ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.12.2020 справа № 914/715/20

м. Львів

Господарський суд Львівської області у складі судді Матвіїва Р.І. за участю секретаря судового засідання Зубкович Д.С., розглянувши матеріали справи

за позовом: Приватного підприємства Науково-виробниче приватне підприємство Спаринг-Віст Центр, м . Львів,

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство Завод техніки зв`язку і автоматики, м. Львів,

предмет позову: визнання недійсним у частині рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 року,

підстава позову: недоведеність узгодженої поведінки у діях позивача, ненадання оцінки запереченням позивача, безпідставність застосування положень п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі,

за участю представників:

позивача: Староста Мар`ян Іванович - адвокат на підставі ордера серії ВС № 1051817 від 23.12.2020 року,

відповідача: Оленюк Сергій Леонідович - довіреність № 63-03/13д від 24.06.2020 року,

третьої особи: не з`явився,

ПРОЦЕС

24.03.2020 року до Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Приватного підприємства Науково-виробниче приватне підприємство Спаринг-Віст Центр до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним у частині рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 року.

Ухвалою суду від 27.03.2020 року позовну заяву залишено без руху. Ухвалою суду від 21.4.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 20.05.2020 року, залучено до участі у справі в статусі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватне підприємство Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики».

Відводів складу суду сторонами не заявлено.

Хід судових засідань відображено в ухвалах суду та протоколах судових засідань. Зокрема, 19.05.2020 року повернуто позовну заяву третьої особи Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики в межах справи № 914/715/20.

13.05.2020 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, 19.06.2020 року заперечення.

25.05.2020 року від позивача надійшла відповідь на відзив.

25.06.2020 року на електронну адресу суду надійшло клопотання третьої особи про об`єднання справ № 914/715/20 та № 914/1272/20 в одне провадження.

02.07.2020 року від третьої особи на електронну адресу суду надійшло клопотання про поновлення строку на звернення з клопотанням про об`єднання в одне провадження декількох справ.

У судовому засіданні 26.08.2020 року судом відмовлено у задоволенні клопотання Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство Завод техніки зв`язку і автоматики про поновлення строку на звернення з клопотанням про об`єднання в одне провадження справ, а клопотання про об`єднання справ в одне провадження залишено без розгляду.

У процесі розгляду справи судом враховано повідомлення відповідача стосовно зміни найменування відповідача на Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

17.09.2020 року третьою особою подано пояснення щодо позовної заяви.

У судовому засіданні 17.09.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті. Хід розгляду справи по суті відображено в ухвалах суду. Зокрема, ухвалою суду від 10.12.2020 року судове засідання призначено на 23.12.2020 року, копію ухвали надіслано на адреси учасників засобами поштового зв`язку.

У судовому засіданні 23.12.2020 року взяли участь представники сторін, третя особа явку представника не забезпечила, причин неявки не повідомила, про дату та час судового засідання повідомлена належним чином у спосіб надіслання ухвали суду від 10.12.2020 року на адресу третьої особи засобами поштового зв`язку на відому суду адресу, за попередня кореспонденція адресатом отримувалась.

Враховуючи належне повідомлення учасника справи про дату та час судового зсідання, відсутність клопотань щодо відкладення розгляду справи через неявку третьої особи, а також враховуючи строки судового розгляду справи, суд доходить висновку, що неявка представника третьої особи не перешкоджає розгляду справи по суті в даному судовому засіданні.

У судовому засіданні 23.12.2020 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

СУТЬ СПОРУ ТА ПРАВОВА ПОЗИЦІЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позивач оскаржує рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/113-р/к від 23 грудня 2019 року, яким визнано дії Приватного підприємства «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» та Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю за кодом 26.51.4 (приладів для вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, шо передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, та накладено на кожного штраф у розмірі 68 000 грн.

Позивач зазначає, що він на момент проведення торгів виступав єдиним виробником продукції, яка була передбачена у документації конкурсних торгів та відповідала всім встановленим технічним вимогам, тоді як третя особа виступала офіційним дилером продукції виробництва позивача, на підставі дилерської угоди, а також що перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

Позивач стверджує, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах позивача стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг. Аналіз економічної поведінки на торгах фактично був здійснений відповідачем без залучення відповідних експертів.

