ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року Справа № 906/492/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Демидюк О.О. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Котюбіна А.О.

за участю представників сторін:

за участю представників сторін:

від позивача: Горлова М.В.

від відповідача: Козир В.К., Шахрай О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" на рішення господарського суду Житомирської області, ухваленого 03.09.2020 суддею Вельмакіною Т.М. у м.Житомирі, (повний текст рішення складено 14.09.2020) у справі № 906/492/19

за позовом Приватного акціонерного товариства "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

про скасування акта про порушення №140164 б/п ПАТ "Житомиргаз" від 07.02.2019, акта - розрахунку від 25.04.2019, рішення постійно діючої комісії

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" звернувся з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про скасування акта про порушення №140164 б/п ПАТ "Житомиргаз" від 07.02.2019, акта - розрахунку від 25.04.2019 щодо донарахування вартості не облікованого об`єму природного газу, рішення постійно діючої комісії по розгляду питань щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу ГРМ, оформленого протоколом №25/04-19 від 25.04.2019.

В обґрунтування вимог вказує, що у акті про порушення №140164 б/п від 07.02.2019 року не зазначено конкретне порушення зі сторони позивача, незрозуміло за який попередній період йдеться, в чому некоректність визначення об`єму розподіленого газу.

За вказаного, позивач вважає, що оскільки в акті про порушення за №140164 б/п від 07.02.2019 ПАТ "Житомиргаз" підстав, визначених у п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу Газорозподільних систем не зазначено, пошкодження чи позаштатного режиму роботи лічильника газу встановлено не було, підстав для складання акта про порушення не було.

Позивач вважає, що акт - розрахунок від 25.04.2019 є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки внаслідок дій працівників ПАТ "Житомиргаз" було незаконно та без наявних на те підстав ініційовано проведення експертної повірки засобу вимірювальної техніки споживача ПАТ "ПБК "Радомишль", лічильника газу після його заміни на новий, з подальшим неправомірним донарахуванням об`єму транспортованого природного газу по номінальній потужності неопломбованого ГСО згідно годин його роботи на загальну суму 1 845 870,45 грн. Визначення, викладені в акті-розрахунку від 25.04.2019, на думку позивача, є надуманими, необґрунтованими та незаконними.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 03.09.2020 року у справі №906/492/19 в позові відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" звернулось з апеляційною скаргою від 02.10.2020 року, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 03.09.2020 р. по справі № 906/492/19 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Аргументуючи доводи апеляційної скарги зазначає, що з огляду на положення ст. 18 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» вимога АТ «ЖИТОМИРГАЗ» про проведення позачергової повірки лічильника газу є неправомірною, оскільки запронована експерта установа (лабораторія) не значиться в офіційному переліку таких установ. Отже відмова від проведення такої повірки не може породжувати провові наслідки для Позивача. Зазначає, що факти досліджені в справі № 906/801/19 не є преюдиційними, оскільки не встановлювали обставин, про які зазначає суд по даній справі в оскаржуваному рішенні. Звертає увагу, що виявлене порушення згідно п.п. 2 п. 3 Глави 3 Розділу ХІ Кодексу ГРС - "фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збою в роботі комерційного ВОГ..." не було належним чином досліджено судом в частині наявності чи відсутності самого факту фіксації коректором чи обчислювачем вказаних обставин та матеріали справи таких доказів не містять. Судом не було враховано доводи позивача в частині того, що виявлена різниця в показаннях лічильника і обчислювача є сталою та становить 4 куб.м, а тому відповідач мав би право донарахувати до сплати саме вищевказану різницю, а не за номінальною потужністю. Також вважає помилковими висновки суду про обрання позивачем неналежного способу захисту в частині вимог про скасування акту про порушення та акту-розрахунку вказуючи, що такі вимоги є ефективним способом захисту порушених прав.

