тендерної документації зазначено: «учасник не пропонує, не дає, не погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі» та роз`яснення: (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо)» - обидва учасники подали інформацію з однаковим відхиленням: «учасник не пропонує, не дає та не погоджується...» і не вказали роз`яснення, яке містилося в дужках».

Слід зазначити, що схожість в оформленні документів, поданих у складі конкурсних пропозицій ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство», не може бути пояснена ні простим збігом, ні використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в цій закупівлі.

Даний факт свідчить, що ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» своїми діями, які мали на меті формальну участь у торгах спотворили конкуренцію, та підтверджує наявність узгодженої поведінки між ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство».

ВИСНОВКИ.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним дослідженням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах по справах №924/380/17 від 04.05.2018р., №916/500/17 від 30.05.2018р., №916/1815/17 від 29.05.2018р., №923/971/17 від 12.06.2018р.

Отже для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

В свою чергу ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до роз`яснень викладених у п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Варто зауважити, що вищенаведені позиції узгоджуються з положеннями ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в якій не наведено виключного переліку антиконкурентних узгоджених дій та з якої випливає, що інші антиконкурентні узгоджені дії, які не зазначені у вказаній статті, можуть визнаватись такими, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Верховний Суд у постанові від 17.04.2018р. по справі №916/1734/17 дійшов висновку, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, суди помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

На думку суду сама узгоджена поведінка учасників торгів ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» не відповідає суті конкурсу. Правове значення у даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

У рішенні №63/59-р/к від 25.06.2020 р. відділенням встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки.

Вищенаведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору.Такі дії несумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Суб`єкти господарювання відмовляються від вчинення антиконкурентних узгоджених дій у відкритій формі (укладення угод) на користь неформальних (таємних) угод, що може виключати можливість отримання прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків, тощо), що виражається у формі «інша погоджена конкурентна поведінка (дії або бездіяльність)» відповідно до пункту абзацу 1 частини першої статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відмова суб`єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі економічного змагання, тобто конкуренції, розуміється як «узгодження».

За загальним правилом одним з основних принципів господарського судочинства є змагальність процесу, що закріплена у статті 13 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Справам про захист економічної конкуренції притаманний другий стандарт доказування «баланс вірогідностей», який закріплено у статті 79 ГПК України, відповідно до якої наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Таким чином, господарському процесу притаманний стандарт доказування «баланс вірогідностей», який підтверджує доводи відділення про те, що для доведення порушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обов`язково потрібно шукати і знаходити докази контактів господарюючих суб`єктів, щоб обґрунтовувати наявність узгодженості в їхніх діях.

Згідно з пунктом 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила), що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. №5, яке зареєстроване в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299, особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомитися з матеріалами справи після одержання копії подання з попередніми висновками в справі, а також мають право наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення, одержувати копії рішень у справі, подавати свої міркування та заперечення, оскаржувати рішення в порядку, встановленому законодавством».

У контексті наведеної норми пункту 16 Правил, виконання відділенням покладених на нього законом завдань повинно досягатись за умови дотримання справедливого балансу прав та законних інтересів суб`єктів економічної конкуренції та досягнення визначеної законом мети забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Досягнення такого балансу залежить від багатьох факторів, у тому числі власної поведінки суб`єктів економічної конкуренції, що повинна братися до уваги, включно із проявом таким суб`єктом належного ступеня дбайливості і обачливості, яку слід виявляти з огляду на характер спірних відносин.

ТзОВ «УПЕК Трейдинг» 09.06.2020 р. отримало подання від 03.06.2020 р. №63-03/99п з попередніми висновками в справі №63/1-01-13-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (належні докази долучені до відзиву).

Відповідач 19.06.2020 р. розмістив на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України інформацію щодо попередніх висновків в справі №63/1-01-13-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням дати, часу і місця її розгляду (25.06.2020 р. о 10:00 год.).

Однак, ТзОВ «УПЕК Трейдинг» не подавало до відділення заперечень (відповіді) на подання від 03.06.2020 №63-03/99п з попередніми висновками в справі №63/1-01-13-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, подало лише клопотання про відкладення розгляду справи.

Порядок розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції визначено розділом VII (статті 35 - 49) Закону України «Про захист економічної конкуренції», у нормах якого не передбачено обов`язкового повідомлення сторони про засідання органу Антимонопольного комітету України у розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У свою чергу, відділення дотрималося у розгляді справи № 63/1-01-13-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції норм права, які передбачені розділом VII Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Враховуючи поведінку ТзОВ «УПЕК Трейдинг» в адміністративній процедурі розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; дискрецію щодо встановлених відділенням фактів та обставин, підстави для визнання недійсним рішення №63/59-р/к від 25.06.2020 відсутні.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.04.2019 у справі № 914/88/18, де вказано, що товариством не надано будь-яких доказів вжиття передбачених чинним законодавством України заходів щодо обґрунтування правомірності своєї поведінки при дослідженні відповідачем порушення антимонопольного законодавства України при проведенні тендерів та підписанні угод щодо використання бюджетних коштів.

На переконання суду. відповідач правильно та достовірно встановив і з`ясував обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надав їм вірну юридичну оцінку та правильно застосував норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення позивачем не надано, судом не встановлено.

Суд погоджується з доводами відповідача, що позов містить безпідставні обґрунтування згідно з підпунктом 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15. Зазначене у підпунктах 8.2., 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару) є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у пункті 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів).

Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов висновку, що адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №63/59-р/к від 25.06.2020 р. після проведення аналізу всіх наявних документів доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ТзОВ «УПЕК Трейдинг» (ідентифікаційний код юридичної особи 31150404) та ТзОВ «Автотрансагенство» (ідентифікаційний номер юридичної особи 32438954) під час участі у торгах на закупівлю «полотно кришки люка» (код ДК 021:2015:34630000-2 - частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху) замовником якої виступав «Стрийський вагоноремонтний завод» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (ідентифікатор закупівлі UА-2017-07-13-000169-с).

У рішенні від 25.06.2020 №63/59-р/к сукупно встановлено достатні обставини, що свідчать про порушення ТзОВ «УПЕК Трейдинг» та ТзОВ «Автотрансагенство» законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку відповідача при прийнятті оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача, як порушника, до визначеної законом відповідальності.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.

Розподіл судових витрат.

Як вбачається з матеріалів справи, при поданні позову до суду позивачем було сплачено судовий збір в сумі 2 102,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 257 від 01.09.2020 р.

Судові витрати відповідно до ст. 129 ГПК України слід покласти на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 13, 73, 74, 76-79, 86, 126, 129, 236-238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Рішення набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, встановленому ст.ст. 256-257 ГПК України.

Інформація щодо руху справи розміщена в мережі Інтернет на інформаційному сайті за посиланням http://www.reyestr.court.gov.ua та на офіційному веб-порталі судової влади України за посиланням: http://court.gov.ua.

У зв`язку із тимчасовою втратою працездатності суддею Сухович Ю.О. з 14.12.2020 р. по 31.12.2020 р., святковими та вихідними днями, перебуванням судді у відпустці з 04.01.2021 р. по 06.01.2021 р., повне рішення складено 11.01.2021 р.

Суддя Ю.О. Сухович