Позивач не вважає, що зовнішні ознаки в оформленні документів та пропозицій торгів позивача і третьої особи не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника. Окрім того дії позивача та третьої особи є не синхронними, як описано в рішенні, а паралельними, оскільки обидва учасники мали на меті виконати вимоги торгів, вчасно подати свою пропозицію і, як результат, отримати перемогу за найкращу пропозицію.

В цілому позивач вважає, що оскаржуване рішення ґрунтується лише на припущеннях, недоведеності наявності перешкод (обмежень) для інших суб`єктів господарювання, які бажали б мати доступ до ринку даних послуг; недоведеності відповідачем обставин, які мали значення для справи і які ним визнано встановленими, а, отже, й про неправильне застосування відповідачем до відповідних правовідносин положень статті 6 і пункту 1 статті 50 вказаного Закону.

Відповідач стосовно позовних вимог заперечує та зазначає, що сукупність спільних обставин у ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» є наслідком узгодженої поведінки учасниками торгів, наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення відповідача. Відповідач стверджує, що доводи позову спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлену в рішенні № 112 у сукупність обставин. На переконання відповідача, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників), а докази такого спотворення наведено Відділенням у рішенні № 113.

Третя особа відповідно до наданих суду письмових пояснень підтримує позовні вимоги.

ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ІЗ МАТЕРІАЛІВ СПРАВИ

23.12.2019 року Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у справі № 2-01-44/2014 прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 63/113-р/к, відповідно до якого Приватним підприємством «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» та Приватним підприємством Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики» подано заявки на участь у торгах на закупівлю: за кодом 26.51.4 (приладів для вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС). При цьому Приватне підприємство «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» та приватне підприємство Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у тендері.

13.02.2014 року Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (покупець) та Приватне підприємство «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» (постачальник) уклали договір поставки № 53-129-01-14-00011, відповідно до якого постачальник зобов`язується виготовити та поставити обладнання радіаційного контролю для ВП «Южно-Українська АЕС», ВП «Запорізька АЕС», ВП «Рівненська АЕС», ВП «Хмельницька АЕС» ДП НАЕК «Енергоатом», а покупець зобов`язується прийняти та оплатити продукцію (сума договору 6 989 432,00 грн.).

Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №93 (836) від 25.11.2013 року Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», яке виступало замовником конкурсних торгів, було опубліковано оголошення №198603 про проведення відкритих торгів на закупівлю вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС)

- лот-1 обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС - 200 од.;

- лот-2 обладнання радіаційного контролю для ВП ЗАЕС - 178 од.;

- лот-3 обладнання радіаційного контролю для ВП РАЕС - 79 од.;

- лот-4 обладнання радіаційного контролю для ВП ХАЕС-50.

Пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» (79026, м. Львів вул. Володимира Великого, 33) та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» (79044, м. Львів вул. Околична, 18). За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 15.01.2014 року акцептовано пропозиції ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр».

Висновки про антиконкурентні узгоджені дії відповідачем зроблено на підставі такого:

1. спільність інтересів відповідачів. Так, ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» надало у складі своїх пропозицій документи, які належать ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр»: довідка ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід; довідка ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника; сертифікати затвердження типу засобів вимірювальної техніки, видані ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр»; технічні умови 33.2-0:2007 та інші.

Крім того, ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» надало ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» гарантійний лист про те, що як виробник засобів та обладнання радіаційного контролю гарантує останньому поставку обладнання радіаційного контролю, яке є предметом закупівлі «прилади для вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС) та у кількості, яка передбачена цією закупівлею. Тобто виробник засобів та обладнання радіаційного контролю ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» погодилось реалізувати товар, який був предметом закупівлі, іншому учаснику торгів - ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», про участь якого було обізнане. При цьому, відповідно до інформації, яку листом від 14 листопада 2014 року подало ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», за період з 2012р. до 2014 р. не було укладено жодного договору щодо купівлі чи реалізації продукції ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр».