В судовому засіданні представник апелянта підтримав викладені в апеляційній скарзі доводи та просить її задоволити.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим. Щодо тверджень скаржника про направлення лічильника на повірку в неналежну установу вказує, що остання діє на підставі свідоцтва про атестацію від 2014 року. Перехідні положення Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", який набрав чинності в 2016 році, дозволяють здійснювати діяльність установам на підставі свідоцтв, термін дії яких не сплинув. Посилання скаржника на невстановлення факту фіксації коректором збоїв в роботі комерційного ВОГ вважає безпідставним, оскільки порушенням в даному випадку є відмова позивача у доставці лічильника газу на позачергову повірку. Стосовно тверджень про невірний розрахунок об`єму природного газу відмічає, що останній здійснено у відповідності до п.п. 1 п. 4 гл. 4 розд. 11 Кодексу ГРМ і скаржником не спростовано можливість його здійснення іншим чином згідно норм цього Кодексу.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав викладені у відзиві заперечення.

За умовами ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та відзив на неї, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.06.2015 між ПАТ "Житомиргаз" (перейменовано на АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (надалі - Газорозподільне підприємство, відповідач))) та ПАТ "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" (Замовник, споживач, позивач)) було укладено договір № Т- ПР-17-2015-1-Н на розподіл природного газу з додатками до нього (а.с. 13-19), за п. 2.1, 2.2. якого Газорозподільне підприємство зобов`язалося надати Замовнику послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами до межі балансової належності об`єктів замовника або його споживачів (далі - пункт призначення) відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності Сторін, а Замовник зобов`язався сплатити Газорозподільному підприємству вартість послуги з транспортування природного газу ГРМ у розмірі, строки та порядку, що передбачені умовами Договору.

17.10.2018 відповідач здійснив перевірку обліку природного газу на об`єкті ПАТ "ПБК "Радомишль" за адресою м. Радомишль, вул. Микгород, 71, про що було складено Акт контрольного огляду № 1401196 від 17.10.2018 (а.с .73). Із вказаного Акта вбачається, що при аналізі добового звіту з 01.09.2018 по 17.10.2018 на 07:00 год: - встановлено позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, а саме: розд.Х, гл.6 п. 6, п.п. 4,6; - 26.09.2018 з 15-15год. по 26.09.2018 до 15:38год. та 12.10.2018 з 12:23 год до 12.10.2018 до 12:24год: "вимикання напруги живлення", показ.обчислювача 897973м3; ЛГ=897977м3.

За результатами перевірки був складений Акт про порушення №140119/п від 17.10.2018 (а.с.74-75), де зазначено про встановлення порушення Кодексу газорозподільних систем (далі Кодекс ГРС), а саме підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно) та підпункту 2 пункту 3 глави 2 розділу ХІ (фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно). Згідно пункту 5 Акту про порушення №140119/п від 17.10.2018 рекомендовано позивачу провести позачергову повірку лічильника газу ЛГ-К-150-G650 №13395.

07.02.2019 відповідач здійснив перевірку обліку природного газу на об`єкті ПРАТ "ПБК "Радомишль" за адресою м. Радомишль, вул. Микгород, 71, про що було складено Акт обстеження № 1401646 від 07.02.2019 (а.с.27, т.1) та Акт про порушення №140164б/п від 07.02.2019 (а.с. 30, т.1), з якого вбачається, що за результатами проведеної перевірки встановлено позаштатний режим роботи комерційного ВОГ: розд.Х, гл.6, п. 6, п.п. 4: "індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ.."; розд.ХІ, гл.2 п.3, п.п. 2: фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно"; за 03.01.2019 та 30.01.2019 зафіксовано обчислювачем, що витрата газу перевищує максимальну паспортну витрату лічильника (а.с.30, т.1). Показники лічильника на дату складання Акта: 1244990,7м3; обчислювача "Універсал" 1244986,0м3. Згідно п. 5 Акту, за виявленими порушеннями споживачу необхідно провести позачергову повірку лічильника газу ЛГ-К-150-1/30-6650 №13395. Також вказано, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання 08.02.2019.

У зв`язку з наявністю сумнівів щодо відповідності метрологічних (технічних) характеристик лічильника газу № 13395 нормованим характеристикам у відповідності до паспортних даних та нормативних документів у сфері метрології, зафіксовано в роздруківках за 03.01.2019 та 30.01.2019, що витрата газу перевищує максимальну паспортну витрату лічильника Q>Qmax, протоколом № 140149/пр, складеного представниками Оператора ГРМ щодо направлення ЗВТ на експертну повірку, визначено ДП "ЖИТОМИРСТАНДАР-ТМЕТРОЛОГІЯ" як орган, де буде проводитись експертна повірка, та ПРАТ "ПБК "РАДОМИШЛЬ" як сторону, що відповідальна за доставку ЗВТ. Крім того, у Протоколі № 140149/пр. зазначено, що причиною ініціювання проведення експертної повірки є сумніви щодо відповідності метрологічних (технічних) характеристик лічильника газу № 13395 нормованим характеристикам у відповідності до паспортних даних та нормативних документів у сфері метрології, зафіксовано в роздруківках за 03.01.2019 та 30.01.2019 позаштатний режим роботи комерційного ВОГ.

Листом б/н та б/д (а.с.34-37, т.1), отриманого відповідачем 15.05.2019 (а.с.38,т.1), позивач повідомив відповідача, що ним було прийнято рішення про недоцільність проведення позачергової повірки лічильника газу (враховуючи відсутність підмінного ЗВТ, планування безперервного режиму роботи підприємства, відсутність сумнівів щодо коректної роботи лічильника газу (сторонні шуми, збільшення різниці в показах коректора та обчислювача, відсутність витоків газу з корпусу лічильника, потрапляння сторонніх предметів в конструкцію, інші порушення вимог експлуатації ЗВТ), відсутність оформлених з боку ПАТ "Житомиргаз" належним чином актів про проведення позачергової повірки). Також у листі позивач вказав, що: - причиною виникнення розбіжності є аварійне вимкнення живлення обчислювача об`єму газу, лист Радомишльського РЕМ ПАТ "ЕК"Житомиробленерго" ("стихійне лихо"); - розбіжність стала, тобто, вона не змінюється з часом; в акті про порушення ПАТ "Житомиргаз" №140119/п від 17.10.2018 вказано на пошкодження ЗВТ (лічильника газу); - детального опису пошкодження лічильника газу в акті про порушення не зазначено; - фактично ні пошкодження ні позаштатного режиму роботи лічильника газу не було; - підстав для написання акта про порушення не було; на ВОГ ПАТ "ПБК "Радомишль" має місце позаштатна ситуація: індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення.

Оскільки Позивачам не виконано вимоги Оператора ГРМ щодо проведення експертної повірки комерційного ВОГ та не доставлено ЗВГ до ДП «ЖИТОМИРСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ», у відповідності до пункту 6 глави 11 розділу X Кодексу ГРМ такий факт розглянуто відповідачем як підтвердження підозр про невідповідність метрологічних (технічних) характеристик лічильника газу № 13395 нормованим характеристикам у відповідності до паспортних даних та нормативних документів у сфері метрології.

Згідно з протоколом №25/04-19 від 25.04.2019 засідання Комісії з розгляду актів про порушення (а.с.230-236, т.1), яке відбулося за участі представників ПрАТ "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" Велічанського М.А. та Шиховець В.М., за результатами розгляду Актів про порушення №140119/п від 17.10.2018 та №14164б/п від 07.02.2019, задоволено Акт про порушення та здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, а саме встановлено порушення пп.2 п.3 гл.2 розд. ХІ Кодексу ГРС, на підставі п.6 гл.11 розд.Х, пп.1 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРС за період із 01.02.2019р. по 07.02.2019 здійснено обрахунок газу у кількості 171392м3 на загальну суму 1845870,45 грн. Також, постановлено направити акт-розрахунок споживачу, відобразити в обліку після узгодження донарахованого об`єму природного газу зі споживачем в добровільному або судовому порядку. Комісією вказано, що нарахування проведені у зв`язку з триваючим порушенням, зафіксованим Актом №140164б/п від 07.02.2019. Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" надано ПрАТ "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" Акт-розрахунок від 25.04.2019 про вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу з ПДВ.

Не погоджуючись з вищезазначеним діями відповідача, позивач звернувся з позовом до Господарського суду Житомирської області про скасування акта про порушення №140164 б/п ПАТ "Житомиргаз" від 07.02.2019, акта - розрахунку від 25.04.2019 щодо донарахування вартості не облікованого об`єму природного газу, рішення постійно діючої комісії по розгляду питань щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу ГРМ, оформленого протоколом №25/04-19 від 25.04.2019.