2. Наявність господарсько-договірних відносин між відповідачами. Наявність сталих господарських відносин підтверджується документами, які відповідачі подали у своїх тендерних пропозиціях та у листах-відповідях на вимоги Відділення, зокрема дилерська угода №30/12-л від 30 грудня 2011 року, предметом якої є реалізація засобів радіаційного контролю торгової марки «ЕКОТЕСТ» на ринок України. ПАТ АКБ «Львів» та ПАТ «ВІЕсБАНК» надали інформацію про рух грошових коштів між ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП «НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», відповідно до якої між відповідачами відбувався перерахунок коштів. Тобто ще до подання відповідачами своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» були пов`язані господарськими відносинами, що давало їм можливість домовитись про результати торгів та з метою забезпечення перемоги ПП «НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики».

3. Аналіз економічної поведінки на торгах. Відповідачем проаналізовано ціни, запропоновані учасниками торгів, та встановлено, що позивач запропонував на торги ціни, які є на 15-28% вищими від діючих цін реалізації, незважаючи на те, що ціни на продукцію, яка була предметом закупівлі, протягом 2013 року не змінювалися, і ріст цін на зазначену продукцію відбувся лише 01.05.2014 року, а курс долара почав збільшуватись з лютого 2014 року. Так, вартість дозиметра-радіометра універсального МКС-У 01.01.2013 року та 06.08.2013 року становила 30 294,00 грн., 01.05.2014 року 35 994,00 грн., тоді як запропонована позивачем 36 600,00 грн. та третьою особою 42 084,00 грн.; вартість дозиметра-радіометра універсального МКС-07 «Пошук» 01.01.2013 року та 06.08.2013 року становила 18 720,00 грн., 01.05.2014 року 24 000,00 грн., тоді як запропонована позивачем 24 000,00 грн., а третьою особою 27 594,00 грн.; вартість дозиметра гамма-випромінювання індивідуальний ДКГ-21 01.01.2013 року та 06.08.2013 року становила 2 997,00 грн., 01.05.2014 року 3 990,00 грн., тоді як запропонована позивачем 3 456,00 грн., а третьою особою 3 972,00 грн.; вартість блоку детектування гамма-випромінювання БДБГ-09 01.01.2013 року та 06.08.2013 року становила 12 570,00 грн., 01.05.2014 року 14 994,00 грн., тоді як запропонована позивачем 14 994,00 грн., а третьою особою 17 232,00 грн. ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», володіючи інформацією про ціни, які подало на торги ПП «НВПП «Спаринг - Віст Центр», завідомо пропонувало вищі ціни (на 15%), щоб забезпечити у торгах перемогу ПП «НВПП «Спаринг - Віст Центр».

4. Схожість в оформленні документів. Звернення про можливість участі у закупівлі, які мали подаватись у довільній формі, відповідачі оформили однаково за змістом та формою, що свідчить про обмін інформацією між відповідачами та спільну підготовку відповідачів до участі у торгах.

5. Синхронність дій відповідачів у часі. Відповідачі в складі своїх пропозицій конкурсних торгів подали Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним управлінням юстиції у Львівській області 11.12.2013 року за наступними реєстраційними номерами та часом видачі: ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» - 210626 13:41:02 год., ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» - 210628 13:52:08 год. за запитами відповідачів від 06.12.2013 року стосовно отримання довідок.

Також відповідачі звернулися до Головного управління Міндоходів у Львівській області стосовно отримання довідок в один день - 18.12.2013 р. за № 6421/10 та №6426/10 і отримали довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів, що контролювалося ДПІ у Франківському районі м. Львова Головного управління Міндоходів у Львівській області: ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» отримав довідку вих. №8996/10/20-0021 від 19.12.2013 р., ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» отримав довідку вих. №8966/10/20-0021 від 19.12.2013 року.

ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» в один день отримали банківську гарантію для участі у тендерних торгах: ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» - вих. ЛД 698/13 від 24.12.2013р номер бланку 033607; ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» - вих. ЛД 697/13 від 24.12.2013 р., номер бланку 033606. Заяви про надання гарантій надійшли в один день та мають послідовні номери. Крім цього, відповідачі, обслуговуючись у різних банках (ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» у ПАТ АКБ «Львів»; ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» у ПАТ «ВІЕсБАНК»), гарантійні листи отримували в одному банку. Тому погоджену поведінку ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» під час підготовки та участі у торгах підтверджує синхронність дій у часі, яка зважаючи на її системність не може вважатись випадковим збігом.