Місцевий господарський суд за результатами розгляду вищезазначеного позову прийшов до висновку про відсутність правових підстав для його задоволення.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу", розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

30 вересня 2017 року постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 було затверджено Кодекс газорозподільних систем (далі Кодекс ГРС), який набрав чинності 27 листопада 2015 року.

Пунктом 1 глави 1 розділу VІ Кодексу ГРС передбачено, що суб`єкти ринку природного газу (у тому числі споживачі), які в установленому законодавством порядку підключенні до газорозподільних систем, мають право на отримання/передачу природного газу зазначеними газорозподільними системами за умови дотримання ними вимог цього Кодексу та укладення договору розподілу природного газу.

Договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.01.2016 позивач приєднався до умов Типового договору розподілу природного газу (а.с. 98, т1).

Відповідно до пп. 7 п. 7.4 Типового договору, споживач зобов`язався, зокрема, дотримуватись вимог Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Взаємовідносини між Позивачем та Відповідачем в частині розподілу природного газу врегульовуються положеннями Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), затвердженого постановою НКРЕКП № 2494 від 30.09.2015 року, та положеннями Типового договору розподілу природного газу (далі - Договір), затвердженого постановою НКРЕКП № 2498 від 30.09.2015 року (копія заяви-приєднання до умов Договору додається).

Відповідно до Кодексу оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ), - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління. ПАТ Житомиргаз", як підприємство, що здійснює діяльність з розподілу природного газу є оператором ГРМ.

Пунктами 1 та 5 глави 1 розділу X Кодексу передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Нормами Кодексу ГРМ визначено обов`язок оператора ГРМ здійснювати перерахунок об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу по об`єкту споживача відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (пп. 8 п. 7.1 Кодексу) та передбачено, що за невиконання чи неналежне виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Відповідно до п. 1 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРС встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ, має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку. У разі необхідності позапланового контрольного огляду та/або технічної перевірки комерційного ВОГ власник комерційного ВОГ має бути письмово повідомлений про здійснення таких заходів. Перевірка (огляд) проводиться у присутності інженерно-технічного персоналу власника вузла обліку не пізніше ніж у п`ятиденний строк з дня надходження письмового повідомлення.

У разі виникнення між суміжними суб`єктами ринку газу (крім споживачів) спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму газу або технічних та метрологічних характеристик ЗВТ сторони (або одна зі сторін) мають право вимагати проведення експертизи ЗВТ та/або пломб, перевірки метрологічних характеристик ЗВТ (експертної чи позачергової повірки) у порядку, визначеному цим Кодексом.

Беручи до уваги вищевказані положення Кодексу ГРМ та виявлення факту позаштатного режиму роботи ВОГ Позивача, Відповідачем у відповідності до п. 1 гл. 11 розділу X Кодексу ГРМ було ініційовано проведення експертної повірки лічильника газу № 13395.

Відповідно до п. 6 глави 9 Розділу 10 Кодексу ГРС за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

З матеріалів справи вбачається, що за наслідком виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ представниками Оператора ГРМ складено Акт про порушення № 140119/п від 17.10.2018 та Акт про порушення № 140164б/п від 07.02.2019.

Обставини проведеної 17.02.2018 перевірки досліджувалися господарським судом Житомирської області у справі №906/801/19 за позовом Приватного акціонерного товариства "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про скасування акта про порушення № 140119/п від 17.10.2018, за результатами розгляду якої суд дійшов висновку, що обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування акта про порушення №140119/п від 17.10.2018 сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права, тому суд відмовив у задоволенні позовних вимог. Вказану позицію суду підтримав у своїй постанові Північно-Західний апеляційний господарський суд.

Колегія суддів зазначає, що при розгляді справи 906/801/19 ПрАТ «ПБК РАДОМИШЛЬ» обґрунтовувало свої позовні вимоги ти ж самими доводами, доказами та обставинами, що і в даній справі, незважаючи на невірний спосіб захисту обраний Позивачем, шо дає підстави вважати, що рішення в справі № 906/801/19 має приюдиційне значення для даної справи в аспектах дослідження та надання правової оцінки обставин проведення перевірки 17.10.2018 р.