6. Отримання документів для відповідачів однією особою - ОСОБА_1 , який є працівником ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» з 05.06.2006 року. Обставину залучення для підготовки окремих документів обома учасниками Гузара Р.М. ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» визнав у листі від 14.11.2014 року та не підтвердив у листі від 02.07.2018 року. Крім цього, відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій встановлено, що інтереси ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» на розкритті пропозицій конкурсних торгів представляв ОСОБА_1 , натомість інтереси ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» представляв ОСОБА_2 , який на час проведення торгів перебував у трудових відносинах з ПП «НВПП «Спаринг-ВістЦентр». Наведене свідчить про узгоджену поведінку відповідачів ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.

Крім цього, юрисконсульт ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» Пащенко Лідія Володимирівна зверталася та отримувала Витяг з Єдиного реєстру підприємств у державній реєстраційній службі для конкурента у торгах ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», що є підтвердженням того, що відповідачі були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного та діяли узгоджено під час участі у торгах.

Враховуючи наведене, відповідачем у оскаржуваному рішенні визнано дії Приватного підприємства «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» та Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв`язку і автоматики» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю за кодом 26.51.4 (приладів для вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, шо передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, та за вчинене правопорушення накладено на кожного учасника штраф у розмірі 68 000 грн., а також роз`яснено порядок сплати штрафу - у двомісячний строк з дня отримання рішення про накладення штрафу та подання доказів його сплати - протягом п`яти днів з дня сплати штрафу, а також право оскарження відповідного рішення в судовому порядку.

Оскаржуване рішення надіслано позивачу 20.01.2020 року та отримане адресатом 21.01.2020 року, що підтверджується копією конверта з трек-кодом 925 і відстеженням відповідного поштового відправлення. Із позовом до Господарського суду Львівської області ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» звернулося 20.03.2020 року, що вбачається з поштової накладної на конверті, у якому позовна заява надійшла до суду, тобто в межах визначеного законом строку.

Дані факти матеріалами справи підтверджені, сторонами не спростовані.

ВИСНОВКИ СУДУ

Дослідивши представлені суду докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд вважає позовні вимоги безпідставними, не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Як визначено ст. 2 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією регулюються цим Законом.

Згідно зі ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Як встановлено вище, спір між сторонами виник саме внаслідок прийняття відповідачем рішення про встановлення порушення позивачем антимонопольного законодавства.

Згідно з ч. ч. 2, 3 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Зі встановлених вище обставин про те, що оскаржуване рішення отримане позивачем 21.01.2020 року, а позовна заява надіслана до Господарського суду Львівської області 20.03.2020 року, суд зазначає, що позивачем дотримано приписів ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і своєчасно подано відповідну позовну заяву.

Так, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Як вказав Верховний Суд у постанові від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19, що кожна зі справ за участю органів антимонопольного комітету є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Аналізуючи та оцінюючи в сукупності факти, встановлені відповідачем в оскаржуваному рішенні, суд зазначає таке:

1. спільність інтересів учасників закупівлі обґрунтовується поданням третьою особою документів, які належать ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр». Суд зазначає і позивач не заперечує, що дійсно такі документи як довідка ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, довідка ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника, сертифікати затвердження типу засобів вимірювальної техніки, видані ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр», є документами позивача, а долучені до конкурсної пропозиції третьої особи в силу характеру правовідносин між ним і третьою особою дилером. Крім того, ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр» надало ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» гарантійний лист про те, що як виробник засобів та обладнання радіаційного контролю гарантує останньому поставку обладнання радіаційного контролю, яке є предметом закупівлі «прилади для вимірювання електричних величин і йонізівного випромінювання (обладнання радіаційного контролю для ВП ЮУАЕС, ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС) та у кількості, яка передбачена цією закупівлею. При цьому, відповідно до інформації, яку листом від 14 листопада 2014 року подало ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», за період з 2012р. до 2014 р. не було укладено жодного договору щодо купівлі чи реалізації продукції ПП «НВПП «Спаринг-Віст Центр». Суд враховує специфіку правовідносин та співпраці між позивачем та третьою особою, проте, наведене підтверджує не лише наявність правовідносин між виробником і дилером, а й свідчить про їх обізнаність про участь кожного у конкретній закупівлі, про можливості кожного з учасників, та підтверджує, що незалежно від результатів аукціону позивач все одно фактично реалізує свою продукцію чи то особисто покупцю чи через дилера.

2. обставина існування господарсько-договірних відносин між учасниками торгів на підставі дилерської угоди не заперечується позивачем чи третьою особою. Водночас самостійною підставою для визнання дій учасників узгодженими така обставина не визнається.

3. аналіз економічної поведінки учасників на торгах, на переконання суду, свідчить про координованість та узгодженість дій учасників. Так, як встановлено в рішенні відповідача, позивач запропонував на торги ціни, які є на 15-28% вищими від діючих цін реалізації, незважаючи на те, що ціни на продукцію, яка була предметом закупівлі, протягом 2013 року не змінювалися, і ріст цін на зазначену продукцію відбувся лише 01.05.2014 року, а курс долара почав збільшуватись з лютого 2014 року. За поясненнями позивача ціна на продукцію, що пропонується до закупівлі на конкурсні торги, формується з врахуванням технічних вимог замовника, викладених у документації конкурсних торгів, витрат на транспортування продукцію на адресу замовника, а також витрат, понесених учасником на підготовку пропозиції конкурсних торгів. Проте, із долучених відповідачем до відзиву документів вбачається, що сам позивач надав інформацію відповідачу про динаміку цін реалізації продукції у 2013-2014 роках, із якої вбачається, що позивачем у пропозиції на конкурс запропоновані ціни вищі від існуючих в серпні 2013 року, а їх підвищення мало місце вже після проведення торгів у травні наступного року. У той час, ціни, запропоновані третьою особою, завжди перевищували ті, які пропонувались позивачем, (наприклад, вартість дозиметра-радіометра універсального МКС-У запропонована позивачем у розмірі 36 600,00 грн., а третьою особою 42 084,00 грн.; вартість дозиметра-радіометра універсального МКС-07 «Пошук» запропонована позивачем 24 000,00 грн., а третьою особою 27 594,00 грн.; вартість дозиметра гамма-випромінювання індивідуальний ДКГ-21 запропонована позивачем 3 456,00 грн., а третьою особою 3 972,00 грн.; вартість блоку детектування гамма-випромінювання БДБГ-09 запропонована позивачем 14 994,00 грн., а третьою особою 17 232,00 грн.), що у свою чергу сприяло перемозі пропозиції з доступнішою та нижчою ціною. Враховуючи, що третя особа не мала конкретних переваг перед первинним виробником продукції, а ціни запропонувала набагато вищі, то видається, що вона не могла повноцінно конкурувати з іншим учасником. Третьою особою не подано інших доказів і висловлені у поясненнях заперечення в цій частині нічим не підтверджені та встановлених висновків суду не спресовують.

4. схожість в оформленні документів, на думку суду, не може бути достатньою підставою для визнання дій учасників узгодженими. Проте, із поданих документів, зокрема звернення про можливість участі у закупівлі, видно, що такий документ авторами документів оформили однаково за змістом та формою, навіть з допущеною орфографічною помилкою в слові «конкурсний» в першому реченні. Така обставина викликає сумнів у тому, що документи готувались не спільно обома учасниками.