Згідно з п. 5, 6 Розділу Х Глави 11 КГС, позачергова або експертна повірка має бути проведена протягом не більше десяти робочих днів з дати складання протоколу про направлення на позачергову чи експертну повірку, або з дати отримання споживачем (суміжним суб`єктом ринку газу) листа Оператора ГРМ про проведення повірки (якщо ініціатором був Оператор ГРМ), або з дати отримання Оператором ГРМ заяви споживача (суміжного суб`єкта ринку газу), якщо ініціатором був споживач.

Якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет із ЗВТ не був доставлений відповідальною стороною на повірку протягом трьох робочих днів, а відповідальною стороною за його доставку на повірку було визначено:

- оператора ГРМ, - об`єм розподіленого природного газу на період відсутності ЗВТ розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу незалежно від висновків проведеної повірки ЗВТ, якщо вона буде проведена;

- споживача (суб`єкта ринку природного газу), - факт пошкодження пломби або недоставка на повірку пакувального пакета мають розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених в протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

Беручи до уваги вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки позивачем не проведено експертизу лічильника, недоставка позивачем на повірку лічильника, порушення, зафіксовані в Актах про порушення №14019/п від 17.10.2018 та №140164б/п від 07.02.2019, а саме, встановлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ, свідчить про підтвердження фактів (підозр), вказаних в останніх, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

Твердження апелянта стосовно того, що відповідачем запропоновано провести експерну повірку не у спеціально уповноваженому органі, а тому відмова доставити лічильник є правомірною, колегією суддів до уваги не приймається з урахуванням наступного.

Кодекс ГРМ не встановлює заборону внесення пропозицій щодо проведення експертної повірки в установі за ініціативою споживача, однак позивач таких ініціатив не вносив. Посилання лише на факт відсутності в офіційному переліку відомостей про лабораторію за адресою: м. Житомир, вул. Селецька, 33-а, не свідчить про те, що остання не має відповідних повноважень. Такі повноваження стверджуються наявністю свідоцтва (сертифікату тощо), виданому у встановленому порядку. Відсутність свідоцтва у ДП "Житомирстандартметрологія" позивачем не спростована.

Також безпідставними є твердження апелянта про недоведеність факту фіксації коректором збою в роботі комерційного ВОГ, оскільки встановлена різниця між показами останніх (4 куб.м) позивачем не спростовується, а навпаки стверджується та використовується в якості обгрунтування незмінності виявленої похибки за наслідками двох перевірок. Однак слід відмітити, що виявлена розбіжність за актами перевірок 17.10.2018 та 07.02.20109 не є ідентичною і становить 4,0 куб.м. та 4,7 куб.м відповідно. Відтак твердження скаржника є взаємно суперечливими та не спростовують виявлених фактів.

Відповідно до Розділу ХІ гл. 2 п. 3, пп.1., та пп.2, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно.

Відповідно до пп. 6 пункту 6 глави 6 розділу 10 Кодексу ГРС, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки. Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає, зокрема, відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ унормовано, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в оператора ГРМ були всі правові підстави для здійснення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на об`єкті Споживача в порядку, передбаченому п. 6 гл. 11 розд.Х, пп, 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ.

При превірці порядку здійснення вищевказаного розрахунку, колегія суддів бере до уваги наступне.

Згідно п.п 1 п. 11 глав. 5 розд. 11 Кодексу ГРМ, передбачено, що розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу. АТ "ЖИТОМИРГАЗ" отримує природний газ в рамках послуг балансування та транспортування природного газу отриманих від за результатами розгляду акта про порушення АТ "УКРТРАНСГАЗ".

Відповідно до акту надання послуг балансування обсягів природного газу №. 02-19- -баланс від 28.02.2019 (додаток до Акту (а.с. 18, т.2) базова ціна газу (далі - БЦГ) складає 7387, 58 грн за 1000 куб. м. (без ПДВ). Також, згідно із актом надання послуг транспортування № 02-09- /П12 від 28.02.19, ціна за послугу транспортування складає - 97,80 грн.(без ПДВ) за 1000 м. куб. природного газу (а.с. 16, т.2). За вказаного, при розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу відповідачем було враховані наступні суми: 7397, 58 грн. (без ПДВ) за 1 тис. м. куб. х 1.2 коефіцієнта компенсації + 97, 80 грн. (без ПДВ) послуги транспортування = 8 974, 8960 грн. (без ПДВ), що в свою чергу складає 10 469, 8752 грн разом з ПДВ за 1 тис. м. куб. природного газу. Тим самим 10 469, 8752 грн. разом з ПДВ за 1 тис. м. куб. природного газ при множенні на 171 392,00 т. куб. об`єму необлікованого (донарахованого) природного газу складає 1 845 870, 45 грн.