5. щодо синхронності у часі дій товариств, суд вважає, що отримання довідок за реєстраційними номерами та часом видачі № 210626 13:41:02 год. і № 210628 13:52:08 год. з Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним управлінням юстиції у Львівській області 11.12.2013 року за запитами відповідачів від 06.12.2013 року, могли бути співпадінням у часі. Звернення учасників до Головного управління Міндоходів у Львівській області стосовно отримання довідок в один день - 18.12.2013 р. за № 6421/10 та №6426/10, як і отримання довідок про відсутність заборгованості з податків та зборів за вих. №8996/10/20-0021 від 19.12.2013 р. та за вих. №8966/10/20-0021 від 19.12.2013 року, також могло бути співпадінням у часі, до того ж вихідні номери довідок не є послідовними. Щодо отримання Приватним підприємством «НВПП «Спаринг-Віст Центр» та Приватним підприємством НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» в один день та в одній банківській установі банківської гарантії для участі у тендерних торгах, то дійсно, таким документам присвоєно послідовні номери. Проте, відсутні докази, що тендерна документація містила вимогу про подання банківської гарантії з конкретного визначеного банку чи лише з банку, в якому обслуговується учасник. Тому видається, що учасники реалізували право отримання гарантії з будь-якого самостійно обраного банку. Водночас, обставина послідовності подання заяв та отримання гарантій кінцево оцінюватиметься судом у сукупності з усіма доказами.

6. узгодженість дій через отримання документів для відповідачів однією особою. Так, ОСОБА_1 (ід. код НОМЕР_1 ) є працівником Приватного підприємства «НВПП «Спаринг-Віст Центр» з 05.06.2006 року, що підтверджується відповіддю Пенсійного Фонду України від 01.11.2018 року зі списком застрахованих осіб, що працювали у роботодавця у 2013 році, у тому числі у грудні 2013 року. Обставину залучення ОСОБА_1 для підготовки окремих документів обома учасниками Приватного підприємства НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» визнав у листі від 14.11.2014 року та не підтвердив у листі від 02.07.2018 року, що свідчить про взаємосуперечливість поведінки сторони та невідповідність такої принципу естопель. Крім цього, відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій встановлено, що інтереси Приватного підприємства НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» на розкритті пропозицій конкурсних торгів представляв ОСОБА_1 , натомість інтереси Приватного підприємства «НВПП «Спаринг-Віст Центр» представляв ОСОБА_2 , який на час проведення торгів перебував у трудових відносинах з Приватним підприємством «НВПП «Спаринг-ВістЦентр». До відзиву долучено протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів, в якому відображено, що від учасників процедури закупівлі були присутні ОСОБА_2 (від Приватного підприємства «НВПП «Спаринг - Віст Центр») та ОСОБА_1 (від Приватного підприємства НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики»). Особа не може представляти інтереси юридичної особи без жодної правової підстави, тому пояснення третьої особи, викладені у листі для відповідача від 02.07.2018 року, про те, що ОСОБА_1 діяв за особистим проханням ОСОБА_3 уповноваженого по конкурсних торах третьої особи, є не обгрунтованими. Крім цього, із відповіді позивача від 03.07.2018 року вбачається, що ОСОБА_1 з 05.06.2006 року працює на посаді провідного юрисконсульта, а у період листопада-грудня 2013 року, перебуваючи у відпустці, періодично надавав послуги юридичного характеру за цивільно-правовим договором. Суд звертає увагу, що перебування у відпустці не припиняє трудових відносин особи із товариством, відповідно особа не може вважатися такою, що не пов`язана з товариством у відповідний період. Відтак, суд вважає обґрунтованими висновки відповідача про те, що зазначені обставини свідчать про узгоджену поведінку учасників торгів ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та про обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі у процедурі закупівлі. Твердження третьої особи стосовно того, що учасники самостійно формували пакети документів навіть із залученням фізичної особи, і що це не суперечить законодавству, не спростовують наведених висновків, адже така обставина у конкретному випадку призводить до обізнаності та узгодженості дій учасників торгів, що не відповідає вимогам економічної конкуренції.

Крім цього, як встановлено судом із відповіді Пенсійного Фонду України від 01.11.2018 року про список застрахованих осіб, що працювали у роботодавця Приватного підприємства «НВПП «Спаринг-Віст Центр» у 2013 році, ОСОБА_4 (інд. код НОМЕР_2 ) упродовж січня-грудня працювала у товаристві позивача. Крім цього, із відповіді позивача від 03.07.2018 року вбачається, що ОСОБА_4 в період 2013-2018 років працює на посаді юрисконсульта, в посадові обов`язки якої входила, зокрема, координація підготовки та формування пакету пропозицій конкурсних торгів. У оскаржуваному рішенні відповідачем встановлено, що юрисконсульт Приватного підприємства «НВПП «Спаринг-Віст Центр» Пащенко Лідія Володимирівна зверталася та отримувала Витяг з Єдиного реєстру підприємств у державній реєстраційній службі для конкурента у торгах Приватного підприємства НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики», що підтверджується відповіддю Управління державної реєстрації юридичного департаменту Львівської міської ради про те, що запит про отримання витягу 17.12.2013 року за № 17800318 про ПП НВП «Завод техніки зв`язку і автоматики» сформовано ОСОБА_4 особисто. Тобто, одна особа готувала документи як для позивача, так і для третьої особи, про що така товариства та особа не могли не знати, адже одним із обов`язків ОСОБА_4 визначено координацію підготовки та формування пакету пропозицій конкурсних торгів. Наведене підтверджує обгрунтованість висновків відповідача про те, що учасники були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного та діяли узгоджено під час участі у торгах.

Верховний Суду постанові від 11 червня 2020 року у справі № 910/10212/19 зазначив, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Близька за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. Наведене узгоджується із висновками Верховного Суду викладених, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18.

Враховуючи досліджені та описані вище документи та обставини, суд звертає увагу та підсумовує, що самі по собі подібності в документах, як і наявність між учасниками господарських відносин, подання банківських гарантій з одного банку чи формування запитів і отримання довідок в один час, окремо не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки суб`єктів. Однак, наявність таких обставин у поєднанні з економічною та ціновою поведінкою учасників на торгах, з обставами отримання та підготовки документів для участі у торгах для обох учасників одними і тими ж особами, зі спільними документами, виданими позивачем третій особі для подання конкурсної пропозиції, свідчить про обізнаність учасників щодо умов і перспектив кожного учасника, про узгоджену поведінку та скоординовані дії обох учасників, що не зумовило існування конкурентного середовища на торгах. Гарантування позивачем третій особі поставки товару, що є предметом закупівлі, суттєво вищі цінові пропозиції третьої особи, спільність осіб, які готували документи та брали участь при розкритті пропозицій конкурсних торгів, сприяло обміну інформацією щодо участі у процедурі закупівлі та веденню узгоджених дій і підтверджують здійснення учасниками дій, спрямованих на забезпечення перемоги одного із учасників, та в сукупності не видаються випадковим збігом обставин, а доводять обізнаність та обмін інформацією стосовно участі в торгах і наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій між учасниками. Відтак, суд доходить висновку, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 року є правильним.

При цьому суд звертає увагу на те, що позивач не спростував обставин, викладених відповідачем у своєму рішенні, не довів, що оскаржуване рішення ґрунтується лише на припущеннях. Твердження позивача про те, що аналіз економічної поведінки на торгах фактично був здійснений відповідачем без залучення відповідних експертів не спростовує висновків суду, зроблених на підставі сукупного аналізу обставин справи. Крім цього, у процесі розгляду даної справи позивач не заявляв клопотань про призначення експертизи для доведення чи спростування тверджень відповідача.

Також суд звертає увагу, що позивач просив визнати недійсним рішення в частині застосування до Приватного підприємства «Науково-виробниче приватне підприємство «Спаринг-Віст Центр» наслідків, передбачених пунктом 4 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо обмежень на участь в процедурах публічних закупівель протягом трьох років. Однак, як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного рішення, відповідні обмеження не застосовувались. Такі обмеження встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» і відповідачем у оскаржуваному рішенні лише процитовано вказану норму.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Здійснюючи розподіл судових витрат, суд зазначає, що у позовній заяві позивачем вказано орієнтовний розрахунок витрат, пов`язаних із професійною правничою допомогою, в сумі 20 000,00 грн., однак доказів н підтвердження вказаного не подав, клопотань не заявляв. Разом із тим, враховуючи висновки суду про відмову у задоволенні позову, керуючись приписами ч. 1 та ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати залишаються за позивачем.

Керуючись ст. ст. 74, 76-80, 126, 129, 237, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

у задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не буде подано.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 31.12.2020 року.

Суддя Р.І. Матвіїв