Судом також враховано, що визначаючи початкову годину розрахунку АТ "ЖИТОМИРГАЗ" керувався нормою п. 5 глав 1 розд. 1 Кодексу газотранспортної системи (затвердженого постановою НКРЕКП № 2493 від 30.09.2015) де визначено, що газова доба - період часу з 05:00 всесвітньо координованого часу (далі - UTC) (з 07:00 за київським часом) дня до 05:00 UTC (до 07:00 за київським часом) наступного дня для зимового періоду та з 04:00 UTC (з 07:00 за київським часом) дня до 04:00 UTC (до 07:00 за київським часом) наступного дня для літнього періоду. Виходячи із вказаного вище 7 година є початком зміну режиму нарахування, тобто нормативно визначеною величиною. Щодо кінцевої дати нарахування необхідно зазначити, що відповідно до п.п. 1 п. 4 глав. 4 розд. 11 Кодексу ГРМ, змінений режим нарахування триває до дати встановлення справного та повіреного З ВТ (лічильника газу), тобто до 07.02.2019 до 10 год. 55 хв., що підтверджується актом обстеження № 140164б від 07.02.2019.

Беручи до уваги вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимога позивача про скасування рішення постійно діючої комісії по розгляду питань щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу ГРМ, оформлене протоколом №25/04-19 від 25.04.2019, є безпідставною та необґрунтованою.

Що стосується ефективного способу захисту в контексті вимог позивача скасувати акт про порушення №140164 б/п ПАТ "Житомиргаз" від 07.02.2019 та акт - розрахунок від 25.04.2019 щодо донарахування вартості не облікованого об`єму природного газу, колегія суддів зазнаає наступне.

У п. 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, суд вказав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

У кінцевому результаті ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто такий захист повинен бути повним, та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту).

Разом з тим, обраний позивачем у даній справі спосіб захисту його прав, у цій частині, не буде «ефективним» у контексті ст. 13 Конвенції через відсутність механізму відновлення, поновлення порушеного, на думку позивача, права, оскільки заявлена ним вимога не призводить до поновлення порушеного права позивача та, у разі її задоволення, не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.

Ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 ЦК України.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Крім того, суд зазначає, що порушені, невизнані або оспорювані права можуть бути захищені і у спосіб, не визначений законом або договором, однак такий спосіб захисту має бути у будь-якому випадку ефективним, тобто спрямованим на реальний захист та відновлення порушеного права.

Оскаржувані позивачем акти можуть бути визнані як докази із наданням їм відповідної оцінки судом під час вирішення спору, зокрема щодо оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта.

Вказана правова позиція узгоджується з позицією, яка викладена Великою Палатою Верховного Суду, зокрема, у справах №522/12901/17, №800/559/17, №9901/152/18, №9901/497/18, №910/17955/17, а також постанові Верховного Суду у справі №909/1050/17.

Складені працівниками Оператора ГРМ №140164 б/п ПАТ "Житомиргаз" від 07.02.2019 та акт - розрахунок від 25.04.2019 є лише фіксацією порушення та розрахунком санкції щодо цього порушення, що було виявлено під час проведення контрольного огляду, тому оскарження лише факту складення таких актів, які не встановлюють для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав та не сприяє ефективному відновленню порушеного права.

З огляду на вищезазначене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вимоги позивача в частині скасування акта про порушення №140164 б/п ПАТ "Житомиргаз" від 07.02.2019 та акта - розрахунку від 25.04.2019 щодо донарахування вартості не облікованого об`єму природного газу є неналежним способом захисту порушеного права та не сприяє ефективному відновленню такого порушеного права, тому у цій частині в задоволенні позову слід відмовити.

Отже, з огляду на викладене вище, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області від 03.09.2020 року відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає. Зазначені в апеляційній скарзі інші доводи скаржника не обґрунтовані та не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 03 вересня 2020 року у справі №906/492/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №906/492/19 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "30" грудня 2020 р.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Крейбух О.Г.